שב שמעתתא/שמעתא ג/הכל
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק א (עריכה)
פרק א
[עריכה]גרסינן בריש נדה (נדה ב:), תנן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות שנעשו על גביו למפרע בין ברשות הרבים בין ברשות היחיד טמאים, לשמאי קשיא למפרע, להלל קשיא ודאי, דאילו מעת לעת שבנדה תולין לא אוכלין ולא שורפין ואלו הכא טומאה ודאי, התם משום דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימר לא טבל, אדרבה העמד מקוה על חזקתה ואימר לא חסר, הרי חסר לפניך, ה"נ הרי דם לפניך, השתא הוא דחזאי, ה"נ השתא הוא דחסר, הכי השתא התם איכא למימר חסר ואתא, הכא מי איכא למימר חזאי ואתא, ומאי קושיא דלמא הגס הגס חזיתיה, התם איכא תרתי לריעותא הכא איכא חדא לרעותא, ומאי שנא מחבית דתנן היה בודק את החבית להיות מפריש עליה תרומה והולך ואח"כ נמצא חומץ כל ג' ימים ודאי מכאן ואילך ספק קשיא לשמאי כו', התם איכא תרתי לריעותא הכא איכא חדא לריעותא.
ורמי חבית אמקוה, מאי שנא הכא ודאי ומ"ש הכא ספק, אמר ר' חנינא מסורא מאן תנא חבית ר' שמעון היא דלגבי מקוה נמי ספיקא משוי ליה דתנן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות שנעשו על גביו למפרע בין ברה"ר בין ברה"י טמאות, ר' שמעון אומר ברה"ר טהורות ברה"י תולין, ושניהם לא למדוהו אלא מסוטה, רבנן סברי כי סוטה מה סוטה ספק ועשאוה כודאי ה"נ ספק עשאוה כודאי, אי מסוטה מה סוטה ברה"ר טהור אף ה"נ ברה"ר טהור, כיון דאיכא תרתי לריעותא כודאי טומאה דמיא, ר' שמעון סבר כי סוטה מה סוטה ברה"ר טהור אף ה"נ ברה"ר טהור, אי מסוטה מה סוטה ברה"י טמא ודאי אף ה"נ ברה"י טמא ודאי, הכי השתא התם רגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה הכא מאי רגלים לדבר איכא, ואבע"א היינו טעמא דר"ש גמר סוף טומאה מתחילת טומאה, מה תחילת טומאה ספק נגע ספק לא נגע ברה"ר טהור אף סוף טומאה ברה"ר ספק טבל ספק לא טבל טהור, ורבנן הכי השתא התם גברא בחזקת טהרה קאי מספק לא מחתינן ליה לטומאה הכא גברא בחזקת טמא קאי מספק לא מפקינן ליה מטומאתו.
והרמב"ם כתב בפ"י מהלכות מקואות (פ"י מהל' מקואות ה"ו) דכל הטהרות שנעשו על גביו למפרע בין ברה"ר בין ברשות היחיד טמאות לפי שהטמא בחזקתו ע"ש, והרי זה כרבנן דר"ש, וגבי חבית בפ"ה מתרומות (פ"ה מהל' תרומות הכ"ד) דשלשה ימים הראשונים ודאי מכאן ואילך ספק וע"ש, והרי זה כר"ש, והקשו עליו בזה דסתרי אהדדי הנך פסקי, ה"ה הרשב"א והריטב"א פ' עשרה יוחסין ע"ש.
וראיתי במשנה למלך פ"י ממקואות שהאריך בזה והעלה בישוב דהרמב"ם סובר כהך תירוצא בתרא ואבע"א, והטעם הוא משום דהוי סוף טומאה, ולכך דוקא גבי טומאה דאשכחן דעשאו הכתוב ברה"י ודאי טומאה ולכן אף ברה"ר עשאוהו כודאי גבי סוף טומאה, אבל גבי חבית דאיסורא אינו אלא ספק, ולפי שהוקשה לתוס' בהך תי' ואבע"א מה חילוק יש בין תחילת טומאה לסוף טומאה, הא קיי"ל ברה"ר טהור אפילו ליכא חזקה, ולזה פירשו הכא סוף טומאה והוי תרתי לריעותא וסמיך אתירוצא קמא, והוא תמוה דא"כ מה זו הוספה שמוסיף ואבע"א, ולזה הביא שם המ"ל תירוץ אחר בשם הרשב"א, דלהך תי' ואבע"א אין הטעם כלל משום תרתי לריעותא, אלא הטעם לרבנן דכיון דאשכחן בטומאה דברה"י עשאו הכתוב ודאי אף שאינו אלא ספק, כן בסוף טומאה אמרו שיהיה ודאי טומאה, ולא משום תרתי לריעותא, ולכן פסק הרמב"ם גבי מקוה דטמא בין ברה"י בין ברה"ר ובחבית פסק דאינו אלא ספק עכ"ל וע"ש.
ואכתי תמוה דכיון דאינו אלא ספק, דהא להך ואבע"א תו לא אמרינן הך סברא דתרתי לריעותא וא"כ אינו אלא ספק, וכמו בחבית, א"כ נהי דברה"י עשה הכתוב ספק כודאי טומאה, הא ברה"ר עשה הכתוב נמי ספק כודאי לטהרה, א"כ בסוף טומאה ברה"ר נימא טהור ודאי וכקושית התוס' כיון דברה"ר טהור אפילו ליכא חזקת טהרה, א"כ מה לי סוף טומאה או תחילתו כיון דאינו אלא ספק, דנגד חזקת טמא איכא נמי חזקת מקוה, ולזה הוכרחו התוס' לפרש דסמיך אתי' קמא דהו"ל תרתי לריעותא, אבל אי נימא דספיקא הוי א"כ להוי טהור ודאי ברשות הרבים וכקושיית התוספות.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ב (עריכה)
פרק ב
[עריכה]מיהו נראה לפי מ"ש הרמב"ם פט"ז מהלכות אבות הטומאה (פט"ז מהל' אבות הטומאה ה"א) דספק טומאה ברשות הרבים טהור לפי שכל הספיקות מדברי סופרים ע"ש, והוא שיטתו בספרו הי"ד, ומבואר אצלינו בשמעתא א' ע"ש, וא"כ עיקר הלכה בספק טומאה אינה אלא לעשות ספק טומאה ברה"י כודאי, אבל ספק טומאה ברה"ר דטהור אינו אלא משום דכל הספיקות מדברי סופרים, ובאיסור נמי ספק מן התורה מותר, וא"כ היכא דאיקבע איסורא דבזה מייתי אשם תלוי, ספק זה ודאי אסור מן התורה, ומש"ה אתי שפיר דלא ילפינן סוף טומאה מתחילת טומאה, דבתחילת טומאה אפילו היכא דליכא חזקת טהרה טהור ברה"ר ומשום דכל הספיקות מותרות, משא"כ בסוף טומאה דהרי איקבע איסורא כמ"ש הרמב"ם פ"ו משגגות (פ"ו מהל' שגגות), ומביאין אשם תלוי על אשה שנתגרשה ספק גירושין, והוא מוכח בכתובות פ"ב דף כ"ב דפריך הבא עליה באשם תלוי קאי, וכתבו התוס' שם דהו"ל איקבע איסורא כיון שהיתה בחזקת אשת איש, ואע"ג דאיתרע חזקה דאשת איש משום דייקא ומנסבה וכמ"ש התוס' שם ע"ש, וא"כ ה"נ נהי דליכא חזקה משום דנגד חזקת טמא איכא חזקת מקוה, מ"מ איקבע איסורא מיהא הוי, וכל היכא דאיקבע איסורא אסור מן התורה, ורה"ר דטהור אינו אלא משום דספיקות מדבריהם, וכה"ג דאסור בכל איסורין ברה"ר נמי טמא, ומש"ה לא ילפינן סוף טומאה מתחילתו.
ובתוס' דקשיא להו מאי חילוק יש בין תחילת טומאה לסופו, היינו משום דתוס' ס"ל דספק אסור מן התורה, ואיקבע איסורא דבעינן אשם תלוי אינו אלא לענין אשם תלוי אבל איסורא אין חילוק, ומש"ה קשיא להו מאי חילוק יש בין תחילת טומאה לסופו, והוכרחו לפרש דסמיך אתירוצא קמא דהו"ל תרתי לריעותא, אבל לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה דספק טומאה ברה"ר דטהור אינו אלא משום דספיקות מדבריהם, ובסוף טומאה וכה"ג הוי ליה איקבע איסורא לאסור מן התורה, גם ברה"ר טמא ודוק, עמ"ש בשמעתא א' פ"ז וח', ומש"ה ס"ל להרמב"ם במקוה בין ברשות היחיד בין ברה"ר טמאות, משום דבטומאה הלכה לעשות ספק כודאי, וברה"י ספיקו כודאי לטומאה, וברה"ר ספיקו כודאי לטהרה, והיכא דאיקבע איסורא דברה"ר הו"ל ספק וכל ספק כודאי והוי ליה ודאי טומאה, וזה על דרך הרשב"א שהביא המ"ל, ויותר נראה להרמב"ם שכתב בין ברשות הרבים בין ברה"י טמאות היינו שמטמאין הן מספק ברה"ר, ולשון טמאות אינו מורה דוקא ודאי טומאה, וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שפי' בגמרא שם דפריך דאילו מעת לעת שבנדה תולין ואילו הכא טומאה ודאי, ופירש רש"י מדקתני ברשות הרבים טמאות אלמא כודאי משוי ליה ע"ש, וא"כ לבתר דמשני ליה דלא ילפינן סוף טומאה מתחילתו, וא"כ בסוף טומאה ראוי להיות ברה"ר טמא, וא"כ איכא למימר דטמאות ברה"ר היינו מספק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ג (עריכה)
פרק ג
[עריכה]כתב הרמ"א ביו"ד סימן א' וז"ל ואם בדקו איזה שוחט ובודק ונמצא שאינו יודע, אם נטל פעם אחת קבלה אין מטריפין למפרע מה ששחט דאמרינן השתא הוא דאיתרע, אבל לא נטל קבלה מעולם כל מה ששחט צריכין הכשר, הרשב"א סימן רי"ח עכ"ל.
ובט"ז האריך להשיג על דין זה, ותורף דבריו דבפ"ק דחולין פליגי רב הונא ורב חסדא בשוחט בסכין בדוק קודם שחיטה ולא בדקו אחר שחיטה מילד ונמצא פגום, לרב הונא פוסל אפילו שיבר בה עצמות אחר שחיטה דלמא בעור נפגמה, ורב חסדא ס"ל דשמא במפרקת נפגמה, וקיי"ל כר"ח בשיבר בה עצמות, ופריך לר"ח מטבל ועלה ונמצא עליו דבר חוצץ אעפ"י שנתעסק באותו מין כל היום טמא, אלמא ספק חציצה מוציא מידי ודאי טבילה, ומשני סכין איתרע בהמה לא איתרעי, והקשו בתוספות מ"ש ממקוה שנמדד ונמצא חסר, דאמרינן העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך, ולא אמרינן מקוה איתרעי בהמה לא איתרעי, ותירצו בזה שלשה תירוצים, א' שאני מקוה דחסר ואתאי משא"כ בסכין, ב' דהכא טעמא דעצם ודאי פוגם, וגבי מקוה אין לומר ודאי טבל דהא שמא טבל במקוה חסר, ג' דאין חילוק בין ריעותא דסכין לריעותא דבהמה, אלא הטעם הוא משום ספק ספיקא.
וא"כ בנטל קבלה אמאי מהני ביה חזקתו, כיון דביה נמי שייך חסר ואתאי דאין דרך לשכוח בבת אחת, ועצם ודאי פוגם נמי לא שייך ביה, ואם סמך אתירוץ בתרא וה"נ הוי ספק ספיקא שמא השתא הוא דשכח, ואת"ל מקודם שכח אפשר דאפ"ה שחיט שפיר, א"כ קשה הא אנן קיי"ל כרב הונא בלא שיבר עצמות, ודוקא כששיבר עצמות הוא דכשר משום דעצם ודאי פוגם ואע"ג דאיכא ס"ס אפילו בלא שיבר עצמות, אלא ע"כ משום דלא מהני ספק ספיקא משום דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ולא מהני ס"ס, ועוד אי מהני ס"ס א"כ אפילו בלא נטל קבלה נכשיר מטעם ס"ס, דלמא השתא שכח ואת"ל מקודם שמא שפיר שחט עכ"ל, וע"ש.
והש"ך בנקודת הכסף ז"ל, דעד כאן לא מצרכינן התם שיבר בה עצמות אלא משום דשמא לא שחט במקום הפגימה לאו ספק הוא, דדרך הסכין להוליך בכולו, אבל הכא י"ל דס"ס הוא, שמא ידע ואם ת"ל לא ידע שמא שחט שפיר עכ"ל. ואכתי תיקשי קושיית הט"ז, דא"כ אפילו בלא נטל קבלה נכשיר מטעם ספק ספיקא זה, שמא ידע ואת"ל לא ידע שמא שחט שפיר, ועוד דהיכי מצינו לסמוך על ס"ס כיון דהאחרונים הכריעו דלא מהני ספק ספיקא בחזקת איסור עומדת לענין ספק שחיטה.
ונראה לענ"ד דודאי שיטת האגודה שהוא מקור הדין שכתבו הרמ"א ס"ל מטעם ס"ס, דהא האגודה לא הביא אלא תירוצא בתרא שבתוס' שהוא מטעם ס"ס וכמ"ש הט"ז, ומה דקשה לן דהא ספק ספיקא אינו מועיל במקום חזקת איסור, נראה לפמ"ש הרמב"ם פרק ה' מתרומות בחבית מכאן ואילך ספק ע"ש, וז"ל כר' שמעון דתרתי לריעותא לא הוי כודאי אלא כספק, ועמ"ש פ"א, ומשו"ה היכא דאיכא ס"ס שפיר מהני, כיון דנגד חזקת איסור דבהמה איכא נמי חזקת השוחט ואמרינן השתא הוא דשכח, ולא הוי אלא ספק דהוי ליה חזקה נגד חזקה וא"כ שפיר מהני ס"ס.
ומיהו נראה דאפילו לשיטת התוס' והרשב"א דתרתי לריעותא חשיב כודאי והרי הוא כחזקה ודאית, מכל מקום נראה דבזה מהני ס"ס, לפמ"ש הש"ך בכללי ס"ס בסימן ק"י וז"ל, מ"מ היכא דאיכא ס"ס בלא הספק הראשון ודאי דשרי, דלא יהא אלא גופו של איסור דמותר מס"ס כו', וכן משמע מתשובת הרשב"א שהבאתי לעיל דס"ס דחזקת איסור לא גרע מגופו של איסור, והוא פשוט בעיני עכ"ל, ובקיצור כללים כתב וז"ל, דבר שיש לו חזקת איסור, אע"פ שיש בו ס"ס גמור הרי זה אסור, שהרי בספק הראשון אנו מעמידין אותו על חזקתו חזקת איסור, א"כ אין כאן אלא ספק איסור כו', היה כאן שלש ספיקות מותר, שאף אם תעמידנו על חזקתו חזקת איסור יש כאן ס"ס, לא יהא זה חמור מודאי איסור שאין לך חזקת איסור גדול מזה ומותר בספק ספיקא עכ"ל.
וכבר כתבנו בשמעתא א' פי"ט דזה הוא ג"כ דעת מוהרי"ן לב לענין ממונא לחלק בין תרי ספיקי לתלתא ספיקי ע"ש, וכיון דמהני ספק ספיקא בתר ספק הראשון אפילו בחזקת איסור, א"כ ה"ה היכא דליכא אלא תרי ספיקי בחזקת איסור, א"כ ספק הראשון הו"ל כגופו של איסור וספק השני משוי ליה לספיקא, ואין החזקה מכריעו לודאי כיון דאיכא שני ספיקות להתירא והו"ל ספק שני ספק, ובריש נדה מוכח דהיכא דליכא תרתי לריעותא ודאי אמרינן אוקי אחזקתיה והשתא הוא דאתרע, כדאמרי' בנדה דיה שעתה משום חזקה והשתא הוא דראתה, אלא היכא דאיכא תרתי לריעותא כמו במקוה שנמדד דאיכא חזקת טמא וחסר לפניך, בזה הוא דהו"ל תרתי לריעותא והו"ל כודאי לשיטת התוס' והרשב"א.
וא"כ בזה השוחט שנטל קבלה דאית ביה חזקה וראוי לומר בו השתא הוא דשכח, וכמו שאמרו בנדה דיה שעתה, וכיון דאיכא ס"ס נגד חזקת איסור דבהמה, דשמא ידע ואת"ל לא ידע שמא שפיר שחט, וא"כ נהי דזה הספק ואת"ל לא ידע שמא שפיר שחט לאו ספק הוא, דמחמת חזקת איסור הו"ל כודאי, אבל הך ספיקא שמא ידע נשאר בספיקו ואין חזקת איסור דבהמה מכרעת בו דלא ידע, כיון דכבר אמרת דספק שמא שפיר שחט לאו ספיקא משום חזקת איסור, וא"כ נשאר בספק שמא ידע, וכיון דליכא חזקת איסור נגד ספק דידע הרי אנו מוקמינן השוחט בחזקתו, דהיכא דליכא חזקה המנגדו ודאי אמרינן השתא הוא דאתרע, ובזה חזקת איסור דבהמה אינו מנגד כיון דכבר עשיתו כגופו של איסור לספיקא דשמא שחט שפיר, ומש"ה בלא נטל קבלה דליכא חזקת השוחט, לא סמכינן על ס"ס גרידא, דספק שמא שפיר שחט לאו ספק והרי הוא כגופו של איסור וליכא אלא הך ספיקא שמא ידע וחד ספיקא אסור.
וביאורו של דבר, דנגד שמא ידע לא מצינו למימר אוקי הבהמה בחזקת שאינו זבוח ועדיין אינו זבוח, כיון דאפילו לא ידע אכתי איכא לספוקי שמא שחט שפיר, וא"כ היא זבוחה, אלא דחזקת שאינו זבוח אתיא בתר דתימא אם תמצא לומר לא ידע שמא שחט שפיר, וכיון דלא ידע נגד שמא שחט שפיר איכא חזקת שאינו זבוח ואכתי אינו שחוט שפיר, וא"כ נגד הך ספיקא שמא ידע ליכא חזקת בהמה שאינו זבוח, וא"כ אוקי השוחט בחזקתו, דהא היכא דליכא תרתי לריעותא שפיר מהני חזקת השוחט אע"ג דהשתא לא ידע, וכמו בנדה דאמרינן דיה שעתה לחולין אע"ג דהשתא איתרע ודוק היטב.
ובט"ז סימן ק"י דאינו מחלק בין תרי ספיקי לתלתא ספיקי, וחזקת איסור מהני אפילו נגד תלתא ספיקי, א"כ חזקת איסור דבהמה שאינו זבוח מהני אפילו נגד ספק דלא ידע וספק דשמא שחט שפיר, ואמרינן מחמת חזקת איסור דלא ידע ולא שחט שפיר, וכיון דאיכא חזקת איסור שוב לא מהני חזקת השוחט, כיון דאיכא חזקת איסור דבהמה הו"ל תרתי לריעותא, ודוק היטב.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ד (עריכה)
פרק ד
[עריכה]כתב הבית יוסף בספר בדק הבית סי' קי"ט וז"ל, כתב א"ח בשם התוס' דאפילו מי שהמיר אינו חשוד למפרע, שאם שחט או ניקר חלב ואח"כ המיר באותו יום הכל כשר עכ"ל. ובתשובת הגאונים בתראי שם ראיתי כתוב תשובה אחת להחמיר בזה בשוחט, ומשום דמוקי בהמה בחזקת איסור והרי הרשיע לפניך, וכמו במקוה שנמדד ע"ש.
ובתבואת שור פסק ג"כ להחמיר בזה בשוחט שהמיר כיון דהרי הרשיע לפניך, וע"ש בסי' ב' וז"ל, הב"ח בסי' קי"ט ס"ל דבשוחט ובודק אסור למפרע כשנעשה חשוד, וכן דעת הט"ז סי' קי"ט, אמנם הש"ך סי' א' ופר"ח כתבו בפשיטות דלעולם אין לאסור למפרע, דאוקי גברא אחזקתיה ועד אותה שעה כשר היה. ולענין דינא תמיה ליה טובא אמאי דפשיטא ליה להש"ך להקל, הא אנן קיי"ל כרב הונא לאסור בשוחט בסכין בדוק ונמצא פגום לאחר שחיטה, דלא אתי חזקה דסכין דאיתרע ומוציא מידי חזקת איסור דבהמה, וע"ש שהביא דברי תוספות בחולין בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא ומה שהקשו תוס' שם, והעלה דכאן לא שייכי כל התירוצים שבתוספות, וא"כ דומה למקוה שנמדד ונמצא חסר, דבזה נמי שייך חסר ואתאי, דהרשיע ואתאי.
ועיין שם בתב"ש במה שדחה ראיית הפר"ח מס"פ השוחט גבי שחט ואחר כך חישב כו', וסוף דבריו וז"ל, ואע"ג דהביא מוהרש"ל פרק גיד הנשה תשובה אחת שם להקל, הדברים סתומים ולא איתפריש טעמא, דלא דחינן כל הא דלעיל באיסורא דאורייתא מקמי הא, עכ"ל התב"ש ע"ש.
ואחר העיון נראה בזה כדברי הש"ך שנוטה אחרי דברי הב"י להכשיר הבהמה בהמיר השוחט ואין לפסול שחיטתו למפרע, וראיה לזה מהא דקיי"ל עד זומם למפרע הוא נפסל, ואינו נפסל אלא משעה שהעיד עדותו השקר אבל עדותו שהעיד קודם כשר אליבא דכו"ע, ובפרק מרובה דף ע"ב פליגי רבנן ור' יוסי בעדים שהעידו על הגניבה ואח"כ על הטביחה, דסברי רבנן תכ"ד לאו כדיבור דמי, דאם הוזמו על הטביחה לא נפסל במה שהעידו על הגניבה, ולא אמרינן כיון שהוא עכשיו חשוד שמא הרשיע קודם, ואי נימא דגבי שוחט אמרינן הרשיע ואתאי ונפסל שחיטתו למפרע משום דהעמד בהמה בחזקת איסור ואית ליה דינא דמקוה שנמדד כו' כמו שעלה על דעת תב"ש, א"כ מכ"ש עדותו שהעיד בממון דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, וחזקת ממון עדיפא מכל החזקות, כמבואר בסוגיא דהיו בה מומין, ועמ"ש בשמעתא ב' פ"ב, וכיון דמוכח בש"ס דעדותו שהעיד בממון כשר במה שהעיד קודם שנעשה חשוד, מכל שכן עדותו שהעיד באיסור. וכן מבואר בטור ושו"ע חו"מ סי' ל"ד דעד זומם אינו נפסל למפרע אלא משעה שהעיד עדותו שהוזם, וכל מה שהעיד קודם עד אותה שעה, כל שלא היה תכ"ד כשר, כמבואר בפרק מרובה בעדי גניבה ועדי טביחה.
ועוד ראיה מתוספות פ"ק דחולין דף י"ד שהקשו בשוחט בשבת דמוקי לה במזיד, א"כ הוי מומר לחלל שבת ושחיטתו פסולה, ותירצו דבאותו פעם לא חשיב מומר למיפסל שחיטתו ע"ש, והרמב"ם בפירוש המשניות כתב דכיון דקודם ששחט הרוב מקולקל הוא, ולא נעשה מומר אלא כי גמרה לשחיטה ומשו"ה שחיטתו כשירה ע"ש, ואי נימא כל שהרשיע לפניך אמרינן אימר הרשיע קודם ושחיטתו פסולה, א"כ כיון דלפנינו חילל שבת אימר הרשיע קודם וא"כ הו"ל מומר כבר, מכל זה מוכח פשוט דאין מחזיקין אותו ברשע למפרע.
ומה שכתב בתב"ש על מה שכתב מוהרש"ל להקל דהדברים סתומים ולא איתפרש טעמו ע"ש, אני אפרש בענ"ד דלא תיקשי ממקוה שנמדד כו', והנה נראה דלשיטת רש"י פרק האומר דף ס"ו גבי פלוגתא דר' טרפון ור' עקיבא במקוה שנמדד ונמצא חסר, דר' טרפון יליף מבן גרושה וחלוצה דלא חילל עבודה למפרע, ור"ע יליף מבעל מום, ואמרו טעמא דר"ע דלא יליף מבן גרושה שפסולו בשנים, אבל מקוה ובעל מום פסולו ביחיד דשלוף ואחוי לך וע"ש, וא"כ לפ"ז בחשוד דפסולו בשנים אין לפוסלו למפרע, וגם בט"ז סי' א' לא אסר בשוחט שנמצא אינו יודע אלא משום דהתם נמי יכולין לומר תא ואחוי לך טעותך ע"ש, אבל חשוד ודאי פסולו בשנים.
אלא דבתוס' שם פירשו בזה פירוש אחר, וכתבו שם דפלוגתא דמקוה שנמדד אינו שייכות לבן גרושה וע"ש שכתבו דפליגי בתרתי, וא"כ צריך טעמא בחשוד למה לא נפסל למפרע, וכמו דאמרינן במקוה שנמדד כיון דשייך נמי הרשיע ואתאי, ובממון הו"ל תרתי לריעותא חזקת ממון והרשיע לפניך, וכמו כן בבהמה חזקת איסור, ולכן עיקרא דהך מלתא דאין מחזיקין למפרע אלא כמו במקוה שנמדד ונמצא חסר דנסתפקנו אימתי נעשה החסרון הזה אם עכשיו או קודם, וכן בסכין שנמצא פגום ולא נודע אימת נעשה הפגם הזה אשר מצאנו עכשיו, וכן בשוחט שנמצא ריק מכל, אימת נעשה הריקות הזה אם קודם אם עכשיו, אבל בשוחט שהמיר ועשה עבירה לפנינו ואתה רוצה לספק עליו אימר גם קודם לזה עשה מעשה רשע זה, לאו שמיה ספק, ואין המעשה רשע שעשה לפנינו גורם לספק במעשה רשע גם קודם, כיון דאין אנו מסופקים על עבירה זו אימת נעשית, אלא על מעשה רשע אחרת נוסף על זה, ואין אנו יכולין להוסיף, ומשו"ה מוקי לה בחזקת כשרות, ועתה הוא דנעשה רשע, וזה ברור ודו"ק.
וכן מוכח מדברי תוס' ריש נדה דף ג' (דף ג:) בד"ה לאביי איכא מוך וז"ל, הוה מצי למימר דאיכא בינייהו שוטה, דללישנא קמא דאשה מרגשת מודה שמאי בשוטה, דאין לומר דללישנא דאי הוי דם מעיקרא הוי אתי מודה נמי בשוטה דשמא דם אחר נפל קודם בדיקה, משום דמשמע דעל דם שנמצא עכשיו קאמר עכ"ל התוס', ומבואר דאפילו לבית הלל דאמרי מפקידה לפקידה, ומחמרי לקדשים ותרומה לומר כשעת מציאתן, אין אנו חוששין לדם אחר, אלא על דם הנמצא אימר זה הדם כבר היה בבית החיצון, אבל אין אנו מוסיפין מספיקא עוד דם אחר, וכן בהרשיע לפניך אין אנו מוסיפין מספיקא עוד רשע אחר, ומשו"ה כל עדותו שהעיד מקודם, הן עדות ממון הן עדות איסור, אפילו נגד חזקה עדותו כשר, וזה נכון.
אלא דלפי זה היכא דבאו עדים והעידו באחד שעשה עבירה שנפסל על ידו לשחיטה או לממון, ואין יודעין מתי אם קודם זמן מרובה או היום, בזה שפיר דומה למקוה שנמדד, כיון דאנו מסופקים על אותו מעשה אימת נעשה, וא"כ הו"ל תרתי לריעותא, חזקת ממון או חזקת איסור והרשיע לפניך, והקשיתי בזה בס' קצה"ח סי' ל"ד סק"ה במ"ש הרמ"א ואפילו פסול מן התורה אין לפוסלו אלא בודאי אבל לא מספק, כגון שהעיד בב"ד ואח"כ באו עדים והעידו עליו דעבר עבירה שנפסל בה מן התורה אבל אין יודעין אם עבר קודם שהעיד או אח"כ, מוקמינן גברא אחזקתיה וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן שעבר קודם לכן ע"ש, והוא מדברי הריב"ש סי' רס"ו, ושם קשיא לן דזה דומה למקוה שנמדד ונמצא חסר והו"ל תרתי לריעותא, חזקת ממון והרשיע לפניך.
וע"ש שכתבנו דמוכח כדברי הריב"ש ממ"ש הרי"ף בפרק זה בורר גבי עדי שטר שהוזמו דבעינן ראו חתימתן, דאל"כ אמרינן עכשיו הוא דחתמו שקר וע"ש, ומוכח דס"ל ג"כ דכל דלא ידעינן מתי עבר מוקי בחזקתו, וע"ש מ"ש בזה, ואפשר דהרי"ף אזל בשיטת רש"י פרק האומר דפליגי ר' טרפון ור"ע במקוה שנמדד, דר"ט יליף מבן גרושה ור' עקיבא מבעל מום, וטעמא דר"ע דלא יליף מבן גרושה משום דבן גרושה פסולו בשנים אבל מקוה ובעל מום פסולו ביחיד, וא"כ חשוד דפסולו בשנים אין לפסול למפרע וכמ"ש לעיל, אבל לשיטת תוספות אינו ענין מקוה שנמדד לבן גרושה, א"כ היכא דאנו מסופקין על אותה עבירה מתי נעשית, ראוי לומר אוקי ממונא בחזקת מאריה והוי ליה תרתי לריעותא ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ה (עריכה)
פרק ה
[עריכה]מבואר מסוגיא ריש פ"ק דנדה דעד כאן לא פליגי ב"ש וב"ה בנדה דב"ש סברי דיה שעתה וב"ה אמרי מפקידה לפקידה אלא לקדשים ותרומה, אבל לחולין כו"ע מודו דאמרינן דיה שעתה, דמוקי בחזקתה דהשתא הוא דראתה, וכתבו שם התוס' דהא דאמרינן בנגע באחד בלילה כל הטומאות כשעת מציאתן דאינו אלא לתרומה וקדשים, אבל לחולין לא אמרינן כשעת מציאתן, ודרבא מוקי לה בחזקה דמעיקרא, וכ"כ תוס' בעירובין דף ל"ג דהך דכל הטומאות כשעת מציאתן לא אמרו אלא להחמיר גבי קדשים ותרומה, וכ"כ תוס' ס"פ המדיר וע"ש.
ומזה אני תמה במה שראיתי גדולי חקרי לב שהשתמשו בחזקה זו דכשעת מציאתן עד שדנו בה אפילו לקולא, והיא גופה אינה חזקה אלא לחומרא ובתרומה וקדשים דוקא, והנה באו"ח סי' תס"ז סעיף י"א וי"ב כתב הרמ"א דאם נמצאת בעיסה אוסרין הכל דאמרינן כאן נמצא וכאן היה, וכתב שם הט"ז דיליף איסור מטומאה דאמרינן נגע אחד בלילה ואינו ידוע אם חי אם מת ולמחר מצאו מת ר' מאיר מטהר וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן עכ"ל, וכבר נתבאר דלא אמרינן כשעת מציאתן אלא לחומר תרומה וקדשים, אבל בעלמא אמרינן השתא הוא דנתהוה, ואפשר דמדמין חומרא דחמץ לחומרא דקדשים, אך בש"ס לא הוזכר חומרא זו גבי חמץ.
ובמגן אברהם סקכ"ה סי' הנזכר הביא שם מעשה באחד שנטל לתוך פיו חתיכת מצה וחתיכת תרנגול ואכל שניהם יחד והרגיש בפיו כו', ועיין בנדה דף ג' ע"ב בקופה שנמצא בה שרץ, דמשמע שאם בשלו תבשיל בקדירה וסלקוה מהכירה למקום אחר ונצטננה ונמצא על גבה חטה דאמרינן עתה נפלה דלא מחזקינן איסור ממקום למקום ע"ש, ונמשכו אחרונים לזה ע"ש.
ולדידי צ"ע דהא שם במחלוקת שנויה, קופה שנשתמשו טהרות בזויות בית זה וטלטלוהו בזויות אחרת ונמצא שרץ בזויות אחרת, חזקיה סבר לא מחזקינן טומאה ממקום למקום, ור' יוחנן סבר מחזיקינן, ופסק הרמב"ם פי"ז מהלכות שאר אבות הטומאה (פי"ז מהל' שאר אבות הטומאה ה"ב) כר' יוחנן שם, וא"כ ראוי שנחזיק באיסור ג"כ ממקום למקום, כיון דלמדו איסור מטומאה.
ובתשובת מוהר"ם לובלין כתב דאם נמצא חמטה בקערה מתירין את החבית לפי שאין מחזיקין ממקום למקום ע"ש, ובזה אפשר להקל לפי מ"ש הראב"ד שם פי"ז מאבות הטומאה על מ"ש הרמב"ם המערה מכלי אל כלי ונמצא באחד טהור מפני שאין בו דעת לשאול, וכתב עלה הראב"ד ז"ל הא הוי טומאה שבא ע"י אדם ונשאלין עליה, אלא הטעם משום דאף דמחזיקין טומאה ממקום למקום אבל מכלי אל כלי ודאי לא מחזיקין עכ"ל, וא"כ לדברי מוהר"ם לובלין יש להם סמיכה לדברי הראב"ד, אבל לדברי המג"א שכתב אם טלטלוהו ממקום למקום דאין מחזיקין ממקום למקום, צ"ע דהא אנן קי"ל כר' יוחנן וכמו שכתבתי.
ובספר תורת השלמים שחבר בעל חק יעקב כתב שם בסי' י"ז תשובה בעצם שנמצא בתבשיל של חלב ולא היה עליו בשר, שאנו מסופקים אם היה עליו בשר בשעה שנפל לקדרה, ודן בזה כל הטומאות כשעת מציאתן, והביא ראיה מהא דתנן מחט שנמצאת חלודה או שבורה טהורה שכל הטומאות כשעת מציאתן ע"ש שהאריך, וכבר בארנו דהך חזקה דכשעת מציאתן אינה אלא לחומר תרומה וקדשים, והא דאמרינן מחט שנמצאת מלאה חלודה וכו' כל הטומאות כשעת מציאתן, ומשמע אפילו לקולא, כבר כתבו התוס' שם פ"ק דנדה דף ד' ד"ה שכל הטומאות כשעת מציאתן וז"ל, פירוש היינו דוקא לקדשים, והא דמחט שנמצאת חלודה טהורה דכל הטומאות כשעת מציאתן ואפילו להקל, לאו משום דהוי כשעת מציאתן דאורייתא, אלא משום דמוקמינן הטהרות אחזקתן עכ"ל, ומבואר דהך חזקה דכשעת מציאתן לקולא ודאי לא אמרינן ליה, ואפילו להחמיר אינו אלא בקדשים ותרומה.
מיהו אפשר להקל נמי להאי טעמא בעצם שנמצא בתבשיל משום חזקת היתר, דאוקי תבשיל בחזקתו חזקת היתר, אלא דנראה דגם במחט שנמצאת חלודה נמי אין התירו משום חזקת טהרה, דהא ברשות היחיד קיי"ל דספיקו טמא, ואפילו היכא דאיכא חזקת טהרה, אלא עיקרא דמחט שנמצאת חלודה היינו משום דהו"ל דבר שאין בו דעת לשאול דטהור אפילו היכא דליכא חזקת טהרה, וכן משמע מדברי רש"י פ"ק דנדה דף ד' ע"ב, בהא דפריך בש"ס מכדי האי ככר הוי ספק טומאה ברשות היחיד וכל ספק טומאה ברשות היחיד ספיקו טמא, ומשני משום דהוי דבר שאין בו דעת לשאול, וכתב רש"י ז"ל דכי היכי דפריך אככר מצי למפרך אמחט ומטלית ולשנויי כדמשני עכ"ל, הרי מבואר דעיקרא דמחט שנמצאת חלודה משום דבר שאין בו דעת לשאול הוא, דאילו משום חזקת טהרה, הא ברשות היחיד ספיקו טמא אפילו היכא דאיכא חזקת טהרה.
ונראה דגם תוס' ס"ל דטעמא דמחט חלודה משום דבר שאין בו דעת לשאול הוא אפילו ליכא חזקת טהרה, אלא דאי לאו חזקת טהרה, אדרבה היה חזקה לטמא, דכיון דכשעת מציאתן לאו חזקה הוא כלל אלא לחומר תרומה וקדשים, וא"כ מוקמינן למחט בחזקתו שהיתה שלימה והשתא הוא דנשברה או נחלדה, ובדבר שאין בו דעת לשאול נמי היכא דאיכא חזקה לטמאו ודאי טמא, לזה כתבו התוס' דאיכא חזקת טהרה, ואם כן אף על גב דאיכא נגדה חזקת המחט שהיתה שלימה, הוי ליה חזקה נגד חזקה, וספק טומאה בדבר שאין בו דעת לשאול ספיקו טהור היכא דליכא חזקה לטמאו, ואם כן לפי זה בעצם שנמצא בו תבשיל, לא מצינו למסמך על חזקת התבשיל בחזקת היתר, דנגד זה איכא נמי חזקה דעצם, ואם כן בהך דעצם שנמצא בתבשיל יש להחמיר.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ו (עריכה)
פרק ו
[עריכה]ובתוס' רי"ד פרק עשרה יוחסין דף ע"ח שם בהא דהרי היא בוגרת לפנינו דפליגי רב ושמואל כתב שם וז"ל, עוד ראיתי שמקשים מהא דתניא נגע באחד בלילה ואינו ידוע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת, ר' מאיר מטהר וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן, א"כ לימא רב ושמואל כתנאי, ונראה לי שאין זה דומה לזה כו', דהתם אתילד ספיקא בטומאה גופה, דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הוית טמאה או לא, והלכך אמרינן כשעת מציאתן בין להקל בין להחמיר, שהרי גבי מחט שנמצאת מלאה חלודה או שבורה, בהאי נמי אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן להקל, אבל הכא גבי נדה הדם המטמא ברור הוא שהוא טמא ואין בו ספק, אלא שלא ידענו מתי נטמאת האשה ממנו, וכן סימני בוגרת ברורין ומצויין הן אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה, הלכך אין לדמות זה לזה, וזה של נדה דומה לספק מגע שהטומאה ברורה היא, ואותו שנגע במת הרי ודאי נגע וספק טומאה, ואין להקשות מזה על זה עכ"ל, ונראה מדברי תוס' רי"ד דהך חזקה דכשעת מציאתן הוי חזקה גמורה בין להקל ובין להחמיר, ומזה נראה כדברי תורת השלמים שכתב נמי חזקה דשעת מציאתן להקל ומהאי דמחט שנמצאה חלודה.
אמנם לכוונת תוס' רי"ד לא ירדנו במה שמחלק בין נדה דאמרו דיה שעתה ובנגע באחד בלילה אמרו כשעת מציאתן, ומשום דנדה הו"ל כספק מגע כיון דהדם המטמא ברור הוא, ונגע באחד בלילה חשיב ספק טומאה גופא ע"ש, וקשה דהא בריש נדה גבי קופה שהשתמשו טהרות בזוית זו ונמצא שרץ בזוית אחרת דטהרות הראשונות טמאות, ומדמה לה בש"ס שם דף ד' להאי דנגע באחד בלילה וע"ש, והרי קופה ספק מגע דהשרץ המטמא ברור, ומדמה לה להאי דנגע באחד בלילה דהתם אתילד בטומאה גופא, וא"כ ע"כ צריך לומר כמ"ש תוס' ריש נדה דהך דקופה וכן הך דנגע באחד בלילה, שניהם אינו אלא לחומר תרומה וקדשים.
וכן בעירובין דף ל"ב פריך הש"ס דר' מאיר אדר' מאיר דסובר בעירב בתרומה ונטמאת סמוך לחשיכה הוי חמר גמל, ובנגע באחד בלילה סובר ר' מאיר דטהור ע"ש, ומשמע לחכמים דסברי בנגע באחד בלילה כשעת מציאתן, בעירוב נמי אמרינן כשעת מציאתן, ואע"ג דבעירוב הוי ליה ספק מגע.
ובפ"ג דטהרות דתנן כל הטומאות כשעת מציאתן, אם טמאות טמאות אם טהורות טהורות, אם מכוסות מכוסות אם מגולות מגולות, מחט שנמצאת מליאה חלודה או שבורה טהורה שכל הטומאות כשעת מציאתן, ומפרש לה הר"ש אם מכוסות מכוסות היינו כגון כלי חרס המוקף צמיד פתיל, דלא אמרינן שמא בשעה שהיה המת היה מגולה ועכשיו הוא מכוסה, או אם מצאו מגולה לא אמרינן בשעה שהיה המת מכוסה היה מוקף צמיד פתיל ע"ש, וזה דומה לספק מגע דהטומאה ג"כ ברורה אלא שהספק אם נטמא במת או לא, והוי ליה כמו בנדה דהדם המטמא ברור.
ועוד קשה במ"ש תוס' רי"ד דחזקה דשעת מציאתן להקל, מדאמרו במחט שנמצאת חלודה כל הטומאות כשעת מציאתן ע"ש, ואם הטעם מתורת חזקה, א"כ תיקשי ברה"י היכי מהני, דהא ברה"י ספיקו טמא אפילו איכא חזקת טהרה, וא"כ ע"כ לאו מטעם חזקה הוא אלא משום ספק טומאה בדבר שאין בו דעת לשאול, וכמ"ש רש"י ותוס' הובא לעיל פ"ה ולא משום חזקה.
מיהו אפשר ליישב דברי תוס' רי"ד דמפרש לה משום חזקה וגבי רשות היחיד אינו מועיל חזקת טהרה, ומשום דאיתא חזקה אחת דכשעת מציאתן וחזקת טהרה ג"כ, והו"ל שני חזקות דהו"ל כמו רוב, וכמ"ש בתשובת הריב"ש סי' שע"ח, ורוב מהני אפילו ברה"י כדאיתא בחולין דף י' גבי צלוחית ע"ש, אמנם קופה תוכיח דהיא ספק מגע ואפ"ה מדמה לה בש"ס להך דכשעת מציאתן, וא"כ בע"כ אינו אלא לחומר תרומה וקדשים וכמ"ש תוס'.
ובתשובת מוהרמ"ע מפאנו סי' צ"ז כתב בעוף שנשברו רגליו ולא נודע אם קודם שחיטה או אח"כ, אין להתיר מטעם ס"ס, אי משום שאינו מתהפך, ואי משום דאיכא לאוקמי אחזקה דהשתא דכל האיסורין כשעת מציאתן, דומיא דנגע באחד בלילה ולא ידע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת שהוא טמא מהך טעמא, דה"נ אמרינן הכא דהוי כמו כן מעיקרא כמו שהוא לאחר שחיטה וע"ש.
ובתשובת משאת משה ראיתי שחולק עליו בדין זה, וכתב שם דלא דמי הכא להאי כללא דכל הטומאות כשעת מציאתן, והוא דנגע באחד בלילה הטומאה היא הגורמת כשנגע רק דהספק הוא אם מת היה או לא, לכן אמרינן דטמא היה בשעת הנגיעה ומת היה בשעת הנגיעה כשעת מציאתן ובזה מקיימין תרתי, גם חזקת חי דקודם נגיעה באמת אפשר שהיה חי, כיון דאין נפקותא על קודם נגיעה, אבל הכא אי נימא קודם שחיטה נמי שבור היה, לא תמצא גבול אימת, וא"ת דבאמת שבור זה זמן רב, אי אפשר כיון דודאי היה לו חזקת שאינו שבורה, וע"ש שהביא ראיה לדבריו שהרי בהמה שנחלבה ונעשה הימנה גבינות ואח"כ נשחטה ונמצאת טריפה, אם יש לתלות הטריפות שנעשה לאחר שחיטה, כגון ניקב קרום של מוח וכיוצא, תלינן דהשתא אירע, כמבואר סי' פ"א ביו"ד מטעם ספק ספיקא, אפשר אינו טריפה ואפשר קודם שחיטה, ואי כדברי מוהרמ"ע מפאנו לא היה לנו להתירו מטעם ס"ס, כיון דזה הספק שמא אח"כ אינו ספק כלל, דכל הטומאות כשעת מציאתן, וע"ש בתשובת משאת משה חלק י"ד סי' א' שהאריך בזה, ואנו בעניותינו לא לדברי מוהרמ"ע ולא לדברי החולק ירדנו, דכבר כתבנו דהך חזקה דכשעת מציאתן אינו בגדר חזקה ואינו אלא לחומר תרומה וקדשים, וכמ"ש תוס' ולא לשאר איסורין.
והפר"ח ביו"ד סי' מ"א הביא שם תשובת צמח צדק שנשאל על מעשה שבליל שבת מצאו בחתיכת כבד לאחר שצלאו ובשלו מחט תחובה, וסוף דבריו דלעולם יש לתלות ולהקל ולומר כיון דלא נמצא המחט בכבד מיד לאחר שחיטה, אלא אחר שחלקו הכבד להרבה חתיכות והביאה החתיכה לביתה והדיחוה וצלאוה ובשלוה ומשמשו בה הרבה, אמרינן כאן נמצא וכאן היה שנפלה לחתיכת הכבד בבית האשה, וגדולה מזו כתב מוהר"ם לובלין בתשובה סי' ע"ח בחבית מלאה כרוב כבוש שלקחו ממנו בפסח וכאשר הביאה לבית ואכלו ממנה מצאו גרעין של שבולת שועל, ופסק שאין לאסור הכרוב שבחבית, משום טעם זה דכאן נמצא וכאן היה.
וכתב עלה הפר"ח וז"ל, ולכאורה יראה דלא שפיר הורה, דבשלמא בעובדא דמוהר"ם לובלין כיון שהקונה קנה מהכרוב שבחבית והניחו בכלי והוליכו לבית ואח"כ נמצא שם גרעין אחד, מסתמא אמרינן בכלי זה כאן נמצא וכאן היה ולא בחבית, אבל בהמשך הזמן ראוי לומר שעכשיו נפל ולא מקודם, וענין כאן נמצא וכאן היה אין לו שייכות לזה, וכמ"ש בביאורי לאו"ח סי' תס"ז עכ"ל.
והנה לפמ"ש המג"א בסי' תס"ז דלא מחזיקינן ממקום למקום, א"כ ודאי שפיר הורה הצ"צ, דהא התם הוי ליה ממקום למקום ולא מחזיקינן אותה שהיתה המחט תחובה בחיים, אלא דגם לפמ"ש בפ"ה דקיי"ל כר' יוחנן דמחזיקינן ממקום למקום, כל זה אינו אלא לחומר קדשים, אבל בעלמא לא אמרינן כשעת מציאתן, ואדרבה אמרינן אוקי אחזקה והשתא הוא דאתרע.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ז (עריכה)
פרק ז
[עריכה]כתב הרמ"א ביו"ד סי' ק"ה ז"ל, וספק כבוש אסור, בלבד בבשר בחלב דאזלינן לקולא דמן התורה אינו אסור רק בבישול ממש עכ"ל, ובט"ז כתב וז"ל, ונראה דמדמה זו לספק אם היה ששים נגד האיסור שנשפך בסי' צ"ח, אלא דצ"ע דשאני התם שהאיסור הוא ברור אלא שהשפיכה ספק משא"כ כאן, ויש ראיה ברורה להתיר מסי' ר"א סעיף ה' במקוה שלא הוחזק להיות מימיו מתמעטין, דאעפ"י שלפעמים אתמעט אין צריך לחזור ולטבול מן הדין, ק"ו לכאן, דמה התם שיש ודאי טמא אפ"ה תלינן לקולא מחמת חזקת המקוה, ק"ו לכאן דאין כאן רק חזקה טובה לאוקמה אחזקת כשרות דבתחילה דלא נחזיק ריעותא מספק עכ"ל, ובנקודת הכסף כתב דק"ו פריכא הוא, דהתם העמד מקוה על חזקתו והרי שלם בפנינו, אבל הכא איתרע ליה חזקת כשרות דידיה כיון דנשרה בו עכ"ל.
ולפי מ"ש לעיל דחולין מוקי אחזקה דמעיקרא והשתא הוא דאתרע, ואפילו בנדה דודאי ראתה אמרינן דיה שעתה לחולין ולא אתרע בכך מה דעכשיו ראתה, א"כ בספק כבוש דלא אתרע מה דנשרה לפנינו, ואמרינן השתא הוא דנשרה וגם עתה עדיין אינו כבוש. ואפשר דבספק תערובות כיון שאין האיסור בגופו אלא מחמת תערובות האיסור שבו, א"כ לא אמרינן בזה חזקת היתר, דלא שייך חזקת היתר אלא היכא שהאיסור בגופו, וכמו ספק טריפה אמרינן אוקי בהמה בחזקת היתר ועדיין היתר הוא, וכן בספק טומאה שייך חזקת טהרה, אבל בזה שאין האיסור בגופו, אלא התערובת שבתוכו הוא האיסור, דלא אמרינן חתיכה נעשה נבילה אלא בבשר בחלב ולא בשאר איסורין, וא"כ גם אחר שנפל האיסור אין ההיתר נאסר אלא שהאיסור שבתוכו אסור, ולא שייך בזה חזקת היתר, דאיסור שבתוכו מעולם אסור היה וההיתר לא נאסר.
וכיוצא בזה כתב הרא"ש פרק גיד הנשה (סי' יט) במי שניקר את הגיד ולא ידענו אם ניקר כהלכתו ובשלו אותו דהוא מותר, משום דרוב מצויין אצל ניקור מומחין הן, ואינו דומה להא דאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, כי בהמה בחייה אין לה שום היתר, לפי שאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה, ומש"ה קיימא בחזקת איסור עד שיודע לך במה נשחטה, אבל ירך כולה בחזקת היתר הוא חוץ מן הגיד, הלכך אמרינן ביה רוב המתעסקין בניקור מומחין הן עכ"ל, והיינו דבהמה כולה בחזקת איסור ואנו רוצין להתיר מה שנאסר עד הנה, אבל בניקור הגיד אין אנו רוצין להתיר האיסור, אלא אמרינן שהוסר הגיד ע"י ניקור, וא"כ כי היכי דלא הוי חזקת איסור בספק אם הוכר התערובות, כמו כן לא הוי חזקת היתר אם נסתפק אם נפל בתוכו איסור, כיון דאין חתיכה נעשה נבילה בשאר איסורין, אלא האיסור שנתערב הוא האיסור ואין אוסרין את המותר, ואפילו לדעת הפוסקים דאמרינן חתיכה נעשה נבילה בשאר איסורין, אינו מדינא אלא משום גזירה דבשר בחלב.
ועיין בט"ז יו"ד סי' ס"ט באשה אחת שבשלה בשר ושכחה ולא ידעה אם מלחה תחילה או לא, והעלה להתיר משום דדם שמלחו ובשלו אינו אלא מדרבנן וספיקא דרבנן לקולא ע"ש, ובנקודת הכסף השיג דכיון דאיכא חזקת איסור שלא נמלח, ובחזקת איסור לא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא ע"ש, ולפי מ"ש אין זה חזקת איסור, כיון שהחתיכה כולה היתר אלא הדם שבתוכו, ואנו תולין שהוסר הדם ע"י מליחה, וכמ"ש הרא"ש כיוצא בזה בניקור הגיד.
ולפי זה יתיישב מאי דקשיא לן בפ"ה בדברי הרמ"א באו"ח סי' תס"ז, דאם נמצאת בעיסה אוסרין הכל דאמרינן כאן נמצא וכאן היה ע"ש, וקשיא לן דהא לא אמרינן כשעת מציאתן אלא לחומר תרומה וקדשים אבל בעלמא מוקמינן על חזקתו אע"ג דאיתרע השתא ע"ש, ואי נימא דבספק תערובות לא אמרינן חזקת היתר, והיכא דליכא חזקה אזלינן בתר שעת מציאתן לפמ"ש בפרק י"ד, אלא דצ"ע בעירובין דף ל"ג ושם משמע בספק אם נדמעו תרומה בחולין דסובר ר' יוסי ספק עירוב כשר, ומשמע שם משום חזקת היתר, אלמא אפילו בספק תערובת מהני חזקת היתר, ואפשר דהתם מוקי בחזקתו דכשר לעירוב קודם שנדמעו, ואמרינן דגם עכשיו כשר לעירוב.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ח (עריכה)
פרק ח
[עריכה]כתב הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז וז"ל, כתב מוהר"מ מינץ סי' צ"ה מי ששמע שמת לו מת ואינו יודע אם תוך שלשים אם חייב להתאבל, והאריך בזה כו', אך מטעם חזקה נ"ל להחמיר, דתנן בפרק כל הגט המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים כו', והביא הרבה דינים שהולכין בתר חזקה, ע"כ י"ל העמד המת על חזקתו והשתא הוא דמת, ולא החליט הפסק, ומסיק לבסוף דאין לו ראיה ברורה לא לחיוב ולא לפטור. ובתשובת מוהרי"ן לב פסק לחיוב מהאי דפרק כל הגט, וכן פסק מו"ח ז"ל כאן, ולפענ"ד לא נראה כן מכח ראיות ברורות כאשר אבאר בסייעתא דשמיא.
ראשונה דאמרינן במשנה בפסחים דף צ"א האונן והמפקח את הגל מעל האדם ואינו יודע אם ימצאנו חי או מת שוחטין עליו את הפסח, חוץ מן המפקח בגל ונמצא המת תחתיו שחייב בפסח שני שהוא טמא מתחילתו, שהרי האהיל על הטומאה משעה שהתחיל לפקח, וכתבו התוס' תימא לר"י מפקח הגל נמי חי היה כשהתחיל לפקח, וי"ל כיון שנמצא מת אית לן למימר שמתחילתו היה מת, שכל הטומאות כשעת מציאתן עכ"ל, הרי לפניך דלא אמרינן אוקי אותו בחזקת חי והשתא הוא דמת כו'.
שנית מפרק המדיר דף ע"ד אמר רב יהודא אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור, על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה, וקשה למה יביא ראיה לזה אמאי לא נוקים אותו בחזקת שהיה חי תחילה והשתא הוא דמת, וכן במסקנא דאמר רמי בר יחזקאל על בעל הפרה להביא ראיה שהספק נולד ברשותו, תיפוק ליה דאוקי החמור בחזקת שהיה חי, כהאי דפרק כל הגט דלעיל, מאי שנא חזקת אדם חי או בהמה חיה.
שלישית ממ"ש הטור ושו"ע אה"ע סי' י"ז מצאו הרוג ומכירין אותו בטביעות עין ואין יודעין מתי נהרג, י"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין, ומבואר בב"י בשם הרשב"א דאזלינן לחומרא שמא כבר נהרג, וקשה אמאי לא נימא השתא הוא דמת דנוקמיה בחזקת חי עד השתא, כהאי דפרק כל הגט.
וע"כ לתרץ הני תלתא קושיות אלימתות, דעד כאן לא אמרינן בפרק כל הגט דמוקמינן ליה בחזקת חי אלא כל שלא ידענו עדיין שמת, משא"כ בהני תלת מילי דהשתא ודאי מת שפיר אמרינן דכבר היה מת וכמשמעות לשון התוס' בפסחים שהבאתי, ואין להקשות מאי שנא משאר חזקות דאמרינן חזקה אפילו בכה"ג כגון במקוה דפריך בריש נדה נימא השתא הוא דחסר, וכן בסי' פ"א בגבינות דאמרינן השתא הוא דנטרפה, וכן בכמה דוכתי, נראה לענ"ד לומר דשאני במיתה דכל חי עומד למות והוא מועד לכך בלא ספק, ע"כ שפיר אמרינן דודאי כל זמן שאינו מבורר שמת אזלינן בתר חזקת חי, אבל כשמבורר שמת אזלה החזקה לומר השתא הוא דמת, דאדרבא אמרינן שמעיקרא מת כיון שעומד לכך כו' עכ"ל, וע"ש.
ולענ"ד כל זה הוא נגד דברי תוספות שכתבו בפירוש בריש נדה [ב.] ובעירובין דף ל"ה: ובפרק המדיר דף ע"ו: דמאי דתנן נגע באחד בלילה וכו' וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן אינו אלא לחומר קדשים ע"ש, ומבואר דאפילו במת לא אמרינן כשעת מציאתן אלא לחומר קדשים.
וכן משמע מריש נדה דאמרו דיה שעתה ומשום דמוקי לה בחזקתה והשתא הוא דראתה וכמו שמבואר בגמ' ריש נדה, ואף ע"ג דנדה עלולה ומועדת לכך לראות, ואפילו הלל דסובר מפקידה לפקידה אינו אלא לחומר קדשים וכמ"ש תוס' שם.
וכן מוכח בהא דאיפלגי רב ושמואל בפרק עשרה יוחסין גבי קידשה אביה בדרך וקידשה היא עצמה בעיר דאמר רב הרי היא בוגרת לפנינו, ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם ע"ש, ומדאמר שמואל חוששין לקידושין ולא מוקי לה בחזקה דכשעת מציאתן אע"ג דעומדת לכך ביומא דמשלם שית, ואפילו ר"ג דאית ליה הרי בוגרת לפנינו כבר כתב רש"י דטעמא משום דיומא דמשלם שית לית לה חזקת נערות כלל, ותוס' פירשו שם דרוב פעמים רגילות להביא מצפרא, וכ"כ תוס' ריש נדה ע"ש, ומבואר דאי לאו הני טעמי גם רב היה מודה דלא אזלינן בתר השתא ואע"ג דמועדת לכך ובודאי היום תבואינה סימני בוגרת.
ועוד קשה לפי מ"ש הט"ז טעמא דשמואל על בעל החמור להביא ראיה דאזלינן בתר השתא ומשום דעומד לכך, א"כ תיקשי דשמואל אדשמואל דס"ל בפרק עשרה יוחסין חוששין לקידושי שניהם ולא מוקי לה בחזקת דשעת מציאתן ואע"ג דעומדת לכך, ואפילו ביומא דמשלם שית דליכא חזקת נערות כלל וכמ"ש רש"י שם, ומכ"ש במת דאיכא חזקת חי כל זמן שלא מת דלא אזלינן בתר השתא.
וכן מוכח בתוס' פרק גיד הנשה דף צ"ו דהוכיחו בש"ס שם דטביעות עין עדיף מסימנים, דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן ואילו אמרי אית לן טב"ע בגויה קטלינן ליה, וכתבו תוס' ז"ל וא"ת והלא משיאין את האשה ע"פ סימן להך לישנא דאמר רבא סימנים דאורייתא בפרק בתרא דיבמות, ואם לאחר שנשאת באו עדים שזינתה קטלינן לה דסמכינן אסימנין להחזיקה באשת איש מן השני, ואפילו נתבררה בעדים שבעלה הראשון כבר היה מת בשעת הזנות, ולא אמרינן שמא בעלה היה חי בשעת קידושין ואין קידושיו קידושין, וי"ל דבכה"ג נמי לא סמכינן אסימנין למיקטליה ולהחזיקה באשת איש מן השני אלא אמרינן שמא בעלה היה חי ולא היה קידושיו קידושין, וכן אם נשאת על פי ע"א וזינתה לא קטלינן לה אע"פ שבעלה הראשון כבר היה מת בשעת הזנות דלאו לכל דבר מהימנינן ליה, דאין האחין יורדין לנחלה על פיו וגם צרתה אסורה עכ"ל, ואי נימא דבמת אזלינן בתר השתא וכשעת מציאתן א"כ אמאי לא קטלינן לה כשנתברר שכבר היה מת בשעת הזנות, אלא דמספקא אם מת היה בשעת קידושין דשני או חי היה, וכיון דאזלת בתר שעת מציאתן במת, א"כ כי היכי דהשתא מת כבר היה מת בשעת קידושין דשני, ומוכח מזה דבמת נמי לא אזלינן בתר השתא.
ולכן נראה כדברי הש"ך בנקודת הכסף דהוא סותר שם כל ראיות הט"ז ע"ש, וכן נראה מהא דתנן סוף פרק מי שאחזו (גיטין עו, ב), כתבו לאחר שנים עשר חדש ונתנו לאחר שנים עשר חדש ומת, אם הגט קודם למיתה הרי זה גט ואם המיתה קדם לגט אינו גט, ואם אינו ידוע זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת ע"ש, ומוכח מזה דגם במת לא אזלינן בתר השתא, דאי נימא כשעת מציאתן הוה ליה מיתה קודם לגט ואינה מגורשת ודאי.
אלא דלכאורה קשיא לפי מה שנתבאר דבמת נמי אזלינן בתר חזקת חי ואמרינן השתא הוא דמת, א"כ ליהוי מגורשת ודאי, והר"ן כתב שם בפרק מי שאחזו וז"ל ואם אינו ידוע לא מוקמינן בחזקת חי כיון דמת לפנינו ע"ש, ומה בכך דמת לפנינו כיון דאמרינן השתא הוא דמת. ונראה משום דהתם איכא כנגדו חזקת אשת איש ולא נתגרשה ומשום הכי הוי ספק, ומזה נראה ראיה למה שכתב הרמב"ם פ"ה מתרומות (פ"ה מהל' תרומות הכ"ד) גבי חבית דתרתי לריעותא לא הוי אלא ספק וכמ"ש בפ"א ע"ש, דאי נימא דתרתי לריעותא הו"ל ודאי א"כ תיהוי אינה מגורשת ודאי כיון דהיא בחזקת אשת איש והרי מת לפניך והו"ל כמו מקוה שנמדד וע"ש מ"ש פ"א.
מיהו אפשר ליישב גם לדעת התוס' והרשב"א דס"ל בתרתי לריעותא דהו"ל ודאי, היינו משום דבמקוה שנמדד ונמצא חסר, חזקת טמא הו"ל חזקה שלימה לומר דהוא עדיין טמא, וחזקת המקוה אינה שלימה כיון דעכשיו חסר לפניך משום הכי הו"ל ודאי, אבל הכא כשם דחזקת חי חסר לפניך, ה"נ חזקת אשת איש חסר לפניך דהשתא מיהת פנויה היא, ומש"ה אינה ודאי והו"ל ספק מגורשת, אלא דאכתי תקשי דנוקי לה בחזקת זקוקה ליבם ובחזקת היתר ליבם, וכדאמרינן פרק ארבעה אחין דף ל' ע"ש, וזה הוי חזקה שלימה דעדיין בחזקת היתר ליבם היא וחזקת חי חסר לפניך, ועמ"ש שמעתא ה' פ"ז.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק ט (עריכה)
פרק ט
[עריכה]כתב בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' י"א וז"ל, לאה שנתקדשה לראובן ומיאנה בו, ועמדה ונתקדשה לשמעון, וכת אחת מעידה שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן וכת אחת מעידה שהיתה גדולה, יורנו המורה לצדקה אם היא אסורה לשני מטעם ששני כתות המכחישות זו את זו, או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון, או אפילו איפכא. תשובה ריש מסכת נדה שמאי אומר כל הנשים דיין שעתן הלל אומר מפקידה לפקידה ע"ש, ומסוגיא דהתם משמע בין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא בגופה אזלינן בתר חזקה קמייתא, ודוקא התם בנדה משום דאית לה ריעותא בגופה ואע"ג דהשתא היא טמאה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו, וכך הם דברי התוס' שם, ומינה לנידון דידן אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן בחזקתה קמייתא וכו'.
אלא מיהו ביבמות פרק אלמנה לכ"ג (דף סז:) שנינו העובר והיבם והאירוסין והחרש ובן ט' שנים ויום א' פוסלין ולא מאכילין, ומסיים סיפא דמתניתין ספק בן ט' ספק אינו, פוסל ואינו מאכיל, והקשו שם התוס' ולמה לא נעמידנה בחזקתה הראשונה שהיה פחות מבן ט', ותירצו דכיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזקה דחזקה קמייתא איתרע לה. ומיהו דברי התוס' דיבמות אינם סותרים מ"ש שם בנדה, והדברים פשוטים ומבוארים למבין, דהתם בנדה לא הורעה חזקתה כלל, שהרי לא באנו לכלל ספק עד שראינו ודאי טמאה, מהך דיבמות בשעה שבא עליה פסול זה היינו מסופקים אם היה בן ט' או לא ובאותה שעה הורעה חזקתו הראשונה, אעפ"י שאם היינו דנים אז על הדבר היינו מעמידין אותו על חזקתו הראשונה, השתא שבא לפנינו כשהוא ודאי בן ט', לגבי השתא חזקתו הראשונה הורעה, ואין לטעות ולומר דהא דאמרינן ספק בן ט' פוסל היינו מספיקא דאזלינן לחומרא, דאי מספק הו"ל לאוקמי אתתא בחזקת כשרות ולמה נפסלה, א"כ בנידון דידן כיון דהשתא היא גדולה לפנינו, בשעת הקידושין נפל הספק אם היתה קטנה או גדולה, אזלינן בתר השתא שהיא גדולה ולא בתר מעיקרא דחזקה קמייתא איתרע לה, כההיא דספק בן ט' דסתם מתניתין היא וליכא מאן דפליג עלה.
אך בקידושין פרק האומר גבי ינאי כו', ופיר"י דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא, וכיון שכן השתא בנידון דידן נמי כיון דתרי ותרי הוא לא אזלינן בתר השתא וניחוש לקידושי שניהן. ואפשר דבהא אזלינן בתר השתא אפילו בשל תורה, ולא אמרינן דמחמירין אלא דוקא היכא שהספק בא אחר החזקה כי האי דהתם חזקת כשרות קדמה ואח"כ נפל הספק ומרע לה לחזקת כשרות, אבל היכא שהספק קודם ועכשיו הרי היא גדולה לפנינו, לא אתי ספק ומרע לה להאי דהשתא, הלכך אפילו בכל התורה אזלינן בתר השתא, עד כאן תורף דברי מורי הרב זלה"ה שמצאתי כתוב בכתב יד.
ובמהרי"ט שם האריך להשיב על דברי הרב ע"ש, ותורף דבריו בישוב קושיית [ה]רב מתוס' יבמות לתוס' נדה ז"ל, מעתה צריך ליישב הך דיבמות דלא תקשי אכולהו סוגיא דאמרי בתלמודא דמוכח מינייהו דאזלינן בתר חזקה קמייתא אלא היכא דאיכא תרתי לריעותא כו', ונראה דהך דיבמות דמיא לנדה דמטמאה מעת לעת ולא אזלינן בתר חזקה כדמפרש טעמא בגמרא, כיון דמגופה קא חזיא אתרע לה חזקתה, ופי' רש"י כיון דמגופה קא חזיא מועדת ועלולה היא לכך ואין לה חזקת טהרה, אלמא כל שהיא מעותדת ומועדת לכך אין לה חזקה, דמעיקרא נמי להכי קיימא, וה"נ בספק בן ט' אין זו חזקה מה שמתחילה קטן היה, דמעיקרא נמי להכי קאי ובכל יום גדול ואתאי. ומיהו אם השתא דאתי לקמן נמי לא ידעינן אם הוא בן ט' אי לאו, ודאי טפי הוי לן לאוקמי אתתא בחזקת כשרות, להכי כתבו תוס' כגון דהשתא דאתא קמן הוא ודאי בן ט' וכיון שכן הורעה חזקתו הראשונה, וחזקת כשרות נמי הורעה שנאמר כמו שהוא עכשיו אפשר שהיה כן מקודם ונפסלה בביאתו וכו'.
ובהא דכתבתי ניחא לי הא דאמרינן ריש פרק האשה רבה (יבמות פח, א) גבי הוחזקו להיות משיאין את האשה עד מפי עד מפי אשה, דסברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן ואתא ע"א ואמר ברי לי דשומן הוי דמהימן, ודחי תלמודא מי דמי התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסורא דאשת איש, אלמא דע"א לא מהימן היכא דאתחזק איסורא, והא דע"א נאמן באיסורין מנדה ילפינן לה כדאמרינן פרק המדיר כו' והתם אע"ג דאתחזק איסורא, אלא שיש עלינו לומר דהך חזקה דנדה לאו חזקה היא, שיודעים אנו שלסוף ימיה ישלמו לה ימי טומאתה, הלכך כי אמרה נמי שלא ראתה עוד ולא סתרה מניינה מהימנה, אבל חזקה דאיסורא דאשת איש אינה עשויה להתבטל וחזקה אלימתא היא, ומינה לכל חזקה דתלויה בזמן כגון זו שהשנים גורמים לאו חזקה מיקרי, וכיון שהעלינו שאין כאן חזקה הויא לך הך אתתא דנידון דידן ספיקא ואזלינן בה לחומרא, דומיא דמעת לעת שבנדה דתולין לא אוכלין ולא שורפין, ה"נ תלינן בה וחיישינן לקידושי שניהם, עד כאן תורף דברי מוהרי"ט.
והמוהרי"ט שם סי' מ"א סובב הולך על קוטב סברא זו דספק קטנות לאו חזקה היא, דדמיא לנדה כיון דמגופה קא חזיא אלמא כל שהיא מועדת לכך לאו חזקה מקרי, והביא שם ראיה מהא דאמרינן בפרק בתרא דנזיר (דף סד:), אהא דתנן שחזקת הטמא טמא וחזקת הטהור טהור, ואמרינן התם נזיר ועושה פסח שהלכו בקבר התהום בשביעי שלהם טהורים, וא"ל רבא מודינא לך בעושה פסח דלא מחוסר כלום, א"ל אביי הא מחוסר הערב שמש, א"ל שמשא ממילא ערבא, מוכח לה דכל חזקה העשויה להשתנות אינה חזקה, ואע"ג דבמעת לעת שבנדה לא מטמאין לה אלא לקודש אבל לא לחולין, לאו היינו משום דמוקי לה אחזקתה, אלא כדכתבו תוס' בריש נדה דלא ילפינן מסוטה לטמא למפרע, מאחר דבאותו שעה עדיין לא היה שום ספק טומאה לא מטמאין למפרע וע"ש.
שוב מצינו במוהרי"ט סי' נ"א ושם האריך הרחיב להחכם השלם כמהר"ר משה קאשטאליץ ז"ל שם, עוד תמה על מה שכתבתי דהא דלא מטמאין בנדה לענין חולין לאו משום דמוקי לה אחזקתה אלא משום דלא ילפינן מסוטה לטמאה למפרע, ואמר שהעלמתי לשון תוס' שכתבו אבל לחולין אוקמה אחזקתה כו', ומה חרד עלינו את כל החרדה הזאת, כי אני אמרתי דאי לאו מטעמא דהך טומאה דמעת לעת קיל טפי משום דלמפרע הוא לא הוי סמכינן אהאי חזקה דלאו חזקה היא אלא משום דטומאה קלה היא, כדאמרינן הנח מעת לעת דרבנן דמדאורייתא ליכא למילף מסוטה אמרינן אוקי אחזקה, ובקונטרס שלי הבאתי ההיא דהנח מעת לעת דרבנן שהביא הוא אח"כ במה שהקשה על עצמו, וטעמא משום דלא ילפינן מסוטה הוא כדכתבתי, עכ"ל מוהרי"ט.
והנה אחרי עיוני בדברי הרב רבו של מוהרי"ט, וגם במה שכתב מוהרי"ט מדנפשיה ליישב דברי התוס' יבמות בספק בן ט', לפי מה שיבואר לקמן דאפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא אפ"ה לא אזלינן בתר השתא ושעת מציאתן, ומשום דחזקה דהשתא לאו שמיה חזקה כלל אלא לחומר קדשים, ושם יבואר דהוא שיטת תוס' ע"ש פי"ד, א"כ תו ליכא לפרש כמו שמפרש רבו דמוהרי"ט בספק בן ט' משום דליכא חזקה דמעיקרא, דהא אפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא נמי לא אזלינן בתר השתא.
גם מה שכתב רבו דמוהרי"ט בענין תרי ותרי דהו"ל עכ"פ ספיקא דרבנן, דהיינו דוקא בחזקה דמעיקרא אבל בחזקה דהשתא מוקי לה בחזקה זו אע"ג דאיכא תרי ותרי, תמה אני דהא חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא, דהא היכא דאיכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתרה ולא בתר השתא, וכיון דתרי ותרי מפקי מחזקה קמייתא מכ"ש מחזקה דהשתא.
וכן נראה ראיה לזה מדברי תוספות פ"ב דכתובות ע"ש דף כ' ד"ה אלא אמר רב נחמן אוקי תרי בהדי תרי, וא"ת ולרב נחמן אמאי לא מגבינן ביה בשטרא הא סבר רב נחמן כרב הונא בשני כתי עדים המכחישים זו את זו דזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה כו', וי"ל דהתם באה כל אחת בפני עצמה ומעידה משום דמוקמת כל אחת בחזקת כשרות, אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים משנולדו עד שנתרחקו עתה ליכא למידק אוקי אחזקתיה דפסלי אותן משנולדו עכ"ל, והא עכשיו נתרחקו וכשרים לפנינו וכמ"ש תוס' עד עתה שנתרחקו, וכ"כ תוס' שם ד"ה ואם כת"י יוצא ממקום אחר דעתה מודים שהם כשרים, דאל"כ אמאי אין נאמנים ע"ש, ואי נימא דבתרי ותרי אזלינן בתר השתא, א"כ כיון דלפנינו כשרים ניזל בתר השתא, אלא מוכח דלא אזלינן בתר חזקה כלל בתרי ותרי ודוק, וגם מוהרי"ט השיב על סברת רבו דיותר עדיפא כחה דחזקה דמעיקרא מחזקה דהשתא.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק י (עריכה)
פרק י
[עריכה]ובעיקר סברת מוהרי"ט במה שהעלה דחזקה העשויה להשתנות לאו חזקה היא, וכתב לפרש בזה דברי תוס׳ בספק בן ט' ומשום דחזקת קטנות לאו חזקה כיון דסופו ליגדל, ועיקר ראייתו מנדה דמטמאה מעת לעת ולא הוי חזקה כיון דעלולה לכך לא הוי חזקה, והא דטהורה לחולין לאו משום חזקה אלא משום דלא ילפינן מסוטה טומאה דלמפרע, המעיין בתוס' יראה דע"כ אינו אלא מטעם חזקת טהרה, וע"ש דקשיא להו אמאי טהורה לחולין אפילו ברשות היחיד, דהא ברשות היחיד ספיקו טמא אפילו היכא דאיכא חזקת טהרה, וכתבו בתירוצם משום דלא ילפינן מסוטה טומאה דלמפרע ע"ש, והיינו כיון דאינו דומה לסוטה דהוא להבא מש"ה ממילא טהור משום חזקה, ואי לאו משום חזקה, נהי דלא יליף מסוטה טומאה דלמפרע ליהוי ממילא כמו כל הספיקות היכא דליכא חזקה ספיקו להחמיר.
ומוהרי"ט נראה דמפרש דילפינן מסוטה דומיא דסוטה שהוא להבא אבל למפרע טהור, וכמו דיליף רה"ר לטהר לפי שאינו דומה לסוטה שהוא ברשות היחיד דוקא, וכמו שאמרו לענין דבר שאין בו דעת לישאל דומיא דסוטה, וכל שאינו דומה לסוטה הלכתא גמירי בטומאה דספיקו להקל.
ומצאתי כזה בחידושי הר"ן ריש פרק קמא דנדה וז"ל, והלל אומר מפקידה לפקידה כו', והלל כי אמרו העמד דבר על חזקתו ואפילו לתרומה וקדשים היכא דלית לה ריעותא מגופה, והך אשה כיון דמגופה קא חזיא לא אמרינן אוקמה אחזקה אלא חיישינן, הלכך בחולין אע"ג דאיכא למיחש במלתא, כיון דלא מכרעת מלתא דטמאה מוקמינן טהרות אחזקתיה כו', ויש מפרשים דאע"ג דליכא חזקה מיהו הו"ל ספק טומאה ומסוטה גמרינן מה התם מכאן ולהבא ולא למפרע אף כל ספק טומאה לא מטמאין למפרע אלא משום מעלה דקדשים עכ"ל, וא"כ דברי מוהרי"ט נמי על דרך זה דילפינן מסוטה לטהר טומאה דלמפרע וכמ"ש.
אמנם מדברי התוס' נראה דלא ילפינן מסוטה לטמא למפרע אבל לא לטהר למפרע אלא משום חזקה וכמ"ש. וראיה ברורה לזה דבתוס' שם ריש נדה הקשו דנדה ברשות הרבים אמאי טמא לקדשים כיון דילפינן מסוטה לטהר אפילו ליכא חזקה, וכמו דמטהר בנדה לקדשים בדבר שאין בו דעת לשאול, ותירצו דלא ילפינן מסוטה לטהר ברשות הרבים היכא דהיא עכשיו טמאה, משא"כ דבר שאין בו דעת לשאול דלא מסוטה יליף אלא מדרב גידל וע"ש בדבריהם, ואי נימא דיליף מסוטה לטהר בטומאה א"כ בין ברשות היחיד בין ברשות הרבים אמאי טמא לקדשים, דהא כיון דיליף מהלכה א"כ אפילו לקדשים ותרומה טהור, אלא ע"כ מוכח דלא יליף כלל למפרע מסוטה לא רשות היחיד ולא רשות הרבים, וכיון דלא ילפינן לא לטהר ברשות הרבים ולא לטמא ברשות היחיד אוקי אדינא לטהר משום חזקה, ולקדשים החמירו דלא ליהני חזקה, אבל היכא דילפינן לטהר אפילו ליכא חזקה אפילו לקדשים טהור כמו בדבר שאין בו דעת לשאול.
ועוד נראה ראיה ברורה דע"כ מעת לעת שבנדה מדין חזקה הוא, דאי מסוטה יליף לטהר טומאה דלמפרע, א"כ לאוסרה על בעלה דזה אינו ענין לטומאה אמאי טהורה, דהא כתבו תוס׳ פרק קמא דב"ק דף י"א ד"ה אין מקצת שליא בלא ולד, והקשו היכי דמי אי ברשות הרבים אפילו חד ספיקא טהור ואי ברשות היחיד אפילו ס"ס ממא, ותירצו דשמעתין איירי לאוסרה על בעלה ע"ש.
ומבואר דלאוסרה לבעלה לא יליף מסוטה לא לרשות היחיד ולא לרשות הרבים, ועיין מ"ש בשמעתא א' פרק י', וא"כ תיקשי הא דתנן פרק קמא דנדה דף י"ד. במשנה שם נמצא לאחר זמן מביאין אשם תלוי, אחר אחר פטורין מן הקרבן ע"ש, ואמאי הא בנדה אמרת דליכא חזקה ומשום דעלולה לכך, ומסוטה לא יליף אלא טומאה ולא איסור נדה לבעלה, א"כ אפילו באחר אחר נמי יביאו קרבן, ע"כ מוכח דבנדה נמי איכא חזקה ואע"ג דעלולה לכך ועשויה להשתנות, ומש"ה באחר אחר מוקי בחזקת טהרה, ולאחר זמן כיון דנמצא בכדי שתרד מן המטה איתרע חזקתה מש"ה מביאין אשם תלוי, וזה ראיה ברורה ודו"ק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק יא (עריכה)
פרק יא
[עריכה]ומה שכתב מוהרי"ט ראיה לדבריו מהא דאשה נאמנת לספור ז' נקיים דכתיב וספרה לה ואיך היא נאמנת כיון דאתחזק איסורא, וע"כ כיון שיודעין לסוף ששלמו ימי טומאתה, אמנם כבר הקשו תוספות קושיא זו בריש גיטין (דף ב:) ומתרצו לה בד"ה ע"א נאמן באיסורין, וא"ת מנ"ל דע"א נאמן באיסורין, וי"ל דילפינן מנדה דדרשינן סוף פרק המדיר וספרה לה, וא"ת א"כ אפילו אתחזק איסורא, וי"ל דאינה בחזקת שתהא רואה כל שבעה וכשעברו שבעה טהורה ממילא ולא אתחזק איסורא וגם בידה לטבול, וכ"כ תוספות פרק האשה רבה דף פ"ח ד"ה ברי לי דשומן מהימן וז"ל, יש מפרשים דגמרינן מנדה דאמר בהמדיר וספרה לה לעצמה, וא"ת א"כ אפילו אתחזק איסורא נמי ואומר ר"י נדה שעכשיו ראתה מכל מקום לא אתחזק איסורא שתראה כך לעולם עכ"ל, והיינו דאע"ג דהוחזקה להיות רואה ג' או ד' ימים, לא הוחזקה שתראה כך לעולם, ולכן כי אמרה שפסקה מלראות אינו נגד חזקה ונאמנת, והיינו דבחזקת אשת איש אמרינן כיון שנתקדשה וכבר היתה אשת איש עדיין בחזקה זו קיימת עד שיבורר לך שיצאתה מחזקתה הראשונה, אבל בנדה זה לא הוי חזקה במה שראתה יום אחד שתראה עוד, כיון דלמחר הוא ראייה אחרת ולא הוי חזקת איסור ומש"ה נאמנת, אלא דאכתי תיקשי מטבילה דהיא בחזקת טומאה הראשונה דכל זמן שלא טבלה בטומאתה היא, לזה כתבו התוס' דהטבילה בידה, ועיין חידושי מהרש"א ריש פ"ק דגיטין שם.
ובחידושי הרמב"ן ריש פ"ק דגיטין כתב וז"ל ע"א נאמן באיסורין, ויש מפרשים משום דכתיב וספרה לה, וקשיא לי התם אתחזק איסור שאפילו פרסה נדה עמו במטה או שיולדת סופרת לעצמה ונאמנת על טבילתה ונגמור מיניה דע"א נאמן באיסורין ואפילו אתחזק איסורא, ובתוס' תירצו דהתם בידה לתקן שתספור ותטבול אע"פ שאין בידה לתקן עכשיו אם לא שלמו ימיה מ"מ יכולה היא לספור ולטבול, וכל שבידה לתקן ע"א נאמן אע"ג דאתחזק איסורא כדאמרינן פרק האשה רבה עכ"ל, וביאור דברי הרמב"ן עמ"ש בשמעתא ו' פי"ח, והרי מבואר מדברי התוס' והרמב"ן דחזקה העשויה להשתנות הו"ל חזקה, דהא אע"ג דידוע ששלמו ימי טומאתה אפ"ה הוי חזקה, ולזה כתבו טעמים אחרים ליישב הא דנאמנת בספירה.
ובמוהרי"ט שם סי' מ"א הביא עוד ראיה דספק קטנות לא הוי חזקה כיון דסופו ליגדל, מהא דכתב הר"ן בתשובותיו במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטין ולעמוד על פחות מארבעים סאה, וטבלה בו, דצריכה לחזור ולטבול כל זמן שלא ידענו בודאי שבשעה שטבלה היה בה ארבעים סאה, אלמא דחזקה העשויה להשתנות לא הוי חזקה, וא"כ מכ"ש חזקת קטנות ע"ש. ואינו ראיה לענ"ד, דהתם במקוה כבר הוחזק להיות מימיו מתמעטין בפחות מארבעים סאה, א"כ חיישינן שמא בשעה שטבל כבר היה נתמעט בפחות מארבעים סאה כיון דדרכו כבר בזה, ועוד עשויה להתמעט בפחות מארבעים סאה, אבל בספק קטנות עדיין לא הוחזק מעולם להיות גדול בן ט', וכיון דמעולם לא היה בן ט' מוקי לה בחזקתו שעדיין אינו בן ט', והר"ן לא כתב אלא במקוה שהוחזק להיות מתמעטין בפחות מארבעים סאה, אבל במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטין וחוסרין והולכין אבל לא הגיע מעולם לשיעור פחות מארבעים סאה לא חיישינן לה, ואע"ג דזה דרכו להיות פוחת והולך, ומוקי המקוה בחזקתו שלא נפחת משיעור ארבעים סאה אע"ג דדרכו להיות חסר, וא"כ ה"ה בבן ט' אע"ג דדרכו מעולם להיות גדול והולך, כיון דלא היה בחזקת גדול בן ט' מוקי ליה שפיר בחזקתו דעדיין אינו בן ט', וצ"ע.
ועוד דהמעיין בתשובת הר"ן יראה דהתם טעם אחר איתא בגויה ע"ש, הובא בב"י תשובת הר"ן ז"ל, כתב הר"ן שנשאל על מקוה שהוחזק להיות בו ארבעים סאה וטבלו נשים בתוכה ולמחרת נמדד ונמצא כשיעור מכוון כו', אם הוחזק להיות מימיו מתמעטין ולעמוד על פחות מארבעים סאה, קרוב הדבר שאין לסמוך על חזקתו הראשונה אעפ"י שעכשיו ג"כ נמצא שלם וצריכה לחזור ולטבול, וראיה מדגרסינן פרק עשרה יוחסין (דף עט.), איתמר קדשה אביה בדרך וקדשה היא עצמה בעיר והרי היא בוגרת, רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם, ואמרינן עלה לימא כתנאי מי מוציא מיד מי, הוא מוציא מידם בלי ראיה והן אין מוציאין מידו בלא ראיה דברי ר' יעקב, ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע ואם שכ"מ הוא עליהם להביא ראיה שבריא הוא, נימא רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב, אמר לך רב אנא דאמרי כר' יעקב עד כאן לא קאמר רבי יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי נימא העמד גוף על חזקתו, וקיי"ל כר' יעקב, וטעמא משום דכיון דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו לא אמרינן העמד אדם זה בחזקתו חזקת בריא כמו שהיה מתחילה ואעפ"י שעכשיו ג"כ בריא, לפי שאותה חזקה עשויה להשתנות שהרי החולי מצוי, ולפיכך אפילו עכשיו נמי בריא אין אומרים חזקה מבטלת חזקת ממון, וה"נ אם מקוה זה הוחזק להיות מימיו מתמעטין ולעמוד על פחות מארבעים סאה. אין חזקתו הראשונה שהוחזק להיות בו ארבעים סאה מוציא הטמא מחזקתו ואיכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימר לא טבל, ולפיכך אם הוא מוחזק להיות מימיו מתמעטין ולעמוד על פחות מארבעים סאה כו', אבל אם לא הוחזק להיות מימיו מתמעטין כל כך שיעמדו בפחות מארבעים סאה, אעפ"י שפעמים מימיו עולין ופעמים מתמעטין מה בכך, עכ"ל.
ומבואר מדברי הר"ן דלא אתי עלה אלא משום חזקת טמא, והוא נמי טעמא דר' יעקב משום חזקת ממון, דכיון דעשויה להשתנות הו"ל כמו התם בדר' יעקב דהחולי מצוי, ומבואר דהיכא דליכא חזקה כנגדה הו"ל חזקה מעליא אע"ג דעשויה להשתנות, והיכא דלא הוחזק להיות מתמעטין בפחות מארבעים סאה, אע"ג דפעמים עולין ופעמים מתמעטין, אע"ג דאיכא חזקת טמא אפ"ה אין צריך טבילה אחרת כיון דלא הוחזק להיות הפחת בפחות מארבעים סאה, וא"כ חזקת קטנות דלא הוחזק בגדלות של ט' וגם אין חזקה כנגדה הו"ל ודאי חזקה מעליא.
ובמרדכי פרק מי שמת כתב וז"ל, נשאל לרבינו מאיר על ראובן ששכר את שמעון ללמד את בנו, ואמר לו אני עם הארץ ואיני יודע אם תדע ללמוד את בני, לך אצל קרובי לוי שינסה אותך ואם יאמר שאתה יודע בא אלי ללמד את בני, ושוב בא ולימד את בנו, ואח"כ נודע לראובן שלא הלך שמעון אצל קרובו לנסותו ולא רצה ליתן שכרו ודחהו ימים רבים, עד שלבסוף ירד עמו לדין וטען שמעון מידי הוא טעמא אלא משום שהיה לי לילך אצל לוי לנסות אם אני יודע ללמד את בנך, אני רוצה להוכיח עכשיו שאני יודע ללמד את בנך, ולראובן היה לו עד אחד שאמר שלא היה יודע ללמד את בנו באותו שעה, והשיב נראה לי שהדין עם שמעון, והבאתי ראיה מכאן, דכי היכי דאמר הכא אם בריא הוא עכשיו עליו להביא ראיה ששכ"מ היה, דכי היכי דהוי עכשיו אמרינן מעיקרא נמי הכי הוי אפילו לאפוקי ממונא, הכי נמי בנידון זה, כיון דהשתא ידע יש לומר מעיקרא נמי הוי ידע, דהלכתא כר' נתן דהוי דיינא ונחית לעומקא דדינא, כדמשמע פרק מי שמת, ואפילו למאי דדחי תלמודא דכו"ע בחזקת בריאים, ה"נ נימא דכ"ע המשכירין עצמן ללמד יודעין, כ"ש זה שהתנה מעיקרא ע"מ שידע ללמדו, דמלתא דעבידי לגלויי לא משקרי אינשי, הלכך לא אמרינן שוב למד אלא כי היכי דהשתא יודע ה"נ מעיקרא נמי ידע עכ"ל, והרמ"א בחו"מ סי' של"ה פסק שם כן במלמד ע"ש.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק יב (עריכה)
פרק יב
[עריכה]והא דפסק הרמ"א כדברי המרדכי אע"ג דאנן קיי"ל כר' יעקב כמבואר בשו"ע סי' רנ"א סעיף ב' ברמ"א שם, דלפי מ"ש בשם הר"ן בתשובה טעמא דר' יעקב אינו אלא לפי שאותה חזקה עשויה להשתנות, שהרי החולי מצוי ולפיכך אפילו עכשיו נמי בריא אין אומרים חזקה מבטלת חזקת ממון, ובמלמד כיון דרוב המשכירין עצמן ללמוד יודעין הן, אמרינן שפיר למיזל בתר השתא כיון דאיכא נמי רובא בהדיה דרוב המשכירין עצמן ללמוד יודעין הן, וכהאי דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן, והך רוב אינו מצוי להשתנות ומשו"ה אזלינן בתר השתא, אפילו לדידן דקיי"ל כר' יעקב, ומשום דעד כאן לא קאמר ר' יעקב אלא בשכיב מרע, ומשום דאף ע"ג דרוב בריאים הם, מכל מקום כיון דהחולי מצוי ועשוי להשתנות לא מהני הך רובא, וכמ"ש בתשובת הר"ן וזה ברור.
ובפרק עשרה יוחסין דף ע"ט בפלוגתא דרב ושמואל דסבר רב הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל סבר חוששין לקידושי שניהם, נימא כתנאי דתניא מי מוציא מיד מי, הוא מוציא מהם בלא ראיה והן אין מוציאין מידו בלא ראיה דברי ר' יעקב ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה כו', נימא רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב, אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כר' יעקב עד כאן לא קאמר [אלא] התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי נימא העמד גוף על חזקתו, וכתבו תוס' ריש נדה [ב: ד"ה השתא] בטעמא דרב דאמר הרי בוגרת לפנינו דהיינו משום דרגילות הן לבוא מצפרא, והא דקאמר לימא רב דאמר כר' נתן, היינו משום דהתם נמי רוב העולם בריאים הם ואית לן למימר דבריא היה כמו שהוא עכשיו, וכ"כ תוס' בקידושין שם ע"ש. ולפי מ"ש בתשובת הר"ן דטעמא דר' יעקב משום דחזקת בריאים עשוי להשתנות והחולי מצוי, א"כ רב שפיר מצי קאמר כר' יעקב ומשום דרובא דמצפרא אינו עשוי להשתנות, אלא דלפי מ"ש פי"א אפילו עשוי להשתנות לא מרע בכך אלא משום דאיכא חזקה בהדיה חזקת ממון, וא"כ צריך לומר ע"כ לא קאמר ר' יעקב אלא משום חזקת ממון, וכיון דאיכא חזקת ממון מרע לה לחזקה דהשתא במה דרוב בריאים ועשוי להשתנות ודוק.
והדרן למ"ש מהרי"ט ראיה מהא דאמרינן פרק בתרא דנזיר גבי נזיר ועושה פסח וא"ל רבא מודינא בעושה פסח דלא מחוסר כלום, וא"ל אביי הא מחוסר הערב שמש אלא שמשא ממילא ערבא, ומוכח דכל חזקה העשויה להשתנות לאו חזקה הוא, הנה בראיה זו סובב הולך על שיטתו שהעלה מוהרי"ט בח"א סי' פ"ב שם דמפרש שחזקת הטמא טמא הוא מתורת חזקה ממש, ומזה הוכיח שם דמחזיקין מאיסור לאיסור ע"ש, ובשמעתא ה' פ"ב שם הוכחנו בראיות מוכרחות דהא דתנן שחזקת הטמא טמא לאו מתורת חזקה אתינן עלה ע"ש, וכיון דאינו בתורת חזקה אלא מתורת רגלים לדבר, שלא טיהר הלכה למשה מסיני טומאת התהום למי שהוא טמא כבר טומאת מת, ומש"ה אמרו נמי מסברא דזה שהוא בשביעי שלו כיון דשמשא ממילא ערבא לאדם כזה הותר מהלכה למשה מסיני טומאת התהום, וע"ש בשמעתא ד' פ"ב ופ"ג אז תבין.
ובעיקר סברת מוהרי"ט שהעלה דנדה לית לה חזקה משום דעשוי להשתנות, והא דטהורה לחולין היינו משום דילפינן לה מסוטה לטהר למפרע, וכבר כתבנו בזה פ"כ להוכיח שם דעל כרחך אינו מסוטה אלא מתורת חזקה וע"ש.
ועוד אני מוסיף דהא בהדיא שנינו בנדה פרק כל היד (דף טו.) כל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן ואפילו נשים שאין להס וסת בין ערה בין ישינה, וע"ש בגמרא, והרי אשה שאין לה וסת הו"ל כמו מקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטין דכבר היתה נדה וסופה ועלולה בכך להיות עוד נדה, ואפ"ה מוקי לה בחזקת טהרה דהא קרי לה חזקה, וגם לבעלה אינו ענין לסוטה וכמ"ש בפרק י' שם, אלא ע"כ כמ"ש בפי"א דטעמא דהר"ן אינו אלא משום דבמקוה איכא חזקת טמא, ואי לאו חזקת טמא אפילו היכא דמקוה הוחזקה להיות פוחת מארבעים סאה אכתי בחזקתו קאי.
ועוד בעיקר הסברא שכתב המוהרי"ט שם דהא דטהורה היא לחולין לאו משום חזקה הוא אלא משום דילפינן לה מסוטה לטהר טומאה דלמפרע, אי נימא דליכא חזקה כלל בנדה ומשום דעלולה לכך, א"כ אפילו בלא ראיה דלפנינו ראוי להסתפק אם כבר ראתה והדם בבית החיצון, וא"כ אין זה טומאה דלמפרע אלא טומאה דלהבא, אלא ע"כ דנדה אית לה חזקה מעליא ואע"ג דעשוי להשתנות, וכל זמן שלא ראתה לפנינו ליכא ספיקא כלל שמא ראתה והדם בבית החיצון, כיון דכל הנשים בחזקת טהרה, ואפילו ברשות היחיד דלא מהני חזקה, כל זמן דלא איתרע לא מחזיקינן ריעותא, ואין הריעותא אלא משום ראיה דעכשיו נסתפק שמא אותו ראיה כבר היה בבית החיצון שפיר הו"ל למפרע, אבל אי נימא כיון שעלולה לכך לא הוי חזקה ומדמה אותו מוהרי"ט למקוה שדרכו להיות פוחת והולך, והתם בהך דתשובת הר"ן אפילו המקוה עכשיו שלם נמי הוי ספק, וכמבואר שם בתשובת הר"ן, א"כ אפילו עדיין לא ראתה הו"ל ספק, וכמו במקוה והובא תשובת הר"ן פי"א ע"ש, וא"כ הו"ל טומאה דלהבא, אלא ע"כ כמ"ש פי"א דהר"ן לא אתי עלה אלא משום חזקת טמא, אבל היכא דליכא חזקה המנגדה שפיר הוי חזקה אפילו עשוי להשתנות, וליכא ריעותא כלל בנדה קודם שראתה, ואפילו כבר ראתה ואין לה וסת, ואין הספק אלא מחמת ראיה שראתה עכשיו, מש"ה הו"ל ספק דלמפרע, ודו"ק היטב.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק יג (עריכה)
פרק יג
[עריכה]ובתוס' פרק האומר דף ס"ד בהא דתניא בני זה בן י"ג שנים ויום אחד בתי זו בת י"ב שנים ויום אחד נאמן לנדרים דע"א נאמן באיסורין, תימא הא אינו נאמן אלא בדבר שבידו, וי"ל כיון דעשוי לגדל עשאוהו כדבר שבידו ע"ש, ומזה נראה נמי מבואר דחזקת קטנות הוי חזקה, דאי לאו חזקת קטנות ומשום דעשוי להשתנות א"כ מאי קושיא כיון דהיכא דליכא חזקה נאמן אפילו אינו בידו, וכן בתירוצם שכתבו דעשאוהו כדבר שבידו, ותיפוק ליה דלא בעי כלל בידו כיון דליכא חזקה, אלא ע"כ דאפילו בקטנות ובשנים נמי הוי חזקה.
ולפ"ז צריך ליישב דברי התוס' פרק אלמנה לכ"ג [סח. ד"ה רישא] שהקשו בספק בן ט' דלוקמה אחזקה, ותירצו כיון שעכשיו בן ט' כו', ומה בכך כיון דחזקת קטנות הו"ל חזקה מעליא א"כ אוקמה אחזקה דמעיקרא והשתא הוא דנעשה בן ט'.
והיטב הוטב בעיני מה שאמר בזה אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן במה שנחבטו ונתלבטו בדברי תוס' הנזכר רבו דמוהרי"ט ומוהרי"ט, והוא דכתבו תוס' שם דף ס"ח ד"ה רישא פסולי כהונה וז"ל, וא"ת וספק בן ט' היאך פוסל בביאתו נוקמה אחזקה קמייתא דהוי פחות מבן ט' ונוקי אתתא בחזקת כשרות, ומיהו לכהונה ניחא דלא אזלינן בתר חזקה ליוחסין, כדקאמר ר' יהושע פ"ק דכתובות דף י"ג לא מפיה אנו חיין אלא הרי היא בחזקת בעולה לנתין וממזר, ואפילו ברוב כשרים אצלה כדאמר התם, ולא מוקמינן לה אחזקה, ואפילו לר"ג ור"א דמכשרי היינו משום דאמרה לכשר נבעלתי, אבל הכא דלא ידעה אם הוא בן ט' לא, אבל לתרומה קשיא אמאי לא מוקמינן לה אחזקה, דאפילו לענין תרומה איירי כמו עובר ויבם, ולתרומה מוקמינן אחזקה, דהא בכתובות פ"ב דף כ"ו גבי מוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא כו', וי"ל דהכא כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן לה אחזקה קמייתא אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לה עכ"ל, וכיון דקושיית התוס' אינו אלא לתרומה, דהא לכהונה כבר כתבו ליישב דהוא משום מעלה ביוחסין, ומשו"ה שפיר מתרצי לה כגון דהשתא ודאי בן ט', דכה"ג בתרומה וקדשים אזלינן בתר שעת מציאתן, דהא בנדה ובקופה לתרומה וקדשים מחמרי למיזל בתר שעת מציאתן, וחזקה קמא איתרע לחומר תרומה, אבל בעלמא אזלינן גם בתר חזקה לקטנות, ואפילו השתא לפנינו גדול אמרינן השתא הוא דנעשה גדול, עד כאן דברי הרב נר"י והוא נכון.
ולפי מ"ש דחזקת קטנות הוי חזקה אע"ג דעשוי להשתנות דגדל והולך אפ"ה הוי חזקה מעליא, יש מקום עיון בהא דמשמע דע"א נאמן באיסור חדש וכמבואר בתוס' פ"ב דכתובות דף כ"ד ד"ה שלי חדש ושל חברי ישן, ע"ש דמפרשי לה לענין איסור חדש ע"ש, וכיון דע"א אינו נאמן במקום חזקה א"כ נוקי אחזקה ולומר השתא הוא דנשרש אחר הפסח, והיכי נאמן ע"א נגד חזקה ולומר שהוא קודם הפסח נשרש, וכמו שהקשו תוס' פרק האומר גבי בני זה בן י"ג לנדרים דהא אינו נאמן אלא בדבר שבידו ומשום חזקת קטנות, והתוס' שתירצו כיון דעשוי לגדל עשו כדבר שבידו ע"ש, משמע דאינו אלא מדבריהם להחמיר עשאוהו כדבר שבידו, וא"כ להקל היכי נאמן. מיהו לפי מה שכתבנו בשמעתא ו' פי"ח דכל שעתיד לגדל הו"ל כדבר שבידו מן התורה ומהני אפילו להקל א"ש, ואכתי צ"ע.
אך בהא דכתב הטור בשם הרא"ש ביו"ד סי' רצ"ג בסתם תבואה דשרי לאחר הפסח מכח ספק ספיקא, ספק שמא היא משנה שעברה, ואת"ל משנה זו מ"מ אימר נשרש קודם העומר ע"ש, וכ"כ הרמ"א שם ע"ש, וכיון דבתבואה איכא חזקה לומר השתא הוא משנה זו, דהו"ל כמו חזקת קטנות כשנסתפק אם שתי שנים או שנה אחת, וראוי לומר אוקי אחזקה והשתא הוא דנשרשה בשנה זו אחר העומר, ולא הוי ספק ספיקא כיון דהעלו הפוסקים דלא מהני ספק ספיקא נגד חזקה. ואפשר בחדש הקילו, וצ"ע.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק יד (עריכה)
פרק יד
[עריכה]כבר ביארנו בפרקים הקודמים דלא אמרו כשעת מציאתן אלא לחומר תרומה וקדשים, אבל בעלמא לא אזלינן בתר השתא אלא בתר חזקה דמעיקרא, ובפ"ב דגיטין דף י"ז איתמר מפני מה תיקנו זמן בגיטין ר' יוחנן אמר משום בת אחותו כו', א"ל אביי לרב יוסף שלשה גיטין פסולין ואם ניסת הולד כשר מה הועילו חכמים בתקנתן, אהני דלכתחילה לא תנשא, ופירש"י וכיון דהכי הוא אי בעי לכתוב גט בלא זמן לחפות על בת אחותו לא כתבי לה ספרי הדיינים ולא חתמי עלה סהדי עכ"ל.
ובטור אה"ע סי' קכ"ז משום בת אחותו, שפעמים אדם נושא קרובתו ותזנה תחתיו וירצה לחפות עליה, נותן גט אחר הזנות ולא יכתוב בו זמן היא תאמר קודם הזנות נתגרשתי, אבל כיון שתיקנו לכתוב הזמן אם תאמר כן צריכה להביא ראיה ע"ש. וכתב הבית יוסף כלומר אם תאמר קודם הזנות נתגרשתי בגט זה לפי שאין בו זמן מדרבנן פסול אבל מן התורה כשר, ואם תטעון שהזנות היה אחר נתינת הגט אינה חייבת מיתה ובניה כשרים ולא נאסרה עליו, והוא שתברר בעדים שקבלה הגט קודם הזנות ע"ש. והקשה בזה הב"ח דאכתי היכי קטלינן לה מספיקא אם לא תברר בעדים, וע"ש שתירץ דקאי הטור על שאר דברים, דהיינו בניה יהיו כשרים דמחמירין בהו וצריכא לברורי שיהיו כשרים, ולזה כתב הטור שאם תאמר שזינתה אחר גירושין צריכה להביא ראיה ולזה מועיל תיקון הזמן שתקנו חכמים בגט.
והמעיין באשר"י יראה דעיקר תקנת זמן משום בת אחותו לעונשין ע"ש וז"ל, ואף בזמן הזה דליכא למיחש לחיפוי פסלינן בגט בלא זמן כו', דאיכא למיחש שמא מחפה על בניה ממזרים כו', והני טעמי לא מחוורן לי, דאם היה ראוי לתקן זמן מהני טעמי לא היה צריך ר' יוחנן לומר משום בת אחותו, דהני טעמי שייכי בכל הנשים כו', ואפשר דהני טעמי סעד הם לטעמא דחיפוי, ור' יוחנן עיקר טעמא נקט עכ"ל, וכיון דעיקר תקנה לעונשין א"כ היכי כתב הטור דצריך לברר כיון דלא קטלינן מספיקא, ועוד קשה דאמאי הוסיף הטור טעם אחר דהא בש"ס כבר אמרו אהני דלכתחילה לא תנשא, וע"ש בט"ז.
ונראה במה שהקשו הב"ח והט"ז אם לא תברר היכי קטלינן מספיקא, דבתוס' שם ד"ה משום בת אחותו ז"ל, שלא יחפה עליו כשאין בו זמן, דלא אמרינן אוקמה אחזקת אשת איש והשתא הוא דאיגרשה כיון שהיא גרושה לפנינו, ועוד אדרבה אוקמה בחזקת כשרות שלא נבעלה כשהיא אשת איש עכ"ל, וע"כ חדא תירוצא הוא, דמה בכך שהיא גרושה לפנינו כיון דלא אזלינן כלל בתר השתא וחזקה קמייתא הוא העיקר, אלא כיון שהיא גרושה לפנינו ועוד חזקת כשרות דאשה הו"ל כמו תרתי לריעותא, וכדאמרינן במקוה שנמדד ונמצא חסר וכמבואר לעיל בפרקים הקודמים, וכ"כ בחידושי פני יהושע דהך "ועוד" הוא חד תירוץ עם האי דגרושה לפנינו ע"ש.
והריב"ש כתב בסי' רס"ו בעדים שהעידו בב"ד ובאו עדים והעידו עליהם שעברו עבירה ולא נודע מתי, מוקי לעדים בחזקת כשרות ואמרינן השתא הוא דנפסלו, וכ"כ הרמ"א בחו"מ סי' ל"ד ע"ש, וא"כ בגט בלא זמן דהעדים נפסלו כיון דאין רשאין לחתום על גט בלא זמן, וכמו שחתמו על מוקדם דנפסלו העדים ה"נ כשחתמו בלא זמן, כיון דחכמים תיקנו שלא יחתמו בלא זמן, וא"כ כשנסתפק מתי נכתב הגט אם קודם הזנות או לאחר הזנות, ראוי לומר אוקמה אחזקת אשת איש, ואי משום דגרושה לפנינו הא חזקה קמא עדיפא טפי וכמ"ש, ואי משום חזקת כשרות דאשה, כיון דכבר תיקנו זמן בגיטין ואהני דלכתחילה לא תנשא, וכיון דלכתחילה לא תנשא א"כ אין העדים רשאין לחתום בלא זמן, וכמו שפירש"י, ואם חתמו הו"ל פסולין כמו במוקדם, וא"כ נגד חזקת כשרות דאשה איכא חזקת כשרות דעדים ואמרינן השתא הוא דחתמו על גט בלא זמן והשתא הוא דנפסלו, ומשו"ה לפי מה שאמרו בש"ס אהני דלכתחילה לא תנשא א"כ העדים חתמו בפסול, ומשו"ה ממילא צריכה לברר ואם לא תברר קטלינן לה מחמת חזקת אשת איש, ונגד חזקת כשרות דאשה איכא חזקת כשרות דעדים דלא חתמו על גט בלא זמן והשתא הוא דחתמו, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק טו (עריכה)
פרק טו
[עריכה]כתב בשו"ע יורה דעה סימן כ"ח וז"ל השוחט חיה לא יכסה עד שיבדוק הריאה ואם נמצאת ספק טריפה מכסה בלא ברכה, וה"ה לכל פיסול שהוא מחמת ספק כגון האי דחיישינן שמא בעור נפגמה וכן כל כיוצא בזה עכ"ל, והב"ח חולק בזה וכתב דגבי חשש שמא בעור נפגמה מחזיקין אותה כנבילה גמורה לפטור בלא כיסוי, ולא דמי לספק טריפה דמכסה בלא ברכה כיון דאירע הספק בשחיטה עצמה כו' ע"ש.
והפרי חדש כתב וז"ל, והב"ח חולק בזה בדברים שאינם נכונים, דהכא מחזיקין בנבילה גמורה כו', ודברי תימה הן, דאפילו בספק השקול פשיטא דצריך לכסות מספק דהו"ל ספיקא דאורייתא לחומרא, ושחיטת חש"ו שאני דר' מאיר היה מחייב על שחיטתן משום נבילה הואיל ורוב מעשיהן מקולקלין, ותדע דהא רבנן דפליגי אדר' מאיר ומחייבי לכסות מספק כדמסיק התם אלמא דאספק שחיטה מחייבי לכסות, וכבר השיגו הש"ך וברור הוא עכ"ל. וז"ל הש"ך גם מה שחילק בין ספק טריפה לספק בשחיטה לא נהירא כלל, והכי מוכח להדיא בש"ס פרק כיסוי הדם דף פ"ו גבי חש"ו דאי לאו דרוב מעשיהן מקולקלין אזלינן לחומרא להצריך כיסוי מספק ע"ש.
ולענ"ד דברי הב"ח נכונים, דודאי ספק שחיטה שאני, דבהמה בחזקת שאינה זבוחה והו"ל ודאי נבילה משום חזקה, וכדאמרינן בחולין דף י' לא בדק בסימנין הו"ל נבילה ומטמאה במשא, וכ"כ הרי"ף והרא"ש, והוא משום חזקת איסור שאינו זבוח כדאיתא בש"ס שם.
ומ"ש הפר"ח ראיה מדרבנן דר' מאיר, יתיישב לפמ"ש תוס' שם דף פ"ו ד"ה מ"ט דר' מאיר הואיל ורוב מעשיהן מקולקלין וז"ל, והקשה הר"ר שמואל מוורדין ורבנן מ"ט, אם רוב מעשיהן מתוקנין א"כ יהא מותר לאכול משחיטתן, ועוד השוחט אחריהם אמאי אינו סופג את הארבעים, ואי פלגא ופלגא א"כ סמוך פלגא דמקולקלין לחזקה דעומד בחזקת איסור ואיתרע ליה מחזקה דמתוקנים, א"כ יהא מותר לשחוט אחריהם וגם יתחייבו על שחיטתן משום נבילה, וי"ל דמספקא להו לרבנן אי רוב מעשיהן מקולקלין אי רוב מעשיהן מתוקנין, והשתא לא מהני חזקה מידי, ולר' מאיר פשיטא ליה דרוב מעשיהן מקולקלין עכ"ל, וכיון דמספקא להו לרבנן אי רוב מעשיהן מתוקנין תו ליכא חזקת איסור, דרוב עדיף מחזקה והו"ל כספיקא דתרי ותרי ולא מהני חזקה כיון דתרי מפקי מחזקה.
ואפילו למ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מן התורה אוקי אחזקה, אכתי יש לחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא, דכה"ג מספקא להו ברוב מעשיהן הו"ל ספיקא דדינא, וכמ"ש תוס' בפרק חזקת הבתים דף ל"ב ד"ה הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי דטעמא משום ספיקא דדינא, והקשו מנכסי דבר שטיא, וכתבו לחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא ע"ש, וה"נ כיון דלרבנן ספיקא הוי, הו"ל ספיקא דדינא אם רוב מחזיקינן, ומשו"ה לא מוקי לה בחזקת איסור והו"ל ספק לכיסוי. ואפילו למאי שכתבו האחרונים בתשובותיהם דאפילו בספיקא דדינא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, וכמבואר בתשובת מוהרי"ן לב ח"ד סי' ל"ב וז"ל, וזכורני שיש שם דיבור חוזר בו וע"ש, מ"מ נראה דהיינו דוקא בממונא דאין מוציאין ממון אלא בראיה ברורה, אבל באיסורא לא מהני חזקה להכריע הספק שנסתפק בדינו.
ומ"ש הש"ך דהכי מוכח להדיא, דאי לאו דרוב מעשיהן מקולקלין אזלינן לחומרא להצריך כיסוי מספק, התם לר' מאיר הוא דצריך לומר דס"ל רוב מקולקלין, דאי פלגא ופלגא א"כ כיון דר' מאיר ס"ל דחייש למיעוט במקום רוב, א"כ מכ"ש דחייש לפלגא במקום חזקה, משו"ה צ"ל לר' מאיר דס"ל רוב מעשיהן מקולקלין, דהשתא הו"ל רוב וחזקה ובזה מודה ר' מאיר, וכ"כ בחידושי מוהרש"א שם ע"ש.
ובדברי התוס' שדברנו יש לדקדק במה שכ' דחכמים מספקא להו שמא רוב מעשיהן מתוקנין או שמא רוב מקולקלין, ואמאי לא סגי להו לומר דמספקא להו שמא רוב מתוקנים ושמא פלגא ופלגא דהוי נמי נבילה משום חזקת איסור. ואפשר דכה"ג הוי שרי לגמרי משום ספק ספיקא, שמא רוב מתוקנין ואת"ל פלגא ופלגא אימר שפיר שחט, וכענין ס"ס זו כתב הריטב"א פרק עשרה יוחסין גבי שתוקי דרוב כשרין אצלה ומספקא לן דנימא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה, וכתב שם להקשות דהו"ל ס"ס, חדא דילמא אזלא אינהו לגבה והו"ל רובא דכל דפריש מרובא פריש, ואת"ל דאזלא איהי לגבייהו אכתי הו"ל פלגא ופלגא ואימר לכשר נבעלה, ועמ"ש שם בזה, ולהכי כתבו דמספקא להו שמא רוב מעשיהן מתוקנין או שמא רוב מקולקלין דהשתא ליכא ס"ס כיון דאינו ספק השקול, ולדעת הפוסקים דלא אמרינן ס"ס נגד חזקת איסור אכתי הוי סגי בשמא רוב מתוקנין ושמא פלגא ופלגא וכמ"ש.
ובדברי השו"ע דכתב ספק בשחיטה מכסה בלא ברכה, נראה דהיינו דוקא בספק שמא בעור נפגמה דנגד חזקת איסור שאינו זבוח איכא נגדו חזקת הסכין והשתא הוא דנפגמה במפרקת, וס"ל כפסק הרמב"ם פ"ה מתרומות (פ"ה מהל' תרומות) גבי חבית דאינו אלא ספק ותרתי לריעותא לא הוי כודאי, ועמ"ש פ"א, ומדוקדק בשו"ע שכתב וה"ה לכל פיסול שהוא מחמת ספק כגון האי דחיישינן שמא בעור נפגמה כו', ולכאורה ספק בשחיטה יצוייר בכמה גווני ספק דרסה שהייה חלדה, אלא משום דשאר ספק שחיטה הו"ל נבילה ודאי משום חזקת איסור וכמ"ש ומטמאה במשא כנבילה ודאית, אלא דוקא כענין ספק שמא בעור נפגמה דכה"ג הו"ל ספק וכמ"ש.
מיהו לדעת תוס' והרשב"א והריטב"א דתרתי לריעותא הו"ל ודאי ומשום דחזקת טמא וחסר לפניך הו"ל ודאי, א"כ ה"נ הו"ל ודאי נבילה, דסכין איתרע ופגום לפניך ובהמה בחזקת איסור אינו זבוח, ובזה אזיל שיטת הב"ח דאין צריך כיסוי, אלא דהשו"ע אזיל בשיטת הרמב"ם דתרתי לריעותא אינו אלא ספק, ומשו"ה כתב בשו"ע כגון האי דחיישינן שמא בעור נפגמה וכן כל כיוצא בזה, והיינו דלא ליהוי ביה חזקת שאינו זבוח, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק טז (עריכה)
פרק טז
[עריכה]ראוי לספק היכא דאיתרע חזקה דמעיקרא באופן דליכא חזקה דמעיקרא אי אזלינן בתר שעת מציאתן, דאפשר עד כאן לא אמרינן דלא מהני חזקה דהשתא, וכמו שמבואר בפרקים הקודמים, אלא משום חזקה דמעיקרא עדיפא, אבל היכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא, או דלמא חזקה דהשתא לאו כלום הוא ולא אמרו כשעת מציאתן הוי חזקה אלא לחומר תרומה וקדשים ובעלמא לאו חזקה היא כלל.
ולכאורה נראה מהא דאמרינן במקוה שנמדד ונמצא חסר דכל הטהרות שנעשו ע"ג טמא בין ברה"י בין ברה"ר, ומשום תרתי לריעותא חזקת טמא והרי חסר לפניך והו"ל ודאי טומאה, ומשמע משום דנגד חזקת מקוה איכא חזקת טמא ונשאר חזקה דהשתא דחסר לפניך ומשו"ה הו"ל ודאי דאזלינן בתר השתא. ואפשר דהתם שאני דאיכא חזקת טמא, אע"ג דאיכא נגדו חזקת מקוה, מ"מ חזקת טמא עדיף שהיא שלימה דאמרינן עדיין הוא טמא, אבל חזקת מקוה קטיע כיון דחסר לפניך, אבל היכא דליכא חזקה כלל לא מהני חזקה דהשתא.
ונראה דבר זה במחלוקת שנויה רש"י ותוספות פרק עשרה יוחסין דף ע"ט, איתמר קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת, רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם כו', לא צריכא דקידש ביומא דמשלם שית רב אמר הרי בוגרת לפנינו מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת ושמואל אמר השתא הוא דבגרה כו', נימא כתנאי מי מוציא מיד מי, הוא מוציא מהם בלא ראיה והן אין מוציאין מידו בלא ראיה דברי ר' יעקב, ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכ"מ ואם שכ"מ הוא עליהם להביא ראיה, לימא רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב, אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כר' יעקב עד כאן לא קאמר ר' יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי נימא העמד גוף על חזקתו, וכתב רש"י ז"ל מי איכא למימר העמד גוף על חזקתו ותיהוי נערה יומא דמשלם שית ואין בה לא חזקת נערות ולא חזקת בוגרת שהיום היא עומדת להשתנות עכ"ל, ומבואר משיטת רש"י דס"ל דכיון דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא ומשו"ה ס"ל לרב הרי בוגרת לפנינו, וקיי"ל כרב וכמ"ש הרמב"ם פ"ג מאישות (פ"ג מהל' אישות) ובטור ושו"ע אה"ע סי' ל"ז.
אמנם מדברי תוספות משמע דאם היה ספק שקול ביומא דמשלם שית לא הוי אזלינן בתר השתא, ע"ש בתוס' ד"ה מי איכא למימר העמד גוף על חזקתו וז"ל, פירוש ותיהוי נערה יומא דמשלם שית הרי היא עשויה להשתנות, וא"כ אין בה חזקה דנערות ולא חזקה דבוגרת, ור"י פירש דרגילות הן לבוא מצפרא ע"ש, וכ"כ תוספות ריש נדה ד"ה השתא הוא דחזאי וז"ל, ורב דאמר בפרק עשרה יוחסין הרי בוגרת לפנינו כו' ביומא דמשלם שית ולא קאמר השתא היא דבגרה, היינו משום דרגילות שערות לבוא מצפרא כו', והא דקאמר התם לימא רב דאמר כר' נתן כו' אע"ג דרב דוקא בשערות קאמר, התם נמי רוב העולם בריאים ואית לן למימר דבריא היה כמו שהוא עכשיו עכ"ל, וא"כ משמע דוקא משום דרובא נינהו, הא אי הוי ספק שקול אע"ג דחזקה איתרע אפ"ה לא אזלינן בתר השתא, אלא היכא דנוטה לרובא כמו בשערות או ברוב בריאים אז הוא דאזלינן בתר השתא.
ויש מקום עיון לפי מה שכתבנו בשיטת רש"י דהיכא דליכא חזקה קמא אזלינן בתר השתא, וקשה בהא דתנן פ"ב דנדה דף י"ד נמצא על שלו טמאין וחייבין קרבן, נמצא על שלה אותיום טמאין וחייבין קרבן, לאחר זמן טמאין מספק ופטורין מקרבן, איזהו אחר זמן כדי שתרד מן המטה ותדיח פניה, ואח"כ מטמאה מעת לעת ואינה מטמאה את בועלה כו', ואמרו שם בגמ' תנא וחייבין אשם תלוי, ותנא דידן מ"ט לא תני אשם תלוי, סבר בעינן חתיכה משתי חתיכות ע"ש, והתם ע"כ בכדי שיעור הזה ליכא חזקה קמא, דאם היה חזקה לא היה אשם תלוי, וכיון דאיתרע חזקה קמייתא בכדי האי שיעורא א"כ ליחייבי קרבן ודאי, דניזל בתר השתא כמו גבי בוגרת לפנינו, וצ"ע.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק יז (עריכה)
פרק יז
[עריכה]ונראה לפי מ"ש תוס' ריש נדה [ב.] ד"ה והלל וז"ל, וא"ת והיכי ילפינן מסוטה לטהר ברה"ר אפילו היכא דליכא חזקה הא סוטה אית לה חזקת טהרה, וי"ל כיון דקינא לה ונסתרה איתרע חזקתה כו', וא"ת א"כ היכי מצינן למילף דברה"י ספיקו טמא אפילו איכא חזקה הא בסוטה איתרע חזקתה כו', וי"ל דילפינן מסוטה שעשה הכתוב ודאי טמאה אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאי ולא איתרע אלא חזקת טהרה ודאי עכ"ל וע"ש.
ולפ"ז י"ל דה"ה בנמצא לאחר זמן בכדי שתרד מן המטה איתרע חזקת טהרה ודאית, ומשו"ה טמאין מספק ומביאין אשם תלוי לתנא ברא, אבל חזקה שאינה טמאה ודאית לא איתרע ומשו"ה לא אזלינן בתר השתא ולומר דכשם שהיא עכשיו טמאה ודאי כן היתה קודם, כיון דחזקה שאינה טמאה ודאי לא איתרע א"כ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא שאינה טמאה ודאי, דחזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא.
ובהא דאמר רב הרי בוגרת לפנינו, התם י"ל דאיתרע אפילו הך חזקה שאינה בוגרת ודאי, דכיון דיומא דמשלם שית עשויה ועומדת להשתנות בודאי מנערות לבגרות איתרע לגמרי חזקתה הראשונה, ואפילו חזקת שאינה בוגרת ודאי נמי איתרע, ומשו"ה אזלינן בתר השתא, ואמרינן כיון שהיא בוגרת לפנינו מעיקרא נמי בוגרת ודאי כיון דליכא חזקה כלל, ודוק.
ובתוס' פ"ב דכתובות דף י"ט [כ.] גבי שנים חתומין על השטר ומתו ובאו שנים מן השוק ואמרו אנוסים היו כו', ופריך ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו, וכתבו תוס' וז"ל, וא"ת אמאי לא מגבינן ביה הא שני כתי עדים המכחישים זא"ז כל אחת באה בפני עצמה ומעידה, אע"ג דלפי עדותן כל א' חברתה פסולה, ה"נ כיון דאין מכחישין לומר שלא לוה אלא אומרים אינכם נאמנים דפסולים הייתם, וי"ל דהתם באה כל אחת בפני עצמה ומעידה משום חזקת כשרות, אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים משנולדו עד עתה שנתרחקו ליכא למימר אוקי אחזקתיה דפסלי אותן משנולדו כו' ע"ש.
וכיון דע"כ מיירי דעתה נתרחקו וכמ"ש תוס' ד"ה ואם כת"י יוצא ממקום אחר, א"כ תיקשי נהי דליכא חזקה דמעיקרא דהא אמרי קרובים היו משנולדו, מ"מ כיון דעתה נתרחקו א"כ נוקמה אחזקה דהשתא, כיון דלשיטת רש"י לפי מ"ש היכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא. ומיהו לשיטת רש"י שם דמפרש פסולי עדות היינו משחקי בקוביא ע"ש ולא מפרש לה כפירוש התוס' א"ש, ותוס' לשיטתייהו דסברי אפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא אלא היכא דאיכא רוב נוטה וכמ"ש פט"ז.
ובטור אה"ע סי' ל"א וז"ל, כתב הרמ"ה אי קדיש במידי דלא ידעינן השתא אי שוה פרוטה בעידן קידושין או לא, אזלינן בתר השתא ואי אית ביה השתא ש"פ הוי קידושי ודאי עד דמתברר בסהדי דלא הוי ביה ש"פ בעידן קידושין עכ"ל, ומזה מוכח דס"ל דכל היכא דליכא חזקה דמעיקרא המנגד אזלינן בתר חזקה דהשתא, ולשיטת התוס' לפמ"ש אפילו אית ביה השתא שוה פרוטה לא הוי קידושי ודאי, דאימר בשעת קידושין לא היה ש"פ.
וקשה מהא דאיתא פ"ק דקידושין דף י"ב ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא יתיב רב חסדא וקא משער ביה אי אית ביה ש"פ אין אי לא לא, א"ל אימיה והא ההוא יומא דקדשה הוי בה ש"פ, אמר לה לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא, ואי נימא דלא אזלינן כלל בתר השתא אפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא, א"כ מה מהני הא דמשער עכשיו אי אית ביה ש"פ, דלמא בשעת קידושין הוי בה ש"פ ומידי ספיקא לא נפקא, ואין לומר משום חזקת פנויה, דא"כ אפילו עכשיו ש"פ נימא השתא הוא דש"פ ובשעת קידושין לא היה ש"פ כיון דלא אזלינן כלל בתר השתא לשיטת תוס', וצ"ע. ועמ"ש בחידושי לאה"ע סי' ל"א.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ג/פרק יח (עריכה)
פרק יח
[עריכה]כתב בשו"ע סי' פ"ו סעיף ג', ספק אם היא ביצת נבילה או אם היא ביצת שחוטה מותרת וע"ש, והוא משום דביצת נבילה כל שכמוה נמכרת בשוק אינו אלא מדרבנן וספיקו לקולא. וכתב שם הש"ך ז"ל, אפילו אם ידענו בודאי מאיזו תרנגולת אלא שספק הוא אם היא נבילה או לא, כגון ספק בשחיטה דקיי"ל שהוא פסול, הביצה מותרת עכ"ל.
וכתב עליו בספר מנחת יעקב ז"ל, וצ"ע דהא הש"ך בסי' ק"י בדיני ספיקות פסק דאפילו איסור דרבנן כל שיש לו חזקת איסור אסור בספק, וא"כ כיון דקיי"ל כל ספק בשחיטה פסול דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, וא"כ ביצה זו יש לה חזקת איסור דמנבילה קאתי, א"כ יש לאסור מספק עכ"ל.
ובספר פרי מגדים כתב עלה וז"ל, אמאי לא הוקשה לו אפילו למאן דמתיר ספיקא דרבנן באתחזק איסורא, אמאי לא נגרר הביצה אחר העוף, עיין סי' א' בט"ז בשוחט שלא קבל קבלה עכ"ל. ולענ"ד נראה בט"ז סי' א' שם כתב דאין להתיר הכלים לאוקמינהו בחזקת היתר כו', כיון דאיכא ריעותא במקוה ובטבל שם ה"נ כן הוא כאן ע"ש, והיינו כיון דאין הספק בעצמותו על הכלים אלא על הטבול, וכיון דהטבול טמא מחמת תרתי לריעותא ואוקי הטבול בחזקת טמא, א"כ ממילא כל הנוגע בו טמא, והספק בשוחט אם הבהמה אסורה ממילא כל הכלים אח"כ לא מצינן לאוקמי בחזקתייהו, כיון דאין הספק בכלים אלא גוף הספק בבהמה, דכיון דהבהמה אסורה ממילא אסורין הכלים, אבל הכא הביצה שהיא בתרנגולת והספק אם הוא שחוט או לא, א"כ אותו הספק שנולד בתרנגולת אם נבילה היא או לאו, אותו הספק בעצמותו על הביצה, אין ספיקו נגרר אחר התרנגולת כיון דספיקו מחמת עצמו, ותרנגולת דהוא דאורייתא ספיקו אסור, והביצה דהוא מדרבנן וספיקו אינו נגרר אחר התרנגולת כיון שהספק בעצמותו בזה כמו בזה.
ומה שהקשה בספר מנחת יעקב דהא בספק בשחיטה דהו"ל חזקת איסור ואסור ספיקו אפילו בדרבנן, נראה כיון דטעמא דספק בשחיטה פסול היינו משום דמוקי לה בחזקת שאינו זבוח, וביצה זו אם היתה יוצאת קודם שחיטה היתה מותרת, דאין בביצה משום אבר מן החי כל שהיא נגמרת, ואין איסורה אלא משום ביצת נבילה ולא משום אינו זבוח, א"כ אין החזקה אלא בתרנגולת, דאם לא נגמרה אסורה ודאי כמו התרנגולת, ואם נגמרה לא שייך איסור אמ"ה או אינו זבוח כיון דאם היתה יוצאת קודם שחיטה אין בה משום אינו זבוח וכמ"ש, ואין איסור כלל רק מצד ביצת נבילה מדרבנן וספיקו להקל, וס"ל להש"ך דאע"ג דספק אחד על התרנגולת ועל הביצה, התרנגולת שיש לה חזקת שאינו זבוח אסורה ודאי, והביצה שאין בה חזקה וכמ"ש מותרת היא לגמרי, ודוק. ועמ"ש שמעתא ד' פ"ג.