שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יח
פרק יח[עריכה]
ובמוהרי"ט (סי' מ"א) בנדון שאלה בקטנה שלא נודע מספר שנותיה ונשים העידו בה שהיא עדיין קטנה כדי שתמאן בבעלה, והעלה דאין הנשים נאמנות כיון דחזקת קטנות לא מיקרי חזקה שהיא עשויה להשתנות, וז"ל ומעתה בנדון שלפנינו כיון דליכא למימר אוקמה בחזקת קטנות כדפרישית, וגם אין לומר העמידנה בחזקת פנויה, דמ"מ לכל הפחות קידושי דרבנן אית עלה אלא שבאת להפקיעה במיאון, הא ודאי אית עלה חזקת איסור ומספק אתה בא להתירה במיאון אל תתירנה מספק, שהרי יש כאן ספק של תורה דשמא כשקידשה כבר היתה גדולה וחיילי בה קידושין מדאורייתא, הלכך נראה דיש להחמיר בזו להצריכה גט משני צדדים, חדא בזו לא יהיו נאמנות הנשים להעיד על השערות דלעולם נשים אין נאמנות להקל באיסורא דאורייתא כו', ועוד מצד אחר יש להחמיר בה אפילו אם נבדקה יפה עפ"י אנשים כו', דכיון דספיקא דאורייתא הוא אזלינן בה לחומרא, וחיישינן שמא נשרו ע"ש.
ונראה מדבריו דחזקת פנויה לית בה כיון דעכ"פ נתקדשה קידושי דרבנן, ומה נעשה שלא נוכל לירד לסוף דעתו הרמה, דמה ענין קידושי דרבנן לקידושי תורה, וכיון דאיכא חזקת פנויה דודאי לא נתקדשה קידושי תורה ואין כאן חשש קידושי תורה ממילא תצא במיאון, ואיך נגלגל מקידושי דרבנן על קידושי תורה, וא"כ ממילא תו ליכא חשש קידושי תורה מחמת חזקת פנויה, וא"כ כיון דאיכא חזקת פנויה בספק קטנה ואיכא נמי חזקת קטנה לפי מ"ש הפוסקים הקודמים דחזקת קטנות הוי חזקה, וא"כ הו"ל תרתי חזקה ואפילו בספיקא דתרי ותרי מרעי סהדי וסמכי בתרי חזקה לקולא וכמו שהוכחנו מהך דעירובין דף ל"ב.
וניחא בזה ליישב הא דאמרינן בפ"ב דכתובות דף כ"ו, הכא במאי עסקינן דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ונפיק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה, ואתא עד אחד ואמר ידענא ביה בהאי דכהן הוא ואסקיניה, ואתו בי תרי ואמרי בן גרושה ובן חלוצה ואחתיניה, ואתא ע"א ואמר ידענא ביה דכהן הוא כו', ורשב"ג סבר אנן אחתינן ואנן מסקינן, וכתבו שם רש"י ותוס' אע"ג דתרי ותרי הוא מוקמינן בחזקתו, ורש"י פירש חזקה על פי העד דכהן הוא, ותוס' פירשו חזקה דאבהתיה ע"ש, והקשו שם דתרי ותרי עכ"פ ספיקא דרבנן מיהא הוי, וכתבו תוס' דבתרומה דרבנן הקילו ע"ש, ולפי מ"ש דבתרתי חזקה לקולא אפילו בתרי ותרי, והתם נמי איכא תרתי חזקה לקולא, חזקה דאבוה דכהן הוא ועוד חזקה דפירוש רש"י דמוקי לה בחזקה קמייתא דאסקיניה על פי העד הראשון ע"ש.
ויתיישב בזה הא דפירש רש"י הך חזקה דעל פי העד, ולא סגי ליה בחזקה דאבוה וכמ"ש תוס', ולפי מ"ש ניחא דלא תיקשי דהא בתרי ותרי ספיקא דרבנן הוי, לזה הוסיף רש"י עוד חזקה דעל פי העד דאסקיניה, ובתרתי חזקה מרעי סהדי.
ובחידושי מוהרי"ט בקידושין פ"ק וז"ל, אבל הרי"ף כתב בבעיא דכלב ורץ אחריה לקמן בפרקין דסלקא בתיקו והוי ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא, והקשו עליו אמאי לא נימא אוקי אתתא אחזקת פנויה, ונראה לי דכי אמרינן העמד דבר על חזקתו היינו אחזקה דגופה דלא איתרעי עד השתא, אבל חזקת פנויה הא אתרע לה שהרי פשטה ידה וקיבלה קידושין, אלא שאנו מסופקין במעשה הקידושין, ומאותה שעה שפשטה יצאתה מכלל פנויה שהיתה מקודם לכן, ושוב אין להעמידה על חזקתה שתהא מותרת מן התורה, דהא בפ"ב דכתובות (כתובות כב:) גבי שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא, ומפרש לה אביי בעד אחד, והקשו שם בתוס' אמאי לא תנשא לכתחילה הוי לן לאוקמה על חזקתה, וי"ל כיון שאנו יודעים שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה, וכיון דודאי זרק לה קידושין לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה, ואף על פי שהם תפסו בלשונם להתירה לא בעי למימר דחומרא דרבנן היא, אלא הכי קאמר לית לן למימר דמדאורייתא אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה אלא שאם נשאת לא תצא, שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזק איסורא דתרי ותרי דהוי באשם תלוי, כדאמרינן התם לעיל מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי, דעל פי השנים שאומרים נתקדשה קרי אתחזק איסורא, אבל הכא נהי דאתרע חזקה דהתירא אכתי לא אתחזק איסורא, והא דאמרינן בפ"ק דחולין מנלן דאזלינן בתר חזקה, מדכתיב ויצא הכהן מן הבית דלמא אדנפיק ואתי בצר ליה שיעורא, והא התם נמי הורעה החזקה שהרי חסר לפניך, התם איכא למימר השתא הוא דחסר אבל קודם לכן לא הורעה עכ"ל. ולפ"ז בנדון דידן נמי שנתקדשה בעדים ונסתפקו במנין שנותיה ליכא חזקת פנויה.
אמנם דברי מוהרי"ט שגבו ממני, דודאי תוס' לא כיוונו כלל לאיסור תורה, ומעולם לא שמענו לחלק בדאורייתא בין לכתחילה לדיעבד, ובתוס' כוונתם לחלק בין לכתחילה לדיעבד מדרבנן, והוא דעכ"פ אין להתירה לכתחילה מדרבנן, וזה פשוט וברור.