חידושי הרמב"ן על הש"ס/בבא בתרא/פרק ג

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: תוספות | רש"י | רשב"ם | רי"ף | רא"ש | מאירי | מרדכי | רמב"ן | רשב"א | ריטב"א | תוספות רי"ד | יד רמ"ה | ר' גרשום | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע

על ש"ס: חידושי הרמב"ן | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף כח עמוד א

מתני': ובית הבדים וכל דבר שהוא עושה פירות תדיר. יש שואלין הרי בית הבדים אינו עושה פירות תדיר וכדאמרינן התם עברו הגתות והבדים אינן נאמנין י"ל שזמן מסיקת הזיתים זמן קבוע ואעפ"כ כשעבר מסיקתן משתמשין בבית הבד לשכר וכיוצא בו ומיהו בשעה שבוצרין ומוסקין דטרידי טפי האמינו חכמים לעמי הארץ וכשעבר אותו זמן שמשתמשין בהן לשומשומי ושכר גזרו על עמי הארץ שאפשר לעמוד בה ולהזהר מהם אבל בשעת הבציר והמסיק אין יכולין לעמוד בה ולא גזרו.

שהם שמנה עשרה חדש. איכא דקשיא ליה אטו ר' ישמעאל מנינא אתא לאשמועינן דהכי נמי אקשינן בפ"ק דקדושין ובמסכת יומא פרק אמר להם הממונה ואיכא למימר רבי ישמעאל לאפוקי מפוזרין אתא ולהכי אמר שהם שמנה עשר חדש רצופין וכ"ת אי הכי רב הונא בגמר' מאי קמ"ל מתני' היא דמדר' ישמעאל נשמע לרבנן. ותו מאי דחיק לה מדקתני מיום ליום.

איכא למימר רב הונא דוקא דמתני' קמ"ל והא דדייקינן לה בגמ' מדקתני מיום ליום דניחא להו לאקשויי מדרבנן ולא דרבי ישמעאל משום דכיון דמשיך זימנייהו דילמא אפי' מפוזרים נמי לרבנן קמ"ל אי נמי איכא למימר לא תימא רובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעיים שלמים אלא שמנה עשר שלמים, ובכי האי גונא איתמר ביבמות.

גמ': מנין לחזק' שהיא שלש שנים. פי' שלש שנים לאו דוקא הולכי אושא רבי ישמעאל לרבי ישמעאל לא בעינן שלש שנים אלא שלש אכילות כעין שלש שנים קאמר.

משור המועד. לא נתחוור לי מאי ענין זו לזו, אבל נראה שלכך הקישום לומר כשם ששור המועד כיון שנגח שלש נגיחות יצא מאותה חזקה של תמו' אף כאן יצאה שדה זו מחזקת של מוכר וכיון שיצאת מחזקת' עליו להביא ראיה שלא מכר' שהרי זה מוחזק ועומד.

והיינו דאקשינן אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית וכו' כלומר אע"פ שיצא מחזקה של תמות לא נכנס לחזקה של מועדות עד פעם רביעית ה"נ לא נכנס שדה זו בחזקת הלוקחו עד שנה רביעית אע"פ שיצאת מרשות מוכר האיך הוא נאמן לגמרי.

והיינו נמי דאקשינן אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה כלומר מאחר שיצאת מרשות של מוכר למה צריך זה לטענה הא ודאי אינו צריך לטענה אלא כשיש לו למערער עדים או הודאה שהיא שלו וזו כבר יצאת מרשותו ומפרקינן טעמא מאי וכו' כלומר אם לא לקחה זה ודאי מאיליה לא יצאתה מרשותו לפיכך צריך לטענה שאם לא טען לא לקחה נמצאת ברשותו של ראשו'.

ותו אקשינן אלא מעתה [מחאה] שלא בפניו לא תהוי מחאה כלו' בשלמא אי לאו משור המועד גמרינן דלמא טעמא משום דטפי מתלת שנים קפיד אינשי וכיון דלא קפיד דאי מכרה והאי הא קפיד אלא אי משור המועד מה התם בפניו בעינן דליעודי גברא אתי וכל שלא בפניו לאו מיעד מימר אמר אי אמריתו לי הוה מזדהרנא ביה הכ' נמי נימא אי מחית בי הוה מזדהרנא בשערו.

ואיכא דקשי' ליה הכא מכדי הא קיימא לן דחזקה שלא בפניו הויא חזקה אמאי לא אקשינן חזקה שלא בפניו לא תהוי חזקה דהיא היא דומיא דשור המועד ואיכא למימר בשלמא שלא בפניו דהויא חזקה לא קשיא ליה דמילת' דעביד' לאגלויי היא דעביד איניש לשאול לעוברין ושבין מי מחזיק בשלו אבל מחאה דמיא לשור המועד וכל שלא בפניו לאו כלום הוא דאמ' לא ידענא דנגח דאינטריה והבא נמי לא שנא הואיל ומשור המועד גמרת לה וכן כתב רש"י ז"ל דמחאה דומיא דהעדה היא, דהתראה לשמור שור, ואף המחאה להתראה היא להזהר בשטרו.

ואי קשיא והא השתא לאו קס"ד ההוא טעמא עד דאתא רבא והכי אמר לקמן לא ס"ד דאם כן מחאה למאי מהניא אלא הכי קא ס"ד השתא דלא מהימן משום טעמא דלא עביד איניש למזדהר טפי משלש שנים אלא משור המועד הוא דגמרי' ומיהו כל אימת שמיחה בתוך שלש קודם שיצאת מרשותו של מוכר היה לו לזה ליזהר.

והיינו דמפרקי' דאמרי' חברך חברא אית ליה וכו' כלומר בשלמא הת' בפניו בעינן כדי שיוכל לטעון ולהכחיש העדים או להביא אחרים להזימן ואי לא מיית סהדי אימר אמר לאו כלום הוא מדלא תבעי מינאי אבל טעמא דמחאה להתרות בו ולהיות זהיר בזכיותיו הוא שזה טוען שגזלה היא בידו הלכך אפילו שלא בפניו אי איתא דאמרינן חברך חברא אית ליה.

דף כח עמוד ב

הכי גרסינן בכולהו נוסחי עתיקי: שהרי נביא עומד בתשע ומזהיר על אחת עשרה. וזו היא גרסתו של ר"ת ז"ל, ולפי הגרסא כך פירוש': שלא עלתה להן חזקה באותן שלש שנים לפי שלא היו שלש שנים שלמות שבשנה תשיעית בחדש העשור בעשור לחודש סמך מלך בבל ידו על ירושלים ובח' החמישי של שנת אחת עשרה חרב הבית וגלו רובם מעל הארץ ומקצתם גלו לבבל ומקצתם לא גלו עד החדש השביעי שנהרג גדליה ומכיון שהיה מזהירם לכתוב שטר למדנו שלא תתקיים להם חזקה בשמנה עשר חדש שהן שלש אכילות להוציא מדברי רבי ישמעאל וא"ת אכתי מנ"ל דבשלש שנים נמי תתקיים חזקה י"ל דהא גמרינן משור המועד ושנים מנגיחות גמרינן דקרא כתיב דמפיק מדר' ישמעאל ואביי אקשי ודילמא עצה טובה קמ"ל שהיה מתנבא על הגלות כי ארכה היא וייעצם לכתוב שטר כדי שאם ימותו עדי חזקה בגלות תדון כשטר.

ור"ח ז"ל מפרש שעלתה להם חזקה, ולא ידענא היכי אפשר לאוקמה דהא לרבנן שלש שנים בעי' בכל מילי כדאמרינן לקמן זו דברי רבי ישמעאל ור' עקיבא אבל חכמים אומרי' שלש שנים מיום ליום, אלא הפי' הנכון לפי גרסא זו הוא כמו שכתבתי.

אבל על סדר המקרא אינו מתישב כלום שהרי כתוב (ירמיהו לב ו) בשנה העשירית וגו' ויהי דבר ה' אלי לאמר, ואי אתה מוצא שם נבואה אלא זו הנה חנמאל כן שלום אלמא בעשר היה עומד, ומ"ש רבינו חננאל ז"ל דהכי תני לה ר' יוסי במתני' לא אשכחו לה רבנן בברייתא בנוסחי דילן הכי.

ואשכחן תנא דסדר עולם דתני הכי. בשנה העשירית בעשירי בשנים עשר לחדש היה דבר ה' אלי לאמר בן אדם שים פניך על פרעה מלך מצרים אותה שנה ובאותו זמן ובאותו הפרק הנה חנמאל בן שלום דודך וכו' אלמא נביא בעשר היה עומד וזו היא גרסתו של רש"י ז"ל שהרי נביא עומד בעשר.

ולא מחוור לן כלל שהרי בחדש הרביעי גלו, אי נמי בחדש החמישידכתיב עד גלות ירושלים בחדש החמישי שבתשעה בו חרב הבית ואכתי שמנה עשר חדש נמי ליכא ואפשר מפני שרובם לא יצאו עד החדש השביעי ואיכא שמנה עשר חדש דלא סבירא להו כתנא דסדר עולם אלא בתחלת שנה עשירית נביא מזהי' וכיון דבהני לא הוי חזקה ש"מ דלא מקיימ' חזקה עד שלש שנים אי נמי אפילו לתנא דסדר עולם איכא למימר מפני שהנביא מזהיר על כל השדות ואי כר' ישמעאל הא איכא שדה ואילן ובשדה הלבן נמי מצו למעבד פירא רבה כגון קשואין ודלועין אי נמי משרה דאספסתא דמקיימא להו חזקה קודם הגלות.

ופי' עצה טובה קמ"ל, במאי דכתב רחמנא בכלי חרס אבל למען יעמדו ימים רבים לאו עצה טובה היא אליבא דר' אלעזר דמהכא גמר דבעינן שטר שאינו יכול להזדייף בפרק המביא תניין (גיטין כב ע"ב).

דף כט עמוד א

מודה רב יהודה באתרא דמוברי באגי. פי' דאפילו במפוזרות הויא חזקה ומיהו שש שנים בעינן כיון דאיכא דזרע ועוד דכיון דמשיך זימנא דבורות קלא אית לה ואי לא מחזיק שש שנים לאו כלום הוא דאי לא תימא הכי מאי ומודה פשיטא דהאי רציפות נינהו ולא שייכא הא בדרב הונא כלל דהא סלקא שתא דבורות.

והא דאקשי' ממתני' והדן בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי בדין הוא דלימא לן רב הונא ולטעמיך דאמרת אפילו מפוזרות ליבעי מיהא שש אלא משום דהוה אמינא מאי שלש דקתני שש דיממי אי נמי לדידן כל תלת שנין מהני דלא מצי למימר אנא אתינא בההיא זימנא דלא הוית בה ומשום הכי לא מחינא הילכך בתלת שנין דיממי סגי לן דהא שלש שנים איכא אע"ג דלא סלקי לילות, אבל לרב הונא קשיא.

והיינו דאמרי' ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא פי' דלא בעי' אלא שלש שנים ביממי כיון דליליא לא עבידא דומיא דבורות ובית הבדים ואי ס"ד דמקמי דתיקום לן דרב הונא נמי בעינן תלת שנין ביממי ולילי אלא דאפי' שית דיממי הוו חזקה א"כ מאי ומודה רב הונא ואיכא לפרושי נמי דאף על גב דלדידן נמי שאני דינא דחנוותא דמחוזא אפילו הכי כיון דרב הונא איירי בהא ושיכא ליה הודאה במילתא אמרינן ומודה רב הונא, ובכי האי גונא איכא תרי בפירקין דלא יחפור.

הני נוגעי' בעדותן הן דאי לא אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי. ואיכא למידק ונהמנינהו משום מגו דאי בעו אמרי מהאיך מערער אגרנא ליה ויהיבנא ליה אגרא כדאמרי' בכי האי גונא גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו במסכת קדושין וה"נ הא שוכר נאמן לומר נתתי ואיכא למימר האי מערער הא לא מחזיק בארעא ואידך קאי בה ואינן נאמנין לומר נתננו אי נמי האי לאו מגו הוא משום דמסתפי דילמא מייתי עידי חזקה ובעו לשלומי ליה למחזיק א"נ לבתר דתקון רבנן שבועת היסת איירינן ואי אמרי להאי מערער יהבינה אגרא שבועה בעו ולאו בני עדות נינהו בדאיתא התם בפרק האיש מקדש, זה שמעתי ועיקר.

תו איכא למידק והא איפרעיה ליה להאי מערער גבי ליה ממחזיק איכא למימר אעפ"כ נוגעין בעדותן הן מפני שקשה גזל הנאכל ואינן רוצין להתעצם עמו בדין.

תו איכא למידק למאי דאוקימנא כגון דנקיטי אגר ביתא בידייהו ואמרי להאי נותבי' אי הכי היכי קני לה האי הא ליכא אכילת פירות דמאי אכל איכא למימר כיון דמ"מ בשליחותיה אחזוק בה הני כמאן דדאיר בה איהו נמי דמי שמצינו בכ"מ ששלוחו של אדם כמותו.

ויש מי שאומרים הכא במאי עסקינן דהדור תפיס משל מחזיק כדי השכר כדי לשלם למערער אם זכה בה אבל כבר נתנוהו למחזיק והרי אכל פירות ולישנ' דגמרא לא דיקא כותיה.

ומ"מ שמעינן מיהא שהגוזל ביתו של חבירו ושכרה לאחר והרי היא יוצאה מתחת ידו שדין בעל הבית עם השוכר ועליו לשלם השכר לבעל הבי' ואע"פ שכבר שלמו ימי שכירותו ויצא לו השוכר משם ונתן השכר לגזלן כשיבא בעל הבית למחר חייב לשלם לו השוכר מדלא אוקימנא להא בשנשלם זמן השכירות ויצאו להן וכן בדין שהרי דר בחצר חבירו שלא מדעתו וזו היא שאמרו בפ' כיצד הרגל השוכר בית מראובן ונמצא הבי' לשמעון מעל' שכר לשמעון שלא כדברי הטוען שאומרים שאם נשלם זמן השכירות ושלם השכר לגזלן דין ב"ה עם הגזלן ולא עם השוכר שהגזלן הוא שאכל פירותיו ולא השוכר אלא דינו עם השוכר שהגזלן הוא שאכל פירותיו.

וא"ת ולוקמה כגון שיצאו משם ואין שם עדים ולא תובע שדרו בה דנאמנין מגו דיכול למימר לא דרכו בה כלל שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואיכא למימר דבעי לאוקמה כגון דידעינן דדרו בה אלא דלא ידיע לן אם דרו בה ביממ' ובליליא אי נמי ידעי' דדרו בה תרתי שנין אינהו מסהדי אתלת שנין דלא שכיחא ליה מילתא שלא הומנו עדי שדרו בה א"נ דלא המניה במיגו דיכלי למימד לא דרנא בה כלל דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אי דרו אי לא ולא בעי למימר הכי דמסתפו דילמא ידיעא לן מילתא אי נמי אתו סהדי ומסהדי דדרו בה ואע"ג דאמרינן לקמן כי האי מגו דיכול למימר לא אכלי, כבר פי' הרב רבי שמואל ז"ל לא אכלי אלא דבר מועט כדבעי' למכתב קמן.

אבל (ר"ת) [ר"ח] ז"ל פי' הא דאמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי ליסהדו דדרו ביה וגו' הכי שאם כבר יצאו השוכרין מן הבית נאמנין בעדותן שהרי אינ' דרין שס כדי שיאמר להם הבו לי אגר בית' אלא הם אומרין דירנא והם אומרין פרענו אגריה הפה שאסר הוא הפה שהתיר פי' לפירושו הם אומרים דרנו בה והם אומרים פרענו השכר לפי שהוא שלו שאנו דרנו בה תלת שנין ביממא ובליליא נאמנין שהפה שאסר הוא הפה שהתיר שאלו שתקו לא אמרו אנן דיירנא ביה לא היו מתחייבין בכלום ולמדנו שהדין כן ולא כמו שתירצו למעלה.

אבל אין פירוש דברי מר זוטרא כך דמאי אי טעי' ומאי טענתי' טענה אטו בטענה תליא מילתא ותו דהוה ליה למימר הכי אם כבר יצאו משם טענתיה טענה ואין פי' זה נופל על ל' הגמרא אבל הפי' כדברי הרב רבי שמואל והרב רבי יהוסף ז"ל הלוי מיהו מסתברא דלא בעינן בריא אלא כיון דאמר ליתו וליסהדו הויא טענ' והכי דיקא לישנ' דגמ'.

דף כט עמוד ב

אבל כתבו עטרא קלא אית לה. אי קשיא מההוא דאמרי' בפרק המפקיד (ב"מ ל"ט ע"ב) לא שנא כתבו עטרא ולא שנא לא כתבו עטרא לוו מחתינן אלמא לית לה קלא. לא קשיא דהתם נכסי יתמי בספיקא לא מחתינן דדלמא משתכח קלא.

אנא בשכוני גואי הואי. מה שפירש בה הרב רבי שמואל ז"ל שבחדרי' הפנימים הייתי דר ועובר דרך עליה לא נראה לי מפני שהדין נותן שלא יפסיד חזקתו בשביל כך וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשיי' לעצמו הפנימי ודרך ואעפ"כ כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה ועוד א"כ מאי טעמיה דרבא והלא כל זמן שלא הביא ראיה שדר לבדו. לא הביא עידי חזקה שאין חזקה נמי שדר עם הבעלים ול' הגמרא עצמו אינו נוח להתפר' כן שאין בל' בשכוני גואי הואי שיעבו' ויצא דרך על החיצון אלא משמע הלשון ששם היה כל זמן הזה ולא שיצא משם, ועוד דבכולהו נוסחאי בהאי ארע', ולא אשכחן ביתא אלא בפירושי הרב ז"ל.

והפי' שכתב בו רבי' הגדול ז"ל מן המתמיהין בעיני שכיון שהי' עומד במקום שאין שם חרום כל אותן הימים הי' לו למחו' וכיון שלא מיחה בודאי שמכר' לו לזה באותו הזמן והוא בא בכאן או זה הלך לשם או על יד שלוחו מכר כמו שטוען זה שאם לא כן למה לא מיחה כיון שלא היה במקום חרום וזו דומה לשאר כל החזקות שבכולן מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר לקחתי והאמינוהו ללוקח מפני שלא מיחה, אף כאן נמי בדין הוא שיהא נאמן לומר לקחתי באיזה ענין שיטעון.

ור"ח ז"ל כתב כדברי רבינו ז"ל אלא שבכלל דבריו יצא לדרך אחרת וכן כתב בעובדא דשוקי בראי, ואע"ג דחזינן לרבותינו הגאונים ז"ל דאוקמוה להאי מעשה בשעת חרום אין דינא הכי הוא ומיהו אע"ג דקאמר מחאה שלא בפניו הויא מחאה בעינן שיהא המוכר שם במדינה מצוי בעת שטוען הלוקח שקנה זה הקרקע וכדתנן אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה וכיון דהוה תמן אפילו יום אחד דאיכא למימר בההוא יומא זבן ליה ואזל ליה לאלתר כי אמר בתר הכי לא הוינא ידע דהאי נחית בארעא דנמחי ביה לא משגחינן ביה אלא אי קדי' ונפק ושבק ארעיה בידא דאחרינא ואזל איהו ונחית הלוקח בארעא דא ואכלה ולא ידע מרי ארעא דהאי נחית ואכיל ארעיה האי גונא לא הוי חזקה דאי לא תימא הכי מדת הדין לוקה.

ועוד כתב לקמן ואע"ג דתנן אין צריך להיות עמו במדינה מיהו צריך להיות יודע בעל הקרקע כי זה שטוען אתה מכרתה לי עומד בנכסיו דאי לא ידע אמאן קא ממחה וזה ששנינו אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה פי' כל שני חזקה בשעת חרום אבל שלא בשעת חרום אינו צריך להיות עמו אלא ביום שטוען שלקחה ממנו וירד בה אלא כיון דידע דהאי גברא נחית בנכסיה אפי' הוא באספמיא והמחזיק בבבל הוה ליה למחויי דלא בעינן מחאה בפניו, אלו דברי רבי' חננאל ז"ל.

ומדבריו שאין חזקה שלא בפניו חזקה אלא אם כן התחלתם בפניו שהיה לו לשאול עליה אבל אם לא כן אינה חזקה אפי' אינה במקום חרום ואינו נכון דכ"ש שיש לומר חברך חברא אית ליה ואיהו עביד לשאל מי מחזיק בשלו.

ואני שמעתי בפי' הא עובדא דשכוני גואי שהוא מקום רחוק ברוח דרום ונקרא גואי לפי שהוא חדר כדכתיב מן החדר תבא סופה וכתיב וחדרי תימן ובראי הוא רוח צפון לפי שאינה מסוככת וקא טעין האי שהיה במקום שלא שמע החזקה או שלא היה יכול למחות דמקום חרום הוא והימניה רב נחמן עד דמיתי אידך סהדי דהוה במקום קרוב שאינו מקום חרום דכיון שזה טוען שלא בפני החזקת במקום חרום טענתיה טענה וצריך הלה לקיים חזקתו כאלו טענו זה לא החזקת ורבא סבר מכיון שהחזיק הרי הוא ברשותו והלה צריך להוריע^[1] חזקתו בראיה של חרום כשם שצריך להביא ראיה על המחאה בטוען מחיתי רב נחמן מדמי לה לקיום חזקה גופא ורבא מדמי לה למחאה וקיימא לן כרב נחמן ולפי זה צריך להביא עדי' שהיה כל שלש שנים במקום קרוב דהא חזקה בפחות משלש שנים לאו חזקה היא וכיון דמקצת שלש היה במקום חרום אינן עולין לו והכי נמי משמע בפרק האשה שנתאלמנה ויפה כיון רבינו חננאל ז"ל בזו שפירש עד שיהא עמו במדינה כל שני חזקה ואי אתא בסוף שנה שלישי' ורואהו עומד בשלו יש לו למחות קודם שילך משם שהרי יודע שזה החזיק עליו ואם לא עכשיו ימחה אימתי והיינו עובדא דשוקי בראי ואם אתא ממקום חרום למקום קרוב בסוף שנה שלישי' ולא מיחה אומרין אי אפשר דלא שמע וטעין הכי כגון דלא אתו שיירו' מכי אתא איהו להכ' ומבני מתא נמי לא שמיע לי מיד טענתיה טענה דגמרינן ליה מהא דאמר רבא עביד איניש דכל תלתין יומי טריד בשוקי'.

דף ל עמוד א

הכי גרסינן דא"ל דזבנ' מינך. וזו היא גרסתו של רבינו הגדול ז"ל ואי אמר ליה קמאי דידי זבנה מינך מהימן כי ההוא דדר בקשתא בעיליתא וכן פירש הרב רבי שמואל ז"ל.

ופי' ולא קא מודית לי. הודאה גמורה היה מודה לו שהוא של אבותיו אבל מאי דאמר לי' ההוא גברא דדידיה היא לאו הודאה היא דאע"ג דהודאת בעל דין כמא' עדים הכא לא דהא איהו אמר דזבנ' מינך והפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא כיון דקא מודה האי דאיהו גופיה ידע באבהתיה היא ואיהו מיניה לא זבנ' הוה ליה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי וכן נראה מדברי רבינו הגדול שהוא מפרשה בשהלה מודה לו שהוא עצמו יודע שהוא למערער זה אבל משום הודאתו של ההוא גבר' דאמר ליה דזבנה מיניה לא דלאו הודאה היא, ולית בה ספקא.

ואע"פ שהרב רבי אברהם ברבי דוד ז"ל מפרש דהכא במאי עסקינן דאיהו לא ידע כלל אלא מפיו של זה המוכר ולא אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא בדבר שהאוסרו אוסרו מידיעתו ומתירו מידיעתו אבל הכא זה שמע מפי המוכר כי של זה היתה מתחלה ובאמת היה ראוי להאמינו דהודאת בעל דין כמאה עדים וכי הדר אמר אנא זבנתה מיניה זה הדבר אצלו בספק ואין לו להאמינו על זכותו א"כ הוה ליה גבך ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואין הדברים הללו אצלי אלא דברי הבאי שזה נאמן הוא לומר כך וכך אמר לי לפלוני מגו דאי בעי אמר לאו דידך הוא ואותו פלוני נאמן היה לומר מפלוני לקחתי' בדין מגו שאלו בב"ד אמר כן היו מאמינים אותו עכשיו שאמר לזה למה לא יהא נאמן.

והוי יודע שאלו היו כאן עדים דדר ביה ההוא דקמי' אפילו חד יומא אע"פ שלא החזיק בה שני חזקה טוענין לו שהרי הוא לוקח ונאמן לומר מפלוני לקחתי' ואלו היה אותו לוקח ראשון היה יכול לטעון מינך זבניתה השתא נמי טוענין ליה אף על פי שלא החזיק בה שני חזקה שלא הצריכו חכמים לחזקה אלא בשיש עדים למערער שהוא שלו אבל כאן כיון שאין לו עדים אין צריך חזקה ולכשיביא עדים שדר בה חד יומא ההוא דזבן מינה טוענין לו.

והרב רבי שמואל שכתב שאפי' הביא עדים דדר בה חד יומא לא מהני מאחר שלא החזיק בה שלש שנים תמהני עליו דהא טוענין ליורש וללוקח כל מאי דמצי טעין ההוא דקמיה אלא שצריך ראיה דדר בה המוכר או המוריש חד יומא וכדמפרש לקמן בעובד' דקשיתא בעילית' (בבא בתרא מא,ב).

ונראה שדעתו לומר דכי אמרינן טוענין ללוקח בשאין אנו צריכין להכחשה כגון דדר בה קמא ואחזיק בה האי תלת שנין דכי איתיה לקמ' קמן אע"ג דאית ליה להאי סהדי דשלו הוות אפי' הכי מצי למימר זבינתה מינך אבל כי לית ליה חזקה אע"ג דהאי נמי לית ליה סהדי דשלו הות כיון דאודי האי מחזיק לא מצינן למטען ליה כלום דאפי' איתיה לקמן וטעין בבריא מינך זבניתה לא מהימן מכיון דאודי האי והודאתו הודאה דהא לא הוה מהימן אלא משום מגו דיכול למימר לאו דידך הוה והשתא אזל ליה ההו' מיגו, ולא אמרינן מגו דאי בעי איהו שתיק מהמנינן אנן, וסברא זו צריכה לפנים.

ומה דומה לזה המפקיד אצל חברו בעדים ומת ותבע מפקיד את היורשין והודו שהוא בידם מאביהם דאיכא עדים ולא ראה הוא מי לא טענינן להו אנן מאי דמצי טעין אבוהון חזרתי ולקחתיו ממך דהוא נאמן מגו דהחזרתיו לך ואף על פי שהם מודים בפקדון.

ואף דברי הרב הגדול ז"ל צריכין עיון והוי זהיר בדבריו שמא מתוכן ילמדו שאף אם אמר קמא דידי זבנה צריך שני חזקה ולא היא שהכל מודים בזה שהיה נאמן דהא האי מעשה הכי הוה מדלא קאמר ואכלתה שני חזקה ואעפ"כ פירש רבי' עצמו ז"ל טעמא דלא מהימן משום ספק ודאי הא אמר קמאי זבנה מינך דודאי הוא מהימן לעולם ואין זה צריך לפנים וכשהוזכר שני חזקה בהלכות לא במודה הוזכרו שתחלת דבריו במי שיש לו עדי' לתובע הם.

דף ל עמוד ב

דזבינא ליה מיניה הא ארבעי שנין וכו'. ולא מצינן למימר דילמא אחר שמכרה לר היום ארבע שנין חזר ולוקחה ממך ומכרה לי זה שלש שנים שהיה זה הלוקח שני צריך להביא עדים דדר ביה מוכר ראשון חד יומא מאחר שמכרה לו ללוקח ראשון ולא היה יכול להביאם שהרי לא דר בה כלל כדקא טעין בתר הכי דאכלה שבע.

וכתב הרב רבי שמואל ז"ל שצריך לוקח להביא עדים של שבע שנים ואני אומר בודאי שמעתא בדאיכא עדים הוא אבל לענין הדין אין צריך ונאמן לומר אכלתיה שבע שנים מגו דיכול למימר מינך זבינתה ובלבד שיביא עדים של שלש שנים וכן נמי אי אכלה שש שנים ולא היו שם עדים אלא של שלש נאמן לומר היום שש שנים לקחתיה מגו דיכול למימר מינך זבניתה וכי אמרינן אכל שית אין לך מחאה גדולה מזו כשבאו עדים של שש שנים אבל לא באו עדים אלא של שלש שנים המחזיק נאמן.

ואיכא דקשיא ליה הכא מההיא דאמרינן לקמן וצריך למחות בסוף כל שלש ושלש. ופי' הרב רבי שמואל ז"ל דלא ליטעון ולימא שטרא הוה לי ולא אזדהרי ביה בתר מחאה תלת שנין מזדהר איניש בשטריה בתר מחאה טפי לא מזדהר וכיון שכן מאי האי דאמרינן הכא אין לך מחאה גדולה מזו והא איכא חזקה בתר מחאה ולאו מילתא היא דכי אמרינן הכי הני מילי בשלא מכרה לאחר שהמחזיק סבר כיון שלא חזר ותבעני ולא מיחה בי. נזכר שיש לי שטר ולא יעמידני לעולם בדין לפיכך אינו נזהר בשטרו אבל כשמכר ואי אפשר לומר הואיל ולא מיחה בי לא נזהרתי בשטר שסבור הייתי שלא יעמידני בדין שהרי הדבר ידוע שהלוקח יתבענו שהרי הוא סבור שהיא שלו ולא מכרה הראשון שאם היה סבור שמכרה למחזיק לא היה לוקח ומיה' כשהלוק' אין לו קול כגון מכר שדותיו סתם דלקמן צריך הוא למחות שהרי אין הלה יודע בו כדי שיזהר בשטרו.

דף לא עמוד א

אמר רבה מה לי לשקר איבעי אמר מינך זבנית' ואכלתה שני חזקה. תמיהא לי מילתא טוב' אי אתי סהדי ואמרי של אבותיו של מערער היתה מעולם ולא של אבותיו של מחזיק מאי מה לי לשקר ולהכחיש העדים ולומר שקרנים הם והתורה האמינתם ועוד דקשיא עליה דרבא מהא דתנן מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו תנהו לי אין לך בידי כלום חייב ואמרינן אין לך בידי לא היו דברים מעולם ואמאי נימא מה לי לשקר במקום עדים ומגו דיכול למימר פרעתיך לאחר זמני יכול למימר לא היו דברים מעולם דהא אמרת מה לי לשקר במקום עדים אמרינן וכ"ש במקום חזקה ועוד מדקאמר לקמן ומודו נהרדעי היכא א"ל של אבותי שלקחוה מאבותי' משמ' דלא אסהידו סהדי שהיתה של אבותיו של זה לעולם ומתו מתוכה דכולה סוגיא אהאי עובדא קיימא ואם טענות' סתם למה אינו נאמן כל טענת יורש כך הוא של אבותיו היתה והוא אינו יודע מאין באת' לידם שמא מאבותיו של זה.

ונר' שהמעשה כשמועו זה טוען בבריא שהיתה של אבותיו וזה טוען בבריא שהיתה של אבותיו ולא דרו ביה אבותיו של זה אפי' חד יומ' הילכך אי הוה אתי בטענת שמא לא טענינן לי' אנן כלום לדברי הכל ובאו העדים והעידו שהית' של אבותיו של מערער ועמדו בה כמה שנים בחזקת שהיה להם והשתא דברי רב' ורב חסדא כיון שטען זה בבריא שהיתה של אבותיו מהימן ונאמר שמא אבותיו לקחוהו מאבותיו של זה ורבא ואביי סברי כיון שאומר סתם של אבותיו ולא של אבותיך משמע והנ' העדים מכחישין אותו הילכך צריך הוא לחזור ולטעון של אבותי שלקחוהו מאבותיך או דסמכי.

ונוכל לפרשה אפילו בשהעידו העדים שמת אבותיו של מערער מתוכה ואפילו הכי סבר רבא להמוני' דאמרינן שמא סמוך למיתתם מכרו' לי' הואיל ואיכא מגו דתלינן למגו בכל טענה דאיכא למיתלי דאיהו אמר בעובדא דנהר פקוד מה לי לשקר דאע"ג דודאי איכא מיא לא מית מחמת מיא, והך נמי בכי האי גונא היא.

זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתי'. יש מקשי' אמאי לא מהמנינ' לבתראי מגו דמצי פסלי לקמאי בגזלנות' או דמזמי להו ולאו קושיא היא שאין אומר מגו בעדים להאמינן יותר ממה שהאמינה תורה משום מגו ולא נאמר מגו בעדים אלא במקום חשש נוגעין בעדותן כדאמרן לעיל אי נמי במקום חוזרין ומגידין דאמרינן מגו דיכיל לשתוק והוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר כאותה ששנינו העדים שאמרו אנוסי' היינו שאם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנין וכי אין יוצא נאמנין הא בעלמ' להמוני להו טפי מדינא לא אלא אי מעצמן נאמנין בעדותן אין ואי לא ליכא למימר נאמנין בדין מגו ועוד דהכא מגו במקום עדים הוא שהרי העדים הראשונים מכחישין את אלו ולא האמינה תורה שנאמר אנשים לעדות אלו יותר מאלו.

אמר לי' רבא והא עדות מוכחשת. איכא למידק הכא והא רבא הוא דאמר עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל כדאיתא בבבא קמא ומפרשינן התם טעמא משום דעד זומם חדיש הוא ואי ס"ד עדות מוכחשת נמי פסול' אפילו לשאר עדיות מאי חדוש איכא כי פסלינהו רחמנא למוזמין הא לאו חדושא היא שהרי בהכחשה כן וחדוש דעדים זוממין משום דלא מפסלי כולהו דמאי חזית דסמכת אהני לא אהני נסמוך ולא אהני נסמוך וכיון שכן מאי חדושא איכא בפסלותן של מוזמין שלא יפסלו למפרע ואיכא למימר הא דאוקימנ' לרבא כרב חסדא אליבא דלישנא בתרא דמפרשינן התם משום פסידא דלקוחות אבל משום חדוש ליכא דהא בהכחש' נמי הכי הוא ולההוא לישנא קמא אמרי' דעד כאן לא קאמר רבה אלא לאות' עדות אבל לעדו' אחר' כשרין בהכחשה מה שאין כן בהזמ', והיינו חדושא.

תו איכא למידק, לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא נפסל היכי אמר והא עדות מוכחשת היא דהא מעידנא דאסהוד לא מפסלי אלא משעה שהכחישום אלו האחרונים הילכך כי אמרי של אבותיו היא מהימנ' שהרי לא נפסלו עדיין ולא הוכחשו וכדאמרינן התם בההיא שמעת' בענין עידי גנב' ועידי טביח'. ואיכא דמאן דאמר דהכא לישנ' בתרא סמכינן כדאמרן וכיון שכן דוקא היכא דאיכא פסידא דלקוחות אבל היכא דליכא פסיד' לא והכא ליכא משום פסיד' דלקוחות וזו טעות דכיון דאכשרינהו רבנן לכל מילי אכשרינהו והכי מוכחא מילתא בפרק מרוב' דאמרי' מאי בינייהו ולא מסיימינן דאיכא בינייהו היכא דליכא פסידא דלקוחות ומשמע נמי בההיא סוגי' דאפי' בעדות גניבה וטביחה מכאן ולהבא הוא נפסל ולא למפרע וכן הוא באמת שאם אי את' אומר כן נתת דבריך לשיעורין ואין זו מדת חכמים.

ואיכא למימר הכא במאי עסקינן כגון דאסהידו הני תרי כתי בבת אחת כל אחד ואחד בתוך כדי דבורו של חברו וקי"ל תוך כדי דבור כדבור דמי הילכך מעידנ' דאסהידו קמאי דאבהת' איתכחוש דהא תוך כדי דיבור הוא ומפסלי מההי' שעת' והכי איתא התם בפרק מרובה ולמסקנא דאוקימנא לרב' באותה עדות דוקא אפי' בזה אחר זה היא.

ושמעתי דרב' סבר דבהכחשה ודאי למפרע הוא נפסל דלאו חדוש הוא ודין הוא שלא נסמוך על אחד מהם והתם הכי קאמרינן כיון דחדוש הוא שחדשה בהם תורה וסמך על אלו יותר מאלו אין לך בו אלא משעת חדושו ואילך ואע"ג דמדינא לא הוה לן למסמך אחד מינייהו וכיון דחדית בהו רחמנא אין לנו בו כלל אלא מה שמצינו בו דכול' מילתא חדושה הוא דמאי חזית דסמכת אהני טפי מהני נסמוך נמי אהני וכיון שהוא חדוש אין לנו בו אלא חדושו ואע"ג דחדוש' לא פסול' הוא אלא משום דלא מיפסלי ואי איתא להאי פירוק' איפריקו להו ללישנא קמא הנך תרי פירכי דפרכינן.

דף לא עמוד ב

אנן אחתינן לי' ואנן מסלקינן ליה. ר"ח ז"ל פי' שהיתה בידו של אחד מהם כשבאו לב"ד והביאו שכנגדו עדים של אבותיו והוציאו, מידו ועכשיו כשהביא אף זה עדים של אבותיו מוציאים אות' מידו ומחזירין אות' לרשותו של מחזיק שהוציאו' מידו ולפי פי' זה אם לא היתה ברשותו של א' מהם כשבאו לבית דין תחלה אע"פ שמסרו' בידו של אחד מהם כשיביא חברו למחר עדים של אבותיו לא מסלקינן ליה למימר כל דאלים גבר אע"פ (או) שאנו הורדנוהו לזה לתוכ' שלא כדין דכיון דדינא כל דאלים גבר הוא לא מזדקינן להו ולא נפקא מחזקתי' דהאי כיון שירד בה ברשות, ולזה נוטה דעתי.

אבל הרב רבי שמואל ז"ל כתב לא נחזיק זה יותר מזה הואיל ועדי שניהן שוין ואין לזה כח מזה ואמר דמפקינן לה מיניה וכל דאלים גבר ובירושלמי כך הוא אמור שם זה המעשה כמו שפירשנו ראובן היה אוכל שדה בחזקה שהיה שלו והביא שמעון עדים שמת אביו מתוכה מפקין מן ראובן ויהבין לשמעון הלך ראובן והביא עדים שלא מת אביו מתוכה אמר רב נחמן בר יעקב אנן אפקינן ואנן מהדרינן ליה וכו'. וכיון שהענין הוא כמו שאמרנו על הרב רבי שמואל ז"ל להביא ראיה דמפקינן ארע' לכל דאלים גבר ומצינו בהלכות רבי' הגדול ז"ל ושבקינן להו כל דאלים גבר ודעתם רחבה מדעתנו.

וא"ת סמך לדבריהם מדלא אמרי' אנן סלקינ' ואנן אחתינן ני' זו אינה תורה דסליקי הוא דהוי לו זילותא אבל אחותי דהאי לאו זילות' הוא דמינח ניחא ליה ועוד דא ודא אחת היא.

ומ"מ קשה עלי לקיימ' שלא מצינו בעדים ועדים כל דאלים גבר דספיק' דאורייתא הוא כדאיתמר ביבמות ואמרי' נמי לקמן דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכא דאיכא למיקם עליה דמילתא ועדי' ועדים ליכא למיקם עלה לעולם הוא טפי מההיא דשוד'.

ואם נשאת לא תצא. יש מפרשין דמדרבנן מקשינן למימרא דהאי דאמר לא תצא משום זילותא דבי דינ' וקשיא לן דהאי דאמרי רבנן לא תצא משום דלא מפקינן איתת' מתותי גבר' מספיק' הוא דהא תלמוד לומר אפילו לא נשאת ע"פ ב"ד כגון שבאו עדים תחלה אמרי רבנן לא תצא.

אלא מדר' מנחם בר יוסי מקשי' דאמר בזמן שבאו עדים ואח"כ נשאת תצא משום דמוקי לה בחזקת איסור ואע"פ שנשאת וכיון שכן נשאת ואחר כך באו עדים אמאי לא תצא אי לאו דחיישי' לזילותא דבי דינא הואיל ונשאת ממש ועל פי בית דין והיינו דאמרינן אשתכח דתליא באשלי רברבי ואי רבנן דרבי מנחם נמי חיישי מאי אולמייהו דהנהו אשלי אדרבה הוה לן למיחש לסתם מתניתין.

ואי קשיא אי חאיש ר' מנחם לזילות' דבי דינא אפילו באו עדים ואחר נשאת אלא שהתירוה לינשא תחלה לא תצא דהא איכא זילותא דבי דינא הואיל והתירו' איכא מאן דבעי מימר דמאי נשאת לא נשאת ממש אלא כל שהתירוה לינשא בכלל כי ההיא דאמרינן במסכת יבמות וכתובות ולאו מילתא היא דגבי תרי ותרי לא אמרינן כיון שהתירוה לינשא אף על פי שלא נשאת אלא גבי עד אחד הוא דאמרי הכי משום דקיימא לן כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין דבריו של אחד במקום שנים אבל בתרי ותרי לא.

ואיכא למימר כל זמן שלא נשאת ממש ליכא זילותא דבי דינא דהא לא עבדי מעשה חבל כי נשאת איכא זילותא דבי דינא וגבי של אומר של אבותי אי נמי פסיקוה לדיני' כל אימת דלא אחתיה לתוכה ליכא למיחש לזילותא דבי דינ'.

ואי קשיא הרי גבי מעלין לכהונה דחיישינן לזילותא דבי דינ' ואף על גב דליכא למעשה לא קשיא דכיון דאסקיני' איתעביד ליה כל מעשה דאי' ביה הילכך איכא משום זילות' דבי דינ' אבל כאן כל זמן שלא נשאת אמרי לא הותר' לינש' שהרי לא נשאת ולא מפרסמ' זילות' דבי דינ' אי נמי התם משום דיהבי ליה תרומה ומעלין אותו לכהונה ואתעביד בה מעשה דנושא את כפיו ויהיב ליה עשרים וארבע מתנות כהונה ולא מחוור שהרי לא חלקו בין היכא דכבר יהבו ליה תרומה ובין היכא דאסקיניה בלחוד.

דף לב עמוד א

הכא במאי עסקינן כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא וכו'. ואי קשיא אמאי אוקמא בהכי לוקה, כגון דאתו בי תרי ואמרי בן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתינ' ואתא חד סהד' בחד בניסן ואמר דכהן הוא ואתא נמי אחרינא בשני ואמר דכהן מעליא הוא ובמיחש לזילות' דבי דינא קא מפלגי ואיכא למימר בעי לאוקמ' בדאיכא הפסק בנתים משום דתנן במתניתין על פי עד אחד והיינו עד אחר דהא אחתיג" מאחר שבא הראשון ונועלין אותו עכשיו על פי זה השני ובלאו הכי לא מתני ליה עד אחד ולפי דעת רש"י ז"ל והרב רבי שמואל ז"ל תלמידו נמי הזכיר כאן בדבריו צריך הוא להעמידה כך שאם לא העלוהו על פי עד אחד מתחלק היה פסול מן הדין אף על פי שבאו שנים והעידו שהוא כשר דאמרי תרי ותרי נינהו ופסול ולא מוקמינן נברא בחזקת אבהתי' וכבר כתבתי בענין זה יותר מזה במסכת קדושין ובמסבת כתובות בכר'ד:

שס אמאי' קא סמכ' אהאי שטר' האי שטר' חספ' בעלמא הוא. פירש הרב רבי שמואל ז"ל בפירושיו ואיני מבין דבריו ולענין הדין בגמר' עצמ' תמה הוא למ' לא יהא אדם נאמן לטעון על פה במגו דיכול לתבוע בשטר והא אפילו במגו דתלוי במעשה ומחוסר מעשה נמי אמרינן כדאמרינן בעלמא שהרי בידו לגרשה ושמעתי פירושה משום דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וכן פירש' רבי יהוסף הלוי ז"ל והאי נמי כיון דאית ליה חזקה דאבהת" לא מפקינן מיניה ורבא סבר אמרינן מגו אפילו לאפוקי ממונא ואפסיקא הילכתא כרבא בארעא משום דברשות מחזיק קיימא הוה ליה מוציא מחברו ומגו לאוקמי ממונא הוא ואע"ג דקיימא לן קרקע בחזקת בעליה עומדת כיון דאיכא מנו ותפיס לה איהו מהימן ואף על גב דבחזקת אבהתי' דהאיך קיימא אי נמי אפשר לפרש' בשהחזיק בה שני חזקה וקמ' ליה בתזקתי' ומיהו אי איפסילה ליה שטר' דידיה איבטילה לה חזקתי' כדתני' בתוספתא האוכל שדה מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה הרי זו אינה חזקה הילכך אי איפסיל' שטרו' דלאו מפומי' דהאי איבטיל' חזקתי' אבל השתא דאיכא מגו והחזיק בה קמה לה ארעא בחזקתי' בלא שטר' הילכך הוה ליה מערער מוציא מחברו עליו הראיה ורב יוסף סבר אוקי ארעא בחזקת אבהת' הואיל ומודה דפסול' היא הך שטר' ואבטיל' חזקתי' והילכתא כרב' בהא ולשון זה ודאי אינו דכל דאחזיק אע"ג דמיבטל' טענת חזקתי' מגופה מגו דידה לאו לאפוקי היא אלא בדלא אחזיק וארעא בחזקת אבכתי' קיימ' כיון שיש לו עדים דשל אבותיו ולזה א,ן לו חזקה הילכך לא אמרינן ביה מגו ונמרי' לה דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו בה פתות מרביע ואמאי לא משתבע אחצי' ולישקול תצי' מגו דאי בעי אמר כולה שלי אלא שמע מינה דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא והרי אנו צריכין לפרש מה יעשה רבה במשנתנו ולפי דעתי שזו אינה ראיה דכי אמר כול' שלי אינו נאמן אלא ליטול מחצית מה שטען כי אמר נמי חציה שלי אינו נאמן אלא ליטול חצי טענתו וכבר פירשתי זה במקומו. ואי קשיא לך הא דאמרינן במסכת שבועות מנו דיכיל למימר לא היו דברים מעולם יכול למימר סיטראי נינהו ולא אחרט שטרא וגבי ליה אלמא אמרינן מנו לאפוקי ממונא. לאו קושי' הוא דאיהו נאמן לומר על מה שהוא תפים סטראי נינהו ואין נאמנותו על מנה שבשטר אלא על מה שפרע לו שהוא או' סטראי נינהו ואף על גב דממילא מהני ליה מגו לגבות בו מנה שבשטר. ומיהו קשיא לי ההיא סוגי' דבריש פרק האשה שנתאלמנה דקאמרינן נאמנת אשה לומר מוכת עץ אני וגובה מאתים משום מגו ואע"ג דרבי יהושע בהאי מגו פליגי הא בעינן בגמרא מאי טעמא ומפרש,נן משום טעמ' אחרינא כדמפרש התס אלמא לכולי עלמא שמי'.מגו ומפקינן ביה ממונ' ועוד מצאתי מנו להוציא בפרק המקבל מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש ואמר רב יהודה מלוה נאמן דאי בעי אמר לקוחה היא בידי. פירוש בסוף שלש באו לדין שאלו אכלן חמש מלוה ודאי נאמן דליכא למימר עליה מה דאיתמר עליה רב זביד ורב עוירי לא סבירא להו הא דרב יהודה מאי טעמא שטרא כיון דלנוביינא קאי מזהר זהיר ביה והאי מכבש הוא דכבשי' חדא דמחמש ואילך לאו לגוביינא קאי דמשכנת' דסור' היא ועוד דמשום תשד' דדילמ' כבשי' לא מפקינן מיניה דמלוה מאי דאכל אלא בסוף שלש באו וכך פרש"י זכרונו לברכה. וארעא אף על גב דמעיקרא ודאי הות ממשכנת' בחזקת בעליה עומדת לכולהו ספיקא כדאיתמר התם (התם) בסמוך ואפילו הכי מהני מגו לאוקומה ברשות' דמלו' מספיק' ולאפוקי פרי מרשות' דלו' דהוה מאר' ודאי ואין מגו להוציא ממון יותר מזה ועיינ' טוב' בהך שמעתא ומשמע לי דהכי פירוש' דהך שטר' לא מקימ' בבי דינ' באשרת' וכי אח' לבי דינ' א"ל האי שטרא זייפ' ממש הוא אי נמי שטר אמנ' גחין ואמר לי' לרבא אין זיפ' הוא כלומר שטר אמנה הוה ומיהו שטר מעלי' הוה לי ואמר רבה מה לי לשקר אי בעי אמר שטרא מעלי' הוא ומקיים לה בסהדי כלומר אם יכול לקיימו נאמן במגו ואס אין עדים מצויין לקיימו ודאי אינו נאמן דהא ליכא מגו ואמר לי' רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטר' האי שטר' חספ' בעלמא הוא דהא אינו מקוים וכל זמן שלא נתקיים הרי הוא כחרס ואפילו אמר לויתי ופרעתי דמאן משוי ליה שטרא לוה הא אמר פרעתי וא"ת הרי היה יבול לקיימו כל זמן שלא נתקיים כחרס הוא ועכשיו אין בית דין נזקקין לו שייימנו ויה' אתר כן נאמן במגו שהרי הוד' שהיה כחרס הנשבר והיאך בית דין נזקקין החרס כדי להאמינו לזה בדין מנו הרי זה שהקדים טענותיו טפש והפסיד ונסתפק לבעלי הגמ' דין זה ואמרו שלא לעשות בו מעשה אלא היכא דקיימ' תיקום ובהלכות נמי בדלא מקוים העמידוה ומשום דאי בעי מצי לקיומיה בבי דינ' והאי דאמרי' בפרק הכותב גבי פוחתת כתובת' אמאי קא סמכת אהאי שטר' חספ' בעלמא הוא הכי נמי בבי האי גונ' הוא ואליבא דהילכתא מקשינן אי נמי אליבא דכולי עלמא קושיא דקא סלקא דעתך דאמר' כתובתי מזויפת היא ואין עדים מצויין לקיימ' דליכא מגו ואוקימנא באמנ' בינו לבינ' ולא בענין לאוקומ' במקויימת ופוחתת ממש דעבדו סהדי שקראי. וזה הפירוש בדין הזה נכון בעיני ועולה כהונן. דף דג אמינא אי מהדרנ' לה לארעא. כלומר שאחזירנ' להם לגמרי ואחר כך אתבעם בדין מחמת שטרי שיש לי על אביהם. אמור רבנן הבא ל,פרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. ובדין דהוה ליה למימר אמור רבנן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא שהוא רוצה היה להמתין פד שיגדילו ובלבד שלא ישביעוהו ואיכ' דקשיא ליה כי אמר לקוחה היא בירי הא מחויב לישבע היסח דשבועה דרבנן נשבעין ואפי' על הקרקעו' כדאמרי' גבי הפוגמת כתובתה וכדכתבו הגאונים ולאו קושיא היא דהא אין היתומים טוענין אותו בברי' ואין נשבעין על השמא היסח הא בברי' נשבע אף על פי שהחזיק וכן כתב הרב רבי יוסף הלוי ז"ל בפרק לא יתפור והרב רבי משה הספרדי תלמידו זכרונו לברכה הסכים על ידו. ואיכא מאן דאמר אפילו טענו נמי ברי פטור דכיון דאכלה שני חזקה כמאן דנקיט שפ,ר דמי ובתשוב' לגאון שדרו ממתיבתא לכך נקרא חזקה שהיא בשמא ולא נוחייב שבועה וכן דעת ה"ר שמואל ז"ל ותמהני למה ליה לרב' בר שרשו למיעבד הכי בששלמו ימי משכנתי' ליחי לבי דינא ולימא ליה למילת' בצירת' ויתבע את היתומים בחובו קודם שיחזירנה לידם ונאמן עד כדי דמי הקרקע מנו דאי בע, אמר זבינת' כדינ' דעיזי דלקמן ודההו' גברא דחבל סבינ' דאשכבת' ולא בעי' אשתבועי כיון דאיכא מגו ונראה משום דיתמי קטנים נינהו וכי אמר משכנתא האי גבאי ושלימו ימי י'שכנתי מפקינא מיניה ולא מזדקי' לפרוע חובו עד שיגדלו ולכשיגדלו ליבא מיגו ולא מהימן ההיא שעת' במגו דמצי אמר כשהם קטנים לקוחה היא בידי דהאידנא לא מצי למימר בהכי ואינו נאמן במה שהוא אומר עכשיו זוזי יתירי אית לי גבי אבוהון וא"ת הרי בשבא לבית דין כשהם קטנים אמר דזוזי יתירי אית ליה גבי' וההיא שעת' איכ' מגו נהי דאיכא מגו כיון שהן קטנים אין נזקקין לטענותיו לא יהא אלא שיביא עדים כלום מקבלין אותן שלא בפני בעל דין אבל לדעת מקצת הגאונים ז"ל שאומרים שהמלוה על המשכון א'ן לו אלא בשבועה חמורה אע"פ שהוא נאמן במגו אין אתה צריך לטעם שאמרו וא"ת לדבריהם מאי אהני לי' לרב' בר שרשו כי אכל דהא אע"ג דאיכא מגו שבועה בעי לא תקשי לך שלא אמרו בן אלא במוציא מיד חברו כגון המוציא משכון מתחת ידו ואומר כך ובך יש לי עליו שביון שאין טענתו על גופו של משכון והוא גועל מחברו נשבע נוטל כדין המכיר כליו וספריו ביד אחר שאף צול פי שיש לומר בה מנו נשבע ונוטל אבל הכא אם קדם ואכל מה שאכל אכל שכל דיני מגו כך הן שאם יתבעוהו היתומים יאמר להם אין לכם בידי כלוס אבל אין אותו הדין ברור אצלנו ויש לנו עליו תשובות 'במסכת שבועות נשא ונתן בו וצורנו יצילנו מכל חטא ושגיאה ונראה מדברי הר"ר יהוסף הלוי ז"נ שמפ' לה בדרך אחרת ואו' שרב' בר שרשו מודה היה ליתומים שהקרקנג שלה' וכבר שלמו ימי המשכונה אלא כך אמר אם אחזור להם הקרקע ואתבע אותם לנבוח בין מזו בין משאר נכסים כדין בעל חוב בעינן אשתעבועי לפיכך לא אתבע אותם אלא אחזיק בקרקע והם אינן יכולין להוציא מידי שאני נאמן בדין מגו ואס על פי שהם קטנים כיון שא,ן אנו נזקקין למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאין מידם אלא מה שהוא ברשותי ואני נאמן עליו לומד שהוא של, אינן יכולין להוציא ממני ואמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת ה,לכך על כרחך תחזיר הקרקע שבחזקת היתומים הוא ומחמת ראי' שטרך יש לך לתבעם ואין נזקקין לעמוד עמך בדין עד שיגדילו דחיישינן לצדרי אי נמי לשובר כיוו דליכא מנו דתפיסה אלא ראיה דשטרא. שס אמר ל,ה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת. פירש רב,נו חננאל זכרונו לברכה דכיון דאיכא עליה קלא דארעא דנאו דיליה קא אכל הוה ליה לאזדהורי בשטריה דמחאה גופ' משום קלא הוא והכ' כיון דאיכא קלא כמחאה דמי' כך פירשה הרב רבי שמואל זכרונו לברכה ויש אומרים דהוו אתו סהרי ומסהדי דארעא במשכנתא אתא לידיה ומשום הנהו סהדי הוא דנפק קלא שלא חזר ולקחה וכל כי האי גונ' ביון שיש עדים שירד ברשות שוב אין לו חזקה כדמוכח בפירקין ואחרים אמרו דלאו לדינא אתא קמיה דאביי ולאו דינא היא קאמר ליה אלא עצה טובה דגבר' רבה הוא ולא מיבעי ליה למעבד הכי ולדברי רבינו חננאל זכרונו לברכה צריך שיה' קלא דלא פסיק והוחזק בבית דין שכל קול שלא הוחזק בבית דין אינו קול כדמפורש בדוכתיה. ולי נראה הכי קאמר לי' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דבעית לאיתויי סהדי שהחזקת בה בחיי אבוהון ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כיון דאיכל קלא דיתמי הוה כדאמרינן בפרק הגוזל גבי בר חמוה דר' דרבי ירמיה דטרק גלי באפיה דרבי ירמיה כלומר שהיה רבי ירמיה דר בבית והתינוק נכנס שם ונעל בפניו ואמרינן שלו הוא תובע כיון דקיימ' בחזק' דאבו' כלומר שהיו הבתים ידועין ומוחזקין לאב'ו וזה צריך לעדי חזקה וכאן נמי, כיון דאיכא עלה קלא דארעא דיתמי הוא כלו' שהכל יודע,ן שהי' של אביהם או אפטרו' שלהן תובעין ורב' בר שרשו צריך עדי ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ואי ליכא קלא בהכי אפילו באין יתומים לתבוע בעדים דשל אבות' או במקח אין כח ביד היתומים להול,א מידו כדאתמר התס בתינוק שתקף בעבדיו וכו'. הילכך מיחייב לאהדור' ניהלייהו וכי נדלי יתמי אי אית ליה עידי חזק' מהימן בדין מגו, שס ובי גדלי יתמי זיל אשתעי דינא בהדייהו. ששטר היה לו. ומה שאמר הרב רבי שמואל ז"ל דאפילו מלוה על פה גובה לא אמר כלום הואיל וליכא מנו שאין חזקתו מועלת לו לפי שאין לו מלוה טל פה נגבית מן היורשין אלא בשחייב מודה או שמתו ומית בשמתיה או בתוך זמן כדריש לקיש ואלו הוה הכי לא הוה אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. שס קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקל' ואמר הח, דיקל' לקריביה. כלומר שהוא יורש שלי אבל אם כנותן מתנה היה לא נתברר לי דינו לפי שיש לומר בשני טוביה תלמיד תכם וקרוב תלמיד חכם קודם וכאן נמי אע"פ שהוכיר קרוב כיון דהאי תלמיד חכם וקרוב יש לומר שהוא קודם בשוד' דדיני אע"פ שהאחר קרוב ממנו.

וההוא גברא אמר אנא מקריבנ' טפי. הכי איתא בכולהו נוסחי, ואזיל רב אידי אייתי סהדי דאיהו מקרב טפי, ורבינו חננאל ז"ל כתב הכי: וההוא גברא אמר אנא קריבנא טפי דנחיתנ' ואכלי להו לפירי דהאי דיקלא אייתי רב אידי בר אבין סהדי דאיהו מקריב.

ואיכ' למידק א"כ אביי ורבא אמאי לא סבירא להו הא דרב חסדא ומאי שנא ממי שאומר לחברו מאי בטית בהא' ארע' ואמר ליה מינך זבנתה ואכלתה שני חזקה ואזל אייתי סהדי דשל אבותיו היא דארעא הדרא פירי לא הדר אי ליכא סהדי דאכל רמגו דיכול למימר נא אכלו יבול למימר אכלי ודידי אכלי ומאי שנא הא.

ואי גרסינן דאיהו מקרב טפי קשיא לן מאי טעמיה דרב חסד' ואיכא לפרושי דרב חסד' לטעמיה דאמר מה לי לשקר במקום עדים אמרינן וכמאן דטעין דמי והכא נמי אלו טעין אנא מקריבנא טפי לגבי פירי אמרי משום דזבנתינהו מינך מהימן והואיל ואיכא מגו כמאן דטעין הוא ואביי ורבא סברי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרילן דאנא קריבנ' ממש משמע וצריך לחזור ולטעון והאי דלא אמרי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרי' משום דהאי לא מפי העדים הוא מתחייב אלא משום הודאת פיו ועדים.

ויש לפרש דהאי גברא מעיקרא כי טעין אנא מקריבנא טפי הוא דאמר אכלי וסבר רב חסדא כיון שלא הודה אחר כן אינו מתחייב באותה הודאה שלא אמר כן אלא כמיפה כח עצמו לומר אני קרוב ולפי' הורידוני בזה ולאו כמודה הוא ואביי ורבא לא סבירא להו הכי שכיון שאין טענתו תלויה בכך הודאה הוא וזה הפירוש השני נכון אף לפי גרס' רבות ובעלי הלכות ז"ל שגורסין איכא דאמרי לסוף אודי ליה דאיהו קריב טפי וכו'.

ולי נראה דלא גרסינן אנא קריבנ' טפי אלא אנא קריבנ' לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה וראוי לירושה במקום כל אדם כגון שהעידו שאין לו בנים למת וזה היה בן אחיו או מזרע אחיו שבודאי הוא יורש וההוא גברא לא ידע בבריא אם היה ראוי לירושה במקום רב אידי או לא כגון שהיו לו אחי' למת ואחי האב ולא היה יודע אם הוא מבני אחיו וראוי ליטול מחצה אפילו לאחר שבאו עידי קורבת רב אידי או שמא הוא מזרע אחי אביו של מת ואינו ראוי לירושה במקום רב אידי ורב חסדא סבר כיון דליכא סהדי דאכל נאמן הוא לומר דקריביה הוא וכיון שהוא נאמן לומר קרוב אני וכבר קדם ואכל אין מוציאין ממנו שמא הוא קרוב כרב אידי וחלקו אכל ואביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא דכיון דרב אידי ודאי והאי גברא טעין שהוא ספק ואין ספק מוצי' מידי ודאי ואע"פ שקדם ואכל מוציאין מידו דלא מהימן במגו של ספק להוציא ממון מן הודאי והך שמעתא שייכא כההיא דאמרינן בפרק החולץ בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דחשבינן ליה ליבם ודאי ולספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי הכא חשבינן לרב אידי ודאי כדפרשינן ונוסחי דשמעתין מחלפן טובא ולהכי לא חיישינן להו.

ועוד שאפילו כגרסת הספרים שכתוב בהן אנא מקריבנא טפי זה היה מתחלה שהיה טוען על רב אידי שהוא קרובו בקורב' רחוקה והוא עצמו קרוב לו יותר ממנו אבל לא היה טוען ברי' אם בן אחיו או בן אחי אביו ומכיון שבאו בסוף עדים שרב אידי בן אחיו וראוי לירושה נעשה הלה ספק בטענתו ואין מוציא מידי ודאי כדאמרן לעיל.

ומאי דגרסי במקצת נוסחי אוקמה רב חסדא בידיה דההוא גברא איני יודע האיך איפשר שכיון ששניהם אין מודין זה לזה ממון המוטל בספק הוא וחולקין ואפילו טען ההוא גברא אנא קריבנ' טפי מרב אידי ורב אידי לא טעין דאיהו מקרב טפי אלא שמא ברשותו היה דקל והעמידו בחזקתו הראשונה. וצריך אני לעשות לי רב בשמועה זו והרב רבי שמואל ז"ל כתבה בפירושיו בפנים אחרות.

דף לג עמוד ב

אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן. נקטינן פירוש' דמלת' באפי נפשה היא כמו שפר"ח ז"ל, וכן כתב הרב ר' שמואל ז"ל כדבריו. ואיכא למידק הכ' אי הכי קאמר לקוחה היא בידי ואכלתה שני חזקה ואתו סהדי דאכלה תרתי שני אמאי הדרי פירי ליהמניה לגבי פירי מגו דיכול למימר אין אכלי ודידי אכלי דלפירות ירדתי כי היכי דאמרינן דכי ליכא סהדי דאכל מהימן לומר לקוח' היא בידי לגבי פירי וארעא ארעא הדרא ופירי לא הדרי וקבלתי בפירוק קושי' זו דמגו לגרוע לא אמרינן כלומר אין אומרים מגו דיכיל למימר לפירות ירדתי והיה נאמן לפירות כי אמר לקוחה היא בידי יהא נאמן לפירות דהאי שקורי משקר והאי דלא אמר לפירות ירדתי מפני שהוא רוצה לעצמו אף לגופה של קרקע לפיכך לא האמינוהו אף לפירות דהא ליכא למימר מה לי לשקר שהרי להנאת עצמו רוצה לשקר.

וא"ת הא אמרן דהיכא דליכא סהדי דאכל מהימן לומר אכלי ודידי אכלי מגו דאי בעי אמר לא אכלי מעולם ומפסיד ארעא כבר פי' ה"ר שמואל ז"ל דמגו דאי בעי אמר לא אכלי אלא פורת' קאמר כלומר כגון דזרע כורא ואפיק פורתא טפי מכורא דהויא חזקה לגבי ארעא ולא גריע' טענתיה.

וי"א שאין צורך לדברי ה"ר שמואל ז"ל בזה דהתם כיון דליכא סהדי דאכלי ואי שתיק איהו מפטר כי אמר אכלי ודידי אכלי הוה ליה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואע"ג דכי טעין לקוחה היא בידי אלומי אלמה לטענתי' מהימן שהרי כל עצמך אינך יכול לתובעו פירות אלא על פי הודאתו אבל היכא דצריך טענה כגון באו עדים שאכל לא אמרינן בה מתוך שיכול לגרע טענתו יהא נאמן.

ואני אומר שאין צורך לפירוש הרב רבי שמואל בזה משום דהתם אי בעי אמר מינך זבניתה ולא אכלי מינה עדיין כלום שמכיון שאין לו עדים על חזקתו אין זאת הטענה שאומ' אכלי מועלת לו כלום לענין הקרקע הלכך איכא מגו אבל הכא דאיכא סהדי דאכל תרתין שנין ואלו אמר לפירות ירדתי היה מגרע טענתו ומפסיד גופה של קרקע אין זה מה לי לשקר.

ומצאתי כעין התירוץ הוה דמגו לגרוע לא אמרינן, דתנן בפ' האו' שבקדושין (סד,א) קדשתי' וגרשתיה כשהיא קטנהוהרי היא קטנה נאמן נשבית ופדיתיה בין שהיא גדולה בין שהיא קטנה אינו נאמן ואמאי כיון דהימניה רחמנא למימר גרשתיה מיפסל' מן הכהונה ואמאי קתני בנשבית אינו נאמן דמשמע בין לענין תרומה בין לענין כהונה לא מהימן כלל ליהמניה לכהונה מגו דמצי אמר גרשתיה אלא כיון דלמיפסל' לגמרי קאתי ולא מצי עביד אלא בהך טענה דקאמר לא אמרינן מגו לחצי טענה וכן הא דאמרי' בפרק יש נוחלין בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן ומשמע שהוא יורשו ובנו לכל דבר ואמאי נימא מתוך שבידו להפקיר נכסיו או ליתן מתנה לאחר הזמן ואינו יורש דהא אמרינן מגו אפילו להכחיש דבריו הראשונים בפרק האומר בקדושין אלא כיון דעיקר טענה דעבדי הוא לפסלו מקהל ולקנות גופו הוא ואינו נאמן עליה לא אמרינן מגו גרוע לחצי טענה כדפרישית וזה הכלל צריך עיון ובדיקה בתלמוד, והטעם נכון הוא.

לאו מי אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגל' ותובלי' ואמר איזיל וכו'. הכא נמי לא חציף למיכל ארע' דלאו דיליה. אי קשיא התם משום דאמר מעיקרא הכי הוא שנאמן איכא למימר הכא נמי כיון דמשיך זמני' מפרסמ' מילת' דאכילה ולא חציף למיכל ארעא דלאו דיליה.

ואיכא דאמרי אמר לאו דוקא והוא הדין להיכא דלא אמר וקשיא להו הא דאמרינן בבא קמא שורי הרג' נטיעותי קצצ' את' אמרת' ליפטור א"ל לא שבקת חיי לכל בריה וכו'. ואמאי להימני' דלא חציף למיקץ נטיעות דלאו דיליה ואי בעי אמר זבנית' ניהלי וניחא להו כיון דאמר אתה אמר' לי לקוץ אינו נאמן אע"ג דיכיל למימר זבניתיה מינך דלא עבידי אינשי לקוץ ולא אמרינן מגו בכי האי גונא תדע דא"ל רב תתרגם מתני' באילן העומד לקציצה ואמאי תתרגם בשקצץ בלא עדים דנאמן מגו דיכיל למימר לא היו דברים מעולם אלא ש"מ כל כי האי גונ' לא מהימן במגו ולאו מילת' הי' דאי אמרת אע"ג דלא אמר נמי לא חציף למגדר דיקל' דלאו דיליה כי אמר אתה אמרת לי לקוץ יהא נאמן דאדרבה קושט' קאמ' דאי לא אמר ליה הכי לא חציף למקציי' אלא ודאי דוקא אמר ומיהו אפשר דאע"ג דליכא עדים ויכול לומר לא קצצתי אינו נאמן לומר אתה אמרת לי לקוץ.

ובמסכת שבועות בירוש' בפ' שבועת העדות איתא להך ברייתא הכי, אמרת לי להרוג ולקוץ הולכין אחר רוב נטיעות מהו הולכין אחר רוב נטיעות א"ר חגי אין הות תוריה נגחן הו' מר ליה אין הוו נטיעותיו בטלות הו' מר ליה א"ר יודן אין אומרין בממון מאחר יכול מימר ליה אתה אמרת לי להרוג אע"ג דיאמר ליה לא הרגתי ולא קצצתי פטור פי' מאח' הו' מגו כלומר אין אומרים בדיני ממון מגו שהוא יכול לומר אתה אמרת לי להרוג ולקוץ אע"פ שאם אמר לא הרגתי ולא קצצתי היה פטור כלומר שאין אומרין מגו לכיוצא לדבר זה שהכל יודעין שהוא משקר.

אי הכי ארע' נמי. יש מפרשין פירי דאכל בטענת זביני ארע' נמי לא ליהדרי אבל ארע' גופה מהדר שלא האמינוהו אפילו בפירות מכאן ולהב' אלא במאי דתפס ליה ולאו דוקא האי פי' אלא ארע' נמי כיון דאיהו מוחזק בגוה ליהמניה ואוקומה היכא דקימ'.

סבור רבנן קמיה דאביי למימר היינו נסכא דרבי אבא. פירוש לענין פירי קאמר כדאמר במסקנא לתרתי שני ולפירי אבל ארעא ודאי הדרא כיון דהאי אית ליה סהדי דאבהתי' והא לית ליה דאכלה שני חזק'.

דף לד עמוד א

והא דא"ל רבי אבא הוה ליה מחויב שבועה וכו'. איכא דקשי' ליה, וליהמניה במגו דאי בעי אמר לא חטפי ומהימן בשבועה ואת' כיון שלא היה נאמן אלא בשבועה אין אומרין בה מגו והא אמרי' בהדי' בפרק המוכר את הבית גבי המפקיד אצל חברו בשטר ואמר לו החזרתיו לך דנאמן מגו דאי בעי אמר נאנסו ואע"ג דכי אמר נאנסו שבועה דאורייתא בעי נאמן בשבועה כיוצא בה הכי נמי להמניה בשבועה וליכא למימר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע בכי האי גונא אלא כגון בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל הכא הא קא משתבע כדקא משתבע התם שבועה דחזי' ליה בדין מגו ומפרקינן רבנן ז"ל דלא אמרינן מגו היכא דקא מכחש סהד' דלא חציף איניש לאכחושי סהדי.

ואיכא למידק עלה הא דאמרי' במסכת כתובות גבי אבימי בריה דר' אבהו דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי שדרינהו ניהלוהו וכו' אמרי ליה הנהו סיטראי נינהו ומסקנא דאי ליכא סהדי מגו דיכול למימר לא היו דברים מעולם יכול למימר סטראי נינהו ואמאי והא אי אמרי לא היו דברים מעולם מחוייבין שבועה נינהו דהא איכא חד סהדא דקיימא לן שליח נעשה עד בפרק האומר במסכת קידושין איכא לאוקומ' לבתר דתקון רבנן שבועת היסת דלא אמרי' הן הן שלוחיו הן הן עידיו כדאיתא התם בגמרא ובחד נמי לא משתבע אפומיה.

ודאמרי' התם בירושלמי [קדושין ב,א] חד גברא אפקיר גרבוי גבי חבריה את' קומי ר' אמי ועבד שליח ועד וחייבו שבועה על ידי הכתף, וכתביה רבינו הגרול בפסק הלכה. אוקמינא כגון דאיהו אזל בהדיה וחז' דאפקיד גביה ומפקיד הכי טעין מעיקרא לנפקד דאיפטר ליה שליח מיניה דמשלח מעיקרא הילכך לא נוגע בעדות היה וקיימא לן שליח נעשה עד ואע"ג דמ"מ חוצפ' איכא לא חשיד להו לאינשי דמימר אמרי שליח מעל כיון שאינו נאמן ועוד בשהעד נאמן וצריך לישבע אינו מעיז פניו להכחיש העד לשקר ולישבע אבל כשאין העד נאמן ולא בעי שבועה עביד איניש דמיקרי ומעיז ואומר ולדברי תלמידי רבי' ז"ל שאומרים אין חיוב שבועה בעד אחד אלא בטוען ברי' אפילו מקמי דתקון רבנן היסת ליכא שבועה ע"פ שליח.

ויש שפירשו טעם הדבר מפני שהתורה האמינה עד אחד עד שישבע הלה להכחישו וכל זמן שלא נשבע הרי העד נאמן וכמי שחטף בפנינו דמי לפיכך אינו נאמן לומר דידי חטפי אפילו בשבועה וכיון שאינו יכול לישבע שלא חטף משלם ואיכא מקצת נוסחי דאית בהו לישתבע כיון דאמר דמיחטף חטפתי הוה ליה כגזלן. וכתב רבינו חננאל ז"ל ונוסחאות דכתיב בהו הוה כגזלן הכי פירוש' דאי הוו תרי דחטפיה הוה ליה גזלן ומיחייב לאהדורי ועד אחד נמי מחייבו שבועה ודקא מתמהינן לישתבע לאו מחמת דגזלן הו' וגזלן לא משבעינן ליה אלא מחמת דאודי במאי דאסהיד סהדא.

והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן הוא שראוהו עדים כשבא לב"ד שאם לא ראה נאמן לומר חטפי ודידי חטפי מגו דיכול למימר החזרתי' לו ואפילו באו שני עדים שחטף ויש מי שחולק ואומר שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואינו נאמן לומר החזרתי.

ושאלתי לרב ר"מ נשי' נשיאי הלוי והשיב דנאמן מסוגי' דפרק האשה שנתאלמנ' ומודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה והוינן בה טוב' וליתני הכי וליתני הכי ומקשי וליתני ומודה רבי יהושע באומר לחברו מנה לויתי ממך ופרעתיך שהו' נאמן ומתרץ משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדים שלוה ממנו והוא אומר פרעתיך אינו נאמן והא קיימא לן המלוה את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואי ס"ד הגוזל צריך להחזיר בעדים ליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה גזלתיך והחזרתי לך נאמן שהפה שאסר הפה שהתיר ואם יש עדים שגזל והו' אמר החזרתי לך אינו נאמן מדלא תני הכי ולא מקשינן נמי הכי ש"מ דין גזלה כדין מלוה זה השיב הנשיא הגדול שפתים ישק משיב דברים נכוחים ושוב נמצא בתשובה לרב רבי אברהם ברבי דוד ז"ל בנסכ' דרבי אבא שאם לא ראה יכול לומר החזרתי יכול לומר אין חטפי ודידי חטפי.

דף לד עמוד ב

זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי וכו'. אמר רב נחמן כל דאלים גבר. קשיא ליה לרב חננאל ז"ל אמאי לא אמרינן יחלוקו וכדאמרינן גבי שנים אוחזים בטלית וניחא ליה לא אמרו יחלוקו אלא בששניהן אדוקין בה. וכבר פרשתיה בפרק שנים אוחזין בס"ד.

ונקטינן מינה להאי פירוש' דפי' רבינו חננאל ז"ל דכל מידי דמנצו עליה בתרי אי תפסי לה תרוייהו ואפשר דליכא בהו רמאי חולקין בשבועה והיינו מתניתין דשנים אוחזין וכדפרישו לה בגמרא התם. ואי ודאי איכא רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה ותפסי לה נמי תרוייהו יהא מונח עד שיבא אליהו כדינ' דשנים שהפקידו אצל אחד ודומי' דמלתא ופירוק' בריש גמרא דמציעא' איתא בהדיא משום דהכא ודאי איכא רמאי והכא איכא למימר דתרוייהו.

והיכא נמי דליתיה לההוא מידי ביד' דחד מינייהו אלא שליש תפיס ליה הכי נמי הוי דינא דאי ודאי איכא רמאי היינו מתני' דיהא מונח ואי ליכא רמאי חולקין בשבועה כדאמרן מדרמינן מתני' דשנים אוחזין אמתני' דשנים שהפקידו אצל א' ואמרינן דודאי חד מנה דחד מיניהו היא אמרי רבנן יהא מונח הכא דאיכא למימר דתרוייהו פלגי בשבועה ולא אמרינן דהתם כיון דמונח ביד שליש לא מפקינן ליחלוקו ולא לכל דאלים גבר הילכך יהא מונח שלא כדברי הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל.

ואי ההוא מידי לא תפסי בה תרוייהו וליתיה נמי ביד' דשליש אלא מונח בסימטא ורשות הרבים בין דאיכא ודאי רמאי בין דאפשר דליכא רמאי כגון האי דאמר דידי היא והאי אמר דידי היא דהוא דומי' דמתני' דמציעא' אי איכא למיקם עלה דמילתא וליכא דררא דממונא למר ולמר דינא הוא דכל דאלים גבר והיינו דרב נחמן ואי איכא דררא דממונא לתרוייהו אי יחלוקו בלא שבועה והיינו מתני' דהמחליף פרה בחמור ואע"ג דלית הילכתא כי ההיא מתניתין כדאוקמוה בדוכתא כסומכוס אפי' הכי גמרי מינה להיכא דליכא לאוקמיה לההוא מידי אחזקה דמריה קמא. ואי ליכא למיקם עלה דמילתא בין איכא דררא דממונא בין ליכא דררא דממונא עבדינן שודא דדייני והיינו כשמואל.

ובכל הנך דיני בין בדינא דיחלוקו בשבועה או בלא שבועה בין בכל דאלים גבר אי נמי ביהא מונח הני מילי בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו בריא עדיף דהא ליכא לחד מיניהו חזקה דממונא אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתיה השתא ברשותיה בין דמוקמי' ליה אחזקה דמרא קמא כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפילו בבריא ושמא חזקה דממונא עדיפא דלא קימא לן כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי זה הכלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואפי' ניזק אומר בריא ומזיק אומר שמא כדאיתא בקמא פרק שור שנגח את הפרה ולקמן בפרק הפירות (בבא בתרא צב,א).

ומאי שנא משני שטרות דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני. פירוש מדשמואל קא מקשינן דס"ל עידי מסירה כרתי הילכך או כולי' דמר או כולי' דמר ודמיא לזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ומדר' לא קשיא. דהא אוקימנא בפרק מי שהיה נשוי כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי ועדיו בחיתומיו זכין לו ויד שניהם שוה בנכסים דליכא לחד מיניהו זכותאמשום הקדמה במקום שאין כותבין שעות ואליבא דידיה לא משום ספק חולקין אלא ודאי חשיב ליה ששניהם שותפין בו ואפילו באו עדים שזה קדם לזה אי נמי אפשר דמדרב מקשי ואההוא לישנא דאמרי התם רב נמי כר' אליעזר ס"ל אלא דחלוקה עדיפא ואע"ג דלא מסקנא הוא התם.

דף לה עמוד א

והא דאמרינן ליכא למיקם עלה דמלתא. מתוך השטר קאמר, וכיון דמתוך השטר ליכא למיקם עלה דמילתא אמר שמואל שודא דדייני שהרי עדים לפניך מעידים ששניהם ביום אחד ואין אומרים יבאו אחרים ויעידו שזה קודם לזה אלא אמרינן כשם שאלו לא דקדקו בשעות כך אלו לא דקדקו כלומר דעידי מסירה גופייהו לא דייקי בשעות ומסתמא בחד יומא אימסר לתרוייהו וכיון דודאי דחד מיניהו הוא שמסר לזה ואח"כ לזה דלא שכיח דמסר לתרוייהו בבת אחת וסהדי לא דייקי בה עבדינן שודא, אבל הכא איכא למיקם עלה דמילתא.

והרב רבי שמואל ז"ל כתב דליכא למיקם עלה דמילתא שאפילו אם יבאו עדים ויעידו שזה נכתב ונמסר בבקר וזה בערב הלא אין הקדמה לשעות וכו' כדכתבינן בפירושיו וליתא דאליבא דשמואל ודאי דסבר עידי מסירה כרתי יש הקדמה בשעות ומשום הכי הוא אומר שודא עדיפא וכדאוקימנא בגמרא התם כרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי ועוד קשה דאפילו לרב נמי היאך אפשר לומר שאם כתב ומסר לראשון ואח"כ כתב ומסר לשני לא יקנה ראשון וכן הכותב שטר מתנה ומסר יכול לחזור בו כל אותו היום ואם כתב בו חדש או שנה יכול לחזור בו כל זמנו.

אלא אנן בגמר' הכי קאמרינן, דלמאן דאמר עידי חתימה כרתי אם כתב ומסר בין בו ביום בין ביום אחר כיון דתרוייהו קנו מעידן חתימה עבדינן חלוקה ולא חיישינן לשמא כתב ומסר כי היכי דלא חיישינן לר' אלעזר שמא מסר לשניהם בבת אחת ובכי האי גונא הוא דאמר רב אין הקדמה בשעות ולפיכך חולקין ששניהם שותפין בו.

ופירוש שודא דדייני, למי שירצה הדיין יתננו, וכן מפורש בירושלמי (כתובות י,ד) והדיינין מחליטין אותו לכל מי שירצו והל' אומר שם כך שוחדא לדייני כלומר שהדיינין עושין כל מה שירצו ואם אוהבין זה יותר מזה מפני שהוא עמית בתורה ומצות יתנו לו נמצא שצריך ליתן שחד לדיינין והוא כלשון גוזמא והתם נמי בפרק מי שהיה נשוי אמרינן מה שירצה שליש יעשה דיהבי ליה בי דינא למאן דעמית בתורה ובמצות כדאמרינן בשבועו' עולא חבירנו עמית בתורה ובמצו' הוא נפקא מינ' לשודא דדייני.

ומה שפירש רש"י ז"ל (כתובות כב,ב) שודא דדייני שאומדין אותו למי אוהב יותר והרב רבי שמואל ז"ל תלמידו כתב כדבריו לא דייק דגבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ליכא למימר הכי וא"כ היכי מייתינן הכא דשמואל למידן בה שודא, ובמסכת כתובות (צד,א) כתבתי יותר מזה בס"ד.

דף לה עמוד ב

דררא דממונא. פרשתיו (ב"מ ב,ב).

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. פירש הרב רבי שמואל ז"ל שאם תפס משנים המתעצמין בה זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי לא מפטר בהשבה דאינו יודע למי ישיב ואינו רשאי להפקידה ביד שניהם הראשונים וכל דאלים גבר כדאמרינן לעיל ואי תפסינן לא מפקינן.

ולא נראה לי, שלא אמרו לא מפקינן אלא כשהיא ברשות ב"ד שאין ראוי להוציא דבר מרשותם למחלוקת עד שיבררו הדבר אבל א' שתפס מהם בגזלה אם רצה מוציא' מרשותו ולא דמי לגזל א' מחמשה בני אדם שצריך לשלם גזלה לכל א' וא' דהתם מרשות א' מהם תפס ולשם יחזיר וכן מה שאמרו ספק הניח לא יטול ואם נטל לא יחזיר כלומר למקום שנטל כבר מצינו בירושלמי הטעם מפני שהפסידו מן הבעלים כדכתבינן בפרק ואלו מציאות.

לפיכך נראה דלרב אשי מאי גזלן של רבים, לאו כדקא ס"ד שגזל דבר שהרבים חולקין שאם יודע כן מניח ביניהם ומסתלק אלא שגזל את הרבים ואינו יודע למי כגון ההיא דאמרינן בענשן של מדות.

ור"ח ז"ל כתב והמחזיק בה דינו כגזלן של רבים שלא נתן להשבון לאדם ידוע שאם ישיב לאחד אמרי' דילמא לאו האי מדה ולא יצא ידי השבה אבל ודאי גזלן הוא ופסול ככל הגזלנין.

והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא. פי' אע"ג דמתני' היא דקתני חזקה ואי ס"ד לאחר שלא [שלש] נאמן לומר לפירות הורדתיו עקרת כל החזקות פירוש' בעלמא הוא לתרוצי מילתא בהדי מתני' דחזק' והכי קאמר והני מילי בתוך שלש דעביד איניש דמדלי צנא ללוקח פירות ושתיק אבל לאחר שלש דמתניתין לא דכיון דמשיך זמן לא שתקי אינשי בלוקח פירות.

וי"מ דסלקא דעתין דכי תקון רבנן חזקה היכא דלא טען אבל אי טעין ואמר לפירות הורדתיו אין חזקה מועלת ולא דאיק דא"כ אף הכא דלא טען נאמן לומר פלוני גזלנא הוא מגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו דדבר ברור הוא ודאי דחזקה לאו כעדים דמיא ומגו במקום חזקה דשלש שנים אמרינן בכ"מ ודאמר רב אשי נמי אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד לאו למימרא דסבר רב אשי שיהא נאמן לומר לפירות הורדתיו לאחר שלש דהא ליכא דתיסוק אדעתיה הא אלא שאלה בעלמא הא דקא בעי טעמא למאי דמתרצינן לאחר שלש לא היכי תקון רבנן חזקה ולא תקון דאי מחית ליה לפירא יהא יכול לעשות שום דבר כדי שלא תתקיים החזקה שעכשיו לקתה מדת הדין דאי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד. תדע דכדפרישית דאי ס"ד סבר רב אשי היכא דטעין לפירא אחיתנ' ליה לא מהניא חזקתיה מאי קא מייתינן עליה ממשכנת' דסורא דאי בעי ליה למחויי לעולם אימא לך לא איבעי ליה למימחי כלו' והיינו טעמא דלא חשו רבנן למילתא משום דמצי טעין למשכונה הורדתיו ואי לא טעין קושטא מאי עבדינן ליה אלא ודאי לרב אשי גופיה הימוני לא מהימן אלא תקנתא למילתא קא בעי.

ופי' ה"רשמואל ז"ל דקסבר רב אשי דלעולם לא הויא מחאה אלא היכא דמצי למימר פלניא גזלנא הוא למחר תבענא ליה בדינ' אבל היכ' דנחית ברשות דלא מצי למימר הכי לא הויא מחאה. דנימא הוה ליה לאיזדהורי בשטרי' וא"ל איבעי ליה למחויי כלומר ומתוקמא ביה מחאה והוה ליה לאזדהורי בשטרא משום הך מחאה דאי לא תימא הכי וכו'. תקינו רבנן מלתא דאתי בה לידי פסידא ולאדאיק לי מדקאמר איבעי ליה למחויי ולא אמר מהניא ליה מחאה אלא ודאי קים ליה לרב אשי דמהני' ליה מחאה אבל הוה סבר דבעלמא איכא למימר הוה ליה למחויי דלא עביד איניש דשביק ליה לחבריה למיכל ארעיה ושתיק אבל האי שהורידו לפירות לא אסיק אדעתיה למחר שהרי ברשותו הוא אוכל ואמ' לו אעפ"כ הוה ליה למרמא אנפשיה ולמחויי.

דאי לא תימא הכי. דאיבעי ליה למחויי, הני משכנתא דסורא וכו'. פי' משום הכי אקשינן משכנת' דסורא משום דאינהו תקון רבנן ושאר כל המשכונות אסורות מדבריהם כמו שפי' במקומו. ואע"ג דבשאר כל המשכונות איתא להאי פסיד' ולא מחמת תקנת חכמים היא באה לו אין מדת חכמים להוציא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן וכיון שנזקקין לדבר ודאי תקנוהו הלכך הוה להו למתקן שטרא לבעל הקרקע א"נ תקנה אחרת אלא משום דאיבעי ליה למחויי וכיון דלא מיחה איהו אפסיד אנפשיה ואין חכמים אחראין למפסידין בעצמן.

ופי' אי כביש לשטר משכנת' וכו'. עד שישתכח הדבר לגמרי ולא ידיע דבמשכנתא אתא לידי' דהתם על כרחך מהימן לומר לקוחה היא בידי כדין כל החזקות אבל אם ידוע שבתורת משכנתא ירד לא מהימן לומר לקוחה היא בידי וליכא לפרושי דהא כובש שטר משכנתא דקאמרי בגמרא בכובש ואומר לא היתה משכונה אלא לשתי שנים ואח"כ לקחתיה ואכלתיה שלש והלה אומר חמש כולן ימי משכונה הם דהא ודאי לאו חזקה הוא כלל וקרקע בחזקת בעליה עומדת כיון דליכא מגו כדאיתא בפ' המקבל ודבר פשוט הוא בכ"מ דבעינן חזקה גמורה הא חזקה שיש טענה למערער אינה כלום אלא הכא בכובש שטר לגמרי ואומר בתורת מקח ירדתי עסקינן.

ולא זו בלבד אלא אפילו ידוע ששלמו ימי משכונ' ואח"כ החזיק שלש אינה חזקה עד שיטעון חזקה מתחל' ירדתי לתוכה דכיון שיש עדים דמשכונ' הוא ליה איכא עדים ורא'אפילו אחר דלאו אומן אין לו חזקה במטלטלין וכ"ש בקרקעות ובעבדים היא שנוי' ראה עבדו ביד אומן וכו'. וכן דעת הרב ר' שמואל ז"ל והוא העיקר.

דף לו עמוד א

הכי גרסינן וכן כל הגאונים ז"ל גורסין: אכלה ערלה הרי זו חזקה. ובמסכת כתובות הכי איתא, ואמרינן עלה התם עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות רב יהודה לטעמי' דאמר אכלה ערלה הרי זו חזקה ושביעית נמי עולה שכל שאינו פירי בשביעית אינו הפקר כדאיתא במתניתין בדוכתא אבל כלאים קשיא לן אי כלאי זרעים פשיטא הרי לא נאסרו כלל אי כלאי הכרם הרי הכל אסור.

ומה שפי' רבינו הגאון ז"ל בספק המקח דהיכא שאכלה בדבר שיש בו עבידת מצוה מהני ליה החזקה אינו שאם כן היאך אמרו רב יהודה לטעמיה דאמר חבילי זמורות אכילה היא הא אכל הפרי עצמו בעבירה ולי נראה שהדין עמו דבשלמא גבי ערלה ושביעית אי לאו משום זמורות מצו בעלים למימר מדלא מצינן אנן לאתהנויי ביה לכוליה עלמא מפרקינן אבל זה שזרעה כלאי הכרם נהי דאינהו אסירי הוה להו למחויי לאפוקי ארע' מידיה ולמי זרעה אינהו היתיר' ומיכלא מה שאין כן בערלה ושביעית דשתא גופא לא חזיא כדפרישית.

ויש לפרש' בכלאי זרעים, וקמ"ל שלא תאמר לא אחזיק כדאחזוקי אינשי דהא עבד איסורא ויכול הלה לטעון ולומר כיון שראיתיה זרועה כלאים ואילו היתה ברשותי הייתי צריך למעט לפיכך לא מחיתי כלל קמ"ל כיון שהפירות מותרין אע"פ שהזורע עבד איסורא חזקה היא ואינונכון ואני שמפתי דבכלאי הכרם הדברים אמורים וכגון שהיה הכרם נטוע והביא שם מין אחד והוסיף במאתים והתוספות נאסר ולא עקרן של גפנים שהוא שם קודם השרשת המין האחר ושוב מצאתי בפי' רש"י ז"ל בפרק האשה שנפלו לה נכסים שזרע' כלאים והזמורות לא נאסרו.

הא דאמר ר"ש בן לקיש הגודרות אין להם חזקה. איכא למידק עלה מאי קמ"ל מתני' היא (כ"ח ע"א) דקתני שלש שנים אלמא אין חזקתן לאלתר איכא למימר דוקא שהן בני דעת שמא יקניטנו רבו וילך לו לביתו של חבירו.

ומיהו קשיא לן הא דגרסינן בפרק המביא תניין (גיטין כ,ב) היו מוחזקין בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו והרי הוא יוצ' מתחת ידה מהו וכו'. ובתר דבעיא הדר פשטא מדריש לקיש דאמר הגודרות אין להם חזקה והא מתני' היא והעבדים חזקתן שלש שנים איכא לדחוקי ולמימר דהתם כיון שגט כתוב על ידו של עבד רגלים לדבר דאקנויי אקנוי' לה ואלו ממתני' דילמא אית ליה חזקה ומדריש לקיש שמעינן דאין לו חזקה דלא עדיף מגודרות דרובן ברשות בעלים עומדות ומסורות לרועה ואפילו הכי אין להם חזקה כל כך.

דף לו עמוד ב

פירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו. פירש רבינו חננאל ז"ל פירא רבא, קשואין ודלועין ופירא זוטא שאר ירקות ואחרים פירשו פירא זוטא כגון שחת.

ולדברי הכל קשיא דהא אמרינן בריש פרקין דאכלה תלת פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא לרבי ישמעאל הכי נמי דהוי חזקה איכא למימר התם במשרא דאספסתא דקא אבל כדאכלי אינשי אבל שדה תבואה שזרעה לתבואה ולא הגיע אלא לכלל שחת ותלשה לרבי ישמעאל לאו חזקה דלא אכלה כדאכלי אינשי כיוצא בה.

ובירושלמי (ג,ב) גרסינן כשם שחולקין כאן כך חלוקין בשני אליהו פי' שהיו זורעין שדותיהן על דעת תבואה ולא היתה באה לכלל תבואה אלא לכלל שחת מתוך שלא היו גשמים יורדים לרבי ישמעאל לא הוי חזקה ולרבי עקיבא הוי חזקה א"ר חנינא שני ערלה ביניהון פירוש שהערלה פרי האסור לרבי ישמעאל דבעי פירא רבה לא הויא חזקה ולרבי עקיבא דאמר פירא זוטא נמי הויא חזקה ערלה נמי הויא חזקה דהא איכא פירא זוטא כגון עלין וקנוקנות וסמדר לדברי האומר שאינו פרי ומכאן אתה למד שחלוקתם בדבר שלא הגיע לגמר בישולו כך פירש לי רבינו נ"ר.

אח"כ מצאתי מדרש האגדה בויקרא רבה בפרשת זבה שדורשין ויהי ימים רבים ויהי דבר ה' אל אליהו בשנה השלישית לאמר רבי ברכיה רבי חלבו בשם ר' יוחנן ג' חדשים בראשונה וג' חדשים באחרונה ושנים עשר חדש באמצע הרי שמונה עשר חדש וחרינא אמר חדש אחד בראשונה וחדש א' באחרונה ושנים עשר באמצע הרי ארבעה עשר חדש ומזו האגדה אמרו כזה בירושלמי שכשם שהם חלוקים כאן כך הם חלוקין ממש בשני אליהו לא ראה מורי ז"ל המדרש הזה והוצרך להוציא פי' אחר מפלפולו ואין הענין אלא כמו שכתבתי.

ומה שאמרו בירושלמי בשני הערלה בדליכא זמורות אבל אכל זמורות כל שנה ושנ' כשהגיע זמנן אכילה רבתי היא ואפילו לרבנן הויא חזקה כדאמרן לעיל.

והא דבעי ר' ישמעאל ור"ע חדשים לפירא רבה ולפירא זוט' משום דאע"ג דבתר אכילות אזלי אם זרעו בעלים והגיע קמה לקצור ונכנם זה וקצרה אין אכילה זו עולה לו שהרי שנה זו בחזקת ראשון עומדת ואין אומרין בקמתה מכרה ואין אכילה עולה אלא לזורע וקוצר ובשדה האילן בהכנסת פירות בלבד דאי לא תימא הכי בין לרבי ישמעאל בין לרבי עקיבא מאי איריא חדשים אפילו יום א' נמי וכי היכי דממעט ניר מיניה ממעט נמי הא דאמרן ואיכא למימר שאם מצא קמה וקצר עולה לו שנה אלא הא דנקיט חדשים משום דבשלמא בראשונה אפשר ביום אחד אבל באחרונה אי אפשר אלא בשלש חדשים או בחדש ולהכי תנו חדשים דחזקה דאחרונה דומיא דראשונה בעי מיתני ועוד דילמא רבותא נמי היא לומר דשתי אכילות של פירי זוט' הוי' חזקה וכ"ש קמה וקצרה שאכילה גמורה היא, וזה נראה לי עיקר.

הא דאמרינן ניר לא הוי חזקה. פירש הרב רבי שמואל ז"ל שאין יום אח' בשנה שגר בו עולה לו להחשב כשנה שלימה לחשבון והסוגיא נוחה להתפרש בדבריו אבל מה שאמר רב נחמן משום דלא עביד איניש דכרכי ליה לארעיה ושתיק אינו מספיק לעשות יום אחד כשנה דילמא לא שמע ולא ידע מי נרה ומי שתיק טפי דאכלו' לארעיה וטעמא דמאן דאמר לא הוי משום דכל שיבי דכרבא ליעילו בה נראה שאפילו הימים עצמן שגר בה אין עולין לה לחשבון כלל.

וכן כתב רבינו הגאון ז"ל בספר המקח אבל אם המחזיק הזה לא נהנה באותה עבודה ולא כלום אבל נהנה בו הקרקע אין לו תועלת למחזיק הזה באותה חזקה כדגרסינן תפתיחא לא הוי חזקה זהו פתיחת צנורי המים לתקון השדה כדכתבינן יפתח וישדד אדמתו וגרסינן נמי ניר אינו חזקה וכו'.

וכן כתב רבינו חננאל ז"ל, ירושלמי (ג,ג) ראוהו חורש וקוצר מעמר ודש זורה ובורר ולא ראוהו מכניס פירות אינה חזקה שאין חזקה אלא הכנסת פירות ש"מ דאין חזקה אלא לנהנה זה לשון ר"ח ז"ל ומדברים הללו אתה למד שאף ימים שחרש אין עולין לו והכי נמי משמע בהדיא לקמן בפרקין דמקשינן והרי ניר דבנכסי הגר קנה ובנכסי חברו לא קנה לפיכך הוצרכתי לפרש ניר מי הוי חזקה אם חרש בה חדש או זמן מרובה לצרכ' עולה לו או לא ואמר רב יהודה נחמן בר יצחק דאינו עולה לו כלל מדבעי ר"ע ורבי ישמעאל ג' חדשים או חדש ואי ס"ד ניר עולה לו כלל כיון דסברי אינהו דבתר אכילות ותשמישין אזלינן ולאו בתר זמן אזלינן אי ס"ד לא עביד איניש דכרכי ליה לארעיה ושתיק כי היכי דלא עביד דאכל לה ושתיק אפילו יום אחד של ניר עולה לו באכילה אחת של חדש אח' או במסיקת זתים אלא ש"מ שאין אדם מקפיד בו כלל לפיכך אינו עולה לו רבי מאיר היא דאמר אבל חכמים אומרים חזקתן שלש שנים למעוטי מאי אמר מיום ליום לאו לומר לך דבעינן אכילות שלימות ולאפוקי ימי הניר שבתחלת ירידתו לחובה שאין עולה לו כלל אפילו לחשבון ימי הניר ואלו לפי' הרב ר' שמואל ז"ל לא הוה ליה למימר מאי לאו למעוטי ניר דהא בהדיא ממעט ניר שאין יום אחד עולה לו לחשבון שנה שלימה ולומר שתעלה לו חזקה בשנים עשר חדש ושני ימים כמו שפירש הרב ז"ל.

והא דתניא נר שנה וזרע שנתים נר שנתים וזרע שנה רבי אחא אומר הרי זו חזקה דמשמע שהניר עולה שנה שלימה רבי אחא כרבי ישמעאל ורבי עקיבא ס"ל דאזיל לבתר אכילות הלכך כיון דס"ל דניר הוי חזקה חד יומא נמי מהני ליה באכילה אחת עבודה של שנה כאכילה של שנה לענין חזקה.

ויש לפרש דלמאן דאמר ניר הוי חזקה אם ירד לתוכה בתחלת השנה ונר אות' כדניירי אינשי ועמדה כל השנה בחזקתו ונטר לה כדנטרי אינשי עד שזרע' בשנה הבא אות' שנה של ניר חשיבא ליה כשנה שלימה מיום ליום שהרי למאן דאמר ניר לא הוי חזקה והתחלת חזקה משיכנס בשדה ויזרענה מ"מ מאחר שנתלשה קודם זמן הזרע של שנה שנייה הרי לא ישתמש בה בשדה הבעל ואעפ"כ עולה לו מאחר שבחזקתו היא עומדת והא אכל כדאכלי אינשי וניר נמי לא שנא נמצאת כל השמועה פשוט' לפניך לפי דרך זו, כנ"ל ועיקר.

וראיתי מי שפירש כשאמרו ניר לא הוי חזקה הני מילי שנה ניר כגון דמוברי באגי אבל שנה של זרע משנכנס לתוכה וחרש ואח"כ זרע ותלש ואכל מונין לו משעת הניר דלא עבידי אינשי דכרכי ליה לארעי' כדי לזרע' ושתיק, ואינו נכון.

מאי בינייהו. קשיא לן הכא מאי קא מבעי' ליה דהא שלש בצירות לאו שלש שנים מיום ליום הוא ונראה לפרש דכי אמר רב מיום ליום לאו דוקא דהואיל ואינן עושין פירות תדיר לא בעינן אלא שלש בצירות בשלש שנים והיינו מיום ליום כלומר שלש אכילות שלימות של שלש שנים שלימות כלומר שיכנס בה בתחלת השנה לחרוש ולזרוע יאכל כל פירות השנים משלם ולא ישתיירו בכל אותן השלש שנים פרי אפילו יום אחד וזו היא שלימה בשדה הבעל משעת חרישה וזריעה עד שעת גמר אכילת פירות השנה וכן נראה מדברי ר"ח ז"ל שכתב שלש שנים מיום ליום פי' צריך לאכל' שלשה פירות גמורין בשלש שנים.

והיינו דקאמרי' למעוטי מאי לאו למעוטי ניר כלומר דהא מיום ליום לאו דוקא אלא לומר אכילות שלימות של שלש שנים שלימות ומוסיף הוא על דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא ומרבה באכילות שנים שלימות ואינהו הא סבר דניר לא הוי חזקה וכ"ש לרבנן ואלו אמרינן דמיום ליום דוקא הוא לא מצית למידק הכי דלעולם אימא לך ניר הוי חזקה ועולה לו למנין שלש שנים לרבנן בתר זמן שלש שנים קפדי בין אכלי בין לא אכלי הואיל ומחזיק כדמחזיקי אינשי אלא ודאי מיום ליום לאו דוקא אלא למעוטי ניר והיינו דבעינן מאי בינייהו מאחר דסבירא לך דמיום ליום לאו דוקא אלא למעוטי ניר.

מאי בינייהו דקל נערה איכא בינייהו. כלומר שממהר להוציא פירותיו יותר משאר דקלים חדש אחד או פחות מכאן או יותר על כן לרב לא הוי חזקה דהא שלש שנים משני הבציר והקציר שלימות בעינן ושמואל לא בעי שלש שנים אלא שלש אכילות של שדה זו.

ור"ח ז"ל פי' דקל נערה דקל דיופרי' שמוציא שני פירות בשנה ולשמואל הוי חזקה ולא נהירא דשמואל נמי שלש אכילות של שלש שנים בעי דרבנן לא אזלי בתר אכילות בלבד וכן מפורש בירושלמי אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל אבל חכמים אומרים שלש שנים קציר שלש שנים בציר שלש שנים מסיק פי' שלש שנים יקצור את תבואתו וימסק את זיתיו ויבצור את ענביו אלמא שלש שנים בעי.

ולשון אחר פי' ר"ח ז"ל דקל נערה שמשיר פירותיו ונראה שהם התמרים הנושרים שאינן מתבשלים באילן והן מתמתקין בחמה באילן עצמו אחר שנתלשו או בשדה כמו שהזכירו במסכת פסחים ולרב דאמר שלש שנים שלימות בעינן כיון שנשרו קודם בשולן וצריכין לקרקע למתקן בחמה בין הכיפים והציצים לא עלתה לו חזקה עד גמר בשולן בשד' ולשמואל משיכניס לבית הרי זו חזקה שזו היא גדרתן של אלו.

ואיכא למידק אשמעתין הא טעמא דחזקה לרבנן משום דתלת שנין מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזהר וכיון שכן בפחות משלש שנים מיום ליום האיך תתקיים לו חזקה וזו הקושיא הזקיקתו לרב רבי שמואל ז"ל לומר שהלכה כרב דאמר מיום ליום ופי' מיום ליום דוקא ואין דבריו נכונים שעדיין יש להקשות עליו א"כ כל חזקת שלש שנים תעלה לו ואפילו שנים מפוזרות ובתים שדר בהן ביום בלבד אע"פ שלא דר בהן בלילות ואפילו אפיק כורא ועייל כורא ותפתיח' וגירא.

אלא כך הוא הטעם לחזקה שכיון שהחזיק אדם בבית או בשדה שלש שנים כדרך שאדם מחזיק בשלו ורואה שאין מערער עליו שוב אינו נזהר בשטר לפיכך הצריכו חכמים לכל דבר ודבר מעין תשמישו שהוא עשוי לו אבל כשלא החזיק בו כדרך שאדם מחזיק בשלו היה צריך ליזהר בשטרו ולפיכך כשחברו במקום חרום אין חזקתו עולה לו שהיה לו ליזהר בשטרו עד שיראנו חברו דר בו ולא יערער שבאותה שעה יודע לכל שהיא שלו ואח"כ לא יהא צריך ליזהר בשטרו זהו טעם החזקות והמחות לפיכך פסק רבינו הגדול ז"ל כשמואל בשדה אילן דבתר אכילות אזלינן להקל ולהחמיר ואין כאן בית מיחוש.

ומשמועה זו למדו הדיינין שאם בנה חורבתו של חברו שלש שנים או שנה אחת של שלש שנים שלא עלתה לו לחזקה דמימר אמר כל ממונו יוציא לבנין כדאמרינן כל שיבי דכרבא ליעלו בה וכפי מה שפירשנו.

דף לז עמוד ב

מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דרבי ישמעאל ור"ע. הרב אב ב"ד ז"ל מקהי עלה קהיאתא, ואלו דבריו: הא דאמרינן בפרק חזקת מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דרבי עקיבא קשיא לן ר"ע ורבנן אי בשני אילנות פליגי דלר"ע אית ליה קרקע וקיימא לן כותיה אי הכי מתניתין דקתני בפרק המוכר את הספינה הקונה שני אילנות בתוך של חברו הרי זה לא קנה קרקע ור"מ אומר קנה קרקע וקיימא לן כרבנן דפליגי עליה דר"מ אי הכי קשיא הלכתא אהלכתא ותו לימא רבי מאיר ורבנן בפלוגתא דר"ע ורבנן קא מיפלגי ותו דסיפא דההיא מתני' אוקימנא דלא כר' עקיבא וקאמרינן לא מתוקמא מתניתין כרבי עקיבא דקתני הגדילו ישפה לימא משום דקתני שני אילנות לא קנה קרקע ובמסקנא איתוקמא כרבי עקיבא ונימא רישא דלא כרבי עקיבא וסיפא רבי עקיבא ואי בשלשה נמי קשיא וכו' כדכתיב בפירושיו, ובסוף זו המסכתא אפרש שמועות הללו בארוכה בס"ד.

דאי לא א"ל עקור אילנך שקול וזיל. איכא דאמרי דלאו דוקא אלא לכשימותו לא יטע אחרים חחתיהם שהרי שנינו קנה שני' לא קנה קרקע ואם מתו אין לו קרקע אלמא מחיים לא מצי למימר ליה עקור אילנך, וכן פירש הרב רבי שמואל ז"ל.

ואיכא דאמרי דשאני התם דאילנות מכר לו ולא עצים ואי מצי למימר ליה עקור אילנך שקול וזיל עצים נינהו אבל הכא כיון דסבר רבי עקיבא מוכר בעין יפה מוכר אי לא שייר קרקע לפניו אמרינן לעצים שיירינהו דהא לא שייר בקרקע כלום וכן זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע נמי הואיל ואין לו בקרקע כלום א"ל כי היכי דלדידך בעין יפה זבין לך ולא שייר בה לנפשיה כלום לדידי נמי בעין יפה זבין לי ולית לך בקרקע שלי כלום הואיל ושניהם בבת אחת קנו או החזיקו בה שלש שנים ודמיא להא דאמרינן שניהם במכר אין להם דרך זה על זה ואפילו לר' עקיבא בפרק המוכר את הבית, וכן עיקר.

הא דאמרי נהרדעי וכו' קני ליה משפוליה ועד תהומא. הכי פירושו: ואע"ג דקיימא לן (פד,א) קנה שני אילנות לא קנה קרקע הני מילי תחתיהן וביניהן וחוצה להן ושאם מתו לא יטע אחרים תחתיהן שלא יהו שרשיו וענפיו מכחישין את של חברו אבל מקום האילן עצמו קנה לעולם ואם מת הדקל המקום שלו הוא וחזי למחפר בה בור ושיח ומערה או לאוקומי בה חיותא ומשטח פירי ורבא אקשי ליה הא ודאי כורכמא רישקא הוא דמזבני ליה כשהוא מחובר שאין לו ליטע אחר תחתיו אלא למשקל ליה זבניה ניהליה לכשימות והיאך קנה מקומו אלא אמר רבא בבא מחמת טענה כלומר שטוען שמכר לו הדקל וקרקעו ובתורת מקח ירד בה לאכול הדקל לקנות קרקעו דודאי הדקל אכילת פירות הוא לאותוקרקע שהוא נטוע בו והואיל ונשתמש באותו קרקע שלש שנים באכילת פירות הדקל יש לו חזקה ואקשי ליה אי הכי המוכר אילן אחד או שני אילנות שלא קנה קרקע ואינו יכול לומר לו עקור אילנך כל זמן שהוא חיה מאי תקנתיה דקס"ד דלא מצי למימחוי וכולא כדכתיבנא לה לעיל.

ורבינו הגדול ז"ל השמיט מילתיה דרבא דאמר בבא מחמת טענה יש לו חזקה ומילתא דנהרדעי וצריך תלמוד לפי מה שפרשתי ואפשר משום דמימרא דרבא פשיטא ולא איצטריך רבא גופיה למימרא אלא כאומר אם שמעת דבר זה כך שמעתו ודבר פשוט הוא ולחלוק על נהרדעי בלבד אמרה וכיון שכתב רבינו הגדול ז"ל דלא קנה קרקע כלל במשמע ומנהגו לקצר. והרב רבי משה הספרדי ז"ל פסק כרבא בבא מחמת טענה.

אבל ר"ח ז"ל והרב רבי שמואל ז"ל פירשו לנהרדעי שאם מת יטע אחר תחתיו ולא דייקא דאיק לן כלל דאם כן קשיא מתני' דקתני בה ואם מתו לא קנה קרקע ומתניתא דתני ואם מתו לא יטע אחר תחתיו כדאיתא בפרק הספינה לקמן ושויתינהו לנהרדעי טועין בדבר משנה ותו רבא ליקשי עלייהו ממתניתין ויש מי שפירש דנהרדעי כרבי מאיר סבירא להו ואפילו באילן אחד ואמר להו רבא אפילו ר"מ לא קאמר אלא בשני אילנות אבל באילן אחד לא וליתה כלל, ולפי דברים הללו יפה השמיט רבינו הגדול ז"ל מילתא דנהרדעי אלא שנתקשו עלינו הדברים.

דף לח עמוד ב

הא דאמר רב בלישנא קמא אין מחזיקין בנכסי בורח. פירוש בורח מחמת ממון משום דלא מצי למיתי הכא ומחויי ואקשינן עליה ממתניתין דאוקמה איהו משום דמחאה שלא בפניו הויא מחאה ופריק טעמא דתנא דידן קאמר ליה וליה לא ס"ל אלא כר"י דאמר ויבא לשנה האחרת דמשמע שצריך הוא לבא ולמחות בפניו אבל לתנא קמא סבר רב דהוי מחאה מדקתני יהודה וגליל דליכא איניש דאזיל ואתי להכא ולא קתני בורח.

הא דאמרינן הא קא משמע לן דאפילו מיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו. ה"פ: דהאי בורח דאיירי ביה רב אפילו בורח שיש עליו אימה במקום שברח והוא מוחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו הויא חזקה דמחאתו נמי מחאה היא.

וקאמרי דאמר רב ענן לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל וכו' כלומר ושמואל הכי אתמה עליה אי בבורח סתם פשיטא דאלו בורח שיש לו אימה דמוחה בפני בני אדם שאינן יכולים לומר לו לאו מחאה היא ולפיכך אין מחזיקין עליו.

והא דאמר רבה אין מחזיקין בנכסי בורח ומחאה שלא בפניו הויא מחאה. אקשינן עליה תרתי כלומר דהא סתרן אהדדי דהואיל ומחאה שלא בפניו הויא מחאה אמאי אין מחזיקין בנכסי בורח.

ואיכא למידק הכא ואמאי סתרן לוקמ' בבורח שיש לו אימה כגון האי דאמר שמואל גופי' דאין מחזיקין בנכסי בורח משום דהו"ל כמיח' בפני בני אדם שאין יכולין לו' לו ומחאה שלא בפניו הויא מחאה כדפרשינן דמשום הכי אמר שמואל וכי למחות בפניו הוא צריך ולא עלה על דעתו להעמידה בבורח שיש עליו אימה שם דהוא מוחה בפני בני אדם ומאי שנא דקשי' ליה לרבא טפי משמואל.

ואיכא דאמרי שאין בכלל לשון בורח מיחה בפני בני אדם שאינן יכולים לומר לו הא דאמרינן לעיל הא קא משמע לן דאפילו מיחה בפני אדם שאין יכולים לומר לו והוא הדין נמי למי שאינו בורח אלא אורחא דמילתא נקט שדרך הבורחים למחות בפני בני אדם שאינן יכולין לומר וממילתא יתירא דייקינן לה ולאו משום דבורח משמע הכי, וכן פירש הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל.

ולא נהירא לי, דאי הכי לא איצטריך גמרא למימר שמואל אמאי אקשי ליה פשיטא דקאמר דאמר רב ענן לדידי מפרשא לי מיניה שהרי מאחר שאין זה בלשון בורח הדין עמו ועוד שאין דרך האמוראין לומר יתור בדרך זה אלא הוה ליה לרב למימר בהדיא מיחה בפני בני אדם שאין יכולין לומר לו הויא מחאה ומאי יתיר' הוא ממחזיקין למיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו כיון דלא תלו בהדדי כלל דבורח נמי יכול למחות הוא בפני יכולין לומר לו וי"ל דאין מחזיקין בנכסי בורח דבכל בורח משמע ובודאי סתרן ולא בעי לתרוצי בדשמואל דרב זביד כרב סבר ליה כנ"ל.

ועוד היה נראה לי דהא דקאמרינן מיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו הויא מחאה היינו בורח מחמת מרדין שאם הוא מוחה ירא הוא למחות בפני בני אדם של אותה מלכות שברח משם שאם שמע גואל הדם ורדף אחריו הוא יכול להורגו שהמלכיות מקפידות בשפיכות דמים וכשאמר רבא אין מחזיקין בנכסי בורח הוה ס"ד דבכל בורח קאמר ואפילו מחמת ממון שסתם לשון בורח מחמת ממון נמי במשמע ולהכי אקשינן תרתי.

וכן נמי הא דאקשינן שמואל בלשנא קמא וכי למחות בפניו הוא צריך ולא מוקי לה לדרב בשמעתיה דמחזיקין בנכסי בורח. בכל בורח משמע ואפילו מחמת ממון נמי וגמרא מפריק לה לדרב' לא קשיא כאן בבורח מחמת ממון שיכול למחות בפני כל בני אדם שאינו מקפיד אם שומעין בו שאין הלה רודף אחריו ואפילו באותו מלכות שלא יוסיף מנה על מנה אבל בבורח מתמת מרדין מתירא הוא שמא ישמע גואל הדם ויבא ויהרגנו או ימסרנו למלכות ואם יאמרו עדים לשום אדם דלמא מגלי' מלתא הלכך אינו מוחה אלא בפני בני אדם שאינן ממלכותו ואינן יודעין מהו טוען ואינן יכולין לומר לו למחזיק והיינו בשמואל.

אבל רב סבר אפילו הכי הויא חזקה דאמרינן חברך חברא אית ליה והוא אינו מקפיד אלא על אלו שראוהו שלא יאמרו לו למחזיק והוא יחקור היכן הוא וישמע הדבר אבל בני אדם שאינן אומרין לו כיון דלדידיה לא אמרי ליה לא מגליא מילת' כולי האי ואע"פ שהוא יודע שיהא למחאתו קול כשאומרין לאחרים אין שואלין עליו היכן מיתה ולהיכן הלך אבל מערער איהו מפיק עליה קלא ומשום הכי אמר רב מחזיקין בנכסים כל בורח ואפילו מחמת מרדין במשמע.

והלכתא כשמואל בהא, דקים לי' רבא כותי'. ולעולם קיימא הלכתא כשמואל בדיני ולפיכך נמי אני מפרשה כן כי היכי דתיקום כרבא ואע"ג דלא אמר הלכתא כוותיה דשמואל הא איכא בפרקין כיוצא בה ובמקומות אחרים אבל חזרתי בי בזה מפני שראיתי לרבינו הגדול ז"ל שפסק כרב במיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו ושייכא ליה בדרב פפא דבשמעתין והיינו טעמא נמי דלא מתרצינן לדרב' כדשמואל משום דלית הלכתא כותיה ורב זביד נמי לא סבר לה הכי כדפרישית.

דף לט עמוד א

ואם איתא ליתיב התם ולימחי. קשיא ליה לרב רבי שמואל ז"ל, אדמקשת ליה מדרבי יהודה סייעיה מדרבנן דאוקימנא על כרחין לעולם דקסבר מחאה שלא בפניו הוי מחאה ואיכא למימר דרב' לא ס"ל הכי וקסבר למידק מדר"י דלא הויא מחאה וכיון שכן מדרבי יהודה נשמע לרבנן דעד כאן לא פליגי רבנן ורב יהודה אלא בחזקה בפניו דמר סבר תלת שנין בעינן ומר סבר לאלתר ופליגי נמי בחזקה שלא בפניו במקום חרום דרבנן סברי נהי דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה מ"מ חזקה שלא בפניו הוי חזקה דודאי שמע דמלתא דעבידא לאגלויי היא וכיון חרום שמע החזקה ואיבעי ליה למיתי לפיכך הרויחו לו זמן הכי קא סליק אדעתיה דרבא בהאי תיובתא ורב נחמן א"ל מדר"י ליכא למידק וכיון שכן דרבנן נמי לא קשיא כדאוקימנא לעיל.

ומה שכתב הרב ר' שמואל ז"ל לרבא דכיון דמחאה לאו מחאה היא חזקה נמי לאו חזקה היא ולא סבר ליה כר"י אינו נכון דרבא דאמר כמאן.

דף לט עמוד ב

כיון שמיחה שנה ראשונה שוב אינו צריך למחות. המפרשים ז"ל פירשוה אינו צריך למחות בכל אותן שלש שנים ולא פליגי אדריש לקיש משמיה דבר קפרא דאמר שצריך למחות בסוף כל שלש ושלש ופירשה הרב רבי שמואל ז"ל דלא ליטעון ולימא לא אזדהרי בשטרי טפי משלש שנים אתר מחאה.

ואיכא דאמרי דלא ליטעון ולימא אחר מחאה לקחתיה ומעיקרא לפירות ירדתי והרב ז"ל דחה זה הטעם דכיון דעל כרחו הוא מודה דמעיקרא לא בתורת זביני אתא לידיה לא מהימן למימר אח' מחאה לקחתיה.

ואחרים אמרו שזה עיקר הטעם ונתלו במה שמצאו בתוספתא (ב,א) היה אוכל שדה שש שנים עדר עמו שלש ראשונות ובאחרונה אמר לו אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה אם מחמת טענה הראשונה אינה חזקה שכל טענה שמקצתה בטלה כולה בטלה אלמא אם אמר מחתלה לקחתיה ולא אזדהרי בשטרי אלא שלש שנים אחר מחאה אינה חזקה.

אבל מצינו בירושלמי (ג,ג) כלשון הזה וצריך ליעוד על כל שלש ושלש גידל בר מניומי הוה ליה עובדא והוו דיינין ר' חלקיה בר טובי ורב הונא וחיי' בר רב אמר לון חייא בריה דרב כן אמר אבא מכיון שעדר עמו שלש שנים ראשונ' שוב אינו צריך ליעוד ותני כן היה אוכל שדה שש שנים עדר עמו שלש שנים ראשונות אמר לו אתה מכרחו לי אתה נתתו לי במתנה אינה חזקה שמע שמואל ואמר אם מזו אין אנו מניחין לגדולי ארץ ישראל כלום ושמעת מהך גמרא רבני מערבא דהא דאמר חייא בר רב חנינא שוב אינו צריך למחות לעולם קאמר והיינו דאמר תנינ' והי' אותה ברייתא ששנויה בתוספתא והלשון משובש שם שאפילו מחמת טענה אחרת אינו נאמן שאם היה נאמן מחמת טענה אחרת הוא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש ואפשר דהא דקאמר אם מחמת טענה ראשונה לא שאומר מתחלה לקחתיה אלא אפילו מחמת טענה ראשונה אינו נאמן וכ"ש בטענה אחרת אי נמי כך פירושה אם מחמת טענה ראשונה ערער כל שלש ראשונות אינו חזקה אבל אם ערער מחמת טענה אתרת הרי זו חזקה.

והכרעתי כדברי הרב רבי שמואל ז"ל מההיא דאמרינן לעיל אבל שוב אין לך מחאה גדולה מזו ואם יכול לומר מעיקרא בתורת גזלה באה לידי או לפירות ירדתי ואח"כ לקחתיה ממך ואמאי לא הוה מהימן התם למימר ללוקח חזרתי ולקחתיה ממך ואי הוה מהימן למימר הכי הוה מהימן נמי למימר ממוכר לקחתיה הא שית שנין מדין מגו אלא ש"מ שאינו נאמן לומר כן וזה כלל גדול שכל היורדין ברשות אין להם חזקה כדין גזלן ודין אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל והחזיק בה שלש שנים שכך דעת רבותינו ז"ל ורבינו הגדול ז"ל כתב כן תדע דהא כל יורד ברשות איכא עדים וראה הוא ואין לו חזקה במטלטלין והוא הדין לעבדים כדאיתא לקמן גבי אומנין.

והוי יודע שעכשיו שאמרנו שיכול לומר לא אזדהרי בשערי אלא שלש שנים אחר מחאה נאמן לומר חזרתי ולקחתיה ממך ומעיקרא לפירות ירדתי או בגזל בדין מגו ומה שאמרנו שאינו נאמן כך אמרנו שלא מפני כך הצריכו חכמים למחות כל שלש ושלש שאינו נאמן בטענה זו מחמת עצמה כיון שעל כרחו יש לו להודות מחמת מחאתו של זה שמתחלה לפירות ירד דהוה ליה כאיכא עדים אבל הטעם מפני שיכול לומר לא אזדהרי בשטרא אלא שלשה שנים אחר מחאה ומיהו כל מקום שנאמן בטענה זו נאמן לומר חזרתי ולקחתיה ממך ומתחלה לא בתורת מקח בא לידי בדין מגו ולא חלק הרב רבי שמואל ז"ל בזה. והא דאמרינן וצריך למחות בסוף כל שלש אמתניתין קיימא מדקאמר וצריך דאי למפלג אדחייא בר רב כדפריש הוה ליה למימר וריש לקיש אמר צריך למחות כו'.

מחאה בפני שנים. מסופק אני במחאה בפניו ובפני אחר אם מחאה היא כי שמא יכול זה לומר מאחר שלא מחית בי אלא בפני אחד והייתי יכול לכפור לא אזדהרי בשטרי אמינא אי לא משכחנא שטרי יכול אני לכפור במחאתו ועוד שהייתי סבור שלא תתבעני בדין אע"פ שאמרת כן מאחר שלא אמרת בפני עדים כן חזרתי. והפטרתי במחאה שאינה כלום מתוך שנאמ' לא מחית בי נאמן לומר לקוחה היא בידי ואע"פ שמחית לא נזהרתי בשטרי ואם תשיבני נסכא דרבי אבא הכא קרקע הוא ועד אחד בקרקע אינו כלום אבל אם טענתן בפירות אין לומר בהן מגו זה ואע"פ כן הדעת נוטה שאין מחאתו מחאה.

דף מ עמוד א

וראיתי לרבי אברהם ברבי דוד זכרונו לברכה שפירש בהא דאמרינן הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו. דהודאה בפנ' עד אחד לאו הודאה היא כלל ואפילו אומר לו אתה עדי דמילי דכדי נינהו הואיל ואי כפר לא מחייב ממונא אפומיה הלכך משטה הוא בו ואי אודי לא מחייב בהודאתו ואי כפר לא משתבע והא דאמרינן הודאה אחר הודאה מצטרפין איכא לפרושה כגון שכל אחד אומר בפני ובפני אחר הודה לו ולא נראה לי שמצאתי בירושלמי במסכת סנהדרין אההיא דתנן הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום ואמרו בירושלמי אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו עדות כגון שאמר לו אתה עדי ובמודעא נמי משכחת לה כגון דקא מודה ליה האי לוקח דמסר מוכר מודעא לעד אחד דמודעיה מודעא ויש לבעל דין לחלוק ולומר כיון דסבר האי מוכר למחר לא מצינא למתבעי' בדינא גמר ומבטיל למודעיה.

קנין בפני שנים. כתבו רבינו חננאל ז"ל ורבינו הגדול נ"ל במסכת קדושין פרק האומר (סה,ב) דהוא הדין בלא עדים כלל דלא אברי סהדי אלא לשקרי ואי מודה הוי קנין וכן עיקר דהא דאמרינן קנין בפני שנים הכי קאמר אע"ג שלא קנה מידו אלא בפני שנים כותבין ואין צריך לומר כתובו.

ומסתייע נמי מהא דאמרינן בבבא מציעא (מו,א) ולקנינה ניהליה אגב סודר ולפרוק דליכא סודר וכו' ואקשינן איכפל תנא בגברא ערטילאי. דלא אית ליה כלום. ואמאי לימא כגון דליכא סהדי אלא ש"מ אע"ג דליכא סהדי מהני קנין סודר ומאן דדחי משום דסתם גורן אנשים הרבה יש בו לא צהיר דמכל מקום לא הוה לאוקומה בגברא ערטילאי וניח' טפי לאוקומה בדליכא אינשי אי נמי איכא אלא שהן קרובין או עבדים וזה דרך הגורן.

ואי לאו כמעשה ב"ד דמי אמאי אין צריך לומר כתובו. פי' משום דקיימא לן מעשה ב"ד כמאן דכתיב דמי וטריך ממשעבדי ומ"מ יכיל למימר פרעתי ואפילו קבעו ליה בי דינא זמן דעביד איניש דפרע בגו זמניה דב"ד וכדאמרינן פרק שנים אוחזין בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דילמא פרעיה אבל מקמי דנפק מב"ד אמר להו כתובו לי זכות' כותבין לו זכותו ואע"פ שהלה עומד וצווח ואם כתבו לא הוה ליה כמלוה בשטר והטוען אחר מעשה ב"ד אין שומעין לו וכן נמי בגברא דלא צאית דינא כותבין ונותנין לו ואינו נאמן לומר פרעתי כדמוכח התם בפ"ק דבבא מציעא וכמו שכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכותיו ואמרינן נמי בפרק גט פשוט למ"ד מלוה על פה אינו גובה מן היורשין ומוקים ההיא מתני' כגון דקיימי בי דינא אפומ' דביב' דאלמ' גוב' מן היורשין ומן הלקוחות ואם בא מלוה לכתו' כותבין ונותנין לו ואינו יכול לומר לא בעינא דמשויתו ליה עלאי מלוה בשטר שהדין נותן שיכתבו לו.

לא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא צאית דינא. יש אומרין דבמודע' דגיטא ומתנתא פליגי וקסבר רב יוסף אע"פ שמאמינים אותו וכותבין על פיו אע"פ שאין יודעין האונס משום דגלויי מלתא בעלמא הוא דאי לא אניס למה ליה למיהב מתנתא ומיכתב גיטא וממסר מודעא אפילו הכי אי האי גברא צאית דינא אמרינן ליה אי איתא דאניסת כדקאמרת תא קום עליה בדינא מדלא קיימת עליה בדינא לאו מינם אניסת ואביי ורבא דאמרי תרוייהו אפילו עלאי ועלך דכיון דלגלויי מלתא היא משום הך טענה לית לך למימר דלאו קושטא קאמרי דזמנין דלא מתרמי ליה ולא מכנפי בי דינא.

ואחרים פירשו הא דרבה ורב יוסף בין בגיטא ומתנתא בין בזביני ודידעינן אונסיה ואפילו הכי כיון דלא קאי בהדי' דינא א"ל זיל לבי דינא והוה ליה כמאן דיכיל לאשתמוטי מאותו האונס לעולם דמודעיה לאו מודעא דלאו אונס הוא כדאמרינן בגיטין כיון דאיכא בי דואר ולא אזיל אחולי אחיל ואביי ורבא דאמרי תרייהו כיון שאין ב"ד יכולין להצילו אלא מחמת שהוא צאית לדינא ואי בעי לא צאית אונס הוא, ולשון זה נ"ל.

ומיהו בגיטין ומתנתא דידעינן דאנס ליה ליכא למימר דמנפשייהו נמי מבטלן במוכחא מלתא בעלמא ולא פליגי רב יוסף עליה אלא בכל מסירה דמודעא הוא בגיטא ומתנה בדלא ידעינן ובזביני אפילו ידעינן בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא שפירשנו הך מימרא דאביי ורבא אפשר לאוקמינהו בדגיטא ומתנתא ולפי' לא אקשינן עלה הא דאמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני.

דף מ עמוד ב

ודאקשינן והא אמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני. פירשו כל רבותינו ז"ל שהיא מה שאמר לקמן הלכתא תלוה וזבין זביניה זביני. והוקשה לנו אי הכי מאי קושיא כי אמר רבא תלוה וזבין זביניה זביני ה"מ בשלא מסר מודעא אבל במסירת מודעה מודה הוא שהרי רב הונא אמרה באותו הלשון עצמו והוא מריה דשמעת' ואעפ"כ במסירת מודעא מודה שהמודעא מבטלת המכירה והרב רבי שמואל ז"ל פירש ואמר דלרבא אין כותבין דאי בשדה זו בלא מסירת מודעא נמי דאי בשדה סתם אע"פ שמסר מודעא נמי שהרי אין אונס בשדה זו שמדעתו בירר ומכרו.

ותמהני דהא מעשה דפרדס אשדה זו היא, ואם תפרש שאמר לו אם אין אתה מוכר לי שדה אחת משדותיך אמינא בזו לקוחה בידי מ"מ כיון שבירר את זה ולא נאנס עליה מודעיה לאו מודעא היא לפי דברי הרב ז"ל ועוד ותהוי נמי דבשדה זו בלא מסירת מודעא בטלי זביני מי לא בעי מיכתב דאניס וידעינן באונסיה לבטולי לזביניה למחר וליומא חורא דשמעתא דנהרדעי בין דבעית מסירת מודעא בין דלא בעית חד טעמא הוא. ועוד שאם כדבריו לדידן נמי בשדה סתם לא מהניא מודעא ולא ראיתי מן הגאונים ז"ל שחלק בין שדה זו לשדה סתם.

ואיכא לפרושה הכי: הא דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלניא לאו מודעא היא פשיטא להו לרבנן דגמרא דלא אתו למימר דבעינן דלידעו האונס ולא כתבינן אפומיה דמוכר דהא פשיטא היא דאי הכי כי מצטריך איניש זוזי ואיצטריך לזבוני נפשיה מבטל להו לזביני דמסר מודעא. ואמר דאניס אלא ודאי פשיטא דלאו כל כמיניה למימר אנוס אני אלא הכי קאמרינן כל מודעא דלא כתיב בה אנו יודעין שמחמת האונס מכר ולא נתרצה לו אינה מודעא אע"פ שכתוב בה ראינו שאנסו למכור לו קרקעו שמא היה יכול לינצל מידו כשמכר לו ולהכי אקשינן מודעא דמאן אי דגיטא ומתנתא גלויי מלתא בעלמא היא וכיון שאנסו כלל לאו כלום הוא ואפילו לא נאנס בפנינו נאמן לומר נאנסתי ואי דזביני הא אמר רבא וכו' וכיון דלא כתבינן אלא במסירת מודעא למה לי כולי האי כיון דאניס קמן ומסר לן מודעיה ודאי בטילי זביני ודרבא ודאי היינו דפסק הלכתא תליה וזבין זביניה זביני כל היכא דלא מסר מודעא וכדאמר רב הונא דאיהו מרה דשמעתא אי לאו מודע' מאן דחתם אאשקלת' שפיר חתם.

ומפרקינן מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא. כלומר ואפילו בלא מסירת מודע' נמי כותבין דכי איירינן דבעי מסירת מודע' הני מילי כגון דאניס אונס' דגופיה או דממוניה למזבן ליה ההוא מידי ומחמת אונסא יהב ליה דסברא הוא דאגב אונסיה גמר ומקני אבל כי אניס ליה בכי האי גונא דטעין ואמר לקוחה היא בידי ודאי לא גמר ומקני והרי הוא כמי שצוח דא"ל מאי זבני לך אי אנא לא זבניתה ניהלך דידך היא דאי כבשת ליה לשטר משכנת' לא מצינא לאשתעויי דינ' בהדך הלכך מעולם לא אמר רוצה אני שהרי הוא באונסו מתחלה ועד סוף ואע"פ שהוא אומר רוצה אני למוכרה לך הלכך אי ידעינן באונסיה שלא היו לו לזה עדים והלה לא חזר והודה לו אע"ג דלא מסר מודעא נמי כתבינן אבל היכא דאניס ליה אונס' דממונא אחרינא ואפילו גזלה נמי ההוא מידי ובתר הכי זבניה ניהליה ושקיל מיניה דמיגמר ומקני משום דההוא אונס' אחרינא דחמיר עליה הוא דגמר ואקני להאי מידי ובנייח נפש' הוא דעבד אבל היכא דליכא אונס' אלא מההוא מידי ולא מצו לאפוקי מידיה לעולם מחמת דטעין לקוח הוא לא הוו זביניה זביני דמאי דעבר ולא משכחת לה אלא בכגון מעשה דפרדיסא.

נקיטינן השתא להאי פירושא דלעולם זביניה זביני כל אימת דלא מסר מודעא רב ממעשה דפרדיס' אבל אי מסר מודעא בכולהו לאו זביניה זכיני וכן דעת הגאונים ורבינו הגדול ז"ל.

וראינו לרוב המפרשים האחרונים ז"ל שפירשו מעשה דפרדיסא מסירת מודע' הוה בה וכן כתב ר"ח ז"ל ואם כן קשיא עלן למאי הילכתא אייתו מעשה דפרדסי' לימא מודה רבא היכא דמסר מודעה.

ויש מי שאומר דלהכי אייתי ליה, ללמדך דאונס' בהפחדה בעלמא הוא וטעו בזה מפני שראו לר"ח ז"ל שאמר כן דמהא שמעינן דאונס הפחדה שמיה אונס והם סבורין שבא הרב ז"ל לפרש שלכך הביא כאן בגמרא מעשה דפרדיס' וחס ושלום דודאי גמר' לאו להכי אייתי לה אלא לפרוקי קושי' הוא דאת' ותו מאן דמקשה גופיה מאי קא קשי' ליה וכי לא הוה ליה לאפוקי אדעתיה דאנן בשמסר מודע' קאמרינן ותו דאי משום הא לא איצטריך לה ומשנה שלימה שנינו לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל דא"ל נחת רוח עשיתי לסיקריקון דומיא דלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה ומחמת יראה הוא דעבד שכן פירוש משנתנו וכן פירשה רש"י ז"ל ומשם היינו למדים דאפילו מתמת יראה מקחו בטל הואיל ומפחידו מי שספק בידו לעשותו ואיבר' משמעתין נמי שמעינן הכי ממילא ולמדנו הדין כיון רב חננאל ז"ל כמו שכתוב בפירושיו. כן נמי כתב הגאון ז"ל בספר המקח, אבל פירוש השמועה כמו שפירשנו.

ואם יש שמשיב עליך מלשון מודע' אי בלא מסירת מודע' היאך לשון מודע' חל עליו אף אתה אמור לו אין לשון מודע' שמודיע לעדים אלא פירוש מודע' אונס ויסורין כמו שכתוב ויודע בהם את אנשי סכות וכן הודע את ירושלם ואף יש לפרש כמשמעו במו ידיעה וכן מודע לאישה ידוע לאישה אף בזה ידיעת עדים היא המודע' בין שידעו מעצמן בין שאחר הודיעם ומפני שכל העדיות ראיה וידיעה הם וזה ידיעה בלא ראיה שאינם יודעין אם גמר בלבו אם לא לפיכך נקראת מודע' והראשונה שמענו ונכון הוא, ובספר מלחמות השם כתבנו דרך אחרת בהלכה זו, והי' ארוכה וקצרה.

הא דאקשינן בהא שמעת' אי דגיט' ומתנת' גלויי מילתא בעלמא היא. איכא למידק עלה ובגיטא ובמתנת' למה לי מודע' דאונס והא קיימא לן שאם אמר לשלוחו קודם שיגיע הגט לידה גט שנתתי לך בטל הוא בטל כדאמרינן בהשולח גטו לאשתו. והרב רבי שמואל ז"ל כתב ודוקא מודע' שיש בה אונס אבל בלא אונס אמר גט שאעשה לא יהא גט אין זה בטול דכיון דלא נאנס כלל אנן סהדי דגמר בלבו בשעת מעשה ולא מהני ביה בטול קודם כתיבה אלא א"כ בטלו אתר כתיבה, זה כתב הרב ז"ל.

ולפי דעתי יפה כיון, שהאומר גט שאני כותב לאשתי בטל הוא למה יבטל אם נאמר בטל שליחות של סופר ועדים וברי כשחזר ואמר להן כתובו חזר ועשאן שלוחין וקיימא לן דאתי דבור ומבטל דבור וכ"ש דגבי כתיבה דגט לא בעינן שליחות ממש כדמוכח בפרקא קמא דזבחים ובפרק המביא תניין ואם נאמר בטל הגט עצמו שיהא כחרס והל' לאתר כתיבה נמי אינו יכול לבטל גט עצמו שלא יהא מגרש בו לעולם דאמר התם בהשולח נהי דבטליה בתורת שליח גיט' גופיה מי קא בטלו דחוזר ומגרש בו ואפילו אמר בפירוש קודם שבא לידי שליח אני מבטל הגט שלא יהא כשר לגרש בו לעולם לא אמר ולא כלום הואיל ונכתב בתקנת חכמים וכן פרש"י ז"ל התם אבל הגט עצמו שהוא בעין אינו נפסל משמע לעולם והילכך אם באנו להשוות דין בטול גט דקודם כתיבה לשל אחר כתיבה אינו בטל שיהא פסול ולאפוקי ממאן דמפרש דמסתמא לשלית הוא דקאמר ולא על הגט עצמו אבל במפורש אפילו הגט נפסל ומ"מ יש להחמיר באומר גט שאכתוב בטל הוא שבא לבטל שליחות סופר ועדים שיהא כאלו בתוכה שלא במצותו דלא הוי לשמה ופסול וכשחוזר ואומר כתובו מדעתכם משמע עד שיאמר חוזרני בי בבטול ראשון.

והרב רבי משה הספרדי ז"ל כתב שאם אמר כל גט שאכתוב מכאן ועד עשרים שנה בטל הוא הרי בטול וזו היא מסירת מודע' על הגט וזה ודאי אפשר דמסתמא נימא אנוס הוא אבל אם פי' שאינו אנוס ומבטל לפי שטתו כשר כדברי הרב רבי שמואל ז"ל.

עוד יש לחלק ולומר שאם אמר בטל הוא מבוטל אבל אנוס אני בו אלמלא שנאמן הוא בכך היה הגט כשר שהרי לא בטלו בפיו ואפילו חשבת ליה גלויי דעתא הא קיימא לן דלאו מילתא היא וכ"ש דלאו לגלויי דעתא הוא כלל דכיון דלא אניס ליבטליה בהדי' אלא רוצה הוא נגרש גרושין גמורין ולקלקל עליה בלעז כדי לצערה הוא אומר הילכך אין פסולו של גט אלא בשביל שהוא נאמן באונסו.

מדאמר לא מגבינ' בה, נראה לי לדקדק מה שדן רבינו הגדול ז"ל שאם נתן לו מתנה מעכשיו ומתזיקי בה מעתה לא חיישינן בה למתנת' גמירת' שהרי על כרחו גלויה היא שברשותו של זה היא והוא מגלה לפיכך אמרו לא מגבינן כה כלומר שהנכסים ברשות נותן ואין מוציאין מידו משום ספק פסול המתנה אמרו כן.

ה"ג דאמר להו לא תיתבו בשוקי ובברייתא. כלומר ולא אמר להו אטמרו ואיכא בינייהו סתמא דהאי לישנא בתרא כיון דאמר להו בשוקי ובברייתא לאו היינו סתמא דהא בבתים שבו משמע ואפילג הכי פסולה.

ור"ח ז"ל כתב הכי, איכא דאמרי אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי לא תיתבו בשוקי ובברייתא מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא דלא פריש לא אטמרו לא תיתבו בשוקא ובברייתא והוה קשה הא שמעתא טובא דהני תרי לישנא דרב יוסף מחזו דסתמא כשרה היא ופרישו להו רבינו האיי ז"ל הכי להאי לישנא באמר זילו איטמרו מתחזו דבהאי לישנא איפריש הכי מפסלא ואי לא פירש אלא אקני ליה סתמא כשרה ולהאי לישנא דפריש לא תיתבו בשוקא ובברייתא ותכתבו לה מכלל דכל מתנתא צריך למיכתב בשוקא וברייתא ולמיכתב לה ואי לא כתב הכי פסולה אשתכח דללישנא קמא דרב יוסף סתמא כשרה וללישנא בתרא דרב יוסף סתמא פסולה, עד כאן.

ומקצת רבוותא ז"ל גרסינן דלא אמר להו תיתבו בשוקי ובבריית' ולא נהירא דאם כן מאי בינייהו פשיטא דסתמא איכא בינייהו דהא בלישנא בתרא אמרי מתנתא טמירתא כגון דלא אמר להו אלא סתמא אמר להו כתובו. ואיכא למימר מאי בינייהו לאו דוקא דלא בעי לפרושי דפליגי בסתמא כדמשמע ובטן למפלג עלה לקמן בסמוך וזו גרסת ההלכות.

ובמסקנא חיישינן למתנתא טמירתא בסתמא ואיכא דאמרי דהנך שטרי דילן כיון דכתוב בהו בכל לשון של זכות אינהו כתבי ומפרסמי לה למילתא דמיפה כחו הוא ולא סבירא לן.

והא דאמר רבינו בשם הגאון ז"ל בשכיב מרע דאמר לא תגלו הך תפקדתא אלא לאחד מיתה דלא הוי טמירתא מצאתי דתניא נמי הכא בתוספת' הכותב דייתיקי והיה מתיירא מן היורשין נכנסין אצלו כמבקרין אותו ושומעין דבריו מבפנים ויוצאין וכותבין מבחוץ.

ובתשובה לגאון ז"ל בקנין לחודי' נמי אי אמר בשעת קנין דהא מתנת פרהסיא היא קני ואי לא אמר הכי חיישי' למסתמא, ורבינו חננאל סמיך עליו ודברי הרב רבי יוסף ז"ל נוטין כן.

דף מא עמוד א

הא דאמר רב ענן והא אחזיקי לי. לאו חזקה שאין עמה טענה היא שכל חזקה קרקע שאין עמה טענה היא לאו חזקה הוא ואין לך חזקה דלא בעיא טענה אלא בתלונות וכיוצא בהן שהן נזקין ואין דין חזקה טענה לניזקין אלא חזקה שיש עמה טענה היא שהיה טוען מתחלה גדרנו בתוך שלו ואחר כך חזרתי ולקחתיה ממנו והחזקתי בה בפניו והלה טוען מעולם לא מכרתי לו כלום וקסבר רב ענן דאיהו מהימן דהא איכא חזקה ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקה אמר ליה והא אחיל לי כלומר אנא מיניה זבינת' כשראיתי אתר כך שהגדר היה בתוך שלו לא רציתי לקבל הימנו ונתתי לו דמים ואפילו לא מהימנת לי שלי היא שמתחלה נתנה לי כשגדרנו דכמאן דאמר לי לך חזק וקני דמי דהא איהו סייע בהדאי בגודא ואי לא יהבה ניהלי לא הוה שביק לי לבניה וכל שכן דלא סייע לן בגודא ואמר ליה איהו ההיא מחילה בטעות היא ולזה הפי' דוקא שטעותו של רב ענן מוכח על פי עדים דאי לא הכי נאמן היה בדין מיגו דאי אמר מתחלה מכרה לי היה נאמן.

ואחרי' אמרו שהרב ענן מתחלה סתם אמר והא אחזיקי ור"נ לא רצה לשאול אם בטענה הוא בא או לא ואמר לו שאין חזקתו כלום חזר רב ענן ופי' הכי קאמינא דאחיל לי במתנה דכמ"ד לי' לך חזק וקני דמי, וזה נאמר בשם רבינו תם ז"ל.

והרב רב אברהם ברבי דוד ז"ל פירש דגודא הוה לתרוייהו למבניה ובניה רב ענן וסבר האי דאשתיק משום דאנא בנינא ליה לכוליה הו' דאשתיק והויא לה מכירה ואמר ליה איהו שתיקתו לאלתר לאו שתיקה הוא והא אחיל לי ולאלתר הויא חזקה הואיל וסייע בהדאי וכמכירה דמיא ואמר ליה רב נחמן את גופך אי הות ידעת מי הוית עבדת בלא תנאה ולא דאיק לן כלל דבשתיקה נאו זבינ' נינהו כל שכן דאפשר דסבר שיבנה הוא ואחר כך ישלם כענין ששנינו בחזקה שנתן וכל שכן דאיהו גופיה נמי לא הוה ידע ובלא טעמא אחרינא בטלי זביני. והלשונות הראשונות אינן נכונות שלא מצינו זוכה במתנה כענין זה בגוף קרקע וכן בלשון אחיל אין לשון מתנה בתלמוד ודמי לדין ודברים אין לי עמך על שדה וידי מסולקות ממנה (מג,א).

ויש מי שפירש שרב ענן לא כנס לתוך של חבירו אלא מקום הכותל והיה מקום שיש על שניהם לגדור והלה רוצה שיחזרו כותל למקומו ואמר ליה רב ענן אף על פי שהיה לי לגדור מתחילה כדי שלא אזיקך בהיזק ראייה כיון שגדרת בתוך שלך החזקתי באותו היזק ואין עליך להחזיר כותלים למקומן ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקת מתחילה דלית הילכתא כרבי ישמעאל וב"ש כר' יהודה דמתני', וזה הפירוש יותר נכון.

ולפי פירוש זה הא דאמר רב נחמן מחילה בטעות לא שמיה מחילה וכמה דוכתי נמי אמרינן דקנין בטעות ומחילה בטעות חוזרין והקדש טעות נמי לא שמי' הקדש כדאיתא במסבת נזיר (ל"א א') ואיכא למידק הא דאמרינן במציעא (ס"ו ב') על ההיא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן הדרא ארעא והדרי פירי דאקשינן עליה והאמר רב נחמן ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומפרקינן התם זביני והכא הלואה ופרש"י ז"ל משום דאיכא רבית לא הויא מחילה ואם כן הכא דזביני הוא אמאי אמר רב נחמן דלא הויא מחילה ורבינו תם ז"ל גריס התם זביני שאני פי' שאפילו ידע דמצי למהדר ביה לא הוה הדר ביה אבל בהלואה ושאר כל מילי דאי ידע לא אחיל לא הויא מחילה ולדידן לא קשיא מידי דהא למה זה דומה לאונאה דאמרינן התם לא ידיע דמחיל הילכך אין כאן מחילה ואפי' בטעות והכא נמי כיון שלא היה יודע דבארעי' אהדר גודא ליכא מחילה אבל גבי פירי דאסמכתא איהו ידע דהאי מידי זבניה ניהליה והוא מוחל אלא שלא היה יודע שיוכל לחזור בו וכיון שכן איכא מחילה ובטעות הוי מחילה. וכן פרש"י ז"ל.

ואי קשיא הא דאמרינן (ב"מ סז,א) ואודיק חויתן אילונית והא אילונית לא ידיע בלל וליכא מחילה כלל ואפילו בטעות אין הכי נמי אלא אנן הכי קאמר לא אילונית הויא סייעתיה ואפי' לסברתיה דרבא דאקשי ליה אילונית ורב נחמן ודאי ידע דטעי רבא דבכי האי גונא לא הויא מחילה כדאמר הכא רב נחמן גופיה אלא לסברתיה דרבא אהדר ליה ואפי' הכי אמרי' בגמרא אילונית לא הויא סייעתיה כלל ואפי' לפי טעותו של רבא משום דתרוייהו ניחא להו דליפוק עלייהו שמא דאישות ומיהו רב נחמן ודאי הוא ידע טעמא אלא לפי טעותו השיבו ורבא גופיה ידע אחר כך שטעה ואמר ולא היא לא אונאה הויא תיובתא ולהכי לא אהדר עלה ושפיר עבד ולא אילונית הויא סייעתיה ואפי' למאן דקא טעינא דאיכא למימר התם היינו טעמא משום דניחא להו למיפק עלייהו שמא דאישות, כ"ש.

ולי נראה דאילונית הויא סייעתיה דאיהי ידעא דפירי דידה אביל בעל וקא מחיל גבי' לפי שאינה יודעת שהוא יכול לחזור בו ולהוציאה בלא כתובה הילכך רב נחמן שפיר עבד דלא אהדר ליה אאונאה ושפיר אחזי לי' אילונית ומיהו דחי רבא דלא הויא סייעתיה משום דניחא להו דליפוק עלייהו שמא דאישות.

דף מא עמוד ב

הא דאמר ליה רבי חייא לההוא גברא אית לך סהדי דדר ביה ההוא דקמך אפילו חד יומא. ואיהו לא מהימן לומר דדר ביה מגו דאי בעי אמר אנא זבנית' מיניה. טעמא דמילתא דלא טענינן ליה אנן לקתה מוכר מן הראשון אלא א"כ יש עדים שרגלים לדבר שלקחה כיון שדר ביה ומשום מגו דידיה לא טענינן ליה אנן אע"פ שהיה נאמן אלו בא בטענה כגון דאמר קמאי דידי זבני מינך ואי לא טעין לא טענינן ליה משום דמיחזי לן כשיקרא הואיל ולא דר בה, ואי משום דהאי אמר הכי אנן לא טענינן ליה שלא מפיו אנו חיין.

אמר ליה רב וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה. וכיון שכן יכולין אנו לומר דזבנה ראשון ממערער, וכיון שהוא לוקח נטעון ליה, ורבי חייא לא חש לה. ולעולם אין טוענין לו אלא אם כן אנו יודעין שדר בו בעדים לא על פיו של זה ואפשר לומר דאי נמי דר ביה קמא חד יומא והאי לית ליה סהדי דזבנ' מינה דקמ' לא טענינן ליה אנן שאין טוענין אלא ללוקח כלומר שאנו יודעין בו שהוא לוקח וכן ליורש אם אמרו לי' מאי בעית בהאי ארע' ואמר יורשו של פלוני אני וממנו ירשתיה ואין אנו יודעין בו שהוא קרוב של מת ולא ראוי ליורשו אין לנו ראיה להאמינו ולטעון לו אלא אם כן הוא טוען ואי קשיא אי הכי כי אקשי' ממתני' דקתני אינו צריך טענה הא ראיה בעי לימ' מאי ראיה נמי ראיה שהוא יורש לאו מילתא היא דהא הבא מתמת ירושה קתני משמע שהוא יורש בודאי כך מצאתיה לרבי אברהם ברבי דוד ז"ל ולפי זה אין צריך לפרש בההוא עובדא דההוא דאמר מפלניא זבניתא דאמר לי דזבנה מינך בדלא דר בה אלא אפילו דר בה נמי לא מהימן בדליכא עדים דזבנה איהו מההו' דקא טעין אבל אין דעתנו נוחה מזה שהתופס מטלטלין יוכיח שאף על פי שיש עדים לזה שהם שלו וזה טוען מפלוני לקחתי נאמן טוענין אתה מכרת לראשון שמכרם לזה ובן הדין פשוט בבבא קמא ובמקומות אחרים בתלמוד וזה כיון שהחזיק שני חזקה כיוצא בו הוא ולא דמיאן להא דבעינן סהדי בחד יומא דהתם משום דמיחזי כשקרא הוא כדאמרן אבל הכא מכיון דאחזיק אדרבא מיחזי דלוקח הוה בודאי תדע דהא אמר רב וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה אלמא בכל דבר שאדם עשוי בכך נאמן ומדרב נשמע לר' חייא והרי עשוי זה להיות לוקח בה כיון שהחזיק.

אמר ליה כמאן בר' אלעזר בר' שמעון. והנכון דרב יהודה נמי כנהרדעי הוא דסבירא ליה ורבא הוא דאמר דמסתברא ליה הכי דלא כרבי שמעון בן אלעזר ודלא כרב יהודה.

המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים. פי' בשטרפוהו ממנו בית דין וקודם שיצא משם כתבו ליטרפא משעת המכר דאי לאו הכי נטעון ללקוחות שפרעו מוכר ללוקח.

דף מב עמוד א

וכי תימא רב תנא הוא ופליג והאמר רב כו'. קשיא לי וכי רב משום קלא הוא הוא דאמר הכי רב משום דשעבודא לאו דאורייתא הוא דאמר הכי דהא ת"ל אינה גובה מן היורשין וגבי יורשין לאו משום קלא הוא אלא משום דשיעבודא לאו דאורייתא הוא ואיכא למימר אי סבר דעדים אית להו קלא כי היכא דאמור רבנן מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים אע"ג דשעבודא לאו דאורייתא הכי נמי הוה להו למימר במלוה על פה.

הא דתניא אכלה האב שנה והבן שנתים וכו'. יש מפרשים דוקא בבנו גדול אבל קטן לאו בר מחויי ביה הוא והילכך לאו בר חזקה הוא דכיון דכי מחי לאו בר אזדהורי בשטרי הוא איהו נמי לא מחי וכי היכי דאידך תניא אכלה בפני הבן בבנו גדול הא נמי בבנו גדול ואין אני מוחזק בטעם זה דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי דידיה בלחוד אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר בה טפי אתרע ליה האי טענה ואמרי' לא לחנם שתק וקטן נמי לאו בר איזדהורי טפי הוא והכי מוכחא סוגיא דריש פירקין כדאמרן.

והא דאמרינן במיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו דלא הויא מחאה משום דאמרינן נמי רגלים לדבר שמכרה לו רבו שהימנו ובמקום חרום דאי נמי מחי לא ידע ביה הוה ליה לאזדהורי בשטרי לעולם ומיהו בתוך שלש לא מהניא ליה לקטן למימר לא אזדהר בשטריה דא"כ מי שאין לו דעת הריוח לא מצינו אותו אלא מפסיד.

ואי סלקא דעתך דלוקח אית ליה קלא אין לך מתאה גדולה מזו. בדין הוא דהוה ליה למימר בלוקח בלא שטר אלא משום דהנך תרתי מתניתא גבי הדדי תני'.

ולי נראה דגבי מחאה לא בעינן קלא דשטר' אלא אפי' לוקח בעדים כיון דמחאה היא מפקי עדים קלא ומייתו לה למחזיק לאזדהורי בשטרי.

דף מב עמוד ב

לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה כו'. כבר כתבנו במקומות אחרים (ב"מ טו,א ד"ב שבח) שפירש שבח המגיע לכתפים תבואה העומדת ליקצר וענבים העומדות ליבצר ונוטל בהן כמה שהן שוין לפי חשבון שעדיין הן צריכות לקרקע אבל אם לא הגיעו לכתפים הם צריכין לאריס אחר ושמין לו כי היכי דלא ליפסוד בעל הבית ואינו נוטל כל שבחו.

והרב רבי שמואל ז"ל כתב שנוטל אפילו בשבח המניע לכתפים ומשמע דבפירות שהגיעו לכתפים כשירד בה קאמר של יורד שלא ברשות היה יכול לומר כיון שהניעו לכתפים אינו צריך לאריסותך שהרי עומדין ליתלש אבל ליורד ברשות נוטל כיון שצריכין כלל לקרקע. ויש פירוש אחר בשבח המגיע לכתפים, אבל לא הוסכם מן הראשונים ז"ל.

דף מג עמוד א

דכתב לה דין ודברים אין לי על שדה זו וכי כתב ליה מאי הוי. תימה הוא אמאי לא אוקמה כגון דיהבה ניהליה במתנה גמורה בלשון מתנה ומיהו לקמן בפירקין נמי דאוקמ' כגון שכתב לה דין ודברים כשהיא ארוסה לא היה צריך לכך אלא יכול היה להעמידה שנתן לה בעלה מתנה שאין הבעל אוכל פירות או שהקנה לה אחר מנה על מנת שאין לבעלה רשות בה אלא דההיא לא קשיא כולי האי דחד מתרי טעמא נקט אלא שדרך התלמוד לומר שכתב דין ודברים בכל ענין השותפים כדי ללמדך דבקנין מהני ויגדיל תורה ויאדיר. וכן כתב הרב רבי שמואל ז"ל דרבותא נקט לאשמועינן דבכי האי גונא הוי לשון מתנה ולאו דשמואל אתא לאשמועינן הכי אלא גרמא נקט לה לרבותא.

ואמאי לסלקו בתרי מינייהו ולדיינוה. פירוש לעדות ולדיינוה על פיהם. וקשיא להו לרבוותא והא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ואפילו בדיני ממונות כדמוכח (בפרק יש נוחלין דף קכ"א א') בענין היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו או שהיה קרוב ונתרחק וניחא להו שאני נוגע בעדות מחמת ממון משאר פסולין דגבי ממון לא מקרי תחלתו בפסלות דכיון דמטי ליה הנאה מיניה לאו בר עדות הוא כלל והשתא הוא דחאיל עליה שם עד והוה ליה תחלתו וסופו בכשרות דההיא שעתא לאו עד הוא כלל דאין אדם מעיד לעצמו ודמיא לההוא דאמרינן (במסכת מכות ו' א') אלא מעתה רובע יציל נרבע יציל במקימי דבר הכתוב מדבר כלומר והני לאו עדים הם אבל בפסול אחר עדים פסולין מיקרו זהו תירוץ רבותי ויש לי לדקדק עליו לפיכך נראה לי שלא נאמר תחלתו בפסלות אלא במי שהיה קרוב ונתרחק או פסול הגוף אחר שהרי זה מעיד למי שהיה קרובו בשעת ראיה. אבל כאן שעכשיו נסתלק מממון זה אין זה מעיד לקרובו ולא למי שהיה קרובו בשעת ראיה שהרי ממון אחרים הוא ולא שלו ולאחרים הוא מעיד כללו של דבר אין אדם מעיד לאותו שהיה פסול לו בשעת ראיה אבל היה פסול לזה בשעת ראיה מעיד לאותו עדות לאחרים שהרי תחלתו כשר הוא אצלם וזה הטעם מספיק למי שהיה יודע עדות לקרובו ונסתלק אותו קרוב מאותו ממון שהוא כשר ואלו לטעם ראשון היה מן הדין שלא היה נאמן תו קשיא להא הא דאמרינן (במסכת קדושין דף מ"ג ב') גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו והשתא דתקון שבועת היסת משתבעי עדים כו'. ואמאי לסתלקו ולסהדו כלומר יפטרם לוה מכל דין ודברים שיש לו עליהם מעסק שבועה זו והם יעידו דהשתא לאו נוגעין בעדותן הן שהרי כבר פטר אותם הלווה וליסהדו דהא לאו תחלתן בפסלות הם ולאו מילתא היא דהתם כדי שיפטרם מעידין לו והוא פטרם לכך אבל הכא מעצמן הן מסתלקין מכאן לגמרי כדקאמרינן נמי בשמעתין ליתבו בתרי מנייהו מאי דקיץ להו ולא אמרינן דלימחול עניים לתרי מנייהו מאי דקיץ להו עלייהו ולהך סברא הא דאמרינן בשמעתין במכיר בה שהיא בת חמורו שהוא מעיד לו עליה דוקא שהכיר מתחלה והודה כן קודם שיצא ערער זה שאלו לאחר כן שמא כדי להכשירו לעדות שלא הוא פוטרו מתביעה שיש לו עליו.

הא דאקשינן (לעיל) ובהאי זכותא דקא מפיק לה מלוי ליפקה מיהודה. בעיא בעלמא היא כי היכי לפרושה דהא משכחת לה בכמה גוני וחדא מינייהו שאין לו לנגזל עדים שהיא של אבותיו ולא של שלש שני חזקה אבל אית ליה סהדי דמגזל גזלה מיניה הלכך מפיק לה מיניה ולא מצי לאפוקי מיהודה ותו איכא לאוקמה שהוא פוסל עדיו של יהודה ואלו לא פסלם לא היה יכול להוציאה מידו ותו כגון שהן עדיו קרובין ליהוד' ורחוקין מלוי ומשכחת בכמה אנפי ובגמרא חדא מתרי תלת וארבע טעמי נקיט חדא.

ודאמרינן דאמר השני נוחלו כו'. לאו בדקא ידעינן ניחותיה דלוי טפי מיהודה ודאי אלא אפילו משום חששא דלא מקבלינן עדות בעל דבר עד שיתברר ודאי דלית ליה הנאה בכלום בעולם והאי בעל קרקע הוא ואיהו קאמר דנגזל הוא ושמע מינה דכי האי גונא נמי חיישינן ורבינו חננאל זכרונו לברכה כתב ופרקינן כגון דיהודה גברא אלמא, ולאו דוקא.

דף מד עמוד א

ולוקמה ביורש. לאו דוקא דהא אי אפשר לאוקמה לברייתא ביורש דמכר קתני וכן ולוקמיה בגזלן לאו דוקא אלא אברייתא קיימינן דליתני תנא יורש כלומר וכן ביורש נמי משכחת לה וכיון שעל כרחך בשמת גזלן עסקינן למה ליה מכר כלל וליתני יורש כגון ראובן שגזל שדה משמעון ומת והורישה לבניו דהדרא ליה אבל בפרה ובטלית דלא הדרא ליה לנגזל מעיד לו עליה ואע"ג דיורשים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהן בדבר המסויים כגון פרה וחורש בה, התם בשעשה תשובה.

והא דאקשינן ולוקמה בגזלן. בדין הוא דליקשי ליה אי הכי סיפא נמי אלא רישא אלימא ליה עד דפירשה כולה ובתר הכי אקשי מסיפא.

דף מד עמוד ב

והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא כו'. ותמהני למה צריך לומר כן ונראה לי משום דאמר' בעלמא נכסוהי דבה איניש אינון ערבין ביה ואמרינן בערב דהוי אסמכתא ולא משתעבד אלא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לפיכך המטלטלין דומין לאסמכתא שאם לא יפרענו ולא ימצא הקרקעות וימצא מטלטלין שיפרע מהם וצריך למכת' דלא באסמכתא אבל הקרקעות עיקר שעבודו עליהן ולא הלוהו אלא על מנת ליפרע מהם וכי כתב הכי גלו אדעתייהו דעיקר שעבודיה נמי שוי אמטלטלי ושוינהו לנפשיה דומיא דקרקע אם אמר לו מעכשיו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא ומיהו צריך למכתב דלא כטופסי דשטרי, ולא שמעתי בו טעם ברור.

אבל אחד מרבותי שמעתי שאומר משום הגאון רב סעדי' ז"ל שטופס השטרות ונוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר בו על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא טופסו של זה כטופסן של שטרות אלא בכל לשון מסופק שבו יהא ידו על העליונה.

ולפירוש הזה אין ללשון הזה צורך במקנה מטלטלי אגב מקרקעי אלא לפי שהורגלו לכתוב כן דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי אמר הכי כמתחיל הדבר ומסיימו.

כגון שלקח ומכר לאלתר. קשיא להו לרבנן ז"ל אי הכי בשדה נמי כיון שלא לוה בנתים ליכא למיחש דקא סלקא דעתין דאקני קנה ומכר לא קנה וניחא להו דהוא הדין דהוה ליה לאקשויי הכי אלא בכולה שמעתא דייקינן רישא ואקשינן עלה מגופה ובתר הכי אי קשיא סיפא דייקינן לה.

אבל הרב רבי אברהם ברבי דוד ז"ל פירש דהכי קאמר, כגון שלקח ומכרה לאלתר ואנו רואין עכשיו שאין לו קרקע הילכך אין לחוש שמא אגב קרקע הקנה לו שהרי אין לו קרקע ואלו לא לקחה ומכרה לאלתר חוששין שמא היה לו קרקע בנתים ושעבדה לבעל חובו אגב אותו קרקע ומכר את הקרקע ואינו מחוור שמא השאיל לו אחד בקנין ארבע אמות בחצרו ואגבן הקנה לו ואין זה צריך זמן מרובה אבל אפשר היה לפרש לאלתר שלא לקח קרקע ויודעין בו בכך אבל אין יודעין בו אם לוה אם לאו.

ודכולהו פירושי לאו דוקא, דהוא הדין דהוה ליה לאוקומה בזמן מרובה ודהוינן בהדיא מכי לקחה ועד השתא אלא דלא הוה ניחא ליה השתא לאוקומה בהכי עד דדחקיה מקשה לאוקמ' בדהוינא בהדיה מעולם כגון דאתו עדים ואמרי ידעינן ביה בההוא גברא דלא הוה ליה ארעא מעולם פירוש אע"ג שאפשר שזכו לו ע"י אח' והודיעוהו ואין אדם יכול להעיד על זה אין חוששין לכך הואיל והוו בהדיה בחד מתא ורגילו בהדיה טפי ואלו הוה ליה ארעא קים להו דידעי. ורבינו חננאל ז"ל כתב דהכי צריכי לאסהודי זה האיש לא נתפרש ממנו מעודו ועד היום הזה וברור לנו במה שקונה וכי לא קנה קרקע מעולם לא במתנה ולא בקניה ואיני יודע היאך אפשר להעיד עדות כזה אלא איכא למימר כדפרשינן דהכא חששא הוא דתיישי' לשמא מעמידה ובמקום חששא עדות מעליא היא זו כיון שרגילין עמו לעולם וגדולה מזו אמרו (בפרק מי שמת דף קמ"ח ב') במוחזק ולא ראו ולא שמעו שהיה לו קרקע.

ומדלא אוקימנא כגון דאמרי וידענא ביה בהאי גברא דלא הות ליה ארעא בשעת שלקח המטלטלין הללו שמע מינה דאפילו כתב לו מטלטלי באגב ואיקני ולקח קרקע ומכרו וחזר ולקח מטלטלין ומכרן גבי מינייהוואע"ג דשעבודא מעידן דקנה הוא דחאיל עליה ולאו מקמי הכי כדאמרינן בלוה ולוה מיהו מעיקרא נמי משתעבד וכן בדין שהרי כי אמר ליה דאקני אינו יכול לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חאיל שעבודא ולא דמיא לזביני דאמרינן עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו ואפילו למאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואיכא למימר טעמא משום דכיון דקנה קרקע וחל עליה שעבודא דמלוה אע"ג דזבניה מיקנו ליה הני מטלטלי אגב ההיא ארעא דאכתי בשעבודא דהך מלוה איתה ומה שאמרו אינו יכול לחזור בו, שעבודא שאני.

ותו שמעינן מיהא דלא מצי איניש לאקנויי מטלטלי אגב מקרקעי אלח היכא דאית ליה ארעא ולא סמכינן אארבע אמות קרקע בארץ ישראל ולא אקרקע דחצר מות אלא אם כן יש לו חלק בה בידוע והכי נמי אמרינן (בפרק יש נוחלין) גבי עובדא דרב מרו דקאמר רבא אי אגב ארעא ליה ליה ארעא.

והשתא קשיא עלן האי מנהגא דנהוג עלמא למכתב באגב אע"ג דלית ליה ארעא ושדרו ממתיבת' דתקנת' היא דתקון רבנן בתראי ז"ל ושדרו נמי דוקא להרשאות פקדון או מלוה אבל לשאר מילי לא תקון.

ורבינו תם ז"ל היה אומר דינא הואי והנך דאייתינן לעיל כולהו בגר עסקינן דלית ליה בארץ ישראל מירושת אבות ולא כלום ולא אחצר מות ליכא לסמוך דלית ליה דמשפחה וכמעשה דרב מרי וההיא דבבא מציעא לא קשיא דהא בעי למיקנייה מעיקרא בכסף או בחליפין ובתר הכי ליקני אגבה מטלטלי והתם ערטילי הוה ולא היה בידו כסף ולא סודר. כ"ש וליתא דבמסקנא נמי בגורן שאינו שלו מתוקמא דאי לית ליה קרקע לאקנינהו ניהליה אגב קרקע שהמטבע נקנה אגב קרקע ושנויא דחיקא היא לאוקומינהו בגר ומכל מקום כי שמעינן ליה לאיניש דאמר אית ליה ארפא מהימנינן ליה וכתבינן אפומיה ובלבד נמי שאינו חב לאחרים בהודאתו באותה שעה.

ואני אומר ודאי על ארץ ישראל אין לסמוך ואע"פ שאמרו בספרי ואפילו בגרים מכאן שנתנה קבורה לגרים בארץ ישראל. אין אדם זוכה בקבורה מחיים אבל אין כל הדברים אמורים אלא בעיר שאין בה בית הכנסת ולא בית הקברות לכל העם אלא לכל אחד ואחד יש קבר ידוע וזה אין לו. וכן בית הכנסת שבעירו של יחיד היא או שאין שם אבל בני העיר שלקחו בית הכנסת בשותפות כדינם או בית הקברות או שלקחום אבותם יכול הוא להקנות אגבן מטלטלין ולא מתקנת הגאונים זכרונם לברכה שאמרנו אלא מדין התלמוד. הא למה זה דומה לחצר שאין בה דין חלוקה כדאיתא בנדרים וכיון שכן יכולין להקנות אגבה ולא בעינן מסוים כדכתבינן במסכת גטין.

קשה לן כי לא הוה ליה ארעא מעולם נמי אמאי מעיד דהא אי אתי נגזל לאפוקי מלוקח בעי למיתן ליה דמים מתקנת השוק והדר נגזל וגבי להו מהאי מוכר דהוא גזלן בדאיתא בבבא קמא הלכך נוגע בעדות ממש הוא איכא למימר משכחת לה בשהמערער הוא אומר שלי היא וזה מעיד לומר עליה אני מכרתיה ואינה שלך אי נמי כגון דאינו טוען שמוכר גזלה אלא שלקחה מגזלן או בהנך גוני דלית בהו תקנת השוק דלאו נוגע בעדות דאי מערער זכה בטעותו לא משלם כלום ואי לוקח זכי לא מהני ליה כלום ואיכא מאן דאמר ליכא תקנת שוק בגזלן אלא בגנב, ולאו מלת' היא.

דף מה עמוד א

אי דאית ליה ארע' אחריתי עליה דידיה הדר. ראיתי לרב רבי אברהם ברבי דור זכרונו לברכה שהקשה מי יודע חובותיו של זה שמא המשועבדין והבני חורין כולן צריכין לחובותיו ואחרים ראיתי מקשים דלמא שויא ניהליה אפותיקי מפורש דאינו גובה משאר נכסים כלל שאין שעבודו אצרו עליו דהא אמר ליה אין לך פרעון אלא מזו וכדמוכח במסכת גטין ותמהני על דברים הללו אם יש עליו חובות הרבה שאין קרקעותיו מספיקות להם הרי זה בכלל אי דלית ליה ארעא אחריתי ומאי נפקא ליה מיניה ובן אם אפותיקי מפורש שאין שעבודו על שאר נכסים הרי אין לו ארעא אחריתי ואין כאן מקום לקושיות הללו.

אבל יש כאן שאלה, ודילמא חושש הוא שמא יקנה נכסים ויעשר לאחר זמן ויטרוף בעל חובו לפיכך הוא מעיד עליה והיכיאמרינן מאי נפקא ליה מינה והשיב רבי אברהם ברבי דוד ז"ל בזה שרבר דחוק הוא ואין אדם מעלה על לבו כדי שיעיד עדות שקר, וזה מספיק.

אבל הייתי יכול לומר שהדין כך הוא שאם קנה נכסים היום או מחר שיחזור לוקח על בני חורין שקנה בכדי שיעור אותו חוב ויחזיר לו קרקעו דקיימא לן שומא דהדרא לעולם ואע"פ שכיון שמוכר שלא באחריות אין ללוקח עליו כלום לומר שאם אינו יכול לסלקו לבעל חוב כגון בהני שומות לא הדרי כדאיתא במציעא (דף ל"ח א') אינו משלם לו אבל שומא דהדרא הדר איהו וכופה למוכר לחזור ולפורטו ואפשר שלא תקנו שומא דהדרא אלא לבטל קרקע אבל לא ללוקח ולא מסתבר ואמרינן נמי התם שמו מינה דאיתתא ואינסיב' בעל לוקח הוי ולא מהדרי' ליה משמע דאי אינסיב' ושמו מינה מהדרינן ואע"ג דהוא לוקח וכן נמי כתב הרב רבי משה הספרדי ז"ל אלא מיהו הכא אפשר שאין הלוקח שלא באחריות יכול לכופו למוכר לסלקו כיון שבבר נפרע דלאו בעל דברים דידיה הוא וזה נראה עיקר. וצ"ע בדברי הגאונים ז"ל.

והא דאמרינן לעולם דלית ליה ארעא אחריתי. פירש הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל דהוא הדין לדאית ליה ארע' אחריתי אלא לאודועי חששין הוא דאמרי הכי כלומר לכך אינו מעיד לו עליה משום דחיישינן שמא כשיבא בעל חוב זה לא ימצא לו קרקע אחרת שהוא משועבד לכמה בני אדם ולא ימצאו מהיכן יגבו.

לא ניחא ליה לשוויי נפשיה לוה רשע ולא ישלם. קשיא ליה לרב יהוסף הלוי ז"ל והא לאו דעדות שקר חמיר והיכי חשדינן ליה דעד שקר נמי רשע מיקרי דכתיב והיה אם בין הכות הרשע ובעדים זוממין הכתוב מדבר וניחא ליה דהכי קאמר דלא ליקריוה איניש לוה רשע ולא ישלם הוא ולהוציא ידי הבריות מתכוין.

והא דאקשינן הכא סוף סוף גבי אידך לוה רשע ולא ישלם הוא. כתב רבינו הגדול ז"ל וכיון דסוף סוף לא נפיק מהאי שמא לאו נוגע בעדות הוא וכן ראיתי לרבני המפרשים עד שהקשו ודלמא אכתי ניחא ליה משום דלא ליהוי גבי תרוייהו עבד לוה לאיש מלוה ומפרקינן כיון דמיקרי הכי לא איכפת ליה בי תרי לחד.

ותמהני היכי מכשירינן ליה משום האי טעמא דסוף סוף לגבי לוקח מיקרי לוה רשע אדרבה איכא למיחש דלמא לית ליה בעל חוב כלל והוא מתכוין להעמידה בידו של לוקח משום דלא להוי לגביה לוה רשע ולא ישלם תדע דהא אקשינן לעיל אילימא אחריות דעלמא כל שכן דניחא ליה ולא אוקימנא בדלית ליה ארעא אלמא אע"ג דלית ליה מעמידה לפניו משום שלא יהא לוה רשע ולא ישלם לגבי הלוקח ושמא תאמר נהי דכשאין אנו רואין כאן בעל חוב יש לחוש לכך מיהו בשיש כאן בעל חוב עדותו עדות משום דודאי לחד מינייהו מקרי לוה רשע ולא ישלם ולא נפקא מיניה כלל ומשום הכי אקשינן הכא סוף סוף אכתי לא נהירא דא"כ הוה מצי לאוקמ' לההיא דלעיל בדקביל עליה כל אחריות ודלית ליה ארעא ובדאיכא בעל חוב.

אלא הני טעמי חבטי בעלמ' נינהו, דליכא דלא קפיד בו לוה ולא משלם דתרי טפי מחד שזה שנה בחט' והחזקוהו עד בעיני הבריות ושמעתין הכי פירוש' סוף סוף לוה רשע ולא ישלם הוא לגבי דהאי ואפילו הכי לא חשיד לך בהכי דהא לא חיישת אלא לבעל חוב אי הכי גבי בעל חוב נמי אמאי חשיד לך משום לוה רשע ולא ישלם ופריך להכי נסיבנא טעמא משום בעל חוב משום דלהאי לוקח לאו לוה רשע ולא ישלם הוא והכין היא תריצת' דמילת' בודאי.

ויש מתרצים כדברי רבינו ז"ל הכי, דאי ליכא בעל חוב לאו ליה רשע ולא ישלם הוא אע"פ שנטל ממנו מעות דאמר כשם שלקחתיה אני ולא הייתי יודע שהיא גזולה כך מכרתיה לך חבל במקום בעל חוב ביון שמחמתו טורפה הוה לוה רשע ולא ישלם. ואע"ג דמצי לאוקמ' בשערער זה מחמתו כגון שאומר שהיא גזולה בכל ענין בעי לתרוצה ואפילו כשיצא עליה ערער שהמוכרה למכור זה גזלה, ולא דייק כלל.

אפילו כולהו לא מיבעי ליה לפצוייה. וכל שכן ישראל משום דאמר ליה קום בדינו עליה אבל נכרי כיון דלא אפשר למיקם עליה בדינא ומעשיו מוכיחין דשלו הוא אימא ליפצי ליה קא משמע לן והכי נמי אמרינן (בבבא מציע' די"ד ב') אי חמר ליה אחוי ליהטרפך ואשלם לך ופרש"י ז"ל אחוי דבדין טרפוה מינך ואשלם לך שמע מינה שלא כדין אינו משלם לו כלום לא בנכרי ולא בישראל.

לא שנו אלא שמוסר לו בעדים כו'. פירוש כולה שמעתין באומן במטלטלין רהטה וחזקה דאלתר היא ומיהו משנתנו בחזקת שלש שנים נשנית אלא משום דמשכחת לכולהו באומן בכבדים וכענין ששנו בברייתא ראה עבדו ביד אומן קא אמרינן עלה כולה מגו דשמעתין ופי' מסר לו בעדים דאינו נאמן לרבה אע"ג דלא ראה כדאקשי ליה אביי וכל שכן ראה דלית ליה חזקה אבל מסר לו שלא בעדים אע"ג דראה יש לו חזקה מדאקשינן ליה לקמן ובראה מיה' תפיס הלכך לרבה מאי אומן אין לו חזקה אומן בכלי זה כלומר שיש עדים שמסר לו בתורת אומנות.

ואיכא למידק כיון דקסלק' דעתך השת' דמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים אחר נמי לא מהימן היכא דמסר ליה בעדים ואמאי לא אקשינן ליה השתא אי הכי אחר נמי ומיהו ודאי רב נחמן בר יצחק אתרי לישני אקשי לה לקמן אלא דמילת' תמיה' טובא רבה מאי קסליק אדעתיה ואביי נמי אמאי לא אקשי ליה ואינהו ודאי אמתניתין קיימי אלא שמצינו כיוצא בה בתלמוד בפי'.

ואיכא ומפרשי לה הכי, דהני עדים דקאמרי השתא לאו עידי פקדון ממש נינהו דחזו דבתורת אומנות בא לידו דא"כ קשיא אחר נמי אלא הני עדים דחזו דמסריה ניהליה חאריה להאי מידי ולא ידיע אי בתורת אומנות אי בתורת זביני ואי אחר הוא מצי למימר בתורת זביני בא לידו או במתנה נתנם לו כדאיתא (בשבועות דף מ"ה ב') וכיון דאומן הוא לא מהימן אבל בלא עדים כלל מהימן מאי ואם תאמר הני' עדים מאי מהנו ליה איכא למימר כיון שהעדים מעידין שמסרו לו סתם רגלים לדבר שבתורת אומנות הוא שאלו באו בתורת מבר היה לו לפרש אבל בשאר בני אדם סתמן למקח ולאו מלתא הוא דאי הכי אמאי אתותב אפילו למאן דבעי עדים וראה נמי איכא טובא בין אחר לאומן כיון דהני עדים בכי האי גונא מסהדי דמיה' ודאי לא הדר ביה והאי לא היו דברים מעולם דקאמרינן בשמעת' לאו כפירה ממש דהא אע"ג דראה קאמרינן אלא לא היו דברים מעולם שבאו מידך לידי אלא מאחר הוא לקוח בידי אי נמי לא היו דברים מעולם ממש ודלא ראה ולישנא דשוי' לתרוייהו קאמר אמר ליה אביי אי הכי בעדים נמי פירוש לאו למימרא דאביי לית ליה מגו גבי אומן דהא שמעת' מוכח' לקמן דאית ביה מגו אלא הכי קאמר מאחר דמהימן לן במגו היכא דליכא עדים כי איכא עדים נהי איכא למימר בה מגו דחזייה אביי לדעתיה דרביה מדקא מפליג בין איכא עדים ובין ליכא עדים ולא מפליג בין ראה בין לא ראה שאין בה חילוק אלא בין ראה בין לא ראה איכא עדים אין לו חזקה ולהכי אקשי ליה אי הכי אי נמי משום דהוה סבר אביי אי בדאיכ' עדים וראה פשיט' אלא לאו אפילו בדלא ראה ודומה ללשון הזה וגדול הימנו בפרק קמ' דסוכה אי הכי סכך פסול נמי לא לפסול אלא בד' אמות דמקשה גופיה סבר הכי ודעתיה דאביי למימר דהיב' דראה בין מסר לו בעדים בין לא מסר לו כעדים אין לו חזקה דהוה ליה כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שאין אחד נאמן שכל הדברים עשוין לינתן ליד אומן בתורת אומנות ואם לא ראה מהימן במגו דאי בעי אמר החזרתי לך וכדאקשי ליה הכא רבא לאביי אלא לאו דליכא עדים וראה וקתני אומן מהימן אלמ' איהו סבירא ליה דלא מהימן וטעמ' כדאמרן ורבה הוה סבר דלא דמו דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אין אדם עשוי להשאילן בעדים שאינן מצויין כל היום ועוד שהוא סומך בחברו שהרי הוא משאיל לו כליו אבל באומן כשאדם נותן כליו לאומן פעם אחת בשנה יכול הוא ליתן לו בעדים או לעשות מלאכתו בביתו של בעל הבית.

דף מה עמוד ב

המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. ואיכא למידק ונהמניה במגו דאי בעי אמר נאנסו כדאמרינן בפרק המוכר את הבית ובשבועה ואפשר לי דכי האי מגו לא אמרינן גבי אומן כיון דלא מהימן אלא בשבועה ויש רגלים לדבר דאיערומי קא מערים אין משביעין אותו ואינו נאמן דמלתא דלא שכיחא הוא שיאנסו והיינו פלוגתא דאיכא בין אחד לאומן להאי לישנא וכי איתותב ממתני' ללישנא בתרא הוא דאתותב אבל אינו נכון בעיני אלא לכלהו לישני איתותב והשתא סבר רבה שאינו נאמן במגו דאנסוהו כיון שלא פרעו בעדים כסבריה דרב עמרם דבפרק המוכר את הבית ולית ליה פשטיה דרב חסדא דהתם.

ותו איכא למידק ולהימניה במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים איכא למימר בכי האי גונא לא אמרינן מגו דמלתא דעבידא לאגלויי הוא ולא משקר איניש הלכך ואי לא אהדריה לא מצי למימר הכי, כך כתב ה"ר שמואל ז"ל.

ואין דבריו מחוורים לי, דכיון דקסבר רבה צריך לפרעו בעדים אי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם אינו נאמן כדקיימא לן לדידן שאם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים שצריך לפורעו בעדים ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם אינו נאמן נמצא עכשיו בין לאביי בין לרבה לא מפלנינן בין מגו למגו דכל מגו דאיכא למימר ביה אמרינן אלא כשמסר בעדים לרבה ליכא שום מגו ולאביי איכא מהימן מסר לו שלא בעדי' לרבה איכא מגו ומהימן אע"ג דראה לאביי ליכא מגו דהוה ליה כדברים העשוין להשאיל ולהשכיר וכי ראה לית ליה שום טענה דנאמנות.

מתיב רבא לסיועי לרבה. פירש הרב ז"ל דהכי איתמר בהאי לישנא בבי מדרשא ומיהו בין דאתמר לסייעיה לרבה בין דלא איתמר רבא אקשויי בעלמא הוא דעבד ולא סבר לה כותיה דהא אמר ליה רבא לאביי בסמוך ראה תניא ואלו להך תיובתא לי אע"ג נראה נמי כיון דליכא עדים אומן מהימן ועוד מדלא מצינן ליה ביע"ל קג"ם ויש לומר דקאמר ראה תניא לומר דלא אמרינן ליה אנן אפקי דנתזיוה ומיהו לדעתיה לא תניא ראה אלא בדאיכא עדים וכדרבה ומשום דעיקר מימרא דרבה היא לא הויא מן מנינא דהלכתא כאביי.

אי דאיכא עדים ליחזו עדים מאי קאמרי. איכא למידק הכא האי מאי קושיא דלמא דידע הא ולא ידעי הא ואדרבה הוה ליה לאקשויי אי דאיכא עדים אמאי נאמן למאי דקסלק' דעתך דבראה עסקינן ותו רבא דקארי לה מאי קארי לה וכי לא הוה ידע דמצי אביי לאוקומה בשלא ראה ונראה דהוה סבר רבא דאי דוקא בשלא ראה היה לו לתנא לפרש כך אבל לא הוצרך לפרש דבשאין שם עדים קאמר דסתמא הכי משמע שאם היו שם עדים דרך הוא לידע הקציצה והיינו דקאמ' היכי דמי אי דאיכא עדים ודאי לא ס"ד דאם כן נחזי עדים מאי קא אמרי ואביי אמר ליה לעולם בדליכא עדים כדמשמע סתמא ובדלא ראה. ולא הוצרך לפרש זה דסתמא בלא עדים ובלא ראה משמע.

דף מו עמוד א

מתיב רב נחמן בר יצחק וכו' היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה. דאע"ג דקיימא לן השתא המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים מכל מקום היכא דאיכא עדים וראה לא מהימן לומר חזרתי ולקחתיה ממך והוא הדין דהוה ליה למימר אי דאיכא עדים וראה ואי דאיכא עדים ולא ראה דהא רבה תרתי בעי לבתר דהדר ביה אלא דאיכא עדים נקט משום דאתרי לישני אקשו וללישנא קמא לא בעי רבא אלא עדים.

ובשם רבינו תם ז"ל אמרו דאחד אע"ג דאיכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממך ואית ליה ראיה המשכנתא דסורא דמהימן לומר לקוחה היא בידי ואע"ג דאיכא עדים וראה והאי תיובתא דרב נחמן מקמי דהדר ביה הוא דאותביה והיינו דלא מסיים בה ראה כלל אלא אי דאיכא עדים בין ראה בין לא ראה אין לו חזקה דהא המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים.

ולא ראיה היא דכי משתכח' מלתא ולא ידעינן דבתורת משכנתא אתא לידיה הוא דאית ליה חזקה אבל ודאי בו היכא דאיכא עדים וראה אינו נאמן וכך הסכימו כל הגאונים ז"ל ורבני ספרד האחרונים ז"ל וראיה לדבר שהרי דברים העשוין להשאיל ולהשכיר כי ראה תפס וכי איכא עידי פקדון אין לך עשוי להשאיל יתר מזה ויש דברים אחרים בתלמוד מוכיחין בי הנהו עובדי דחסא דכתובות וכן נמי ההיא דאמרינן (ב"מ דף ע' א') אבל דבר המסוים לא דלמא אתי מריה ויהיב סמניה ושקיל ליה כפי הפי' האמיתי שעליו סמכו הגאונים ז"ל שכתבנו שם. זהו פירוש שמועה זו, וכך פירשו כל הגאונים.

אלא שרבנו הגדול ז"ל חלוק בדבר ואומר דלא אמרינן בהאי דינא מגו כלל דרבה דאית ליה מגו איתותב וכיון דאיתותב שמעינן מיניה דהאי דינא לא אמרינן ביה מגו הלכך בין ראה בין לא ראה אע"ג דיכול אומן למימר לא היו דברים מעולם היכא דליכא סהדי אי נמי החזרתיו לך בדאיכא סהדי כי אמר זבנית' מינך לא מהימן אלו דברי הרב הגרול ז"ל.

ורב יוסף הלוי תלמידו ז"ל השיב אליו ואמר דכד מעיינת בהא מילתא קא חזית דאיכא למרמא עליי. קושיא דלית נגר ובר נגר דיפרקינ' דכיון דקאמר דאי דחי ליה מגו דרבה וכו' אם כן הא דתניא כל זמן שטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה דשמעת מינה דאומן מהימן במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי במאי מוקמת לה להאי דהא אמרת דאפילו ליכא עדים ולא ראה אין לו חזקה ובגמרא נמי אוקמוה בדליכא עדים ולא ראה אליבא דאביי אלמא נאמן בקציצה מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי.

והך קושיא ממילא מפרקא ולא צריכה נגר ובר נגר דלעולם אומן אין לו חזקה ואפילו ליכא עדים ולא ראה והתם לא מהימן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי כדקס"ד בגמ' אלא במגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום דהא ליכא סהדי דאפקדינהו גבי' ולא דחזיוה גבי' הלכך מהימן גבי קציצה למימר כך וכך אית ליה גביה מגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום. והיינו דקאמרינן בגמרא לא בדליכא עדים ולא ראה כלומר ולא מהימן במגו דלקוחה היא בידי וכדקא סליק אדעתיך אלא מנו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום וצית מאי דאקמינא שהרי רבינו הגדול רבי יצחק אלפאסי ז"ל אומר כן שכך כתב, והא דאמרינן ראה תניא לאו למימרא דאי ראה ואמר ליה זבניתה ניהליה מהימן אלא דאי אמר לא מפיקנ' ליה לא אמרינן ליה אפקיה דנחזויה פירוש לפירושו דאמר לית ליה גבי ולא מידי.

ואיברא שמעתין הכי דייקא מדאמר אביי אי הכי כלומר לדידך דאית לך מנו קשיא אבל לדידיה משמע דלית להו מגו כלל ואלו לסברת הראשונים ז"ל האי מגו גופי' אית ליה וכבר הוצרכנו לידחק בזה כדכתבי' לעיל ואמרינן נמי בשמעתא וכי ראה מיהא תפיס אלמא לאביי ואפילו לא ראה תפיס היכא דקאמר איתיה גבאי מדקאמרינן מיהא והכי דייק לישנא טפי.

ואהדר לפרושה לשמעת' כולה אליבא דהאי פירושה דקסבר רבינו אלפאסי ז"ל ולפרוקי כולהו פירכי דקא פרכי עלה דא"ל אביי הכי כלומר לדידך דאית לך מני גבי אומן שהוא טוען לקוח. הוא בידי קשיא אבל לדידיה לית ליה מנו כלל ולעולם לא מהימן לומר לקוח הוא בידי ואותביה אביי לרבה מהא דתניא ראה עבדו ביד אומן וכו'. היכי דמי אי דאיכא עדים ליוה לי ראה. כלומר לדידך דאמרת המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים למה לי ראה כי לא ראה נמי כמי שראה דמי ולא איצטריך למיתני ראה לאו משום רישא ולאו משום סיפא שאם הפקיד לו בעדים אפילו אחד אין לו חזקה ואפילו לא ראה אכל לדידיה לא קשיא דמשום הכי תני ראה משום דכי ראה תפיס ליה ואי לא ראה לא מצי לאשתעויי דינא בהדיה דאמר ליה לא מפיקנא ולית לך גבאי ולא מידי אי נמי דטעין עד כדי דמיו בקציצה אבל לעולם אי אמר לקוחין הן ביד, לא אמר כלום ולא קתני ראה אלא כמי שאומר כל הרואה כליו ביד אומן יתפסנו וילך לו והוא נאמן אף על הקציצה ואלו לא ראה אין לו לגבות כלום אלא מהודאתו של זה ובהודאה לא איירי ברייתא.

ואפשר דלאביי משום הכי קתני רישא ראה ולא תנא בשהלה מודה כלומר שטוען אתה מכרתי לי כדק"ת השתא דמשום סיפא נקט ליה דאחר אע"ג דראה יש לו חזקה ומשום רישא לא נקט ראה דבין ראה בין לא ראה אע"ג דליכא סהדי אין לו חזקה ואין אני צריך לכך.

וזה מפורש מדברי רבינו אלפאסי ז"ל שכך כתב אלא דאי אמר לא מפיקנא לא אמרינן ביה אפקיה ולהכי תניא ראה פי' לפירושו לומר שנוטלו והולך לו בלא הודאה כלל ואלו לא ראה אין לו כלום אלא בהודאתו של זה שאמר איתיה גבאי אלא לאו דליכא עדים וכי ראה מיהא תפוס כלומר אודי לי מיהת בשראה דהא תניא בהדיא אינו נאמן אבל לדידי ראה לאו דוקא אלא כדפרישית.

והדר איתיביה רבא לאביי וכו' לאו משום דמתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מהימן נמי אאגריה ואמר ליה אביי לא לעולם אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי והכא מהימן אאגריה מתוך שיכול לומר אין לך בידי כלום כשלא ראה.

והא דאוקימנא בדליכא עדים ולא אוקימנא בדאיכא עדים ומהימן גבי קציצה מתוך שיכול לומר החזרתים לך משום הא דאקשי ליה רבא אי דאיכא עדים ליחזו מאי קאמרי וכולה שמעתא כדפרשי קמאי וכדכתבינן לעיל.

הדין הוא פירושא דשמעתא לפי דברי רבינו הגדול ז"ל, וכך כתבו רבותינו שבצרפת בשם רבינו תם ז"ל, ותקנה חקינו באומנין שלא יהו נאמנין לעולם לומר לקוחה היא בידי משום מגו שאם אתה אומר כן לא שבקת חיי לכל בעלי בתים שאין אדם עשוי ליתן כליו לאומן בעדים כל שעה ושעה ועוד שעדיין היה שם מנו שיכול לומר החזרתים לך לפיכך תקנו שלא יהא נאמן בשום מגו. ותקנתן של אומנין עצמן היא כדי שיהו בעלי בתים מצוייו אצל האומנין שאם היו יראיו להפסיד שלהן לא היו מצוין כל כך אצלם.

ואם תאמר למה האמינום על הקציצה מדין מגו, זו אינה דומה לזו שכיון שודאי קצץ ואין אנו יודעין כמה דין הוא שהאומן נאמן ולא בעל הבית ועוד דלא עביד דמשקר כולי האי בשומה דמילתא ידיעא כדאמרינן כבר שיימוה קמאי דקמך לפיכך לא רצו חכמים להחמיר עליו בל כך והעמידוהו על דינו ולא עוד אלא שראוי להקל עליו משום כדי חייו אבל בטוען לקוח הוא בידי לעולם אינו נאמן במשום מגו ותקנתו היא אע"פ שהוא צריך ליקח בעדים או בשטר ומשנתנו מילי מילי קתני האומנין אין להן חזקה לעולם ואפילו לא ראה כגון שהיה עבד בביתו והשותפין בשראה שאלו לא ראה השותפין יש להן חזקה אלא דמתניתין לא חש לאפרושי בהו משום דחזקה בתים קתני גבי שותפין וראה הוא ואם דרך אותו המקום לירד האומן לבית ולדור בו עד שישלים בנינו שתים ושלש שנים כולה בבתים משכחת לה ובגמרא הוא דפרישו באומן בראה ולא ראה בין בחזקה דשלש שנים כגון העבדים בין בחזקה דמטלטלין במיד. ובמסקנא דבכולהו אין להם חזקה וגרסא דנוסחי דיוקאני במתני' האומנין והאריסין והאפטרופין ותו לא מידי.

דף מו עמוד ב

שהורד אריסין. פירו' שלא היו בה אריסין. והוא הוריד בה אלו ואריס שחלק לאריסין שהיו בה אריסין אלא שזה נתן לזה שדה פלונית ולזה אחרת דמעשה קהרמנא קא עביד.

ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי. פי' כנגד חובו ויש כאן מקום לקושיות שהקשו למעלה מי יודע שמא יש לו כמה בעלי חובות קודמין לו ויטרוף הכל או שמא תמצא אותה שדה שאינה שלו כמו שנמצאת זו ניחוש לכולהו חששות בדחיישי' בשמעת' דמכר לו בית מכר לו שדה ולא קשי' שאם בא הערב הזה לחוש לא יצא ידי חששו כשישאר אף קרקע זה השני לפניו שעדיין שמא הוא חייב כמה חובות אחרי' ולמה יעיד עדות שקר וא"ת הוא יודע על הקרקע האחר שהוא עשוי אפותיקי לאחר ואינו יכול לגבות ממנו כיון שאין אנו יודעין כך אין חוששין אבל בההוא דלעיל איכא למיחש שהוא יודע עסקין יותר מן הכל, ומשום הכי לא חיישינן כלל.

אבל לוקח ראשון מעיד והוא דאית לית ארעא אחריתי. תמיהני בה כיון שאין אנו חוששין לשום טרפ' למה לא יעיד אפילו בשאין לו קרקע ואינה קושי' שהוא על הקרקע שבידו כמוכר עצמו שאם יש עליו עוררי' עליו הן באין ושמא אמר לטורף שוף לי פורת' ומסהידנ' והדר תטרוף אבל למה שאינו בידו וחור אינו לוה אין חוששין ועוד שכיון שבאחריות לקח אלמא חושש הוא לטרפא זו וכן מלוה מעיד לערב והוא דאית ליה אחריתי הא לית ליה לא אף על פי שיש ללוה כמה סהדי מתחלתו על סמך שלוה לוהו.

וראיתי לרב רבי יוסף הלוי ז"ל שפירש ראשון ללוקח שני כי בעי' דאית ליה ארעא אחריתי היכא דודאי איכא חוב עליה דמוכר דהוי דומי' דערב וקבלן דאיכא חוב עלייהו בודאי אבל אי לא בריר בודאי דאיכא עליה דמוכר חוב לא פסלי' לעדות לוקח ראשון.

דף מז עמוד א

כגון שהוחזק על שדה זו בגזלנות. נראה לי שגזלה פעם אחרת והחזירוה בית דין לבעלים ואחר בך החזיק בה שלש שנים אין לו חזקה לעולם על שדה זו כיון שהוחזק עליה פעם אחרת בגזלן אבל אם גזלה בפעם זו פשיטא הרי כל היורדין שלא בתורת מקח נמי כך דינן שאין להם חזקה לעולם וכ"ש גזלן וי"ל דאהא קיימי' דקאמר דלא מהני' ליה הודאה וקא בעי תלמודא היכי דמי דלא תיהני ליה ואמר רבי יוחנן מכיון שגזל שדה זו אין הודאה מועלת שהרי אלם הוא ויש לו כח להזיק ולאנוס שאר ממונו כשם שאנס זה ורב חסדא פליג עליה ואמר שלעולם הודאה שלו הודאה אלא בשהורגין נפשו על עסקי ממון דלא חיישינן שמא אנסו להודות אלא אם כן ראינו האונס או במוחזקין ברשע כגון של בית פלוני ולשון הגמרא נוח לי לפירוש ראשון מרלא קאמר כגון שגזלה מתחלה.

דף מח עמוד א

יקריב אותו מלמד שכופין אותו. וקשיא חייבי חטאות אמאי אין ממשכני' אותן דהא משאמרו רוצים אנו ניחא להו לא קשי' דהתם חמיר להו ואין צריך למשכנן דניח' להו דתהוי להו כפרה ומנפשייהו מביאין אותן.

וקשיא אי הכי חייבי עולות נמי דהא אית להו כפרה בגוייהו כדאמרינן הכא (ובמסכת זבחים דף ו' א') נמי איתא הא נמי לא קשי' דהא אמרי' התם מקיפיה מכפר מעיקריה לא מכפר והכי קאמרינן משאמרו רוצים אנו יהבו דעתייהו וגמרו דתהוי להו כפרה מקיפיה.

גט המעושה בישראל כשר ובכותי פסול. קשיא לן הכא והא רב הונא לא אמרו אלא במכר ובדשקיל דמי דהא תליוה וזבין אמר כדאמרינן לקמן ושמעתי דאיהו מדמי לה להיכא דשקיל דמי הואיל ופטר נפשיה משאר כסות ועונה וכן ההיא דלעיל דחייבי חטאות ואשמות כיון שכבר היה חייב להביא בנדר ונדבה כמאן דשקיל דְמֵי דָמִי ליה.

והא דאמרי' לאו מי איתמר עליה וכו'. קשה לן עלה והא ההיא דרב משרשיא ברייתא היא דהכי אסקינן (בגיטין דף פ"ח ב') איכא למימר דרב משרשיא ממלתה דרב ושמואל איתותב אבל לא ממשנתנו ורב ושמואל מימרא היא ומימרא לרב הונא לא סבירא ליה וא"ת הא קיימא לן כרב הונא וקיימא לן דליתה לרב משרשיא אין הכי נמי אלא משמע דהשתא לא קא סלקא דעתך דבעינן דיהיב זוזא אלא הוה סלקא דעתך דהוא הדין היכא דלא יהיב וכי אמרינן במסקנא מודה שמואל היכא דיהיב זוזי ואיגלי מלתא דרב הונא לא אמרה אלא בדיהיב זוזי תו לא קשיא גיטי נשים ולא צריכנא לדרב משרשיא דלא דמי לזביני אלא כדין דישראל דכיון דדינא הוא דמי שקיל מינייהו ואי נמי הדרינן למצוה לשמוע דברי חכמים.

דף מט עמוד א

הא דאמרינן הני מילי על פה דלא אתי על פה ומרע שטרא. באותן העדים עצמן קאמרינן וטעמא דמילתא שכיון שהגידו אינן חוזרין ומגידין דהא עקרי לה לשטרא לגמרי ועדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין כדאמרינן במסכת כתובות אבל בשטר כלומר שנכתב קודם שתכתב האשקלתא ודאי אתי שטרא ומרע שטרא.

ובעדים אחרים אי אמרו מודעא היו דבריהם כלומר שמסר מודע' קודם שכתב שטר מכר אפילו על פה לרב נחמן נאמנין דאפילו הויא עולה נאמנין שנים לומר פלוני ופלוני חתמו עולה ועוד דהוו להו תרי ותרי ואוקים נכסי בחזקת הבתים ובטלי זביני כדאמרינן במסכת כתובות בנכסי דבר שטיא והא דאמר רב נחמן אמנה היו דברינו אין נאמנין אפילו בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר קאמר משום דסבר עולה היא וסהדי אעולה לא תתימי והוו להו כמי שאמרו אנוסין היינו מחמת ממון שאינן נאמנין ובמסכת כתובות בריש פרק הכותב כתבתי יותר מזה בס"ד.

דף מט עמוד ב

הך סוגי' דנחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר כו'. פירשתיה במקומה וכבר ראיתי בה דברי הרב רבי שמואל שהאריך בה כאן ואין דבריו מכוונין כלל ומשם יתברר לך כראוי.

והא דתנן התם בגיטין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל משום דאמרה נחת רוח עשיתי לבעלי. פי' הרב רבי שמואל ז"ל משום דלא רמי לתלוה וזבין דאמרו זביניה זביני דהתם אגב אונסיה גמר ומקנ' אבל הכא דליכא אונס כל כך לא גמר ומקני ואינו מחוור לי שאם אין כאן אונס גמור מקחו קיים אלא התם משום דלא יהיב לה זוזי הוא שאינו אלא שלקח מן הבעל וחתמה לו דומיא דרישא דלוקח מסיקריקון דאי יהיב זוזי לבעל הבית מקחו קיים כדאמרינן לעיל גבי גזלן לאפוקי דרב קא משמע לן כשמואל ואיתמר נמי מודה שמואל היכא דיהיב להו.

ורבינו הגדול ז"ל כחב בפרק הניזקין הכי הכא גבי אשה וסיקריקון ליכא מאן דיהב להו זוזי הילכך לא מהניא והו כתיבת שטר עד דכתבי אחריות אלמא אי יהיב להו זוזי קני והכי נמי משמע לישנא דגמרא דקאמרינן מודה שמואל היכא דיהיב להו זוזי כלומר לאשה ובעל הבית מדלא קאמרינן דיהיב ליה זוזי ולא כדברי הרב רבי שמואל זכרונו לברכה שפירש וחזר ולקח מן האשה בדמים.

ואי קשיא לך לוקמה למתניתין מאי ראיה יש בשטר מכר כגון דיהיב לה זוזי קמייהו ולאו מילת' היא דאם כן פשיטא דאיןלו חזקה דילמא במתנה נתנתו לו או שהיא יראה למחות בו להכי אוקמה בנכסים שאינה עושה לו בהן נחת רוח בגופן אלא שאינה מוחה בו בפירות דאי לא בא תימא הכי לדידך נמי לוקמ' בדקבילה עלה אחריות דמקחו קיים כדתני' בהדיא בגיטין.

ורבינו חננאל ז"ל כתב ואקשינן אמאי יש לו ראיה לבעל בנכסי אשתו תימה כשהודיתי כי מכרתי או נתתי לבעלי נכסי במתנה נחת רוח עשיתי לבעלי וזהו הנכון דאמרת אי לאו דאודי לי' הוה מטיא לה לאונס' ומכלל דאם מכרה לו בפנינו ומנה לה מעות שהמקח קיים, וכך מצינו לגאון ז"ל.

הא איתמר עלה אמר רבה באותן שלש שדות. הגר"ש ז"ל אחת שכתב לה בכתובתה או אחת שיחד לה בכתובתה ואחת שהכניסה לו שום משלו וכן גריס תלמידו הרב רבי שמואל ז"ל ופירש אחת שכתב לה בכתובתה אפותיקי הוא ומיהו כל נכסיו נמי שעבד לה או שיחד לה שדה אחת לאפותיקי אלא שלא נכתב בכתובתה ואחת שהכניסתו לו ושמוהו לבעל וזהו נכסי צאן ברזל ואינו מחוור שאין אלו שלש שדות אלא שנים ועוד שהיה לו לומר אחת שכתב לה בכתובתה או שיחד לה אחת אחת למה לי וגרסת הכניסה לו שום משלו אינה נכונה אלא שום משלה.

אבל ר"ח ורבינו ז"ל גורסין ואחת שהכניס לה שום משלו ופירושן אחת שכתב לה בכתובתה כלומר שתגבה אותו ממנו דהיינו תוספת כתובה ואחת שייחד לה לגבות הכתובה ממנו דהיינו אפותיקי ואחת שדה שלו שהכניס לה כנגד השום שקבל עליו מנכסי נדונית'.

דף נ עמוד א

ואקשינן למעוטי מאי אילימא למעוטי שאר נכסים. פי' דידה דהיינו נכסי צאן ברזל שקבל עליו אחריות' בשומא כל שכן דהויא לה איבה שכיון שאם פיחתו פיחתו לו וגובה משאר נכסיו ואינן נכתבין לה אי מעכבת עלה מצי אמר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה וכל שכן בנכסי דידיה ממש שאין לה עליהם אלא שעבוד שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי אלא הא דאקשינן נכסים דידה משום דלאוקומה למתני' מהדרינן ומתני' נסבי אשתו ק"ת ואין שאר נכסים דידיה נקראין נכסי אשתו אע"פ שיש לה בהם שעבוד ועוד דהנהו פשיטא דמצי למימר הכי נחת רוח עשיתי לבעלי ולא למעוטי הנהו נכסים קאמרי' והרב רבי שמואל ז"ל מפרש לה ששאר נכסים דידיה, ואינו מחוור.

ועוד כתב הרב רבי שמואל ז"ל דהאי מקחו בטל דקתני מתני' מקחו מן האשה קאמר דלכשתבא לגבות כתובתה גובה ממנו אבל מחיים לא שהרי משנה זו אפילו בשאר נכסים דידיה הו' ובשאר נכסים דידיה אי אפשר לומר המכר בטל מיד כדאמרי' בכתובות וכדבעינן למכתב קמן, זה פי' הרב ז"ל.

ונראה שבאותן שלוש שדות המכר בטל מיד לדעתו ז"ל ולא אתברר לי מפירושיה אם בשלשה הוא אומר כן ואפי' בשני השדות שהן אפותיקי שרבותינו רגילים לומר בנכסי צאן ברזל אין לו למכור ואם מכרן אינן מכורין ואפילו לשעה שהמוכר בטל בהם מיד כמוכר דבר שאינו שלו וכנכסי מלוג הם ומוכחי הא מילתא ביבמות וכדכתבינו לה התם אבל בשני השדות שהם אפותיקי ודאי מכורי' עד שתבא לגבות כתובתה שגובה מהם.

וראינו לרבו רש"י ז"ל שכתב בפרק האשה שנפלו לה נכסים גבי ההיא דאמרינן אשתו אי בא' לזבוני מי לא מצי מזבין כלשון הזה. והא דתנן לקח מן האיש מקחו בטל אוקימנא בבבא בתרא באותן שלש שדות וכו' כדכתיב בפירושיו למדנו שדעתו ז"ל שבשלש שדות אלו מקחו בטל מיד והיינו דאיכא בין הני לשאר נכסים דידיה אלא שנראה ממה שכתב במסכת יבמות שהיא אינה יכולה לערער עד שתבוא לגבות כתובתה דלאו בעל דברים דלקוחות היא עכשיו הוא עצמו מוציאה מיד הלקוחות כמי שמוכר דבר שאינו שלו ואין אותו הלשון שכתב שם מכוון ובפרק מי שהיה נשוי כתב עוד מקחו בטל לגמרי ואפילו בחיי הבעל ובבבא בתרא מוקמינן לה באותן שלש שדות.

ומיהו יש תמיהין עליו דהא מתני' לא באותן שלש שדות בלחוד הוא דאוקימנא אלא כל שכן בשאר נכסים ואין זה תימה דהא דאמרינן הכא למעוטי מאי וכו' לאו למימרא דמתני' בשאר נכסים היא אלא הכי קאמרינן למעוטי מאי קאמרת דמתני' דאמר' שיכולה אשה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי באותן שלש שדות היא אי למעוטי שאר נכסים כל שכן שיכולה לומר כן. אבל מכל מקום מתני' באותן שלש שדות בלבד היא שמקחו בטל מיד כפשטא דמתני' והנך לכשתבא לגבות כתובת' מהם ודיקא נמי מדקאמר באותן שלש שדות וכו' ולא אמרינן לא שנו אלא בשאר נכסים אבל בנכסי מלוג לא.

אלא הא קשיא לי דהא תניא בהדיא בגיטין (מא,א) העושה שדהו אפותיקי לבעל חוב ולכתובת אשה גובה משאר נכסיה פירוש אם מכרו אלמא מכר קיים וגובה משאר נכסים ואי ליכא שאר נכסים בהא מצי למימר נחת רוח עשיתי לבעלי ואפשר שרבינו שלמה ז"ל מפרש להו באפותיקי מפורש שאמר לה לא יהא לך פרעון אלא מזו ואע"פ שתקנו שיהא כותב לה כל נכסי אחראין לכתובתיך זה לנדוניא יחד אותו.

ואיכא דסברי הכי, דבאפותיקי מפורש המכר בטל מיד וגמרי לה מדאמרי' בכתובות ייחד לה ארעא בארבע מצרנהא נוטלה בלא שבועה ואפילו מן הלקוחות ואם מכורה היא אינה יוצאה מרשות לוקח בלא שבועה ועוד נתלו בזה במה שאמרו בירושלמי במס' יבמות העושה שדהו אפותיקי לבעל חובו בחובו ולאשה בכתובתה ומכרה מכור' והלוקח יחוש לעצמו רבן שמעון בן גמליאל אומר לאשה בכתובתה אינה מכורה שלא עלתה לו על דעת' שתהי' אשה מחזרת על בעלי דינין הוי כשמכרן לשעה אינן קיימין אבל מכרן לעולם דברי הכל אינן מכורות, וסברי למפסק הילכתא כר"ש בן גמליאל דקאי ר' יוחנן כותיה התם בירושלמי, וזה דעת הרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל, ואין זה נכון.

וכבר פירש' רבינו הגדול ז"ל בתשובותיו באפותיקי סתם ובפנים אחרות ולא לענין דברי הרב ר' אברהם ז"ל כאשר אכתוב בסוף בס"ד ומאי דאמרי' יחד לה ארעא בארבע מצרנה' דשקלה לה בלא שבועה טעמ' דמילתא דכיון דסמכה דעתייהו תו לא מתפיס לה צררי וכן פרש"י ז"ל ואדרבא אי בלקוחות עסקינן הויא תיובתיה דמשמע שהמכר קיים אלא שטורפת אותו מן הלקוחות והתם במסכת יבמות נמי הכי משמע שלא אמרו שהמכר בטל מיד אלא משום שבא בית אביה ושמע מינה דלא אמרי' הכי באפותיקי אלא בנכסים שהביאה לי בנדוניא שהם שבח בית אביה וכן בנכסים שיחד לה כנגד השום שהביא' שדינן כדין השום עצמו וכדתנן התם ולא עוד אלא אפילו הכניס לה שום משלו ורצה למכור לא ימכור וקיימא לן דכל היכא דאמור רבנן לא ליזבון אף על גב דזבין לא הוו זביניה זביני בכתובות ונכסים הללו כדין נכסי מלוג שאם מכר גופה של קרקע המכר בטל מיד וכדאיבעיא לן בעל שמכר קרקע לפירות בנכס' מלוג מהו אלמא אם מכר גופה של קרקע מיד המכר בטל ולא דמי להא דתנן מכר האב מכורין עד שימות דהא לא זכי בפירות אלא מחמת האשה ולרווח ביתא דהנאה דתרוייהו היא וכל שכן דהויא לה איבה אי זבנינהו ואפילו בזוזי וקא עביד עסק' ופסידא איכא בבית' ולא רווחא וכן דעת רש"י ז"ל שהרי אף בנכסי צאן ברזל הוא אומר כן כמו שכתב בפירושיו בפרק האשה שנפלו לה נכסים.

וכן נראה מדברי רבינו האיי גאון ז"ל שכתב בספר מקח וממכר אין המכר מתבטל היכא שהבעל מוכר קרקע של נכסי מלוג לפירות כגון שאינו מוכר גוף הקרקע ממש וכו' וכל הדינין שוין בנכסי מלוג שאם מכרן לגופה של קרקע שהמכר בטל מיד בכל מילי לא שנא זוזי וקא עביד בהו עיסק' ל"ש בעל אריס לא שנא ארעא דמרחק' ואע"ג דליכא בפירות משום רווח ביתא ובנכסי צאן ברזל הו' שחולקי'.

וראיה לדברי האומרין שהמכר בטל בהן מיד הא דאמרי' בכתובות דאמרינן גבי יבמה לא יאמר לה הרי כתובתיך מונחה ליך על השולחן וכו'. ומוכח התם בגמרא שאם מכר מנכסי אחיו לא עשה ולא כלום משום דסמכה דעתא עלייהו והוו ליה כמאן דגביינהו מאחו' ואכנסינהו לדידיה ושמעת מינה דבנכסי צאן ברזל שלה לא עשה כלום הואיל וסמכא דעת' בדידה מצית למימר לא בעינא למטרח קמי בי דינא שאין דרכה של אשה להתבזות בבית דין הואיל והם שלה לגמרי ואע"פ שאם מכרן לפירות מה שעשה עשוי התם הוא דכיון דלא מכר אלא לפירות אם באה לגבות כתובתה נוטלתן ואין מעכב על ידה אבל כשמכר גוף הקרקע הכל בטל מיד שאין המכר מתקיים כלל לא בגוף ולא בפירות היכא דקא מפסדא איתתא מידי ואע"ג דאמר לוקח שבקו לי פירי לא שמעי' ליה שהכל בטל כדין יבם בנכסי אחיו שאף ע"פ שאכילת פירות שלו לא עשה ולא כלום ומיד בטל.

והא דאמרינן בירושלמי במסכת כתובות (ו,ג) מה ראו לומר בכלים פחות חומש שמודעתא של אשה שהיא רוצה לבלות כליה ולפחות חומש אמר רבי יוסה הדה אמרה אין אדם רשאי למכור כלי אשתו דמשמע דורא משום האי טעמ' ולא שייך בקרקע לאו מילתא היא דכל שכן בקרקעות שהיא סומכת עליהן בגובית כתובתה אבל במטלטלין שאין דעתה עליהן שהרי הן פוחתין והולכין וכלין וכלין אימא לא קמ"ל דמכל מקום רוצה היא לבלותן היא עצמה ששבח בית אביה הוא זה ולפיכך הוא פחות חומש וכן דעת רב יהוסף הלוי ז"ל שהמוכר קרקע נדונית אשתו לא עשה ולא כלום והירושלמי באפותיקי סתם הוא והם הם דברי ר' שמעון בן גמליאל ות"ק ששבין בברייתא בגמרא דילן בגיטין וקיימא לן התם כרבנן.

וכן מצינו בירושלמי במסכת שביעית (י,א) המשעבד שדה לאשתו והלך ומכרה אם רצתה לגבות ממנו ומשאר נכסים גובה רבי הילא הורי ר' אלעזר כהן תניא המשעבד וכו' מתנית' בשאמרה לו יהא ליך פרעון מזו אבל אם אמר לה לא יהא לך פרעון אלא מזו אינה גובה אלא ממנה המשעבד שדה לחברו והלך ומכרה רבי אחא אמר מכורה לשעה ר' יוסי אומר אינה מכורה לשעה חיליה דר' יוסי מן הדה שור מצוי להבריח שדה אינה מצויה להבריח הגע עצמך שהיתה מכורה לבעל זרוע מצוין הן בעלי זרוע ליפול. תני הכותב שדהו אפותיקי לכתובתה ולבעל חוב בחובו מכרה הרי זו מכורה והלוקח יחוש לעצמו מתני' בשאמר לו יהא לך פרעון מזו מה פליגי בשאמר לא יהא לך פרעון אלא מזו ואנן קיימא לן לקולא הילכך אפי' באפותיקי מפור' מכרן מכורין לשעה דהיינו עד שתבא לגבות כתובתה ומה שאמרו ביבמות הוי בשמכרן לשעה אנן קיימין לא על שדה זו אמרו אלא על עבדי צאן ברזל הוא חוזר ותמצאנו מפורש בחדושנו בפרק השולח.

שוב מצינו בירושלמי במסכת גיטין (ה,ז) שהוא מקשה על משנתנו דקתני מקחו בטל כך ואין כל מה שיש לאשה משועבד לאיש לאכילת פירות אמר ר' חזקיה בשם ר' אחא וכינו מכר לראשון וחתמה לו לשני וחתמה לו לשלישי וחתמה לו גובה מן האחרון לא הספיק גובה משלפניו לא הספיק גובה משלפני פניו רב אמר בנכסים שהכניסה לו בכתובתה אבל בנכסים שהכניסה לו פירא פרנון גובה מאיזה מהן שתרצה נראה מכאן שהמכר קיים עד שתבא לגבות כתובתה מהם שלא תמצא שאר נכסים.

ואיכא למימר הני אמוראי סברי לה כר' אמי דאמר במסכת יבמות גבי היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן הדין עמו וכיון דהדין עמו ואפשר לה לגבות משאר נכסים הוה ליה כשדה של אפותיקי סתם שגובה משאר נכסים אבל לדידן דקיימא לן הדין עמה אם מכרה אינה מכורה והכי מוכחא שמעתא התם ביבמות ומאי דאמר רב בנכסים שהכניסה לו פירא פרנון שהם נכסי מלוג, פליגא אגמרא דילן.

והא דאמרינן הכא כגון דזבין איהו ומית ואתיא איהי וקא מפקא. לאו דוקא הוא, חדא דלמה ליה מת אפילו בחייו נמי מוציאה כיון שהגוף מכר בהן כמו שכתבתי למעלה ועוד דאיהו גופיה מפיק בשמתה היא שהרי לא היה לו קנין הגוף בהן כדי שימכור וכדאמרינן בעלמא גבי עבדי מלוג שאין יוצאין בשן ועין לאיש ואם תאמר בירושלמי בפרק הכותב (כתובות ט,א) ר' הלל בר פזי בעא קומי ר' יוסי מכר הוא ומתה היא אמר ליה מכרו בטל לבן שמכר בחיי אביו ומת אביו מכרה היא ומת הוא א"ל מכרה קיים לאב שמכר בחיי בנו ומת בנו אלא כיון דאמר זבינ' איהי ומתה ואתא הוא וקא מפיק דאלו מת הוא המקח קיים דהא לא אמרינן בתקנת אושא אלא ומתה, וכדאקשינן בבבא קמא (פ"ט א') תזבין לנכסי מלוג ותיתיב לה וכדאיתמר בירושלמי משום הכי אמר ברישא ומת ולאו דוקא והלשון שכתב הרב ר' שמואל ז"ל שהבעל לא ימכור אלא פירות בחייו וגם הגוף אם תמות אשתו וירשנה, אינו נכון.

ואיבעית אימא אמימר דאמר כר' אלעזר. פ' הרב ר' שמואל ז"ל, לעולם כגון דזבינו תרוייהו לעלמא ואיהו דאמר כר' אלעזר ודברי תימה הם כיון דתרוייהו זבינו אמאי לא עשו ולא כלום דהא גוף ופירות מכרו ורש"י ז"ל נמי כך פירשה בפרק החובל אבל אמר דשאני שותפות דעלמא דהתם יש לזה חלק בכולו החצי וכן לזה אבל הכא כלן קנין לזה לגוף וכלן קנויין לזה בפירות וסברא בעלמא הוא דקאמר אמימר דכי היכי דלא מיקרי מיוחד לאחד מהם לדין יום או יומים הכי נמי אין מכירתן מכירה דבכי האי גונא מיוחד בעינן כיון שאין לאחד מהם קנין גמור הגוף ופירות אבל יש בזה שותפות בגוף ופירות לגבי מכירה מיוחד הוא.

ומיהו לגבי שחרור דשן ועין לא הוי מיוחד, כדאמרינן התם בבבא קמא (צ"א) מאן תנא הא דתנו רבנן מי שחציו עבד וחציו בן חורין וכן עבד של שני שותפין אינן יוצאין בראשי איברים ר' אלעזר היא לאו אמר ר' אלעזר כספו המיוחד לו הכא נמי עבד המיוחד לו פירוש ואפילו סמא זה את עינו והפיל זה את שנו ואפילו בבת אחת אינו יוצא ודאי איתנהו במכירה דאי במכירה ליתנהו עבדו המיוחד למה לי אלא ודאי במכירה איתיה ובראשי איברים ליתיה משום דכתיב עבדו הילכך דאמימר סברא היא כדפרישית ולאו משום דאיכא לדמויי מכירה לכספו ולא לעבדו ומדברי הרב ר' שמואל ז"ל משמע דדין מכירה גמר ממש מהתם וקשיא סוגי' דהחובל ובתוספות העמידו העבד של שני שותפין בעבד שפירותיו לזה וגופו לזה וחציו עבד כגון מעוכב גט שחרור, ולא דאיק.

דף נ עמוד ב

והא דאמר ר"נ אין חזקה לנזקין. פירוש המזיק לחברו כגון שעשה היזק בתוך שלו ומזיק לתוך של חברו אין לו חזקה לעולם משום דליכא למימר מדלא מיחה לו ודאי מכר לו שאין אדם עשוי למחות בניזקין משום דעבידי אינשי דלא קפדי ולא מיחו אלא במידי דאית ליה פירא לההוא מחזיק ה"נ אע"פ שחפר בה בורות אמאי יש לו חזקה הרי לא היה לו למחות.

אימא אין דין חזקה לנזקין. דלאלתר היה לו למחות ומדלא מיחה מחל הילכך בניזקין דלא בעי חזקה שיש עמה טענה לאלתר הויא חזקה וכאן נמי אמרינן היה לו למחות ומיהו בתוך שלש אמרינן ליה אחזי שטרך שאין חזקתן בלא טענה כלום ואי בעית אימא לעולם אין בהם חזקה ממש קאמרינן ולא משום דלא היה לו לזה למחות אלא משום שיכול לומר לו סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל שבודאי לא מחל בנזקין אלו ובנזקין גדולים מיירי כגון קוטרא ובית הכסא ופירוש הרב ר' שמואל ז"ל בכאן אינו נכון.

והא דאמרינן מיגו דמצי למימר מינה זבניתה וכו'. יש אומרים אע"ג דקיימא לן (מב,א) שכל היורדין ברשות אין להם חזקה וזה כיורד ברשות שהרי ירד בשעה שאין לו בה חזקה הני מילי לשאר היורדין ברשות או ביורד לנכסי קטן בודאי שלא בתורת מקח ירד אבל זה אפשר שמתחלה לקח ממנה ואע"פ שבחיי הבעל לא היה לו למחות לא מפני שיש לו לזה רשות בה אלא מפני שהיא סומכת על בעלה הילכך מיד כשמת היה למחות וכיון שלא מיחה ודאי מעיקרא זבוני זבנה ניהליה וזה קרוב למה שכתב הרב ר' שמואל ז"ל אלא שהטעם שכתב הוא דכיון שמתחלה לא ירד אלא על מנת שאם ימות הבעל בחייה יסתלק כיון שמת הבעל הרי הוא כיורד עכשו מתחלה לשדה של אשה זו אינו מחוור. אטו משכן לו בית משכן לו שדה לעשר שנים אחר שנשלם זמנו מי הוי נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממך, הא ודאי לא.

ומיהו תמה אני אם יכולין זה וזה לתקן השמועה משום דאי שמעתין כפשטה למה לי מגו לוקמה לרב כדאמר לה מינה זבניתה ואכלתה שני חזקה ושמא תאמר אי הכי פשיטא השתא נמי פשיטא דמגו אמרי ועוד דלא פשיטא הא מילתא אלא מיקשא נמי קשיא אמאי מהימן הואיל וירד בה בחיי הבעל ותו מאי אשת איש צריכה למחות. הרי כשהיא אשת איש אינה צריכה למחות ואין מחאתה בחיי הבעל מועיל לה כלום.

אבל נראה לי דהכי פירושא: דהכא הכי קאמר, מיגו דאי טעין ואמר מינך זבניתה לאחר מיתת הבעל ובאותו הזמן ירדתי בה ויביא עידי שלש שנים ולאשה אין לה עדים שירד בה תחלה כי אמר נמי מתחלה ירדת בה נאמן ולפיכך אמר רב שצריכה כל רשת איש לחוש לכך וצריכה למחות וכיון שמיחת' שוב אין לו חזקה לעולם כדין כל היורדין שלא בתורת חזקה ודמיא לקטן והגדיל והוא הדין שאם הזמינה עדים לראות שהוא אוכל קרקע שלה שדי לך בכך אבל זו היא מחאתה ומשום הכי לא אמרינן מגו דיכול למימר מינה זבניתה לאחר מיתה כי אמר נמי מחיים זבניתה מינה מהימן משום דאי מינה זבנה למה ירד בה מחיים והיה צריך לטעון לפירות או שום טענה אחרת ודרויחא ליה ושביחה ליה נקט ואלימא ליה נמי לאשמועינן דאפילו טעין הכי מבטלה במחאה.

דף נא עמוד א

דל זוזי מהכא תיקני בשטר. קשיא שטר נמי לגלוי זוזי כחב לה ואם תאמר בשנתנה דמים ואחר כך כתב לה אם כן היאך אמרינן אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן לו דמים הרי כבר נתנה ושטר מתנה הוא זה ואפשר כיון זה שאין זה מתכוין ליתן מתנה לאשתו לא קנה בשטר בלא דמים שמתחלה לגלויי זוזי נכנס ולא גמר ליתן מתנה.

ולי נראה דהכי פירושא: לגלויי זוזא הוא דעבדי שהמעות שלי הם ממציאתה או ממעשה ידיה הילכך אין במכר זה מעות שיקנו אלא שטר בלחוד הוא דאיכרו שאם תאמר לא רצה להקנות כלל למה כתבו ואם כתבו ימסור עליו מודעא ועוד שאין גלויי מעות שלו אונס לבטל מכירתו בשטר ומאן דאמר לא אמרי' לגלויי זוזי סבר כיון שנטל מהן מעות ומכר להן הרי הודה בנכסים שהן שלהן.

אם תשאל היאך יטעון אין כאן מעות שלי הן, והרי אשה נאמנת לומר מעות שבידי נכסי מלוג הם כדבעינן למימר קמן נהי דנאמנת בשתטעון מכל מקום הוא סבור במעות דשלו הן ועדיין הוא טוען כך הילכך בטל מקח ובדין הוא דמצי לאוקומה במקום שאין כותבין את השטר ולמקנא בכסף גופיה ולא אמרינן לגלויי זוזא הוא דעבדי אלא לפום קושיא תריץ לה.

כתב לו על הנייר ועל החרס. קשיא, על החרס אמאי קנה והא בעינן שטר שאינו יכול להזדייף וחרס יכולה להזדייף ולא שטרא הוא כדאמרינן (בכתובות דף כ"א א') וכתיב ליה אחספא משום דהוה ליה שטר שיכול להזדייף ופסול ואיכא למימר אין הכי נמי דפסול בשטר ראיה אבל הכא אין השטר לראיה אלא למכור ולקנות מיד.

וקשיא דהא רבי מאיר סבר עידי חתימה כרתי וכיון שיכולין להזדייף לאו שטר הוא לא בקדושין ולא בגיטין כדמוכח (במסכת גיטין דף כ"א ב') ואיכא למימר הא מני רבי אלעזר היא דאמר עידי מסירה כרתי.

וקשיא על האי פירוקא הא דאמרינן התם (שם) דתנן התם אין כותבין על נייר מחוק פי' מפני שיכול להזדייף וחכמים מכשירין ואמרינן מאן חכמים רבי אליעזר היא דאמר עידי מסירה כרתי ואמר רבי אליעזר לא הכשיר רבי אלעזר אלא בגיטין אבל בשטרות לא והא הכא שטרות הוא.

ואומר היה רבינו תם ז"ל, דבגיטין כשר אי בעיא לאינסוביה לאלתר כדאמרינן לא הכשיר רבי אליעזר אלא לאלתר אבל מכאן ועד עשרה ימים לא ושטרות מפני שסתמן כלאחר עשרה ימים דמי דלראיה הן עומדין דכתיב למען ילמדו ימים רבים לפיכך הן פסולות לגמרי ואפילו לרבי אליעזר אבל בשטר קנייה כנון זה אם החזיק בה לאלתר קנה דלהכי עביד למקנא ביה לאלתר ולא לראיה ובגיטין נמי ולרבי יוחנן דמכשיר התם אפילו בשטרות אתי שפיר דכיו דעידי מסירה כרתי לא איכפת לן אם יכול להזדייף אי לא דלא סמכינן אהאי שטרא וכי אתי לבי דינא צריך לאיתויינהו לעידי מסירה ואינהו מסהדי ועליה סמכינן ואפילו מכאן ועד פשרה ימים כשר דאי הוה ביה תנאה מדכר דכיר ביה כדיופורש ברוכת' בפרק המביא תניין.

אף על פי שאין בו שוה פרוטה. איכא למשאל עלה מאי קמ"ל אטו מי איכא דסליק ארעתיה דבעינן שוה פרוטה שהוא כסף ממוכר ללוקח בשלמא גבי קידושין תנא לה דאי איכא שוה פרוטה עדיף שהוא כהקדש בכסף וכן ההיא דאמר רב נחמן קונין בכלי אף על פי שאין בו שוה פרוטה איצטריך דסלקא דעתך אמינא הואיל וחליפין נינהו שהמוכר מקבל מיניה ממון ניבעי שוה כסף קמ"ל אלא הכא למאי עדיף אם היה בו שוה פרוטה שהרי המוכר היא שנתן ללוקח ויש מי שאומר סד"א נבעי שוה כסף ובההיא הנאה דקא מקבל מיניה גמר ומקני ליה כדאמרינן באדם חשוב בענין קדוש' אשה קמ"ל א"נ סד"א כיון דלית בה שוה פרוטה לאו שטר הוא קמ"ל.

שדי מכורה לך שדי נתונה לך במתנה. פי' הרב רבי שמואל ז"ל שכך כותב לו שדי מכורה לך ונתונה לך ולא כתב לו לשון מכר אלא ליפות כחו משום אחריות ומתנה משום דינא דבר מצרא וקשיא עליה דהא אי כתיב בה אחריות במתנה גופה אית בה משום דינא דבר מצרא והכא אית בה אחריות לא קשיא דהכא במתנה גופה לית לה אחריות והא לחודיה קאי והא לחודיה קאי תדע דאמרינן (בכתובות דף ע"ד א') דלא אמרינן בטל שני את הראשון באחד במכר ואחד במתנה דליפות את כחו כתב לו משום דינא דבר מצרא, כך שמכתי.

ולא היא דהא דאמרי' בכתובות בעני שתי שטרות ליפות כחו הוא עושה משום דינא דבר מצרא לומר שלכך נתכון זה דליטמר שטרא דזביני וידון כשטר מתנה אבל מכי ידעינן אנן דאיכא שטר מכר יש בו משום דינא דבר מצרא כדאמרינן ואי אית בה אחריות אית בה משום דינא דבר מצרא והכי נמי ל"ש דכל איערומי לבטולי דינא דבר מצרא לא כלום הוא אלא שיש לומר שכתב לו לשון מתנה משום שיש בכלל המתנה מה שאין במכר כאותו ששנינו אבל בנותן מתנה נותן את כולה אי נמי לענין השמועה עצמה שיזכה בלא נתינת דמים מיד.

ורבינו תם ז"ל הקשה אי הכי שדי שדי למה לי הוה ליה למתני שדי מכורה ונתונה לך ופירש דאו או קתני ובמתנה בקש ליתנם מפני שהיא רעה ולא קבל דמי ורש"י ז"ל פירש בקדושין דמעיקרא קא סלקא דעתך דאו או קתני ולפיכך הוצרכו להעמידה במוכר שדהו מפני רעתה ודרב אשי אמר דלאו או או קתני אלא בכותב לי שניהם ואף דברי תלמידו הרב רבי שמואל ז"ל מטין כן ואין לשון הגמרא מסכים להך. ובירושלמי (קדושין א,ה) למה כתב לו את שניהם ליפות כחו, שלא כדברי רבינו תם ז"ל.

דף נא עמוד ב

במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות. וקשיא הכא דהא אמרינן (במסכת גיטין דף ע"ז א') גבי מתנות הבעל ואמאי מה שקנתה אשה קנה בעלה בריש פרק הזורק גט ואם אין הבעל אוכל פירות מאי קנה שאף על פי שהוא יורשה לאו קנין הוא אלא כבן בנכסי האב.

ורבינו תם ז"ל כתב בספר הישר (קלג) שאע"פ שאין הבעל אוכל פירות מ"מ אם מכרה ונתנה ומתה בטל אם כן למה קנאה שאם נתגרשה הרי הן שלה ושאין הבעל אוכל פירות. וכיון שאם מכרה ונתנה בטל אע"פ שהפירות שלה אין זו חצירה שתתגרש בה דכי אקשינן מה שקנתה אשה קנה בעלה לא משום פירי קאמרינן דהא קיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אלא משום שאם מכרה ונתנה בטל.

ואי קשיא לך דהא כי כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך אם מכרה ונתנה קיים כדתנן (בכתובות דף פ"ג ב') ומאי שנא הא לא קשיא דהתם דכיון דאמר לה בנכסיך משמע אבל לא בפירותיה בנכסיך ולא לאחר מיתה אם מתה יורשה ומחיים אוכל פירות אם כן למה כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך על כרחך שאם מכרה ונתנה קיים ומתניתין היא בפרק הכותב (כתובות פג,א).

ועדיין יש להקשות עליו כיון שהפירות שלה אמאי אינו קונה לה חצרה שהרי חצר שאולה ושכורה קונה לה. וחלק הרב ז"ל בין נכסי אשה זו לנכסים אחרים של שאולה לפי שזו אם מתה הבעל יורשה מיד וכן אם מכרה ומתה אבל אם שאל לזמן היורשין משתמשין בה כל ימי שאלתה ולא עלו דבריו כהוגן שאם כן שאל לעצמו סתם לא תקנה לו אלא ודאי מה שאמרו מה שקנתה אשה קנה בעלה מפני שנכסיה משועבדין לו לבעל לפירותיו וכלשון הזה מפורשת שם בירושלמי ומה שאמרו שם בפרק הזורק כגון שכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך דליכא למימר תו מה שקנתה אשה קנה בעלה לאו דוקא אלא צריך למימר ובפירותיהן אלא שלא חשש לפרש כי ההיא דבשמעתין לעיל הילכך קשיא לן שמעתין טובא דהכא משמט לכולי עלמא שאין הבעל אוכל פירות ומשמע דרבא גופיה מרא דשמעתא דהתם הכי סבירא ליה הכא ואפשר דשאני התם דכיון דלא יהב ליה אלא משום דתקף ליה עלמא הויא ליה כעין הא דאמרינן במעות טמונות ואין הכי נמי דגוף קנתה דאיהו להכי מכוין אבל לא קנתה הפירות וכיון שיש לו אכילת פירות מה שקנתה היא קנה בעלה ואין זה נכון. ובתוספות במסכת גיטין מצאת' דהתם שאלה הוא דאשאלה ההוא דוכתא דמותיב ביה גייט' דמסתמא לא בעיא למיתב לה ביתה ובמתנה כיון דנותן לה בעין יפה קנתה ואין לבעל פירות אבל אשאלה קנתה אלא שהבעל אוכל פירות וילקח בשכירות קרקע והבעל אוכל פירות.

ומכל מקום לענין הדין אמת הוא שהנותן מתנה לאשתו שקנתה ואין הבעל אוכל פירות אם מכרה ונתנה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות כדין נכסי מלוג וכך כתב הנגיד רב שמואל הלוי בשם תשובת רבינו שרירא ורבינו האיי גאון ז"ל.

מן האשה יחזיר לאשה מן העבד יחזיר לעבד. פירוש שהדין כך הוא למקום שנטל יחזיר שהרי לא הפסידו הבעלים בקבלתו של זה ומיהו לאחר שהחזיר להם אם באו הבעלים ותבעום דין האשה עם בעלה כך הוא שהאשה נאמנת לומר במתנה נתנו לי והבעל אוכל פירות אבל אם אמרה אחר נתנה לי על מנת שאין לבעלי רשות בהן או אתה נתתם לי אינה נאמנת ואוכל פירות שכל מה שביד האשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירותיו דמשום איבה וקטטה התקינו רבנן ואם היתה נאמנת נקיש ואתי תגרא הוא ועוד שידו עדיפא מינה לפיכך היא המוציאה ועליה הראיה תדע שאלו היתה נאמנת בכך היאך אמרו אבל אם אמרו בשעת מיתה של פלוני הן יעשו פירוש לפירושא שאינה נאמנת ליהמנה במיגו דאי בעיא אמרה אחר נתנם לי במתנה ע"מ שאין לבעלי רשות בהן בחייו ובמותי אלא מה שתאכלי לפיכך אי נמי שבעל כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותיך וכדאמרי בעלמא לענין בכור אלו בעי למיתן ליה מתנה מי לא יהיב ליה ואע"פ שהיא באה לאחר מיתה וכל שכן הכא ועוד שאם יכולה לומר כן אף כשמתה יורשיה יטענו אין הבעל יורש והואיל והללו באין ליירש יחלוקו למה אמרו יחזיר לבעלה שהוא יורש אלא שמע מינה שחזקת כל מה שביד האשה כדין נכסי מלוג ומתנה סתם שהבעל אוכל פירות ויורשה לפי' כשמתה נתרוקנה הרשות לבעל ואינה נאמנת שלא כל הימנה להוציאה מרשות הבעל שבחזקתו הן עומדין לפירות ולירושה.

ואם תאמר אי אמידן למה נאמנת מפורש בירושלמי בפרק הגוזל משום שאין אדם עשוי לשקר בשעת מיתה והואיל ויש רגלים לדבר שהיא אמידה נאמנת.

ומיהו אין הבעל נאמן לו' משלי גנבה או מציאה הן או ממעשה ידיה קמצה וגוף ופירות שלי אלא בנכסי מלוג הן לכל דבר גוף שלה ופירות שלו לפיכך כתב הרב ר' שמואל ז"ל שאם נתגרשה ואחר כך מתה שיתזיר ליורשיה שהרי משנתגרשה שוב אין לבעלה בהן רשות לא בפירות ולא בירושה אלא בעבד שנשתחרר יחזור לבעלים שאם נתנו לו במתנה סתם של רבו הן ואם על תנאי עליו הראי' ויפה כיון לפי מה שכתבנו.

ובירושלמי בפ' מציאות האשה מצינו גבי מציאת אשה לבעלה ר"י לא אמר כן אלא כדי שלא תהא אשה מברחת זהובי' משל בעלה ואומרת מציאה מצאתי הגע עצמך שנתן לה אחר במתנ' קול יוצא במתנה ואין קול יוצא למציאה הגע עצמך שמצאת בעדים זו מפני זו שמעי' מינה מדחשו רבנן למציאה שלא תאמר מציאה מצאתי ותקנו שתהא מציאתה שלו אלמא כן הוא שתהא נאמנת והיו הנכסים שלה ויש לבעל בהן פירות וירושה ומיהו במתנה לא חשו לכך שקול יוצא למתנה ואינה מעיזה פניה לו' שלי הם ובפרק הכותב כיוצא בה רבי אמי בשם ר' יוחנן בדין היה שאם מכרה ונתנה שיהא מכרה קיים שבסוף זכה בהן פי' יורש הוא ולא לוקח ראשון. ולמה אמרו בטל שלא תהא אשה' מברחת נכסים משל בעלה ואומרת משלי הן אלמא נאמנת היא בכך לומר משלי הן והוא שיאכל הבעל הפירות ויהא יורשה ואם אמרה שאין לבעלה רשות בהן בחייה ובמותה לא כל הימנה. וכתב הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל שאם אמרה מחיים של פלוני הן והחזרתיה לו אין לבעל לערער עליו כיון שבידה נמצאו, צ"ע.

והא דאמרינן במעות טמונות לא קנתה לא קנתה כלל קאמרינן ואפילו בטוענת שלי הן ולא למימרא דמצי אמר איהו שלי הם אלא שאם לא טענה היא כמתנה נתנו לי אין מוציאין מידו ובין שטענה בין שלא טענה המכר בטל דאיהו לגלויי זוזי הוא דעבד ועדיין הוא טוען דשלו הן כדפרישית ור"ג דסבר לא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעי משום דכיון דזבין לה הא אודי דלאו זוזי דידיה נינהו.

וכן הא דתניא לוה מן האשה וגרשה מן העבדים ונשתחררו אין להם עליו כלום הכי קאמר אין יכולין לומר הואיל ושעבדת עצמך ונטלת בתורת הלואה הרי נתחייבת משום דקים לן לגלויי זוזי הוא דעבד ולא ניחא ליה לשוויי נפשיה עבד עבדיו אבל אם טענה האשה דשלה הם אם אינה נושאת ונותנת בתוך הבית הדין עמה כמו שפירשנו.

ויש שסוברין דבמכר כיון שתפס הבעל המעות מן הסתם שלו הן ושוב אינה נאמנת לומר נכסי מלוג הם שאלו בעודם בידה טענה נאמנת וליכא למימר תו לגלויי זוזי עבד.

דף נב עמוד א

מן הקטן יעשה לו סגולה. איכא דבעו הכא וליהדרה ניהליה לתינוק דאי מסריה ליה איניש אבידה מדעת היא כדאמרינן גבי איסר שמן בהמוכר פירות ואי נמי אשכחיה תינוק להדרה ליה וליפטר וכי תימא מחיי' בהשבה מעלייתא כיון דאגבהה לאו מילתא היא דכי אמרינן הכישה נתחייב בה הני מילי בעלי החיים דאנקטינהו נגרי בריתא אבל בשאר מילי לא כדאיתא התם בפרק הפירות ודבר זה מפורש בירושלמי בספק הינוח כדאמרינן לא יטול ואם (לא) נטל לא יחזיר פירו' ולא יחזירו שם ובעו בירושלמי טעמא ופירשו אנן מדין אתא מרה תמן ולא אשכחה והוא מיאש מינה פירוש ואינו חוזר עוד שם לבקשה ולפיכך לא יחזיר וכאן בתינוק י"ל שמא מחצר המשתמרת לקח ואם לא קבל זה ממנו היה שם ואי אתו מרווחא שקלי ליה השתא דקביל מיניה כי אתו לא משכחי ליה אשתכח דאיהו אבדה מן הבעלים ולפיכך לא יחזירם ליד התינוק אלא יעשה לו סגולה ולכשיבא הלה יטול את שלו והקטן יאכל פירות בנתים, כך שמעתיה.

ואינו נראה כלל, דהא זמנין דכליא קרנא אלא לצאת ידי שמים קאמרינן משום השבת אבדתו של תינוק כענין שאמרו בחבלות ואם החזיר ליד התינוק אינו חייב לשלם.

דף נב עמוד ב

ראיה במאי. כלומר לרב דאמר עליו להביא ראיה מאי ראיה איבעי ליה לאתויי.

ראיה בקיום השטר, פירוש שכיון שקיימו בית דין את השטר וכתבו הנפק עמדו עליו וידעו שלו הוא ויש כאן שאלה מההיא דאמרינן בכתובות תני רבי חייא בית דין חותמין על השטר אע"פ שלא קראוהו דאע"ג דאם חתמו ולא קראוהו כשר מכל מקום אורחא דמילתא היא למיקרי וכי קרו לה וחזו לא מקיימי ליה אלא אם כן קמו עלה במילתא שפי' אי נמי אע"פ שאין קורין את השטר אין מקיימין אותו עד שיקראו שם המלוה שאין בית דין נזקקין לקיים שטר לאחר כדאמרינן לוה לא מקיים שטריה ולא דייק.

ושמעתי בפירושה דרבה ורב ששת לאו אליבא דרב פליגי אלא בעו בגמרא לרב ראיה במאי לומר דוקא בעים או דילמא אפילו היה מוחזק לכתוב שאר שטרות בשם היתומים ראיה היא אי נמי בשאר אמתלאות הוי ראיה כיון דהא מוחזק ומייתי' לה מרבה דאמר ראיה בעדים והיינו כרב וגמרא מסיים פלוגתא דאיפליג רב ששת עלי' כי אמר רבה לשמעתיה דסבירא ליה כשמואל דאמר על האחין להביא ראיה.

ומאי ראיה בקיום השטר. כלומר אין זה צריך אלא שנקיים שטרו מפי עדים החתומין עליו או שהיה כתב ידן יוצא ממקום אחר דאינו צריך ראיה אחרת דעל האחין להביא ראיה וכן עיקר וכן מצאתי בתשובה לרבינו נסי' ז"ל היכן קא חזינא דרב' אתי' מימריה כדרב ורב ששת אתי' מימריה בדשמואל וראיה להא' פירושא דפליגי רבה ורב ששת בפלוגתא דשמואל מדאמרי' הא רב והא שמואל הא רבה והא רב ששת מר כמאן סבירא ליה, וכן נראה מדברי רבינו הגדול ז"ל דלא אייתי פלוגתא דרבא ורב ששת אלא דפסק כרב.

וראיתי נוסחא ראשונה מוגהת מכתיבת ידו של רבינו ז"ל והיה כתוב בו ראיה במאי רבה אמר ראיה בעדים שהן מעידין שהן שלו לבדו ואין לאחין בהן כלום רב ששת אמר ראיה בקיום השטר והלכה ברבה דקאי כר"ש. ע"כ וחזר ומחק מפני שראה לקצר.

נעל וגדר ופרץ כל שהוא. איכא דקשיא ליה נעל אמאי הוה חזקה מבריח ארי מנכסי חברו הוא כדאמרינן בגמרא גבי נתן צרור והועיל והר"ר שמואל ז"ל פי' תיקון המנעול ומיהו ליתיה מדגרסי בפרק הזורק גט ותיזיל איהי ותיחוד ותפחת ובשבת היה מעשה ואי אפשר לתקן מנעול.

ומה שאמר הרב ז"ל דמסירת מפתח קונה במכר כדאמרינן בפסחים (דף ד' א') אם משמס' לו מפתח חל ארבעה עשר על השוכר לבדוק אינו כן דגרסינן בבבא קמא (נ"ב א') המוכר בית לחברו כיון שמסר לו מפתח קנה ואמרינן לעולם בחזקה וצריך למימר ליה לך חזק וקני וכיון שמסר לו כמאן דא"ל לך חזק וקני דמי אלמא מסירת מפתח אינה קונה אבל נעילת הדלת הוא שקונה. ואיכא דאמרי מאי נעל דקאמרינן נעל ופתח כי ההיא דהתם ולית' דהא נעל תנן.

ואיכא דאמרי דהכא קני משום דלא אמרינן מבריח ארי מנכסי חברו אלא היכא דרביע ארי עלויה כי ההיא דלקמן שמעשיו מוכיחין עליו שלהבריח ארי עשה כך ולא מיבעיא בנכסי חברו שלא בפניו דהשבת אבדה עבד ומצוה דרמי' עליה היא כדתניא במציעא ראה מים שוטפין ובאין הרי זה גודר בפניהם אלא אפילו בפניו אי נמי בנכסי הגר דליכא מצוה מכל מקום זרוזי הוא דמזרז נפשי' דלא ליקרו ליה מפסיד ואין דרך הקנאה בכך אבל הכא שאין מעשיו להבריח כגון הכא דלא רביע ארי או שאין שם כלום בבית או שהוא יושב ומשמר קנה דאי לאו הכי אף גדר נמי מבריח ארי הוא.

אי נמי כי אמרי' מבריח ארי מנכסי חברו היכא דלא מהני אלא לארי בלחוד אבל היכא דמהני לשאר דברים כגון נעילת דלת מעשה חשוב הוא נקנה, וראשון עיקר.

דף נג עמוד א

שתי שדות ומצר אחד ביניהם. קשיא להו לרבוותא ז"ל הא אמר שמואל (בקדושין דף כ"ז ב') מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן משום דסדנא דארעא חד הוא והכא נמי נימא הכי ורב יוסף הלוי ז"ל תירץ דעת אחרת מקנה אותן שאני והרב רבי שמואל תירץ שאני התם דקא יהיב דמי כדאמרינן התם לא שנו אלא שנתן דמי כולן וכו' אבל בנכסי הגר לא קנה ואיני יודע במתנה היאך לפי דעתו.

ומיהו קשיא לי דגרסינן בתוספתא בפירקין (ב,ה) המחזיק בנכסי הגר נעל גדר ופרץ כל שהו הרי זו חזקה וכו' היו לו עשר שדות כיון שהחזיק באחת מהן החזיק בכולן עשרה עבדים אע"פ שהחזיק באחד מהן לא החזיק בכולן וכו'. לקח הימנו עשר שדות כיון שהחזיק באחת מהן החזיק בכולן שכר הימנו עשר שדות כיון שהחזיק באחת מהן החזיק בכולן לקח מקצת ושכר מקצת החזיק בין בלקיחה בין בשבירה הרי זו חזקה פי' לכלן.

ונראה דרישא בעשר שדות סמוכות שאין שם מצר מפסיק ובסיפא גרסינן בעשר מדינות והיא השנויה במסכת קדושין בגמרא תניא כותיה דשמואל ומצאנו מפורש בירושלמי פרק קמא דקדושין רבי יוסי בשם רבי יוחנן היו שתי שדות אחת בגליל ואחת ביהודה החזיק בזו שביהודה לזכות בזו שבגליל או בזו שבגליל לזכות בזו שביהודה המצר בנתים וכו' והיינו הך דשמעתין מפורש שתי שדות בנכסי הגר וזכיתי לנוסחא ראשונה והי' כתוב בה הנך שמעתת' בנכסי הגר אמירן ומחק והגיה אשמעתין דשתי שדות בנכסי הגר, וכן הוא העיקר.

תשלום התוספתא: נעל אחד וגדר אחד אינה חזקה נעלו שניהם וגדרו שניהם הרי זו חזקה. יש אומרים דהכי פירושא דהיכא דאתו בתרי וכל חד וחד מכוין לקנות שדה אחת בנכסי הגר אחד נעל ואחד גדר לא הוי חזקה לחד מינייהו לא דאתרע ליה חזקתיה דהאי בשביל היאך ולא קנה אחר מהם כלום אבל היכא דנעלו שנים וגדרו שנים אע"ג דכל חד מכוין לאחזוקי בכולה לנפשיה כיון דבחדא חזקה מחזקי לא מבטלא חדא מיניה לחבריה שאין מין מבטל את מינו וכל אחד ואחד קנה חצי קרקע דכל חד וחד מסייע לחזקה דחבריה הואיל ובחדא חזקה מחזקי. ואם פירוש הברייתא כן משבשתא היא לסמוך עליה מההיא סוגיא (דבבא מציעא דף ח' ב') גבי רוכב ומנהיג שקונין ואע"פ שאין קנייתן שוה ואינן מבטלות זו את זו. ולי נראה לי דהכי גרסינן לה נעל אחד וגדר אחד הרי זו חזקה שכל אחד עשה בה מעשה גמור המועיל נעלו שנים וגדרו שנים אינה חזקה בששניהם עשו גדר אחר זה גדר חציו וזה חציו ונמצא שלא הועיל מעשה אחד מהן בלא חברו ולא קנה וכך מוכיח בבבא מציעא גבי מגביה מציאה לחברו וכו'.

דף נג עמוד ב

החזיק במצר לקנות את שתיהן. יש מפרשין ולא את המצר מהו, מי אמרינן אפסידא דארעא הוא וקנה ומשמע דבאפסידא אע"ג דלא בעי למקני לההיא אפסידא קנה מאי דמכרי ליה אפסידא והרי זה בא ללמד ונמצא למד ואיכא מד"ת לא קנה ושמעתין ודאי הכי פירושא לקנות את שתיהן ואת המצר דמחזיק ביה מהו מי אמרינן כיון שחלק לו רשות ושם לעצמו בנכסי הגר לא קנה, ולא אפשיט'.

הכי גריס הרב רבי שמואל ז"ל לקנות אותו ואת החיצון קנה את שתיהן. ופירש משום דחיצון משועבד לפנימי ויש לו דרך עליו ומשום הכי קנה תרוייהו לקנות את החיצון אף פנימי לא קנה.

אבל בנוסחי הגאונים ובהלכות רבינו הגדול ז"ל גרסי לקנות אותו ואת החיצון פנימי קנה חיצון לא קנה כי ההיא דלעיל וצריכא להוציא מדברי הרב רבי שמואל ז"ל אי נמי שלא תאמר שניהם קונין זה בזה מפני טעם זה ומיהו לא ידענא להך גירסא אמאי נקט האי לישנא דהוה ליה למימר החזיק באחד מהם וכו' כדאמרינן לעיל.

[הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר]. פירוש ואע"ג דרפק ביה פורתה לאושין לא הויא למיקני בהא חזקה אלא בבנין לא קני. ולאוקמה כגון דלא עבד מעש' בגוף קרקע.

ולי נראה שאפילו דעתו לקנות בחפירת האושין לא קנה שאין חפירת הקרקע קונה אלא בשדה שהוא עשוי להרישה והוא שבחה אבל בבנין אין השבח בחפירה אלא בבנין ולא דמיא להא (דתנן דף נ"ז א') עשה מקום לזבלו עמוק שלש דאתמר עלה דבנכסי הגר קנה דהתם חפירה גופה בנין היא שחפירה עומדת לעולם כן והזבל משתמר בחובו ומתאסף בה אבל חפירת אושן אין בה הנאה בעצמה אלא עשוי למלאת הוא ולהנות בבנין וכל שכן אם בא אחר והחזיק בחזקת אחרת שהאחרון קנה ורבותא קא משמע לן דאפילו בדלתות קנה סלקא דעתך אמינא לא גרע בנין דראשון מהאי בנין קא משמע לן כיון שעדיין פרוץ הוא ליגמרי ועיילי בה ברוח' אע"פ שבנה כוחלים אין זו שמירת בתים ראשון לא קנה אחרון שגד' כראוי לבית קנה.

דף נד עמוד ב

ושאינה מסויימת במצריה עד כמה. פירוש עד כמה הוא קונה במכוש אחד כדאזיל תוארא דתורי והדר והוא שיעור ידוע וזה הדין בשדה בית הבעל וההיא דאמרינן (לקמן בבא בתרא דף נ"ו ב') כל שנקראת על שמו בבית השלחין ובשדה אילן וכך פר"ח ז"ל דקרו לה כי גרעתא דפלניא אע"פ שאינה מסויימת במצריה דמיא למסויימת והוא הפי' הנכון.

נכסי הכותי הרי הן כמדבר. פירש הרב רבי שמואל זכרונו לברכה אבל נקרא רשע, כי הא דגרסינן (בקדושין דף נ"ט א') עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו אמר ליה נקרא רשע.

ויש מקשים מדאמרינן (בבבא מציעא דף י' א') ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה ואייתינן נמי התם הא דתנן במסכת פיאה נטל מקצת פיאה וזרק לו על השאר פירס טליתו עליה מעבירין אותה הימנו והני מהפכין בחררה הם (ובבבא קמא דף מ"ט ב') נמי משכונו של גר ביד ישראל וכו' ובא ישראל אחר והחזיק בה קנה כנגד מעותיו וזה קנה אח השאר.

ופריק ר"ת ז"ל כולהו לא קשיאן, דכי אמרינן במס' קדושין נקרא רשע במהפך בה ללוקחה ובא אחר ולקחה שאם לא ילקח זו ימצא אחרת ליקח ואם לא מצא אין הפסד של הפקר דקא וכי לנפשיה לא מיקרי רשע דלא משכת אחרינא וחייו קודמין כלו' רווחא דידיה עדיפא מה שאין כן במכר ואפילו לקח בפחות מכדי דמיו הואיל ומכר הוא אין לחלוק והא דאמרינן בפ' (לא יחפור דף כ"א ב') מרחיקין מצודת הדג כמלא צידת הדג שאני דגים דיהבי סיארא וכדברי המפ' שבאחר שנצודו ברשותו של זה יוצאין מתוכה למזונות אחרים אבל בנכסי הנכרי אם לא עכשיו אימתי ימצא שהרי מן ההפקר הוא זוכה.

אבל רש"י ז"ל פי' שם עני המהפך בחררה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית וכן ממה שאמרו עני, ועוד שאין בדברי רבינו תם ז"ל טעם כעיקר.

והנך פירכי לא קשיאן, דבמציאה לא היה יודע אותה שיהפוך בה ולא על ידי טרחו באה ואף על פי שהפיל עצמו עליה זה זכה ואם אין טעם ז"ל זה מספיק אומר לך שנקרא רשע והתם דינ' קאמרי' ומה שאמרו לענין פיאה מעבירין אותה הימנו מפני שכל העניים מהפכין כמותו אחר הפיאות ולא הוא בלבד מחזר אחריה ומשכונו של גר ביד ישראל לא הפך אחריו לקנות גופו לפיכך קנה האחד.

ושמענו שדעתו של ר"ת ז"ל לומר שמכל מקום שנקר' רשע בית דין מחייבין אותו להחזיר הדמים ולא מסתבר דאי הכי התם אמאי אמרי' לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דנכסים ראשונים נינהו הרי מן הדין היה חייב להחזירה והרב ר' שמואל ז"ל שכתב ומיהו רשע מיקרי אמר שאינו חייב להחזיר דמים ללוקח ראשון.

אבל מצאתי לרבינו האיי ז"ל שכתב בספר המקח בשער י"ד דחייב לאהדורי דמי, ונראין הדברים כיון דמשום זוזי דהאי מסתלק נכרי ומשתרשי ליה הני זוזי ללוקח שני מחייבין אותו להחזיר מעות ללוקח ראשון ומיהו אחריותו על הכותי שהוא המוכר ולא על ישראל זה אבל בהנך שארא בכולה לא מחייב להחזיר דמים כלל שכיון שעדיין לא זכה בה אין מחייבין אותו כדאמרינן.

ויש לדקדק אי כותי כיון דשקיל דמי מסתלק אם חזר וכתב אחר כן שטר היאך יקנה לוקח ראשון ואם שמא לעולם לא קנה עד שיכתוב שטר קודם שיתן כסף.

דף נה עמוד א

אם כן בטלת ירושת בנו הבכור. קשי' ליה לר"ת ז"ל אי הכי האי מאן דאית עליה כתובת אשה ובעל חוב ומשתעבד להו כל מאי דאית ליה הכי נמי דבטלת ירושת בנו בכור ואיכא למימר לא דמי דאלו הכא אי מדינ' מחייב לשלומי כרג' משערי דכדא מלכ' כמאן דמוחזק בכולהו נכסיה דמי אבל מאן דאיכ' עליה בחובת אשה ובעל חוב נכסי קמי יתמי רמו והם מוחזקין בהם אלא שחייבין לפרוע כתובות אשה ובעל חוב מנכסים הללו ולא מיבטל' ירושת בנו הבכור תדע דהא אי זבין מלוה לא הוו זביניה זביני ואין הבכור של מלוה נוטל פי שני' בין גבו קרקע בין גבו מעות וכן כתב רבינו הרב ר' שמואל ז"ל דשעבוד המלך עדיף משאר שעבודים וכגבוי דמי.

ומיהו האי אתקפתא לא נהיר', דכיון דדינ' דמלכות' דינא ליבטל וליבטל כדברי הרב ר' שמואל ז"ל אלא שאני אומר דהכי קא אקשינן אי הכי בטלת ירושת בנו הבכור ומעשים בבל יום דדיינינן דין ירושת בנו הבכור אלמא אין דין המלך שישתעבד לו שערי דכדא אלא ארעת' בלחוד ומסקאנ' דיהי' טסקא ומית ושמעינן מינה שמי שמת והוא חייב למלך כלום ממיני המסי' והתשחורות המוטלין על הממון שאין בנו הבכור נוטל פי שנים בנכסים.

ור"ח אמר דאי איכ' פירי בארעי' למפרע מינייהו טסקא מוחזקין הוו וטעמ' דמילת' משום דדינ' דמלכות' למשקל טיסקא מינה ובה כלומר מפירי דארע' וכי ליכ' פירא הוא דמשעבד לה ארע' גופה.

ומכל מקום צריך לפנים היאך חכמים חולקין בדבר זה אם מצות המלך היא הא דינא דמלכות' דינא ואם אינה מצות המלך פשיטא שאין המכר מכר ואי לא ידעינן נבעי ממלכ' אי מזהדוריה דיליה ויש מי שאומר דילמ' שלוחי המגן מחמת עצמן הן עושין ולא ממצות המלך, ואין זה נכון.

אלא שנראין הדברים דכי אמרינן דינ' דמלכות' דינ' כגון הדינין הידועין למלך בכל מלכותו שהוא וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והן כתובין בדברי הימים ובחוקי המלכים אבל במאי דעבד בכל ארעיה הורמנות' דמלכ' הוא ודינ' הוא והוראה נכונה אלא שיש להוסיף עליה מה שכתבתי ודייקנ' לה מדאמר דינא דמלכות' דינא ולא אמרינן דינא דמלכא דינ' אלמ' דינ' דידיע לכולהו מלכי ואף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך יודעין כמו שכתוב בקבלה על ידי שמואל הנביא ואמרו רבותינו כל האומר בפרשה המלך מלך מותר בו.

ויש כאן שאלה מהא דאמרינן במסכת גיטין (י,ב) גבי כל השטרות העולין בערכאות של נכרים אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטר' האי שטר' חספ' בעלמ' הוא אמר שמואל דינ' דמלכות' דינ' ואי בעית אימ' תני חוץ מבגיטי נשים משמע דלא קיימ' לן כשמואל אלא כי ההוא ואי בעית אימ' דמסקנ' הוא, ועוד שכל רבותינו הגאונים ז"ל כתבוהו בפסק הלכה.

ולדידי לא קשי' כלל, דהתם הכי קאמר ואי בעית אימ' אפילו באתר' דליכ' הורמנות' דמלכ' איירי מתני' וחוץ מבגיטי נשים קתני ומכאן תשובה לדבריהאומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא במילת' דעבד לה מלכ' לצרכיה כגון דקטיל דקליה למעבר עלייהו וכיוצ' בו בארעת' משום טסקא וגמרי לה משום דסברי דליתה לההיא דאמר שמואל התם דינ' דמלכות' דינ' וכבר כתיב' דהילכת' פסיק' היא וליכ' לדחויה דשמואל הוא מרה דשמעת' דהכ' ודהתם וכיון דאיפסיק' הילכת' בהא כותיה בההי' נמי הילכת' כותיה דחד דינ' הוא ועוד דדינ' דשמואל דינ' כו' דאיהו ושבור מלכ' אתי בנינ' נינהו ולית לן לאיפלוגי בהדי אמוראי בלא ראיה ומכאן נראה לי שכל השטרות העולות בערכאות של כותים בנוטרין של מלכים כשרים בין בשטר מתנות בין בשטר הלואות וכ"ע שטר מקח וממכר ואפילו בשטרי הודאות אי כתיב בהו ואמר לסהדי אתם עדים או דאמר להו לכותים גופייהו כתובו ליה קנה דשטר' מיקרי ואי איכ' הורמנ' דמלכ' דבלאו הכי נמי ליקני בלאו הכי קנה ואי ליכ' הורמנ' דמלכ' איכ' שטרי דכשרין ואיכ' דפסל' ואין זה מקומה ומצאתי לי חבר במה שאמרתי שכתבו מקצת חכמי צרפת ז"ל בחבוריהם שיש מקומות שישראל יוצאין ממלכות למלכות והמלך מחזיק בכל מה שנמצ' להם במלכותו אם בא ישראל אחר וקנה מן המלך זה היה מעשה ופסקו הדין כו'.

דף נה עמוד ב

ודרך היחיד ודרך הרבים. הוו עלה בני מערבא במסכת פיאה כיון דתנ' דרך היחיד דמפסיק דרך הרבים ל"ל וניח' להו משום דקתני סיפ' הכל מפסיק לזרעים ואינו מפסיק לאילן תנא בריש' דרך הרבים וקשי' להו מכי תנא ליה שביל הרבים שביל היחיד ל"נ וניח' להו להוציא את הקבוע בימות החמה ואינו קבוע בימות הגשמים ותימה הוא דהא אי לא תנא שביל היחיד מנא ידעינן ונראה בי הגרס' בהפך מכיון דתנ' שביל היחיד שביל הרבים מה צורכ' דאי משום שאינו מפסיק לאילנות לא איצטריך למיתני השמ' דרך לא מפסיק שביל מפסיק וניח' להו לומר דאפילו בשביל הרבים בעינן קבוע בין בימות החמה בין בימות הגשמים.

ספק ביאה טהור. פרשיה רש"י ז"ל במסכת פסחים (י,א) משום דתרי ספיקי נינהו ספק לא עאל ואם תמצ' לומר עאל אימר לא נגע ולא פירש בדברי חכמים כלום אלא שנראה מיכן דרבנן נמי תרי ספיקי חשבי לה ואף ע"פ כן מטמאין, וכן פירשו אחרים.

ואיכא למידק לה מההיא דגרסינן בפרק בתר' דעבודה זרה (ע,ב) גבי ההוא פולמוס' דפתח חביאתא טוב' ואתא עובד' קמיה דרבי יוחנן ושרנהו כמאן כר' אלעזר דאמר ספק ביאה טהור ואקשינן האי ספק ביאה ספק מגע הוא לא כיון דפתח חביאת' טובא אדעת' דממונ' פתוח כספק ספיק' דמו משמע דה"ק כיון דפתות חביאת' טוב' כספק ספיק' דמי ולא כספק ביאה ואפילו רבנן מודו.

ונראה לומר שבעלי הפי' הזה גורסין כמו שכתוב במקצת הנוסחאות כיון דפתו' חביאת' טוב' כספק ביאה דמי ולר' אלעזר טהור ולא לרבנן ואף על גב דתרי ספיקי נינהו ולא מחוור דבכל איסורין שבתורה תרי ספיקי וי"ל שהחמירו ביין נסך כמו שהחמירו בטהרות לאסור אפילו תרי ספק ספיק' מה שאין כן בשאר איסורין.

ולהאי פירוש' הא דאמרינן בפסחים ספק עאל ספק לא עאל היינו בקעה דהוי ספק ספיק' ומשום הכי מטהר ר' אלעזר מר' אלעזר נשמע הכא לרבנן דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דר' אלעזר אלא בטומאה דהילכת' גמירי לה אבל בשאר איסורי לא ותמיהא לי דהא איכא התם כמה ספיקי ספיקות לבדיקה כגון ספק חמץ ספק מצה דאם תמצ' לומר חמץ אימר אכלתיה ואתא עכבר ודאי שיורי משייר בפירורין אם כן לאו היינו בקעה דהתם תרי ספיקי ומשום הכי מטהר ר' אליעזר והכא חדא ספיק'.

והרב ר' שמואל ז"ל פירש דספק ביאה טהור משום דספק ספיק' חשי' ליה ר' אליעזר ורבנן סבר, חד ספיק' הוא ספק נגע ספק לא נגע ואינו נקר' ספק ספיק' אלא בכגון שאתה אומר אם תמצ' לומר נגע ספק שרץ ספק צפרדע ולפי פי' זה לא אמרו חכמיה ספיקו טמא אלא בחדא ספיק' וכן פרש"י ז"ל במסכת ע"ז, אלא שהוא אומר דבשדה המלאה טומאה עסקינן שאם נכנס ודאי נטמ', ור' אלעזר שמטהר גמר מסוטה אבל אי לאו הכי תרי ספיקי נינהו ולדברי הכל לקול' ולפי דברים הללו ההיא שמעת' דבמסכת עבודה זרה הכי גרסינן לה והכי פירוש' לא כיון דפתוח חביאת' טוב' אדעת' דממונ' אתו וכספק ספיק' דמו כלומר ספק ישראל הוא ספק נכרי ואם תמצ' לומר נכרי אימר כי חזא דחמר' הוא פירש ולא נגע, כך כתב שם רש"י ז"ל.

ולפי דעת זו דאמרינן דכל תרי ספיקי דכולי עלמ' טהור איכא לאותובי עלה אלא הא דתנן במסכת טהרות כל מקום שאתה יכול לרבות ספיקות וספק ספיקות ברשות היחיד טמא מני לא רבנן ולא רבי אליעזר ולדברי האומר דהכ' תרי ספיקי נינהו לדברי הכל כמו שכחבנו למעלה דאמר לך מני רבנן הוא אבל לרב רבי שמואל ז"ל דפירקין ולרש"י ז"ל דמסכת ע"ז קשי'.

ויש מי שמתרץ לדבריהם ומפרש התם דבכל מקום שאתה יכול לרבות עניני ספיקות כלומר בין ספק מגע בין ספק ביאה בין טומאה מהלכת בין עומדת וטוב' איכ' וקתני סיפ' דההיא נכנס למבוי וטומאה בחצר ספק נכנס ספק לה נכנם טומאה בבית ספק נכנס ספק לא נכנס אפילו נכנס ספק היה שם ואפילו היה שם ספק יש בה כשיעור וכו' הכי פירוש' טומאה בבית ספק נכנס שם ספק לא נכנס טמואה דחדא ספיק' היא לרבנן נכנס בודאי בבית ויש בה ספק שמא היה שם אפילו הכי טמא. ולא עוד אלא אפילו היה בבית אחד והיה שה בודאי טומאה אבל אינו יודע אם יש בה כשיעור אם לאו דלא איתחזק טומאה אפילו הכי טמא ומילי מילי קתני ולא זו אף זו קתני ולפי דעתי שאין הפירוש הזה כלום דקתני סיפ' ואפילו טמאה ספק נגע ספק לא נגע ואי דהאי פירוש' ודאי אדרבה עיקר ספק טומאה ברשות היחיד היא ובודאי טמאה כסוטה וריש' נמי קתני כל מקום שאתה יכול להרבות ספיקות וספק ספיקות ברשות היחיד טמא לא משמע הכי דהוי לי' למיתני כל הספיקות ברשות היחיד טמא.

ויש אומרין לא כדברי זה ולא כדברי זה, אלא מתני' דספק ביאה בין בספק ספיקא בין בחדא ספיק' איתא והאי דמטהר רבי אליעזר לא משום ספק םפיקא דגבי טומאה כל מקום שאתה יכול לרבות ספיקי ספיקות ברשות היחיד טמא אלא משום ספק ביאה לא דמי' לסוטה ומתניתין דטהרות דברי הכל.

ולפי כל הלשונות הללו שסוברין דרבי אלעזר אפי' בחד ספיק' מטהר קשי' הא דאמרי' בפסחים היינו בקעה משום דליכ' לדמויי טומאה לשאר איסורי דודאי בשאר איסורי חדא ספיק' אסור וקל הוא שהקלו בטומאה דהכי גמירי לה ומרבנן לא צריך לאיתויי ראיה דהא פשיט' דחדא ספיק' בשאר איסורי אסור, וכן נמי קשי' בההיא דמסכת עבודה זרה.

אלא יש לומר דטעמיה דרבי אליעזר במטהר בספק ביאה לאו משום דגמר מסוטה ודוק' בטהרות אלא משום הכי מטהר רבי אליעזר הואיל והדבר רחוק כיון שהוא במקום אחד והטומאה במקום אחד הילכך בשאר איסורים כן דכל דכן הוא אבל לענין ספק ספיק' דטומאה לא גמרינן שאר איסורין מינה דגבי טהרות החמיר יותר כדאמרינן גבי נדה במסכת נדה ביין נסך במסכת ע"ז (ע,ב).

ולפיכך נראה שבבל השדות נחלקו בין שהוא מלא טומאה בין שאינו כן ודכולהו מודו דחדא ספיק' הוא כמו שפירשנו למעלה לדברי חכמים וטעמו של ר' אליעזר מפני רחוק הדבר והא דאמרינן היינו בקעה לומר דר' אליעזר אפילו בטול לא צריך ומיהו נראה דדוקא לענין בטול איתמר בקעה אבל בדיקה כל היכ' דאיכ' למימר לא עאל לא צריך בדיקה כדמוכח' ההיא שמעת' בשני צבורין ושני בתים ובצבור אחד ושני בתים דוק ותשכח ואף על גב דתרי ספיקי נינה' גבי חמץ דאיכ' למימר אכלתיה סוגי' דשמעת' התם דאפילו בתרי ספיקי צריך בטול ואף על גב דאמרי' בעלמ' תרי ספיקי לקול' כיון דאפשר ליה לאפוקי נפשיה מספיקי בלא טרחא אצרכוה לבטוליה.

ולי נראה לענין הסוגי' ששם דהיינובקעה לגבי חמץ לקול' הביאוה, לומר דתלינן למימר לא עאל כספק טומאה ברשות הרבים דמודו בה רבנן לר' אליעזר דחזינ' התם בספק עיולי ואמרי' שאני אומר בספק דרבנן ומדמו חמץ התם לשני שבילין דהוא ספק טומאה ברשות הרבים אלא דכל היכ' דודאי עייל התם חמץ לא תלינן אכלתם ואפילו הוי ספק ספיק' דכיון שהוחזק כאן נעשה הבית שאינו בדוק דבדיקת חמץ מתחלתה על ספק תקנו אותה וזה כלל שצריך לפרט באותה שמועה אבל נכון וברור הוא.

ולפי פירוש זה אפשר לפרש בההיא שמעת' דפלמוס' שכולן היו נכרים ואף על פי כן לר' אליעזר מותר שהדבר רחוק הואיל ואדעת' דממונ' אתו וזהו פשוטה והצעה של אותה שמועה.

דף נו עמוד א

הא דאמרינן לענין שבת אבל פיסל' לא ורבא אמר אפי' פיסל'. נראה דדוקא לענין שבת כדאמרינן רשות שבת כרשות גיטין דמי אבל לנכסי הגר אין לך דבר שאינו קבוע ומפסיק ואע"ג דקילא הפסקה דגר מהפסקה דשבת בדאמרינן מפסיקין בנכסי הגר אבל שבת לא הני מילי לענין חצר וחצר דקביעי אבל פיסל' לא וכן כתב ר' אברהם בר' דוד ז"ל ומצינו הפסקות לפיאה כגון ניר וזרע אחרון אי הדעת נותנה שיפסקו לנכסי הגר אלא בדברים הקבועים ומחוברים וכן פיסל' ודאי אינה מפסקה לפיאה מדקתני ואנו מפסיקין, אבל הרב ר' משה סובר כל שמפסיק לפאה ולגיטין מפסיק בגר.

שעיר עמון ומואב. איכא לאקשויי הכא דהא אמרינן במסכת יבמות ובמסכת חגיגה עמון ומואב מעשרין מעשר עני בשביעית ואמרינן במסכת חגיגה מה טעם הרבה כרכיםכבשום עולי מצרים ולא כבשום עולי בבל והניחום כדי שיסמכו עליהם עניים בשביעית כלומר וקדושה ראשונה לא קדשה לעתיד לבא אלמא עולי מצרים כבשום וכן הוא אומר ודאי שהרי כבשו סיחון ועוג ועמון ומואב טיהרו בסיחון ולאו קושי' היא דהא לאו כולהו טיהרו בסיחון אלא מקצתן כמו שכתוב ביפתח מארנון עד היבוק אבל עיקר ארץ בני עמון סבבו אותה ולא התגרו בה ומפורש בתורה והם שישראל עתידין לכבש לעתיד לבא.

ואיכ' דגרסי לה הכי, עמון ומואב מעשרין מעשר עני בשביעית ובעינן מה טעם כלומר מפני מה אתה משנה מסדר השנים אי כבשום עולי מצרים לא ליעשר כלל והועיל ולא כבשום יעשרו כדינן מדבריהם מעשר שני וכי האי גונא אית' במס' ידים אמר לו אני לא שניתי מסדר השנים אתה משנה מסדר השנים עליך להביא ראיה.

והכי גרסינן התם, הרבה כרכים כבשום עולי מצרים ולא קדשום כדי שיסמוכו עליהם עניים בשביעית ואף עולי בבל לא כבשום ולא קדשום כדי שיסמכו עליהם עניים בשביעית כלומר ואף עמון ומואב שלא נכבשו מעשר עני נגזור עליהן מפני שקרובין לארץ ישראל כמי שעשו עולי מצרים ובבל שחששו שיסמכו עניים על הקרובות לארץ ישראל והיינו דמהדר ר' טרפון לר' אלעזר בן עזריה במסכת ידים אף עמון ומואב מעשרין מעשר עני בשביעית מפני שהן קרובות לארץ ישראל כלומר וסומכין עניי ישראל עליהן וליכ' בעיקר נוסחי.

והכי גרסינן בהדי' במסכת חגיגה (ג,ב) בעיקר נוסחי עתיקי מפני שקדושה ראשונה קדשה לשעתה ולא קדשה לעתיד לבא ומיהו אי הכי קשי' דאם כן סביר' ליה לר' אליעזר קדושה ראשונה קרשה לשעתה ולא קדשה לעתיד לבא דר' אליעזר קתני לה במסכת ידים ובמסכת חגיגה במעשה דר' יוסי שמהלך להקביל פני ר' אליעזר בלוד וכו' ובמסכת שבועות עסקי' דר' אלעזר סבר קדושה ראשונה קדשה לשעתה סבר וקדשה לעתיד לבא, וכתיבנ' לה התם בסייעת' דשמיא.

מתני': נמצאו שלשתן זוממין משלמין לו את הכל. הר"ר יוסף הלוי ז"ל אוקמ' בדרמזי רמוזי וכדאמרינן גבי עדות העד' שור מועד בבבא קמא ויש מי שאומר ואפילו בלא רמזי רמוזי מחייבי לשלומי משום דהני תרי כיתי קמאי ודאי ידעי דאיכ' כת שלישית דאי לא לא הוה האי גבר' מייתי להו לשלומי פירי אפומייהו דמסתברא דלא מייתי לאיניש חובת' לנפשיה כדאמרינן במציעא וכיון דאיהו מייתי להו ובהדיה אתו ודאי ידעי דאית ליה סהדי אחריני ולא גרע מרמיזא לפי' ומשלמין לו את הכל.

ומה שפירש הרב הלוי ז"ל בו, הן עדות אחת להזמ' אינו, אבל פירוש משנתנו כפירוש אותה שאמרו בבבא קמא גבי העדה שאם העידו שנים בראשונה ושנים בשנייה ושנים בשלישית הרי אלו שלש עדיות והן עדות (אחד) אחת להזמה לפיכך נמצאת כת ראשונה זוממת הרי כאן שתי עדיות והוא פטור והן פטורין אף כאן פי' משנתנו שהן עדות אחת שאין משלמין ממון עד שיזומו כולן.

אבל משיזומו כולן בודאי משלמין, שאם לא תאמר כן אף עדותן מעיקר' בטלה דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה ואי קשי' לך הגע עצמך שאם הוזמו מפיהן של אחי' אין מזומי' זו כבר הקשו אותה בגמר' ואמרו הזמה מעלמ' אתי לה כדמפורש בסנהדרין והרי שאמרו שנים מעידין אנו באיש פלוני שלוה מפלוני מנה בקנין או שלא הגיע זמן וחייבוהו ב"ד הלך והביא שנים והן קרובין לראשונים והעידו שפרע לו מנה ביום פלוני ונמצאו זוממין ודאי משלמין הגע עצמך שמפיהם של ראשונים הן משלמין שאלמלא כן לא היה מתחייב כלום בעדות אלו כיון שהן שתי עדיות חייבים וכן בשנים אומ' קדש פלוני ושנים אומרים בעל אחר כך הוא הדין ובתוספת' תני לה נמי הכי ביא אחי החזיק בפני שנים שנה ראשונה וכו' ואין צריך לפנים, ובגמר' הוא מפורש.

דף נו עמוד ב

גמר': אלא למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה. קשי' ליה לרבינו הגדול ז"ל מאי שנא גבי חזקה דלא ממעטי ליה רבנן משום חצי דבר ומאי שנא גבי שתי שערות דממטטי ליה משום חצי דבר ופרי' גבי חזקה כל כת וכת עדות היא למילתיה כגון לאהדורי פירי אפומיה דתרתי כיתי בדלא אתי' כת שלישית ולפיכך עדותן עדות ומצטרפי אהדדי אבל לגבי שתי שערות כת אחת לאו עדות היא כלל בדלא אתי' כת שניה.

ואי קשי' לך הא דתנן במסכת גיטין האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שני כיתי עדים שנים שיאמרו בפנינו אמרה ושנים שיאמרו בפנינו קבל וקרע היכי מצטרפי אהדדי והא עדות דבפנינו אמרה לו לאו עדות הוא דעבדינן ביה מעשה בדלא אתי' כת שניה דקבל וקרע ואיכ' למימר דעדות דבפנינו אמרה לו עדות בפני עצמו הוא ולא צריכי לאיצטרופי דלא מסהדי כלל בגירושיה ובגיטה אלא דחזו דאיתת' שויתיה להאי גבר' שלוחה ומעתה יכול לקבל גיטה שהרי היא שלוחה ואינן צריכין להצטרף כלל וכי תימ' כת שניה אמאי מצטרפת עם ראשונה כבר אמרו בגמ' בפרק מרובה דאפילו לר' עקיבא לא בעינן בעדות אחרונה דבר בפני עצמו ומודה בעדי גניבה ובעידי טביחה דמצטרפי ואע"ג דעידי טביחה צריכי לעידי גניבה כיון שאין עידי גניבה צריכין לעידי טביחה עדות היא ומיהו בקמיית' בעי דתהוי עדות למידי ואפילו לדברי חכמים.

אבל לרש"י זכרונו לברכה יש בה פי' יותר מחוור, דגבי קטנה היינו טעמ' דלא מצטרפי משום דכל כת וכת אקטנה קא מסהדי ובאומר אני קטנה ראיתיך שאין אחת מהן מעידה לא בגדולתה ולא התחלת גדולתה שאף הקטנה שבקטנות אפשר שיהא לה שערה אחת וכשאתה מעמידה על אותה חזקה אכתי קטנה הי' שאם לא נולד שום דבר אחד אפילו עומדת בשער הזה כל ימיה קטנה היא אבל גבי חזקה כל אחד ואחד מעידה שהוא מוחזק בה כאדם המחזיק בשלו שמאחר שהוא טוען אני לקחתיה ואין אנו צריכין אלא שיהא אוכלה כאדם האוכל את שלו ואלו מעידין כן אף על פי שאנו צריכין עדות אחרים מפני שאנו חוששין שמא יצאת מרשותו ולא עמדה בחזקתו אלא אותה שנה מכל מקום אם תעמידנה בחזקתה בעדות זו שלו היא נמצאת עדות זו התחלת עדות שניה שהרי העידו שראו אותה ברשותו של זה ולא יצאה מרשותו בפניהם ושלו היא אם לא נולד שם דבר אחר שתצ' מרשותו הילכך עדות שתיהן בדבר אחד הוא וזהו שכתב במקצת הנוסחאות הני אמרי אכתי קטנה היא והני אמרי אכתי קטנה היא.

דף נז עמוד א

הא דתנן אלו דברים שאין להם חזקה ואלו דברים שיש להם חזקה. בחזקת שלש שנים היא ובבא בטענה שזו גוף קרקע הוא ואין לשתיקה חזקה אלא בנזקין כגון שעושה בתוך שלו אבל משתמש בשל חברו טענה בעי והרב ר' יוסף הלוי ז"ל פירשה בחזקה שאין עמה טענה ואינה צריכה שלש שנים וכן דרך המשנה דומי' דמרזב וזיז וחלון והטעם דהכ' בחצר השותפין עסקינן שהם יכולין למחות זה על זה שלא להשתמש בחצר בתשמישין קבועין הללו וכששתק מחל לא שיקנה זה בחצר כלום אלא אם באין לחלוק שניהם שוין כבתחלה אלא שכל זמן שחצר בשותף הוא עושה בהם תשמישין הללו שהחזי' בהם ומעכב על חברו מלעשותם, וכן נראה דעת הגאונים ז"ל.

דף נז עמוד ב

הא מני ר' אלעזר היא. פי' הא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר וכו' ואוקימנ' לפלוגתייהו בבבא קמא ביש ברירה ובאין ברירה דרבנן סברי אין ברירה ולפיכך אסור דוית' אסור במודר הנאה ור' אליעזר בן יעקב סבר יש ברירה זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו.

ואיכ' דקשי' ליה דהכ' משמע דלכולי עלמ' דבאחריני דלאו שותפי קפדי אינשי והתם במסכת נדרים תנן אין בין מודר הנאה מחברו למודר הימנו מאכל אלא דריסת הרגל וכלים שאין עושין בהן אוכל נפש ואקשי' עלה בגמ' דריסת הרגל והא לא קפדי אינשי ואמרינן הא מני רבי אלעזר היא דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה ואית נמי במסכת מגילה אלמא אפילו באחרי' דלאו שותפי לא קפדי אינשי אדריסת הרגל.

אומר רבינו תם ז"ל דהתם בבקעה עסקי' ולא קפדי אדריסת הרגל דבקעה אבל דחצר קפדי ואי אמרת התם מנא ליה דבבקעה עסקינן אמר הרב ז"ל משום דאי בחצר דהוה ליה דבר שכיוצ' משכירין ואסור אפילו במודר מאכל כדאית' התם בנדרים והך דיוק' ליתה דהא סוס לרכוב עליו ונזמים וטבעת דבר שאין כיוצ' בהן משכירין קרי ליה התם ומותר דתנן אין בין המודר הנאה מחברו למודר הימנו מאכל אלא דריסת הרגל וכלים שאין עושין בהן אוכל נפש וכו' עד ומשאילו חלוק נוחים וטבעות ובגמ' נמי סוס לרכוב עליו שרו ליה וכל שכן דריסת הרגל אפילו דחצר דהוה ליה דבר שאין כיוצ' בו משכירין הואיל דאין משכירין לכך.

ואיכ' מ"ד דשאני התם בנזמים וטבעות דאיהו משאילן ואינו מקפיד עליהן הואיל ואין כיוצ' בהן משכירין ומותר אבל חצר כיון דלאו איהו קא משאיל ליה אלא הוא מאיליו נכנס שם קפדי אינשי בהא אף ע"פ שאין כיוצ' בו משכירין הילכך הא דאמרינן והא לא קפיד אינשי בבקעה הוא אי נמי לשון דריסת הרגל משמע בכל מקום ואפילו בבקעה כדברי רבינו תם ז"ל ונראה לפרש דמעיקר' דקס"ד דקפדי לאו ליכנס בלבד דהיינו דריסת הרגל אלא ליכנוס ולעמוד שזו דומי' דהעמד' בהמה דמתניתין אבל דריסת הרגל בלבד לא קפדי אינשי ומיהו השת' דאוקימנא למתני' כר' אליעזר דאמר ויתור אסור אפילו ויתור דלאו שותפין אלא ויתור דכולי עלמ' מותרי ליה אהדדי אפילו ליכנס נמי אסור למאן דלית ליה ברירה תו איכא למידק הא דתנן במתני' דמעמיד תנור וכירים וריחים וגדול תרנגולין אין להם חזקה דאלמא שותפין כי האי גונא לא קפדי אהדדי והא תנן בהדיא בנדרים ושניהם אסורין להעמיד שם ריחים ותנור ולגדל תרנגולין וכי תימ' משום דויתור אסור במודר הנאה לרבי אליעזר בן יעקב דאמר יש ברירה אמאי אסור ואיכא למימר כיון שמגדל בכל החצר אין אומרים ברירה בכאן וכן בתנור ורחים שתשמישם כל החצר הוא ואין (לה) [לומר] בה ברירה.

ואחרים הקשו בה מההוא דאמרי' במס' ביצה גבי בור של שני שותפין דאמרינן כרגלי מי שנתמלאו לו ובעינן בגמ' והתנן השותפיו שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר ופריק שאני הכא דמר מדידיה קא ממלא ומר מדידיה קא ממלא אלמא אפילו במשתמש בכולו אמר רבי אליעזר בן יעקב דיש ברירה ולאו מילתא היא שהשותפין יכולין למחות זה על זה על תנור וריחים וגדול תרנגולים וכיון שיכולין למחות זה על זה אם העמידו שם הרי נהנה משל חברו ואפילו ויתור אסור ואין לומר בזה יש ברירה מאחר שהוא משתמש בכל החצר ויכולין למחות זה בזה אבל גבי בור אין יכולין למחות זה בזה מלדלות ממנו מים וכיון שזהו דרך תשמישן יש בו ברירה ומתניתין נמי דייקא דקתני אין לו חזקה אלמא יכולין למחות זה בזה דאי לא פשיט' דאין להם חזקה.

ויש מפרשים דהעמדת תנור וריחים ויתור הוא בשותפין מן הסתם אלא שאם הקפידו מעכבין זה על זה כדאמרינן בסמוך וכיון דמן הדין מעכבין אסור ואפילו למ"ד דאית ליה ברירה דלאו כל כמיניה דפליג לנפשיה ומיחד ליה מקום לתשמיש וממעט לחבריה מילוס' של חצר אבל בבור כך היא חלוקתן מן הדין וזה הלשון מחוור מן הראשון שאין העמדת תנור תשמיש כל החצר אלא שהוא קבוע.

בכל שותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכבישה. פירשו בה בירושלמי בפרק קמא דמכלתין אמר רבי מתניה הדה אמרה במקום שהנשים מכבסות אבל במקום שהאנשים מכבסין לא והדה דתימר בארבע אמות דנפשיה אבל בד' אמות דחברי' מצי מימתי בידים והדה דתימר שלא במקום מדרון אבל במקום מדרון אפילו בתוך ד' אמות דנפשיה מצי מימחי בידים דאמר אשתפיך גו דידך והוא אתי גו דידי.

דף נח עמוד א

הא דציין רבי בנאה מערתיה דאדם הראשון ודאברהם אבינו. איכא מאן דקשיא ליה דהא אין קברי עו"ג מטמאין באהל ואמאי מסיים מערת' דבני נח, ויש מתרצית דכי אמרינן אין קברי עו"ג מטמאין באהל הני מילי אחר הדבר אבל קודם הדבר כלומר לאותן נכרים שכבר מתו קודם מתן תורה מטמאין הן באהל שאף הן היו קרוין אדם, דתניא בספרי או בקבר וזה קבר שלפני הדבר.

ואינו מכוון אצלי, דלגבי נגיעה תניא ומאהל אימעיט, וכן פרש"י ז"ל במסכת נזיר ובגמרא נמי מוכח ולא ידעתי למה ציין אלא מפני כבודם שהרי קיימו וקבלו עליהם תורה או שמא לר היה סובר כרבי שמעון בן יוחאי אע"פ שהלכה כמותו ורבינו תם ז"ל היה אומר דהלכתא כרבנן דאמרינן קברי עו"ג מטמאין באהל, וכתבתי' במסכת יבמות בסייעתא דשמיא.

דף נט עמוד א

אמר רבי זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות. פירש ר"ת ז"ל דאחלון המצרי קאי אבל הצורי בין כך ובין כך יש לו חזקה וכן כחב רב יוסף הלוי זכרונו לברכה וגמר' ודאי אפיסק' דחלון המצרי קא מייתי לה ולא מהדרי פיסק' דסיפא ולצורי יש לו חזקה.

והרב רבי אברהם בר' דוד זכרונו לברכה השיב שתי תשובות בדבר דאי אחלון המצרי קאי כיון דבמתניתין קתני אין לו חזקה ה"ל למימר למעלה מד' אמות א"נ לא שנו אלא למעלה מד' אמות ועוד תנא דמתניתין גופיה כיון דבתר היזק ראיה קא אזיל ודינא דהיזק ראיה קתני ה"ל לאשמועינן בלמטה מד' אמות דאית ביה היזק ראיה.

ולי אין תשובות הללו (כלומר) [כלום], דהאי דלא קאמר לא שנו אלא למעלה וכו' משום דעיקר מימריה דרבי זירא לאשמועינן למעלה אין יכול למחות דפליג רבי עליה דאלעא ותנא דהאי מתני' לאו בתר היזק ראיה אהדר אלא דברים שיש להם חזקה ושאין להם קתני ודומיא דזיז ומזחילה וסולם מצרי וצורי קתני נמי לחלון ואי למטה כולן יש להם חזקה אבל הרב הנזכר ז"ל פירשה דאחלון צורי קאי,אבל מצרי בין כך ובין כך אין לו חזקה.

וכן פי' ה"ר אברהם אב ב"ד ז"ל, והוסיף בתשובה ואמר שזו שאמרו ולאורה אפילו כל שהוא הוי חזקה דוקא למטה דומיא דמתניתין דעלה קאי שמואל אבל למעלה אין לו חזקה מדלא קאמר אפילו כל שהוא ואפילו למעלה ואף חלון חסורי העשוי לאורה נמי אין לו חזקה למעלה מד' שלא הוסיף שמואל אלא שאפילו כל שהוא למטה יש לה חזקה ולומר שאין לחלק לאורה בין קטנה לגדולה אבל למעלה אפילו הצורי אין לו חזקה לעולם שאין לחלק בהן בין צורי למצרי בלאורה והיינונמי דלא אשמעינן שמואל רבותא דחלון העשוי לאורה בלמעלה ורבינו חננאל ז"ל נמי פירשה להא דר' זירא בחלון צורית וכתב בהא דשמואל הכי ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה פירוש תלון העשוי ליכנס ממנו אור במקום אפל לא בעינן חלון צורית אלא אפילו כל שהוא יש לו חזקה נראה שהוא מסכים לדברי הרב אב בית דין ז"ל ואע"פ שאין לו חזקה הני מילי שאינו נמנע מלבנות כנגדה אבל אם אמר לו סתם אותה מפני היזק ראיה אין שומעין לו שכבר החזיק וכן כתב הרב אב בית דין זכרונו לברכה בתשובתם וזו כדברי האומר היזק ראיה יש לו חזקה.

ונמצא בירושלמי במסכת יבמות פרק מצות חליצה רב אבא בעא קמי רבי אמי מהו לפתוח חלון המצרית לחצר השותפין למעלה מד' אמות א"ל כי כן אמרין יסתתם אויר' דעלמא באנפוי א"ר נסה כינן אמרינן מן תבעי מעבר ביתיה כמין שובך לאשמעינן ליה ונראה שזהו אותו מעשה שהזכירו כאן דבע' מיניה רב אסי מר' אבא בר ממל ודייני בר' אלעאי אלא שהחליפוהו שם קצת ולמדנו שבחלון המצרי נאמרו דברים ולגמרא דידן נמי ר' אסי לא סבר לה כר' אלעאי ולא בעי נמי לאיפלוגי עליה ושדריה לקמיה דר' אבא ולירושל' רבי אסי הכי סבר דלא כר' אלעאי ולהכי תמה עליה בר' אבא וכי יסתתם האויר בפניו שלא יראה כלל וי"א בניחות' ובכל מקום שנא' כינן אמרין בירושל' בלשון אתמהא נאמר.

ויש לבעל הדין לחלוק ולומר דשמעתין בחלון הצורי וקיימא לן למעלה מד' אמות יכול למחות משום דילמא מייתי שרשיפ' וקא דוי ביה לפיכך שאל רבי בא בירושל' אם יכול לומר כן בחלון המצרי וא"ל כינן אמרינן יסתתם אוירא דעלמא באנפוי כלומר וכי יסתתם אויר העולם בפניו שאפילו חלון המצרית לא יכול לפתוח למעלה מד' אמות וה"נ סבר ר' נסה שאין זה אלא כעושה ביתו כמין שובך שאין אדם עשוי שיעלה לחור שבבית בשרשיפ' ודוקא חלון המצרית למעלה אבל חלון המצרית למטה ודאי מעכב אפילו לוה הפי' אלא שהרב ר' שמואל זכרונו לברכה אמר חלון המצרית בין למעלה בין למטה אין לו חזקה וגם אין יכול שכן למחות, ואינו נכון.

נקטינן השתא להאי פירושא דחלון המצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה ולמעלה אין יכול למחות אבל למטה יכול למחות חלון הצורי למטה יש לו חזקה למעלה אין לו חזקה וזה וזה יכול למחות ואם עשוי לאורה למטה אפילו כל שהוא יש לו חזקה למעלה אפילו הצורי אין לו חזקה.

וכתיבנא להא אליבא דרבוותא זכרונם נברכה, אבל תמיהי אית ביה, דהיכא אפשר דחלון הצורי אין לו חזקה משום שהוא למעלה מד' והא מלתא קבועה היא טובא וכל לאורה נמי מלתא דקביעת' היא בכל ענין ועוד דפסק' דגמרא אמצרי קאי הירוש' נמי בודאי כן הוא מוכיח.

ולכולהו פירושי לעולם אין אומרין לו לבעל החלון לסתום מכיון שהחזיק בין למעלה בין למטה בין צורית בין מצרית וכן דעת הרב רבי משה הספרדי ז"ל והוא מפרש השמועה בחלון המצרית כדברי רבו הרב רבי יוסף ז"ל.

והחלון זה ששנינו הוא כעין ששנינו באהלות לזון את עיניו לדבר עם חברו ולתשמיש וחלון העשוי לאורה הוא שאינו עשוי לכך כגון שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים או שהבית צריך לאורה ואפילו כל שהוא יש להן חזקה.

ומצאתי בירו' (ג,י) היו חמשה פתחים זה לפנים מזה שיעור כלם מלא מקדח ודאי מסייע למאן דאמרינן בנאי חלון שהוא פתוח לאסטו לא נעשית אלא להכנס את האורה מכיון שאין לו חזקה אין מביא את הטומאה וזה פירושו ברור אבל למדנו מכאן ששיעור חלון העשוי לאורה לענין חזקה כשיעורו לטומאה ואע"פ שאמרו כל שהוא פחות מכאן אין זה חלון.

והרב רבי שמואל ז"ל פירש דחלון העשוי לאורה היינו שאין לו אורה ממקום אחר אלא מכאן ועליו סמכו חכמי נרבונ' והרב אב בית דין ז"ל אבל הירוש' אינו נראה כן וכן לענין הטומאה כתב הרב רבי משה ז"ל חלון העשוי לאורה הוא שאין עליו תקרה אלא גלוי הוא לשמש וכך שנויה שם חלון שהי' לאויר שיעורו מלא מקדח בנה בית חוצה לה שיעורה בפותח טפח וכו'.

זימנין דמותבת שרשיפ' וקיימ' וקא חזית בי. ואיכ' דמקשי מאי שנא הכ' דחיישינן ומאי שנא גבי חצר דתנן למעלה מארבע אין מחייבין אותו לבנותו טעמ' דמלת' דלא עביד איניש לאותובי שרשיפ' בחצר ועוד דבחצר חברו רואהו ומתירא ממנו אבל בביתו אין חברו רואהו ואינו מתירא ממנו הרב אב ב"ד ז"ל. וכן מה שאמרו מהדרנא אפאי ותלינא ואידך זמנין דבעיתת לכך הוצרך לזה הטעם מפני שהיא רואה אותו ומתירא שלא להביט בו והואיל ואינו עשוי להשתמש אלא שעה אחת יכול זה להסתכל בו שיחזיר פניו וכן פירש הרב רבי שמואל זכרונו לברכה שהוא נתפש עליו כגנב אם יסתכל בחצרו ולפיכך הוצרכו לומר זמנין דבעיתת ועל כרחך תביט בי אבל במקום המוצנע או שתשמישו תדיר בכל ענין מעכב שמא יסתכל בו לדעת.

הא דתנן במתני' חלון הצורי יש לו חוקה. לאו בשיש בהן היזק ראיה ולומר שאינו יכול למחות בידו לסלק הזיקו מאחר שהחזיק אלא חזקה שאינו יכול לבנות כננדן ולהאפיל עליו קאמרינן שאע"פ שאינו עשוי לאורה כיון שיש לו ממנו אורה לא כל הימנו להאפיל עליו ובשאין בהם היזק ראיה עסקינן.

והרב רבי אפרים ז"ל פירש כיון שאינו עשוי לאורה אינו מרחיק כדי שלא יאפיל אלא שביק ליה רווח' כי היכי דעייל ביה אוירא ואין דבריו נכוחים שאע"פ שאינו עשוי לכך כיון שהוא נהנה לאורו אינו בדין להאפיל ועוד שהוא דן אותם בדין חדש שלא הוזכר בגמרא הרחק חלון משום אויר.

וכן הא דאמרינן למטה מד' אמות יש לו חזקה לומר שאם החזיק בה אין חברו יכול לבנות כנגדו עד שירחיק כדין ויכול למחות כשבא זה לפתוח שם חלון יכול למחות אע"פ שאין בו היזק ראיה משום דא"ל מחזקת עלי ואתה מצריכני להרחיק שלא לבנות כנגדך ונמצ' מזיקומעכשיו בפתיחת חלונות וממעט רשותו וכל שכן אם יש בו היזק ראיה שהוא יכול למחות בו.

למעלה מד' אמות אין לו חזקה, שאין בו היזק ראיה כשיבא חברו למחר יכול לבנות כנגדו בסמוך לפי' אינו יכול למחות כלום לעולם אינו יכול למחות ואפילו היה בו היזק ראיה אבל אם אין בו היזק ראיה כגון שהוא פתוח לבקעה או בענין אחר פשיט' שאינו יכול למחות צריכ' למימר ור' אילעאי אמר יכול למתות משום היזק ראיה. וכן הא דתנן הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות בבעל חצר בשאין בו היזק ראיה עסקינן שאין בעל החצר יכול לבנות תחתיו אבל בעל הגג על בעל החצר כלומר אם יש בו היזק ראיה לעולם אין לו חזקה שכל דבר שיש בו היזק ראיה כגון חלונות וכל שכיוצא בהן אין לו חזקה כקוטרא ובית הכסא דמו. כך השיב רבינו הגדול בתשובותיו ולפי דעתו ההו' דאת' לקמיה דר' ישמעאל וא"ל רבי חייא דלא הוו חזקה לעולם קאמר ליה.

וא"ת הכי מנא ליה לרב נחמן דר' ישמעאל סבר לאלתר לא הוי חזקה דלמא לעולם אימ' לך לאלתר לא הוי חזקה וכי הוה מעשה לאחר זמן מרובה היה ואפילו הכי ר' חייא לית ליה חזקה איכ' למימר כיון דר' ישמעאל לא בעא מניה סהדי כמה ימים יש שפתח ואמר סתם החזקת משמע לאלתר ור' חייא נמי דא"ל יגעת ופתחת יגע וסתם משמע דלעולם אין לו חזקה.

ומפורש בירוש' (ג,י) הפותח חלון בחצר חברו במעמד חברו יכול לומר לו יגעת ופתחת בשמאל יגע וסתום בימי' הגע עצמך שהיה שם יכול למימר בעינ' הוינ' תלעי הגע עצמך שהיה מושיט לי צרורות יכול למימר מגתך הוינ' באהין גברא ושמעת מינה שאין להם חזקה שאלו היה חזקה להיזק ראיה לעולם כיון שהו' פתוח במעמד חברו והו' מושיט לו צרורות מיד נתקיימ' חזקתי כדאמרינן אי דלי צנא דפירי לאלתר הוי חזקה וכו' ואמרינן נמי והא אית לי סהדי דאת' וסייע בגוד' בהדאי וכיון שלא נתקיימה חזקה בכך לא מקיימא ליה חזק' לעולם היכ' שיש שם היזק ראיה כדעת רבינו הגדול ז"ל ומסתב' כותיה שאני או' קטורת ובית הכסא לפי שהן נזקין בגוף אין להם חזקה לא אמרו חזקה בנזקין אלא בנכסי ממון דאמת המים וסיד וסלעים והשרוין עמהם שאין נזקן אלא בכותלו של חברו אדם מוחל על כותלו אפילו יפיל אותו ממש אבל קוטרא ובית הכסא שהוא עצמו ניזוק ומצטער בהם אין להם חזקה.

וזה טעמו של רב יוסף בקורקור שהאסטניסין ואניני הדעת מצטערין ונזוקין הן בכך והוא הדין וכל שכן בהיזק ראיה דנזקי אדם באדם הוא אי משום עין רעה אי משום לישנ' ביש' אי משום צניעות' ועוד מי ידע במה מטי ליה דלמחול ועוד דאפילו מחל הניזק כיון דודאי אסור הוא למזיק היזיקו בראיה ולהסתכל בו לדעת ואין אדם יכול ליזהר בכך לעמוד כל היום בעצימת עינים על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחט' תדיר וזה טעמם של נאונים שדנו ברבוי הדרך אין לו חזקה מפני שהוא צער בגוף כענין ששנינו איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאין דאמר סבור הייתי לחובל ועכשיו איני יכול כמו שאמרנו בירוש' וכתיבנ' לה בדוכת' לעיל ומסתברא בחלון שאין לו חזקה כגון מצרי או למטלה מכיון שאינו צריך הוא לסתמה אע"פ שאין לו מכנגדו כדי שלא יאפיל אבל מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה אם יש לו שאם אתה מתיר לו היזק ראיה אתה מצריכו לסתמו ולא יהא אלא בבאים שניהן לבנות בבת אחת אינו בדין שנתי' לזה היזק ראיה שגירי הוא וכיון שאינו מצרי להרחיק אין לו למחות בידו לומר סתום או אזיק אותו בגיראי, וראיתי למקצת המחברים האחרונים שטעו בזה.

והוי יודע שחזקת החלונות והזיזין וכל שכיוצא בהן מדבר שאינו לזלא נזק ואינו גזל גוף קרקע כגון סמיכת הקירות ורפת וזבל וסיד וכל נזקיפרקי' דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפ' ושופכי אינה חזקת שלש שנים אלא מכי מבריר הזיקה ושתק מחל שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנין מזדהר איניש בשטר הלכך כל החזקות המתקיימות בלא טענה כגון אלו אין צריך שלש שנים אע"פ שאמרו דלאלתר לא הוי חזקה וכן קבלנו מן הגאונים ומרבני ספרד האחרונים ז"ל וזהו שאמרו בהאי כשורא דמטללת' דעד תלתין יומין הויא חזקה כלומר שלא יסלקנה משם כל זמן שכותל זה קיים אבל נפל אין לו במקום כלום ואין לו לחזור ולסמוך עליה ואין חזקה זו צריכה טענה וכבר כתבתי זה למעלה בתחלת המשנה ושלא כדברי הרב רבי שמואל ז"ל שכתב כל הני יש להן חזקה דמתניתין בחזקה שלש שנים.

והא דתנן (ס,א) לא יפחת אדם לחצר השותפים פתח כנגד פתח ופירש הרב רבי שמואל ז"ל אלא משהו ירחיק זה שלא כנגד זה וטעמו של הרב ז"ל משום דאע"ג דכי מרחיק משהו חזו ליה כיון שאינו רואהו כדרך תשמישו תדיר אינו יכול לעכב עליו לפי שאינו יכול לומר לו שלא תסתכל בי לדעת משום דא"ל אי בעינ' לאיסתכולי בך יכול אני לעמוד בחצר ולהסתכל בך ולפיכך אינו יכול למחות בו שהרי אין כאן רבוי היזק אבל לחצר חברו לעולם ירחיק עד שלא יהא יכול לראות בו כלל ומה שאמרו זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף ופרש"י ז"ל ושוב לא יראנו להדיא גגין שאינן עשוין כ"כ לתשמיש כיון שהרחיק ברוב הגג אינו יכול לכופו ביותר דא"ל לתשמישת' לא עבידי כולי האי כי משתמשת אשתמש מהאי גיס' ואנא נמי משתמשנ' מאידך גיס'. והוצרכתי לכתוב זה מפני שהטעה מקצת התלמידים, והרב אב בית דין ז"ל פירש מעדיף עד שלא יראו זה את זה כלל כפי רחוק הגגין ואורכן, ועיקר.

ושנו בתוספתא (ב,ה) איזהו חלון הצורית כל שראשו של איש יכול ליכנס בתוכה דברי ר"מ ובלבד שתהא לה מלבן או צורת פתח וכן היה ר' מאיר אומ' לא יפתח אדם פתח על גבי פתחו של חברו חלון על גבי חלונו של חברו פתח על גבי חלונו של חברו וחלון על גבי פחתו של חברו וחכמים מתירים ובלבד שירחיק ד' אמות ולא נתברר אם הרחקה זו מזה כנגד זה או היא מלמעלן כדקתני על גבי וכענין ששנינו החלונות מלמעלן ד' אמות.

דף נט עמוד ב

מתניתין: לקח בית בחצר אחר לא יפתחנו לחצר השותפין. ראיתי לפרשה בפירוש מבואר על דעת רבינו הגדול ז"ל כפי שפירשה בתשובותיו ומקצתה בהלכות ועדיין מערערין על דבריו הוי יודע דמעיקרא קס"ד בגמרא לפרוכי מתני' הכי לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר אחרת אע"פ שיש לו בה שתוף מתמת בית אחר שנמצאו לו עכשיו שני בתים פתוחים ויש לו בה שני בתים ותחלה בית אחת ופתח אחד בלבד היה לו בה ויכולין השותפין לומר לו עכשיו אתה נוטל שמנה בחצר ומתחלה לא היה דינך ליטול אלא ארבע וכן אם רוצה לבנות עלייה על גבי ביתו ולעשות לו סולם ופתח בחצר השותפין ולא יפתחנה כלל לתוך ביתו יכולות לעכב עליו מפני שדינ' של עלייהו כגון זו ליטול ד' אמות.

אלא אם רצה בונה חדר לפנים מביתו, פירוש למאי דקס"ד השת' היה צריך לומר שחדר זה הוא כעין אותו חדר ששנינו בהמוכר את הבית שהוא דומה ליציע ואע"פ שיהא לו פתת בחצר אינן יכולין לעכב עליו מפני שאין דינו אלא כיציע שאינו נוטל ד' אמות בחצר כמו ששנו בתוספת' היציע והדות והעלי' אין להם ד' אמות ובונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו וכיון שהיא פתוחה לתוך ביתו אין לה ד' אמות בחצר שיכול הוא לפרק נשאו ולהכניסו בפחתו של בית וכן הדרך ואע"פ שיש לה פתח לעלייה בחצר שכך הוא. דרך כל העליות אין השותפין מעכבין אותו מפני שאין לה ד' אמות בחצר מפני הטעם שאמרנו ועליה שנינו בתוספת' שאין לה ד' אמות כך יש לפרש משנתנו גם יש לה פנים אחרות לפיכך שאלו בגמרא מאי טעמ' והשיבו לא משום חלוקה דחצר דאי הכי מאי איריא לקח בית אפילו בביתו נמי אלא מפני שמרבע עליהן את הדרך כלו' שהיום או מחר ישכירנו לאחרים או מעכשיו יושב אכסניי' הרבה בביתו כיון שיש לו פתח אחר בחצר ולא יכנסו דרך ביתו מה שלא היה יכול לעשות מקודם לכן והדרך מתרבה עליהן ואפילו היכא דליכא משום הלוקה דחצר כגון דהוו ליה בביתו שני פתחים ורוצה לסתום אחד מהם א"נ דהוה ליה לדידיה בר תמני ומשוי להו השת' תרי בר ארבעי חד לביתו וחד לבית שלקח א"ה מעכבין עליו משום רבוי הדרך והקשו אי הכי סיפא דקתני ואם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו זה לא מדבה עליהן את הדרך שכיון שיש לעליה פתח וחצר יכולין השוכרין ליכנס דרך אותו פתח ועשוי הוא להשכיר כיון שאין צריכין להכנס דרך ביתו של זה וכן חדר נמי קשי' ליה דאי כעין יציע פשיטא ועוד דכיון דקשיא ליה מתניתין לא מרחיק בחדר לחפוקי מסתמיה ודעת המקשה היה שטעם משנתנו מפני ד' אמות של חצר כפי מה שפירשנו.

ומפרקינן מאי חדר, שחלק חדרו לשנים כלומר חדר זו אין לו פתח בחצר השותפין ולא לחצר שלו שפתוח לזה החצר של שותפין אלא פתחו בתוך הבית הוא ואין לו פתח במקום אחר והיינו שחלק ביתו לשנים ועשה מאחד מהן חדר.

וה"ה ללוקח מאחר בית לפנים מביתו ופתחו לתוך ביתו ולא עשה לו פתת בחצר השותפין וסתם הפתח שהיה לו באותה חצר אחרת שהכל בכלל חלק חדרו לשנים ומאי עליה אפתח בלומד שאין פתח בחצר כלל אלא דרך ארובה עולין לה וכיון שאין נכנסין בה אלא דרך הבית אינו עשוי להשביר לאחרים שיעברו דרך עליו ואין השותפין יכולין למחות בידו, זהו פירוש השמועה שפירש רבינו הגדול ז"ל.

וכך מצאתיה בתוספתא. יש לו גג ברשות הרבים ומבקש לבנות על גביו עליה לפותחה לחצר השותפין יכולין לעכב על ידיו מפני שמרבה עליהן את הדרך כיצד הוא עושה עושה לו לול ופותחה לתוך ביתו ע"כ וזה מפורש כמו שפירשנו שאם רצה לפותחה בתוך ביתו ויעשה לו לול שיעלה לה דרך ביתו בלא שיפתח לה פתח לחצר השותפין עושה.

ועוד תניא בתוספתא (ב"מ יא,ח) בנה בית לפנים מביתו וקנה גינה לפנים מגינתו (או) [אין] לו בחצר אלא ד' אמות בלבד חלק בית לפנים מביתו וגנה לפנים מגנתו אין לו בחצר אלא ד' אמות ולא יפתחם לחצר השותפין אבל פותחם לתוך שלו פירוש קנה בית בחצר אחרת או גנה אחרת לפנים משלו אין לו בחצר אלא ד' אמות כיון שהן פתוחות לתוך שלו לפיכך לא יפתח להן פתח בחצר השותפין אבל פותחין לתוך שלו כלומר לביתו הפתוח לחצר השותפין שאין בזה דין רבוי הדרך, ותו לא מידי.

דף ס עמוד א

הא דאמרינן אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, משום דא"ל סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני רשות הרבים בשהן נמוכין וסמוכין לקרקע קאמר ולא כדברי הרב רבי שמואל ז"ל שאמר רוכבי סוסים וגמלים רואין בתוך חלונותיך שהרי אמרו בהדיא בפרק קמא בשני בתים בשני צידי רשות הרבים דלא מצי למימר ליה סוף סוף הוא בעינן לאצטנועי מבני רשות הרבים משום דא"ל בני רשות הרבים ביממא חזו ליה בליליא לא חזו לי וכולה מילתא בדאיתא התם כ"ש דיכול למימר ליה בני ר"ה כי לא רכבי גמלי לא חזו לי.

אלא הכא בדחזו ליה בין רוכבין בין מהלכין כי מעייני וכי לא מעייני ביממא ובליליא כגון שהיה פתחו נמוך וחלונו נמוכה וכל שהוא קטן ואין אדם נכנס ויוצ' בו נקרא חלון בכל מקום ומשכחת לה כגון שהיה רשות הרבים גבוה ואין זה צריך לפנים.

הערות

1. מלשון ריעותא