חידושי הרשב"א על הש"ס/בבא בתרא/פרק ג/דף מא - ס

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: תוספות | רש"י | רשב"ם | רי"ף | רא"ש | מאירי | מרדכי | רמב"ן | רשב"א | ריטב"א | תוספות רי"ד | יד רמ"ה | ר' גרשום | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע

על ש"ס: חידושי הרשב"א | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף מא עמוד א

האי עובדא דרב ענן אהדר גודא בארעא דחבריה:    יש מי שפירשה כאידך עובדא דרב כהנא דעייל תרתי או תלת אוניאתא בארעא דחבריה, ולומר דרב ענן נמי אעייל גודא בארעא דחבריה ופש ליה מארעא דחבריה מגודא ולגאו, ואתא לקמיה דרב נחמן וקא טעין דלבתר דחזא דפש ליה מארעא דחבריה זביניה מחבריה לההוא טופינא, ומהימן, דהא אית ליה סהדי דאחזיק באפיה ולא מיחה, ואמר ליה רב נחמן דלא מהימן, דאי משום דהחזיק באנפיה לאו חזקה היא, דלית הלכתא כרבי יהודה ורבי ישמעאל. וכגון דהוו ליה לחבריה סהדי דאהדרה לגודא בארעיה, הא לאו הכי רב ענן מהימן, מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם.

הדר אמר רב ענן נהי דלא מהימנת לי דזבינא לי מיניה, מכל מקום הא אית ליה סהדי דאתא וסייע בהדאי והוה ליה כמאן דאזיל גבאי ואמר לי חזק וקני, ואמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הוא, דכי היכי דטעי איהו ואהדרה שלא לדעת הם הכי נמי חבריה לא ידע:    שמעינן מינה דטעמא דלא ידע חבריה, הא ידע קנה רב ענן. ואם תאמר אם כן מאי שנא מהא דגרסינן בירושלמי (פ"ג ה"י) תני תמן הפותח חלון בחצר חברו במעמד חברו רבי אומר פותח בשמאל וסותם בימין, הגע עצמך שהיה עומד שם יכיל למימר ליה בעינא הוינא לעיילך, היה מושיט לו צרורות יכיל למימר ליה מגחך הוינא בההוא גברא. וי"ל דהכא בשעמל חברו בעשיית הכותל יותר מרב ענן, ובכי הא מוכחא מילתא דמדעתיה יהיב. ולי נראה דשאני הכא דמחצה על שניהם הוטלה לבנותה ואין אדם משחק בחברו ומפסיד את שלו להוציא הוצאת בנין הכותל להפסד שיבנה ויסתור משום גיחוך.

עוד יש מקשים, דאפילו כי אהדריה מדעת חבריה דרב ענן, מאי הוי, מכל מקום חזקת רב ענן שלא מדעתו היתה, דסבור היה רב ענן דבשלו הוא בונה, והוה ליה כאותה שאמרו ביבמות פרק רבן גמליאל (יב, ב) למה הדבר דומה לעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הוא דלא קני. ותירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה, ומסתברא דלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה חברו, והילכך אלו היה מכיר בו חברו הוה ליה כמאן דאמר ליה לך חזק וקני, והא אחזיק קודם שחזר בו. ומכל מקום לעיקר הפירוש יש קצת גמגום, שלא מצינו מתנה בלשון מחילה, והוה ליה למימר והא יהיב לי דאתא וסייע בהדאי בגודא.

והנכון מה שראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל, דיש מי שפירש, דרב ענן לא כנס לתוך חברו אלא מקום הכותל בלבד, והיה מקום שהיה על שניהם לגדרו, כגון גנה וכיוצא בה, והלה רוצה שיחזירו כותל למקומו, ואמר לו רב ענן אף על פי שהיה לי לגדור מתחלה כדי שלא אזיקך בהיזק ראיה, כיון שגדרת בתוך שלך החזקתי לי באותו היזק ואין עליך להחזיק כותלים למקומן, ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקת מחילה, דלית הלכתא כרבי ישמעאל וכל שכן כרבי יהודה דמתניתין.

ואם תאמר היכי קאמר הכא רב נחמן דמחילה בטעות לא הויא מחילה, והא איתמר המוכר פירות דקל לחברו אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו, ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכל לא מפקינן מיניה, ודייקינן מינה בפרק איזהו נשך (ב"מ סו, ב) גמרא הלוהו על שדהו דרב נחמן סבר דמחילה בטעות הויא מחילה, ואקשינן התם מדידיה לדידיה דאמר גבי הלוהו על שדהו השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי דאלמא מחילה בטעות לא הויא מחילה, ופריקו התם זביני הכא הלואה, ופרש"י ז"ל שם הכא הלואה ומשום דאיכא רבית לא הויא מחילה אבל הכא זביני והויא מחילה, ואם כן הכא דזביני הוא אמאי אמר דלא הויא מחילה, ומיהו לגירסתו של רבינו תם ז"ל אינו קשה, דרבינו תם ז"ל גריס שם זביני שאני, כלומר מוכר פירות דקל אפילו ידע דיכול לחזור בלא היה חוזר בו, דאומדן דעתא הוא דרוצה הוא להעמיד מקחו, אבל בהלואה ושאר כל מילי דאי ידע לא הוה מחיל, מחילה בטעות לא הויא מחילה. וכבר כתבתיה שם במציעא. והרמב"ן ז"ל תירץ, דהא למה הדבר דומה לאונאה דאמרינן התם לא ידע דליחול, הילכך אין כאן מחילה, והכא נמי כיון שלא היה יודע דבארעיה אהדר גודא ליכא מחילה, אבל גבי פירי דאסמכתא איהו ידע דהאי מידיה זבניה ניהליה והוא מוחל אלא שלא היה יודע שיוכל לחזור בו הילכך איכא מחילה, ואף על גב דבטעות לענין דינא הויא מחילה.

דף מא עמוד ב

אמר ליה אי אית לך סהדי דדר ביה ההוא אפילו חד יומא מוקימנא ליה בידך:    ומשמע דאפילו אמר לה האי קמאי דידי דר ביה חד יומא לא מהימן, דהא אמר רב חזיתיה לדעתי דחביבי דאי אמר ליה קמאי דידי זבנא מינך מהימן, הא קמאי דידי דר בה לא מהימן, דאם איתא, לימא רב הכין, דהא בהא שקלינן. וטעמא דמלתא, משום דקא סבר רבי חייא דאם איתא דזבנה סתמא דמילתא מיחזו הוו חזו ליה אינשי דדר ביה או דאכיל לה חד יומא מיהא, וכל דלא מייתי ראיה חזקה דלא זבינה ליה, הילכך כי אמר האי קמאי דידי דר בה ולית ליה סהדי, קלישא טענתיה, ולא טענינן ליה דמאן דזבנה ניהלי זבינה ליה מיניה דמרי דארעא, ואף על גב דאית ליה מגו, דהא אי בעי אמר קמאי דידי זבינא מינך ומהימן, והיינו דאמר ליה רב אמאי קא חיישת דלא ניטעון ליה להאי, אי משום דלית ליה סהדי ואי דזבינא סהדי הוו ליה דדר ביה, וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה, ושמא זה בלילה לקח ודר ומכר מיד, ולא קבלה מיניה רבי חייא אף על גב דקא מודה דאי אמר ליה קמאי דידי זבנה מהימן, ולעולם אין טוענין לו עד שיביא עדים שדר בה הראשון חד יומא.

ויש מי שאומר דכשם שאין טוענין ללוקח ולא ליורש עד שנדע שמי שמכרה או שהורישה להם היה יכול למכור ולהוריש, כלומר שדרו בה חד יומא, כך אין מחזיקין את היורש ואת הלוקח ביורש ולוקח עד שיביאו ראיה שהוא לוקח או שהוא יורש, כלומר, שאף על פי שהביא ראיה שאותו שהוא טוען שבא הוא מחמתו דר בה חד יומא, אכתי צריך הוא להביא ראיה שהוא יורשו או שהוא לקחה ממנו, הא לאו הכי אין אנו טוענין בשבילו, דטוענין ללוקח וטוענין ליורש אמרו, כלומר למי שהוא ידוע שהוא לוקח או יורש, ולא כל האומר אני לקחתיה או ירשתיה מאמינין לטעון בשבילם, עד שיטענו הם לעצמם.

ואם תאמר אם כן מאי קא מייתי ראיה רבא לרבי חייא ממתניתין דקתני הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא צריך הא ראיה צריך, וקא פריש ראיה דדר ביה קמא חד יומא, דילמא מאי ראיה ראיה שהוא יורש קאמר. תירצו משם הראב"ד ז"ל דהא ליתה, דהא קתני הבא מחמת ירושה, דמשמע שהוא יורש בודאי.

והרמב"ן ז"ל חלוק עליהם בדין זה, דהמחזיק במטלטלים יוכיח שאף על פי שיש עדים לזה שהוא שלו וזה טוען מפלוני לקחתים נאמן, וטוענין לו אתה מכרתם לראשון שמכרן לזה, וכן מבואר בפרק גוזל ומאכיל (ב"ק קיד, ב), וגם זה שהחזיק שני חזקה כיוצא בו, ואינו דומה להא דבעינן סהדי דדר ביה חד יומא, דהתם משום דמיחזי כשקרא הוא וכדאמרינן, אבל הכא מכיון דאחזיק אדרבה מיחזי דלוקח הוא בודאי, ותדע דהא אמר רב וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה, אלמא בכל דבר שאדם עשוי בהן נאמן, ומדרב נשמע לרבי חייא, והרי עשוי הוא זה להיות לוקח בה כיון שהחזיק, עד כאן.

הא דאיבעיא להו נראה בו מאי ואמר אביי היא היא רבא אמר עביד אינש דסייר ארעא אע"ג דלא זבין:    פירוש שאדם עשוי להיות מודד ומדקדק בקרקע שהוא רוצה לקנות לראות מה היא ארכה מה היא רחבה ואם טובה ואם רזה קודם שיקנה. וקיימא לן כרב ונראה בו אינה ראיה. ונראה לי דאם נרה הרי הוא בחזקת שלקחה, שאין אדם עשוי לפרנס את הקרקע אלא אם כן לקחה, וכל שנרה הראשון והחזיק בה הלוקח שלש שנים הרי זו חזקה, ואף על פי שלא כנס הראשון מפירותיה כלום, שהרי התחיל הראשון להחזיק וזה בא אחריו ומכחו וגמר חזקתו. כנ"ל.

דף מב עמוד א

הא דאקשינן והא רב ושמואל דאמרי מלוה על פה אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות:    איכא למידק, וכי טעמייהו בהא משום קלא, והא אמרינן ולא מן היורשין, וקלא ליורשין מאי קא עביד, אלא טעמא התם משום דקא סברי דשעבודא לאו דאורייתא, ודבר תורה אפילו בשטר אינה גובה, ומה טעם אמרו בשטר גובה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. וי"ל דהכי קאמר, אם איתא דקלא אית להו לעדים הוה להו לתקוני למיגבי אפילו על מלוה על פה, כדתקינו במלוה בשטר, כיון דהכא והכא אית לה קלא.

מאן דיזיף בצנעא יזיף אבל מאן דזבין בפרהסיא זבין:    כתב ר"ח ז"ל, דמתנה עבידי אינשי דיהבי מתנה בצינעא. ונראה מדבריו שהנותן שדהו בעדים וקבל עליו אחריות אינו גובה מנכסים משועבדים. ואני תמה במה שכתב כאן וזה לשונו: וקיימא לן בהא כרב, אם הם מתנה בשטר מצטרפין בלא שטר אין מצטרפים, דעבדי אינשי דיהבי מתנה בצנעא, עד כאן. ונראה מדבריו, דמוכר אפילו בעדים מצטרפים דלוקח אפילו בעדים יש לו קול אפילו לגבי חזקה. וזה תמה, חדא דשלשה לקוחות אמרינן ועלה אמר רב וכולן בשטר, ובמוכר שדהו בעדים דגובה מנכסים משועבדים קאמרינן טעמא משום דלקוחות אפסידו אנפשיהו, משום דאית לה קלא קצת ויגיעו לדבר ברור על ידי חקירה, וכי אקשינן לרב מיניה לדידיה דעדים לית להו קלא והא אמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משעובדים, עלה הוא דפרקינן מלוה אזביני קא רמית, וצריך עיון בדברי הרב ז"ל שהוא רב מובהק.

הא דאקשינן למימרא דלוקח אית ליה קלא ורמינהי אכלה בפני האב שנה וכו':    פירש הראב"ד ז"ל, דאכתי אדרב מקשה, דאמר המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, משום דבפרהסיא זבין, אם כן בפני לוקח שנה אמאי הויא חזקה, ואפילו לא מכרה אלא בעדים מחאה גדולה היא. ונראה שהזקיקו לרב ז"ל לפרש כן, מפני שהוצרך אביי לאוקמה במוכר שדותיו סתם, דאלמא לא אשכח לה פתרי אלא בהכין, ואי אברייתא דאכלה האב שנה והבן שנה ולוקח שנה קא פריך, ומברייתא לברייתא, אמאי דחיק אביי נפשיה כולי האי, לימא הא בשטר הא בעדים.

ואף על פי כן אין פירושו מחוור בעיני, דאם כן למה הביא אותה ברייתא ראשונה ואחריה הקשה למימרא דלוקח אית לה קלא, והפסיק בין דברי רב לקושיא זו בהבאת אותה ברייתא. אלא ודאי לא על רב בלבד הקשה כאן, אלא אף מברייתא לברייתא קא מקשה, דאלו התם קתני אכלה לוקח שנה הרי זו חזקה, אלמא לוקח אית ליה קלא, ואלו הכא קתני בפני לוקח שנה הרי זו חזקה, אלמא לוקח לית ליה קלא.

ואם תאמר מכל מקום הרי היה יכול להקשות מהא דבפני לוקח שנה לרב, וכיון שהתחיל להקשות על רב, למה נסתלק מרב לקושיות אחרות מברייתא לברייתא. נראה לי מפני ששתי ברייתות אלו לא שתים הן אלא רישא וסופא הן, וכן שנויה בתוספתא כאן בפ' תחלתו כל שאינו עושה פירות תדיר, ולפיכך לא הקשה ממנו לרב עד שנדע שאינה משובשת, דהא משמע דסופא דרישא פליגא ארישא דסופא, וכשתרץ אביי והעמידה במוכר שדותיו סתם, שוב אין להקשות ממנה לרב, דתירוצו שלא אביי עולה לכאן ולכאן.

ובזה גם כן עלה לנו תירוץ למה שאמרנו מפני מה לא העמיד אביי סופא בלוקח בעדים, דודאי רישא וסופא בחד גונא מתניאן, דאי לא ליפלוג וליתני בדידה, ואי סופא בעדים ובלא שטר, רישא נמי בעדים ובלא שטר, ואם כן למה הויא חזקה, ואם רישא בשטר אף סופא בשטר ולמה לא תהיה מחאה, ועל כרחנו לא מצא בה אביי תירוץ אלא במוכר שדותיו סתם, ובין ברישא בין בסופא במוכר שדותיו סתם הוא, ואפילו הכי ברישא הרי זו חזקה, דכל שמכר בשטר קלא אית ליה, ואף על פי שלא מכר לו זה בפירוש, מכל מקום כיון שיצא קול שהראשון מכר לזה שדותיו והרי לוקח זה אוכל זה כמו שאוכל כל שדותיו האחרים, היה לו לבעל השדה לדעת כי מכח קנייתו הוא אוכל ובא, אבל בסופא כל שהוא אוכל שדהו ולא ערער עליו אדם, מימר אמר שאר שדות מכר לו ולא זה, שאין זה בכלל שדותיו, שכבר מכרן לו.

ומכל מקום לדידי קשיא לי אשמעתין, מאי קא מקשה ממחאה לחזקה, דמחאה לא צריכא קלא דשטרא, דהא לכולי עלמא מחאה בפני שנים או בפני שלשה ואף על פי שלא כתב, ובהא לא אשכחן מאן דפליג. וכי תימא הני מילי מחאה מפורשת דעלמא, אבל מחאה שעל ידי מכירה לא, אנן אדרבה איפכא אמרינן דאין לך מחאה גדולה מזו, וטעמא רבא איכא, דאילו במחאה דעלמא אף על גב דאמר למחר תבענא ליה בדינא, אכתי לא נפיק שפיר מלישנא בישא, שמא לבזותו נתכוון וחמחזיקו בגזלן בעיני השומעין שהוא מראה בעצמו שיעמידנו בדין עליו, אבל כאן שעושה מעשה ומוכרה, ודאי אין לך מחאה גדולה מזו, ומכאן למוכר אפילו בעדים שלא תעלה לו למחזיק חזקה, וכל שכן לדידן דקיימא לן דמחאה שלא בפניו ובפני שנים, דסהדותא בעי, וכדפסק רבא משמיה דרב נחמן דלאו גלויי מילתא בעינן.

ונראה לי שהמקשה הזה אינו אלא כשואל, מפני שאמרנו דמחאה אינה צריכה בפניו וכן אינה צריכה קול גדול כקולו של שטר אלא פרסום בפני שנים למאן דאמר בפני שנים או בפני שלשה למאן דאמר בפני שלשה, והרי כאן דאפילו מיחה בשטר אינה מחאה. ובדין הוה דליקשי מהא לעיל למאן דאמר מחאה שלא בפניו הויא מחאה ובפני שנים, אבל למאן דאמר בפני שלשה לא קשיא כולי האי, דאפשר דשטרא לית ליה קלא ואינו אלא כמוחה בפני שנים, ואף על פי שיש כאן שלשה, לוקח ושני עדים, אפשר שנעשה שטר שלא בפני לוקח, וכאותה ששנינו כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו, ולפיכך הקדים כאן תחלה להקשות מרישא לסופא ומסופא לרישא, דמרישא משמע דלוקח אית ליה קלא ובשטר, כדרב דאמר שלשה לקוחות מצטרפין וכולן בשטר, ואם איתא דלוקח אית ליה קלא אין לך מחאה גדולה מזו, ותיקשי סופא לרישא, וכן למאן דאמר מחאה שלא בפניו הויא מחאה בין בשנים בין בשלשה, ובפירוקיה דאביי סלקא פירוקא לכולהו. כנ"ל.

ומכל מקום נראה לי דאפילו מוכר בעדים אין לך מחאה גדולה מזו, ואיפשר דאפילו למאן דאמר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, הכא מודה, דטעמא התם משום דמימר אמר מחזיק כל שאינו מוחה בפני בוש הוא לשקר בפני, אבל מוכר ודאי מחאה גדולה היא לכולי עלמא, ומעשה (לעיל ל, ב) דההוא דאמר הא נקיטא לי שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שנין כולי עלמא מודו ביה.

הא דתניא אכלה האב שנה והבן שנים:    יש מפרשים דוקא בנו גדול, דומיא דאכלה בפני הבן שתים דההיא על כרחין בבנו גדול הוא, דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל, ורישא בגדול אבל בקטן לא, דקטן לאו בר מחויי ביה הוא, דהא לאו בר איזדהורי בשטרא הוא, והילכך כל שאינו בר מחאה אין לו חזקה, דחזקה מכח מחאה קא אתיא, והויא לה כמי שהוא בשכוני בראי ובמקום חירום שאי איפשר לו למחות.

והרמב"ן ז"ל כתב, דאפילו בקטן עלתה לו חזקה, דריע ליה טענת מערער, דהוה ליה למחויי ולא ישתוק, וקטן נמי לאו בר אזדהורי טפי משלש בשטריה. ולי נראה עוד לחזק טענת זו, דכל שהוא יכול למחות ולירד בשדהו אינו מניחו יותר, דטעמא דתלת שנים מזדהר בשטריה מיגד אגיד בטעמא דתלת שנין קפיד, וכמו שכתבתי שם, והכא אף על פי שהוא קטן הרי מקבלין עדים שלא בפניו בכל כי האי ונזקקין לו, וכדאמרינן בכולהו אין נזקקין לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזיקין, וכדאמרינן נמי ריש פרק הגוזל (ב"ק קיב ב) גבי עובדא דבר חמוה דרבי ירמיה, אמר רב חמא בריה דרב יוסף אמר רב הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו ואמר שלי הוא, אין אומרים נמתין עד שיגדיל, אלא מוציאין מידו, ולכשיגדיל אם יעשה לו עדים יביא עדיו ונראה, ואף על פי שאמרו שם דדוקא בדלא קיימא בחזקה דאבוה אבל קיימא בחזקה דאבוה לא, הכא נמי כל שלא אכלה אבוה תלת שנין לא קיימא בחזקתיה, אלא בחזקת דמרא קמא.

דף מב עמוד ב

רבינא אמר הא והא דנחית לכולה:    כתב ר"ח ז"ל ואפירושא דידיה סמכינן, ואמרינן הא דנחית לכולה ואית בה דין חלוקה מחזיקין זה בזה בין בכולה בין בחציה, ואי לית בה דין חלוקה כיורד ברשות דמי ולית ליה חזקה, לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. נראה שר"ח ז"ל פירשה לצדדין: נוטל השותף האחד בשבח שהשביח זה בכתפיו ובעמל ידיו, ונוטל זה היורד בה ונטעה בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, וזה לשון הרב ז"ל: חולק השותף האחר במה שיגע זה והשביח בגופו ובכתפיו בשדה השותפות ואף על פי שהוא לא טרח כלום, וכן אם נטע שדה שאינה עשויה ליטע והוציא הוצאות אין יכול שותפו למחות על ידו ולומר לו לא הייתי רוצה ליטע דהא אינה ראויה ליטע, אלא כשם שנוטל בשבח כן משלם בהוצאה, דקא חשיב כיורד ברשות ליטע אפילו בשדה שאינה עשויה ליטע. עד כאן. ורבי שמעון ז"ל ושאר המפרשים ז"ל לא פירשו כן.

דף מג עמוד א

הא דאקשינן מעידים זה על זה אמאי נוגעין בעדותן הן:    קשיא לי לשון נוגעין בעדותן דקאמר, דהכא בעלי דבר הן ומעיד לעצמו הוא ואינו נוגע בעדות. ויש לי לומר דאורחא דתלמודא הוא דמרגיש בתירוץ שיכול לתרץ המתרץ דהיינו שמסתלק ממנה ונותנה לחבירו, ולפיכך מקשה ואזיל בלשון נוגע בעדות, וכדמקשה לבסוף והלא מעמידה בפני בעל חובו. כנ"ל.

הא במאי עסקינן דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו:    והוה מצי למימר כגון שנתנה לו במתנה ממש, אלא להגדיל תורה ולהאדיר, ולאשמועינן דאפילו בכותב לו דין ודברים אין לי על שדה זו אי קנו מידו קנה, דלא מדין ודברים בלבד קנו מידו אלא מגופה של קרקע קנו מידו, וכדמפרש בהדיא בריש פרק הכותב.

אלא אחריות דנפשיה:    כלומר, אחריות בעל חובו לבד. וקשה לי דאכתי נוגע בעדות הוא, דניחא ליה דתיקום בידיה דלגביה בעל חוב דידיה, כי היכי דלא ליקריוה לוה רשע ולא ישלם. ואי משום דקביל ליה נמי אחריות דנפשיה להאי, בהא דלא איכפת ליה, דאמר ליה ומאי איפסדתיך. וי"ל דכל שאינו יכול לשלם מה שקבל על עצמו רשע מיקרי, וכל שכן להכניס עצמו בזה לכתחלה. כנ"ל.

עוד קשה לי אכתי ניחוש לקנוניא, דהא בעלמא חיישינן שמא זה מסתלק כדי שיעיד, ויחזור ויחלוק עמו בקרקע או בכספים. ונראה דכל שאין לו בו עכשו כלום נסתלקה נגיעתו ואין אנו חוששין לו, שאם אתה אומר כן ניחוש לכל העדים שמא שכורין הן. ומכאן נראה לי גם כן כי מה שאמרו למטה במכיר בה שהיא בת חמורו, לאו דוקא במודה קודם לכן ובפני עדים שהוא מכיר שהיא בת חמורו, כמו שפירש רבינו ז"ל אלא אפילו במכיר בה עכשיו, שאין חוששין שהוא מודה לרמאות, אלא הודאתו הודאה גמורה היא, ואינו דומה לפוטרו עכשו מן האחריות כדי שיעיד לו, דהתם הרי אנו רואין שהוא פוטרו עכשו ממה שהיה חייב כדי שיעיד לו, אבל כאן אינו פוטרו, אלא מודה לו שלא נתחייב לו באחריות גזילה בזו מעולם. כנ"ל.

ואמאי ליסתלקו בי תרי מנייהו ולידייניהו:    בעדותן, וכן נמי תלתא מנייהו, להיותן דיינין וכשאין להן נמי קרובין בעיר, דאם כן אכתי נוגעין בעדותן הן לקרוביהן. ואיכא למידק, וכי מסתלקין מאי הוי, והא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ואפילו בדיני ממונות, וכדאמרינן בפרק יש נוחלין (קכח, א) בהיה יודע לו בעדות עד שלא נעשה לו חתנו או שהיה קרוב ונתרחק.

וכתב הראב"ד ז"ל וז"ל: כי בעינן הכי, הני מילי בפסלות דגופא או בפסלות דקורבא, אבל הכא משום חשדא דנוגעין בעדותן, וכי תסלק חשדא כשרין בין לעדות בין לדין. עד כאן.

ולשון אחר פירשו, דגבי ממון לא מיקרי תחלתו בפסלות, דכיון דמטי ליה הנאה מיניה לאו בר עדות הוא כלל, והשתא הוא דאחיל עליה שם עד, והוה ליה תחלתו וסופו בכשרות, דההיא שעתא לאו עד הוא כלל, דאין אדם מעיד לעצמו, ודמיא לההיא דאמרינן במסכת מכות (ו, א) אלא מעתה רובע יציל הורג יציל במקימי דבר הכתוב מדבר והני לאו עדים נינהו, אבל בפסול אחר עדים פסולין מיקרו.

והרמב"ן ז"ל תירץ, שלא נאמר תחלתו בפסלות אלא במי שהיה קרוב ונתרחק או פסול הגוף אחר, שהרי זה מעיד למי שהיה קרובו בשעת ראיה, אבל כאן, שעכשו נסתלק מממון זה, אין זה מעיד לקרובו ולא למי שהיה קרובו בשעת ראיה, שהרי ממון אחרים הוא ולא שלו, ולאחרים הוא מעיד, כללו של דבר, אין אדם מעיד לאותו שהיה פסול לו בשעת ראיה, אבל היה פסול לזה בשעת ראיה, מעיד באותו עדות לאחרים, שהרי תחתיו כשר הוא אצלם, וזה הטעם מספיק למי שהיה יודע עדות לקרובו ונסתלק אותו קרוב מאותו ממון שהוא כשר. עד כאן.

וזה הלשון היה הגון לי יותר, משום דללשון ראשון קשיא לי דלממונו עד הוא, ואינו דומה לעדות שבגופו כרוצח ורובע, וכדמשמע מהא דאמרינן בפרק קמא דסנהדרין (ס, ב) אמר רב יוסף פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להורגו, לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת ידך עם רשע אל תשת להיות עד וכו', רבה אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים את עצמו רשע, בעי רבא פלוני רבע שורי מהו, מי אמרינן אדם קרוב אצל ממונו או לא, בתר דבעיא הדר פשטא אדם קרוב אצל עצמו אמרינן, אצל ממונו לא אמרינן, אלמא לגבי ממונו נמי עד הוא, והדרה קושיא לדוכתה. ועוד, למה אמר כאן ליסתלקו בתרי מנייהו ולידינוה, אפילו בלא סילוק נמי, דהא בפלוני רבעו לרצונו דלא חשבינן ליה כעד לגבי נפשיה הוא ואחר מצטרפין להרגו ומקיימין עיקר העדות לגבי האחר, והכא נמי אפילו בלא סילוק נקבל עדותן ונדון לאחרים ולא להן, ועוד אם היו להן קרובים לא יועיל סילוקן של הקרובים, שכבר נפלה עדותן בתחלתה, ובגרים עסקינן שאין להם שום פסול בעדות באותה העיר. אלא שזו אינה קושיא כל כך, דמשום דברייתא סתמא תניא וכללא קא כייל אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, קא פסיק ותני אין מביאין, ואמאי, זימנין דמשכחת לה בסילוק, וכשאין להם שום קרובים.

ודברי הרמב"ן ז"ל נוחין לי יותר, אלא שאף לפירושו קשה לי הא דגרסינן בירושלמי וכתבו הרב אלפסי ז"ל בהלכות בפרק ראשון של מסכת סוכות כתב כל נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה ופסולין לזה רבי יוחנן אמר פסול וריש לקיש אמר כשר, עד כאן, ואם איתא, למה פסול לשני, יסתלק הקרוב ולידיינוה לרחוק על פי אלו. ושמא אין הכי נמי, ולא עדות בטילה אמרו אלא פסול. ואף על פי שאמר שם אמר רבי אלעזר מתניתין מסייעא ליה לרבי יוחנן מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה אף שלשה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה, לאו לדמוינהו לגמרי קאמר, דהכא עדות בטלה לגמרי ואלו התם לא בטלה, אלא שכל שלא נסתלק הקרוב אין מעידין לרחוק, אלא דכי היכי דתניא כשנמצא אחד מהם קרוב עדותן בטלה אין אומרים נקיים העדות בכשרים, אף כאן אין אומרים נקיים עדותן לכשר. כנ"ל.

הא דאמרינן ליסתלקו בתרי מנייהו, פירושו, אם יסתלקו ומוחלין את חלקם אין לשאר בני עירם אלא כפי חלקם, וחלקן של אלו נמחל אצל היורשים. ואם מסתלקים ונותנים את חלקם לבני עירם, הכל לבני העיר, כענין שאמר בשותפין.

דף מג עמוד ב

רישא משכחת לה בראובן שגזל משמעון:    כלומר, ששמעון הוציא קול שראובן גזלה ממנו, שאפילו על פי עצמו נעשה נוגע בעדות וחוששין.

דאמר ידענא דלאו דיהודה היא:    מהכא שמעינן דכל שהוא בע[י]נינו נוגע בעדות מחמת ממון, ובא להעיד, אין דוחין אותו מיד לומר נוגע בעדות הוא ואין שומעין לו בין לזכותו בין לחובתו כנגיעת עדות דקורבא, אלא שומעין דברו, ואם יש בעדותו לפי ראות הדיינין שום נגיעת עדות להנאתו אין מקבלין ממנו ואם לאו מקבלין ממנו.

ובההיא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקה מיהודה:    איכא למידק, היכי מקשה הכין בהדיא, והא איכא אנפי טובוא דמפיק ליה מלוי ולא מצי מפיק לה מיהודה, כגון דעידי שמעון קרובים ליהודה ורחוקים ללוי, אי נמי כגון ששמעון מצטרף עם אחר לפסול עידיו של יהודה. אי נמי שיש עידי אבות ליהודה ולא לשמעון אלא שיש לו עדים שראובן גזלה ממנו. וי"ל דבעיא בעלמא היא דקא בעי, כי היכי לפרושה.

הא דאמרינן דאמר השני נוחל לי והראשון קשה ממני:    פירש ר"ח ז"ל שיהודא גברא אלמא ולוי אדם נוח, ומיהו לאו דוקא בדידעינן באלמותה דיהודה ונייחא דלוי, אלא דמיחש הוא דחיישינן דילמא הא נייח ליה והאי קשה ממנו, דלנגוע עדות כל דאפשר למיחש חיישינן.

ואמור רבנן ארעא היכא דקיימא יקום:    קשה לי, דהכא משמע טעמא דאמור רבנן ארעא היכא דקיימא קום, הא לאו הכי, אלא תהדר דינא וכל דאלים גבר, לא חשבינן ליה נוגע בעדות, וכי משום השני נח לי חשבת ליה כנוגע בעדות, והשתא דלא ידע אי האי גבר מיניה, ומהאי מפיק לה בר בסהדי ואינו יורד עמו (ל)לחייו, לא חשבת לה נוגע בעדות, ויש לך זה נוח וזה קשה יותר מזה, ויש לי לומר דלאלומיה לנגיעתו נקטיה להאי טעמא, כלומר אפיל כי הדר דינא לכל דאלים גבר איכא למיחש, ואף על גב דשמא איהו גבר, כל שכן דאמור רבנן דלא הדרא ליה מעולם דהיכא דקיימא תיקום.

ור"ח ז"ל פירש, ארעא היכא דקיימא תיקום, ואי מטיא לידא דיהודה לא מצי שמעון לאפוקא מיהודה בהני סהדי דמפיק לה מלוי, ומשום הכי מסעיד שמעון דלאו דיהודה היא ומתוקמא בידא דלוי, ומייתי שמעון סהדי דהאי ארעא דיליה הוא וראובן גזלה מיניה, ומפיק לה מלוי ומחזיק בה, ובתר הכי, אפילו מייתי יהודה סהדי דהאי ארעא דיליה, אמור רבנן ארעא היכא דקיימא תיקום. עד כאן. וזה נכון. דהאי טעמא איצטריך כי היי דתיקום בידא דשמעון לבתר דמפיק לה מלוי.

דף מד עמוד א

הא דאקשינן ולוקמה בגזלן:    וכן הא דאקשינן בסמוך ולוקמה ביורש, לאו אאוקמתא דרב ששת קא מקשה, דהא ברייתא ליכא לאוקומה לא בגזלן גופיה ולא ביורשו, דהא מכר קתני, אלא אברייתא גופא קא מהדר לברורי למה ליה לתנא דלמתניה במוכר ולא אוקמיה לדיניה בגזלן גופיה או ביורש דידיה.

ולוקמה ביורש:    כלומר, ולאחר יאוש, וכמאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי, דהא איכא יאוש ושנוי רשות, וכשלא הניח להם אחריות נכסים. ואף על גב דאמרינן (ב"ק קיא, ב) הניח להם פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה וכל דבר המסוים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם, התם כשעשה תשובה, כדאיתא בפרק איזהו נשך (ב"מ סב, א).

דף מד עמוד ב

עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו:    וכדמפרש טעמא דאית ליה קלא, הילכך אפילו עשאו אפותיקי בעדים גובה ממנו.

שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו:    ואפילו עשאו אפותיקי בשטר, דאף על גב דמלוה בשטר אית ליה קלא, שעבוד הנכסים לית ליה קלא אם עשאן אפותיקי אם לאו, דאם איתא דכשעשאו אפותיקי בשטר גובה ממנו, אם כן הכא לא יעיד דילמא אפותיקי עשאו בשטר. ומיהו מן היורשין הוא גובה, ואף על פי שאמרו מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי, היינו טעמא דמלוא לא סמכינן עלייהו כל דנפלי קמי יתמי, אבל הכא דקבלם באפותיקי עלייהו סמיך וגובה מהם. ותדע דהא אפילו מן הלקוחות היה גובה, אלא דלית ליה קלא, וכל דלית ליה קלא חששו לתקנת הלקוחות, ולגבי יורשים קלא לא מעלה ולא מוריד. ולא עוד אלא אפילו פירש לו מקרקעי ומטלטלי, מסתברא לי דגובה מן היורשים, ומשום טעמא דאמרן. והללו שכותבין מטלטלי ומקרקעי אהנו למגבי מנייהו מן היורשין מן הדין ושלא מתקנת הגאונים ז"ל.

ואמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטר:    הקשה הרמב"ן ז"ל, למה הצריך רב חסדא לומר כן. ותירץ משום דנכסים ערבין הן, כדאמרינן (לקמן קעד, א) נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ליה, וערבות אסמכתא היא, וכדאמרינן בשלהי פרק גט פשוט (קעג, ב), אלא דגמר ומשתעבד משום ההיא הנאה דקא מהימן ליה, ועיקר שעבודיה דמלוה על מקרקעי הוא, וכי שעבד ליה מטלטלי הוה ליה כמאן דאמר ליה אי לא אפרע ולא משכחת מקרקעי איתפרע אדעתיה דשוי עיקר שעבודה אפילו אמטלטלי, והילכך גבי, וכיון שכן אם אמר לו מעכשו קני, דכל דכתב מעכשו לית ביה משום אסמכתא, כדאיתא בפרק איזהו נשך (סו, ב), ואין טעם זה מספיק כל הצריך לפי דעתי, דאם כן אפילו מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא, וכדקיימא לן בדינא דכתובה דאינה גובה אפילו מיניה דידיה כממטלטלי, דמטלטלין לכתובה לא משתעבדי.

ודלא כטופסי דשטרי:    כתב הרמב"ן ז"ל משמו של רב סעדיה גאון ז"ל, שהוצרך לכתוב כן, לפי שטופסי השטרות נוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר על התחתונה, לפיכך כותבין ליפות כחו, שלא יהא זה כטופסן של שטרות, אלא כל לשון מסופק שבו יהא ידו על העליונה, ולפיכך זה אין ללשון זה צורך במקנה מטלטלי אגב כמקרקעי, אלא לפי שהורגלו לכתוב כן אף על פי שלא אמר להם הלוה שיש לו קרקע לשעבד עליו מטלטלין וכן הם אינן יודעין שיש לו, לפיכך צריך לכתוב כן שאין זה כטופסי השטרות, אלא שהוא העיד על עצמו או שהם מכירין בו שיש לו, ושלא כתבו כן עד שהכירו בו, וכדרך שאנו רגילין לכתוב בנאמנות ועל הנאמנות בפירוש. וזה הנכון.

הכא במאי עסקינן שקנה ומכר לאלתר:    כלומר, דידענו בו דלא לוה משעת קניה עד שעה שמכרן. ואם תאמר אם כן ליקשי אם הכי בית ושדה נמי יעיד לו, דאכתי לא ידעינן דניחוש לכותב דאקנה, דאי בדכתב ליה אפילו פרה וטלית נמי, כדמקשה ואזיל. וי"ל דאין הכי נמי, אלא כולה שמעתין כל דקאי ברישא מקשה ואזיל ארישא, וכי קאי אסופא מקשה ואזיל אסופא, והכא כיון דאכתי אשכח פירכא בסופא לא פריך ארישא.

וניחוש דילמא דאקניה אמר ליה, ופריק דקאמרי עדים ידעינן ביה דלא הוה ליה ארעא מעולם:    ופירש ר"ח ז"ל, דצריכי לאסהודי הכי: זה האיש לא נתפרש ממנו מעודו ועד היום הזה וברור לנו במה דקונה וכי לא קנה קרקע מעולם לא במתנה ולא בקניה וכגון הא דאמרינן ביבמות פרק האשה רבה (פח, א) נשאת ואחר כך בא בעלה תצא מזה ומזה, אמר רב לא שאנו אלא שנשאת בעד אחד, אבל נשאת על פי שנים לא תצא. מחכו עלה במערבא הוא עומד בפנינו ואתה אומר לא תצא וכו'. ומסקינן בה לא צריכא דאתו תרי ואמרי אנן הוינן בהדיה מכי נפיק ועד השתא ואתון לא ידעיתון ליה דכתיב ויכר יוסף את אחיו וכו'. עד כאן.

וזה דבר של תימה ושאי אפשר שישן בשעה שישנו ולא זזה ידו מתוך ידו מעולם, ולההיא דיבמות לא דמיא כלל, דהתם כל ששרוי עמהם במקום אחד וחותם זקנו עודנו שרוי עמהם במדינה, הכל יודעיו והכל מכיריו וכל בני עירו מעידין עליו. אלא הכא בשכיניו משכחת לה, במעידין שכיניו אנו ומורגלין אצלו ולא הרגשנו בו שהיה לו קרקע או שנתן לו, ונגיעת עדותו בזה חששא בעלמא הוא שאנו חוששין שמא כן היה וכן היה, וכל ששכיניו והמורגלין אצלו לא הרגישו בו, כולי האי לא חיישינן. וגדולה מזו אמרו בעדות בתים (לעיל כט, א) מאן מסהיד אביתא שיבבי שיבבי מידע ידעי ביממא ובליליא, כלומר שאלו יצא הרגישו.

ומיהו שמעינן שאין סומכין על ארבע אמות של ארץ ישראל ולא על של קבורה. ואף על פי שרבינו תם ז"ל דוחק בזה ובכל המקומות שבא בגמרא כיוצא בזה דמיירי בגר, פשוטיהן של דברים אינו נראה כן. ומה שנהגו כן לכתוב בכל אדם, לפי שהוא מעיד על עצמו ונאמן הוא על עצמו יותר ממאה עדים לחיובו. ומיהו דוקא במקום שלא חב לאחרים, כדאיתא בפרק האשה שנתאלמנה (כתובות יט, א) ודבר מצוי הוא לכל מי שיש לו קרקע הראוי להקנות עליו, שהרי מקנין על הקרקע שכור ושאול, כההיא דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה עמד ר"ג ואמר עשור שאני עתיד למוד וכו' ומייתינן לה בריש פרק קמא דבבא מציעא (יא, א) וכן אם יש בית הכנסת לרבים בעירו שהכל שותפין בו, אלא שאותה של איסור גיורא קשה לי קצת, דאמר רבא אגב ארעא לית ליה, ואמאי ליקנינהו אגב קרקע שהוא שוכב עליו. ושמא שכור היה בידו לזמן ועבר זמנו.

ואם תאמר למה דחק עצמו כל כך לומר שלא היה לו קרקע מעולם, לימא שלא היה לו קרקע בשעה שקנה הפרה, אלא מדלא העמידה בהכי שמעינן מינה דכל ששעבד מטלטלי אגב מקרקעי בדאקנה, אם היה לו קרקע באותה שעה אף על פי שקדם ומכר הקרקע ואחר כך קנה מטלטלין, נשתעבדו לו, דמאותה שעה חל השעבוד, וכל שלא חזר בו קנה, ואף על פי שאלו חזר בו קודם קניית המטלטלין לא קנה ואף על פי שיש לו קרקע, כדאמרינן לזה ולזה ואחר כך קנה יחלוקו.

דף מה עמוד א

אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר:    כתב הראב"ד ז"ל: קא מקשו הכא דמי יודע חובותיו, שמא המשועבדין והבני חורין כולין צריכין לחובותיו. ותו, דקאמר ואי דלית ליה מאי נפקא ליה מינה, דילמא דאקנה אמר ליה וחשב בלבו אקנה נכסים וזה יבא ויטרוף ועל כן רוצה שתעמוד המכירה זו בידו של לוקח ויבא בעל חוב ויטרוף אותה קודם שיהיו לה נכסים אחרים שיגבה מהם. ותירץ הוא ז"ל, כי קושיא זו האחרונה אינה קושיא, כי דבר רחוק הוא שיחשוב בלבו אעשיר ואקנה ויכחש על העושר העתיד שלא יטרפנו בעל חובו. ועל הקושיא הראשון תירץ, כי לא חששו אלא לחוב הידוע בשטר, אבל לא מן הסתם, שאם לא נודע החוב בודאי איננו, שאילו היה בשטר כל מלוה בשטר קלא אית ליה.

ואני תמה, איך אפשר להעמיד שמועתינו בחוב ידוע, והא בכולה ליחוש דילמא אקשינן ודחקינן ביה בלקח ומכר לאלתר ואמרי עדים דלא הוה ליה ארעא מעולם, ואם איתא ליחזי אנן היאך כתב לו, ולעיל גבי שותפין דאיצטריכי לאוקומה בשקבל עליו אחריות ואחריות דנפשיה בלחוד ולא אחריות דעלמא, וכל הדחקין האלו למה, כיון שאין חוששין אלא לחוב ידוע, ובכולהו ליחוש קא פרכינן.

ומה שאמר הרב ז"ל שאלו היה עליו חוב בשטר קול היה לו, וכי כל שלוה בשטר ידוע הוא לכל, לא אמרו אלא לגבי לקוחות דעל ידי חקירה יכולין לדעת עם הקול היוצא וכל שלא חקרו אינהו דאפסידו אנפשייהו. אלא הכא חששא בעלימא הוא שחששו לנגיעת עדותו, ואנן על מה שהוא בלבו אנו דנין וחוששין, והכי קאמר, אם יש לו קרקע ויודע בעצמו שיספיק למה שהוא חייב, עליה דידיה הדר, ואי לית ליה כדי חובותיו מאי נפקא ליה מינה.

ופריק דלית ליה. ודקא אמרת מאי נפקא ליה מינה, אפילו הכי לא ניחא ליה דליהוי רשע ולא ישלם. והקשה הרב רבי יוסף הלוי ז"ל אבן מיגש, והא לאו דעדות שקר חמיר, והיכי חיישינן ליה, דעד שקר נמי רשע מיקרי, דכתיב והיה אם בן הכות הרשע ובעדים זוממים הכתוב מדבר. ותירץ דהכי קאמר דלא ליקריוה אינשי לוה רשע ולא ישלם, ולצאת מידי לעז הבריות מתכוין.

והראב"ד ז"ל כתב, שיש שואלין והאיך חוששין כאן לנגיעת עדות של זה האחד, והא אמרינן ביבמות בפרק כיצד אשת אחיו (כה, ב) עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חשו להם חכמים על דבר זה, ופירשו בירושלמי לפי שאין שנים מצויין לחטוא בשביל אחד, והכא נמי כיון שיש אחר עמו מה אנו חוששין לו. ותירץ הוא ז"ל, דהתם עדות מקח ראשון בלא שום חששא, ולקח זה השדה שיקח אותו העד מן הלוקח חשדא בעלמא הוא על הלוקח למפרע, וכיון שהיא האחר עמו בעדות המקח אין כאן חשד למפרע, אבל הכא בשעת עדות נוגע בדבר הוא לכל שמעיד על עצמו.

הא דאקשינן: סוף סוף לגבי דהאי לוה רשע ולא ישלם הוא:    פירש הרב אלפסי ז"ל, סוף סוף לגבי לוקח לוה רשע ולא ישלם הוא, ולא נפיק ליה מהאי שמא, וכיון דסוף סוף לא נפיק מהאי שמא לאו נוגע הוא בעדות, ואמאי אינו מעיד. עד כאן. וכן פירש ר"ש ז"ל.

וקשיא טובא, דכל שכן שהוא נוגע בעדות, וכדאמרינן לעיל גבי שותפין הכא במאי עסקינן שקבל עליו אחריות, ואקשינן אחריות דמאן אי נימא אחריות דעלמא, כל שכן דניחא ליה, כלומר שאם תצא מתחת ידו של זה יהא חייב לשלם לו. ועוד דהכא איפשר דאינו חייב לעלמא וניחא ליה דיקום בידא דהאי דלא ליהוי לגבי דידיה לוה רשע ולא ישלם. ועוד דילמא לגבי בעל חוב אינו חושש עדיין, שמא לא הגיע זמנו, ולזה חושש עכשו, שעכשו תצא מתחת ידו. ועוד לכשתמצא לומר שהוא חייב לאחרים, בודאי יותר הוא חושש שלא יקראוהו שנים לוה רשע משלא יקראנו אלא אחד, דעכשו יהא מוחזק בלוה רשע ולא ישלם.

ומסתברא דהכי פירושא, אם איתא דטעמא משום דלא לקריוה לוה רשע ולא ישלם הוא דחשבת ליה נוגע בעדות, אמאי נסבת לה מפני שמעמידה בפני בעל חוב דאינו יודע, ושבקת טעמא דלא לקריוה לוקח גופייהו לוה רשע. ופריק אי משום לוקח לא חיישינן דאיהו לא חייש דליקריה איהו לוה רשע ולא ישלם, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות.

ואם תאמר אם כן עדיפא מינה הוה ליה לאקשויי, אי הכי פרה וטלית נמי אמאי מעיד לו עליה, דסוף סוף לוה רשע ולא ישלם הוא. ועוד דהשתא מפרה וטלית סלקינן. וי"ל דהשתא אדרבין קיימין ועליה דייקינן, ורבין לא איירי בפרה וטלית כלל, הילכך עדיף ליה לאקשויי אדרבין, ובמאי דפרקינן דאמר ליה להכי זביני לך שאל באחריות סלקא לן פירוקא אמתניתא כנ"ל.

כולהו נמי לא מפצי ליה:    פירוש וכל שכן ישראל, דלעולם אין מוכר חייב לפצות את הלוקח עד שיתחייב בבית דין, דאמר ליה מוכר אחוי טרפך ואשלם לך, אלא דבגוי כיון דלא אפשר למיקם עליה בדינא ומעשיו מוכיחין שהיא שלו, כיון שלוקחה ממנו ומני לו את האוכף, הוה אמינא דליפצי ליה, קא משמע לן אמימר [דלא. וכן פירש רש"י ז"ל (בבא קמא ע, א) אחוי טרפך דבדין טרפוה מינך ואשלם לך. שמעינן מינה דאי טרפיה שלא כדין אינו משלם לו כלום לא בגוי ולא בישראל. והדין נותן, דכל שלא עמד עליו בדין ולא חייבוהו בית דין גזל הוא, ואחריות אונסין וגזלה לא קבל עליו.

אמר רבה לא שאנו אלא שמסר לו בעדים:    כלומר, ואף על פי שלא ראה עכשיו בידו, דכל שמסר לו בעדים אינו יכול לפטור עצמו בשום צד, וכדמסיק רבה ומפרש טעמיה דהמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים, והילכך כל המפקיד אצלו בעדים אין לו מגו, ולפיכך אינו נאמן לומר מעתה חזרתי ולקחתיו ממך. אבל מסר לו שלא בעדים נאמן לומר לקוח הוא ביד, שחזרתי ולקחתיו ממך, מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם, כלומר, לא היו דברים כמו שאתה טוען, דבין שלא ראה בין שראה עכשו בידו ויש עדים שמכירין אותו שהיה של תובע, יש לו מגו, דאי לא ראה יכול לומר לו לא היו דברים מעולם ולא בא לידי מעולם, ואפילו ראה יכול לומר לא בא לידי בתורת אומנות כמו שאתה אומר, אלא במקח, ואי נמי לא בא לידי מידך, אלא בשוק קניתיו מאחר, שמא מכרתו לו.

ודע לך דרבה אפילו כשראה קאמר, דמהימן כל שמסר לו שלא בעדים, מדמותיב ליה אביי מברייתא דקתני ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס, קתני מיהא ראה, אלמא שמעיה אביי לרבה רביה דאמר בהדיא דכל שמסר לו שלא בעדים בין לא ראה בין ראה מהימן. ועוד דהא אתא רבא לאותובי לאביי ולסיועי לרבה מברייתא דקציצה, וקא מוקי לה איהו בדליכא עדים ובדראה, אלמא רבה אפילו בדראה קאמר דאומן מהימן, ואף מדברי רבה עצמו שמעינן לה, מדמפליג בין מסר בעדים למסר שלא בעדים, ולא מפליג בין ראה ללא ראה, שמע מינה דלדידיה אין כל הדבר תלוי אלא בדמסר בעדים וכמסר שלא בעדים.

אמר ליה אביי אי הכי בעדים נמי:    אביי הוה סבור דלרבה כל שמסר לו בעדים אפילו יש לו מגו דהחזרת[י] אינו נאמן, ולפיכך היה מקשה והולך מאי שנא דבדליכא עדים נאמן ומשום מגו. ואף על גב דאביי נמי אית ליה טענת מגו באומן, דהא משמע דלדידיה כל היכא דלא רעה נאמן מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך, וכפשטה דברייתא דקתני ראה עבדו ביד אומן, דאלמא דוקא ראה הא לא ראה מהימן, אפילו הכי מקשה לי[ה] לרבה אי הכי בעדים נמי, והכי קאמר ליה, בשלמא אי אמרת איפכא, דבמסר בעדים ולא ראה מהימן ובדמסר שלא בעדים וראה לא מהימן, שפיר, דכל שלא ראה מהימן מגו דאי בעי אמר ליה לא בא לידי מעולם ואי נמי החזרתיו לך, דהא אפילו בכלים עשויים להשאיל ולהשכיר, שאינו נאמן לומר לקוחין הן בידי, אם לא ראה נאמן, אלא בדראה אינו נאמן, דכל כלי שיש ביד אומן באומנותו, שהכל צריכין ליתן כליהם טלית ביד כובס ובגד לצבוע לצבע, אלא לדידך דאמרת דאפילו בדראה נאמן ועשיתו לאומן בזה כשאר כל אדם, אם כן אפילו בדמסר בעדים למה אמרת שאינו נאמן, דהתם נמי הא אית ליה מגו.

דף מה עמוד ב

ופריק: משום דסבירא ליה דכל המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים:    והילכך מעתה אין כאן שום מגו. ואם תאמר אם כן ליהמניה מגו דאי בעי אמר נאנסו, וליהמניה בשבועה חמורה, דהא איכא מגו כי האי גונא, כדאמרינן לקמן בפרק המוכר את הבית (ע, א) גבי מפקיד אצל חברו בשטר ואמר לו החזרתי, דאמר ליה רב חסדא לרב עמרם דנאמר מגו דאי בעי אמר ליה נאנסו, ואמר ליה רב עמרם ואי אמר ליה נאנסו לא שבועה בעי, ואהדר ליה מאי נאמן נאמן בשבועה, והכא מאי שנא. י"ל דדילמא רבה כסבריה דרב עמרם אית ליה, דאמר דכיון דהפקיד אצלו בשטר אינו נאמן משום דאמר ליה אם כן שטרך בידי מאי בעי, כלומר וכל ששטרך בידי חזקה לא החזרתו, ומגו כי האי לא אמרינן, והכא נמי כיון שצריך להחזיר בעדים, חזקה אילו חזר ולקחו בפני עדים היה מחזירו ולוקחו.

ואם תאמר עוד, והא איכא מגו דאי בעי אמר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים דנאמן, וכדאית ליה לשמואל בפרק שבועת הדיינין (שבועות מא, ב), ואפילו כשאמר לו בשעת הלואה אל תפרעני אלא בפני עדים. פירש רש"י ז"ל, דלאו מגו איכא, דמילתא דעבידא לאיגלויי הוא, דבהא חושש שמא יבאו העדים ויכחישוהו. ומכלל דבריו, דדוקא בטוען הלכו להם למדינת הים היה נאמן, הא אומר מתו לכולי עלמא לא היה נאמן, וכן מסתברא ודאי וכמו שכתבתי שם בפרק שבועת הדיינין. וי"ל עוד, דרבה סבירא לה כמאן דאמר התם דאינו נאמן, ואפשר דכן הלכה וכפשטה דשמעתא דהתם וכספרים דגרסינן התם משמיה דרבא תלמידיה דרבה הלכתא המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים, ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים ואמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים אינו נאמן.

ומכל מקום עדיין קשה, אם כן לרבה מאי שנא אומן אפילו אחר נמי. ואביי אמאי לא מותיב ממתניחתין גופה, דהא עלה קיימי, ומתניתין הוא דקא מפרש רבה וכדקאמר לא שאנו אלא שמסר לו בעדים, וליקשי ליה אביי מינה, וכדמותיב ליה מינה לקמן רב נחמן בר יצחק ואיתותב. ויש מתרצים, דקא סבר רבה דאומן לאו דוקא, אלא לפי שדרך למסור לאומן כלים בעדים, לפי שהכל צריכין לאומן, ולא כל אומן איש נאמן, נקטו לה הוא באומן, והוא הדין לשאר הנפקדים, וכאלו אמר הנפקדים בעדים אין להם חזקה. ואינו מחוור כלל, דאם כן מאי קא מותיב מינה רב נחמן בר יצחק ואמאי איתותב מינה רבה.

והראב"ד ז"ל פירש, האי מסר דקאמר רבה, לא שמסר לו בפני עדים לתקנו קאמר, אלא דמסרו לו סתם בעדים, ואלו באחר בכי האי גונא נאמן לומר לא בפקדון מסרתו אלא במתנה, וכאותה שאמר בפרק שבועת העדות (שבועות לד, א) מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני ועדים רואין אותו מבחוץ אי אמר ליה לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן, ואי אמר לה נתתם לי כי אתו עדים מאי הוי, כלומר אלא נאמן, והילכך לדעת רבה היינו דאיכא בין אומר לאחר, דבאחר נאמן ובאומן אינו נאמן, דסתם מסירה לאומן מחמת אומנותו הוא, והרב ז"ל בעצמו נשמר ממה שהקשינו דאם כן מאי קא מותיב ליה רב נחמן ממתניתין, ותירץ דרב נחמן בר יצחק הכי מותיב ליה, אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה, אי דאפקיד ליה בעדים באחר נמי משכחת לה דאין לו חזקה, בדידעי דבתורת פקדון מסר ליה, ובאחר נמי מצי לאיפלוגי, אלא לאו דליכא עדים, ובאחר ודאי ליכא לאיפלוגי ואפילו ראה נאמן, וקאמר דאומן אין לו חזקה. וכל זה אינו מחוור.

וקתני מיהא רישא ראה:    אלמא מדנקט לה בראה שמע מינה דכולה מילתא בהכי תליא, דהא בדליכא עדים הוא, וכדמפרש ואזיל, וטעמא משום דכל שראה הוו להו ככלים העשויים להאשאיל ולהשכיר, ואביי בהא תלי ליה טעמא, וכדכתיבנא לעיל.

ואם תאמר כיון דלאביי נמי דוקא ראה הא לא ראה אף על גב דמסר ליה בעדים מהימן, מאי (קתני) מיהא דקאמר, דמהאי לישנא משמע דלדידיה הכי והכי אינו מהימן, וכמאן דאמר ליה אודי לי מיהא בראה. נראה לי, דמשום דאקשינן רישא אסופא ואיצטריך רבא לאוקומי רישא באומן וסופא באחר, אמר הכין, כלומר, בין שתתרץ סופא כרב בין שתתרץ אותה בענין אחר וכולה באומן, רישא מיהא קתני בהדיא דבראה ביד אומן ואמר לזה אתה מכרתו לי אינו נאמן.

אמר ליה הדרי בי:    כלומר, בהא, ומכל מקום אכתי פליג בראה וליכא עדים שאף אומן נאמן כאחר.

והלה אומר לא קצצתי אלא אחד:    כלומר, והילך, אי נמי ופרעתיו לך, דליכא שבועת התורה גבי בעל הבית, וכדמוכח התם בפרק כל הנשבעין, וכבר כתבתיה בפרק המקבל.

נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל וכו':    כלומר, מפני תקנת השכיר, וכדתנן אלו נשבעין ונוטלין השכיר וכו'. היכי דמי, כלומר רישא דקתני כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, במאי, אי דאיכא עדים ניחזי עדים מאי קאמרי, דסתמא דמילתא כל שמסר בעדים עדים ידעי בקציצה, והילכך כל דאיכא עדים בין ראה בין לא ראה ניחזי עדים מאי קאמרי, ואף על גב דלא ראה עדים מהימני ולא איהו, ואף על גב דאית ליה מגו, משום דמגו במקום עדים לא אמרינן באומן, כך היה סבור עכשיו רבא, וקתני אומן נאמן מאי טעמא לאו מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי. קשיא לי, למה ליה לרבא לאורוכי בלישנא ולמימר מאי טעמא לאו מגו דלקוח. ונראה לי, דמשום דהוה איפשר לפרושי טעמא משום דקציצה לא דכירי לה אינשי, וכיון דלא דכיר לה בעל הבית ועוד שהטלית ביד אומן, הרי הוא נאמן, או יפרע בעל הבית או ישאר טלית ביד אומן.

ואם תאמר מי דחקו שלא לומר כן. ואביי נמי אמאי לא תריץ ליה הכין. י"ל משום דשמואל סבירא ליה דקציצה דכירי לה אינשי, כדאיתא התם בריש פרק כל הנשבעין, ולא ניחא להו לאוקמה דלא כותיה אלא לאוקומי בכולהו, ואפילו למאן דאמר קציצה, מדכר דכירי לה אינשי כנ"ל.

דף מו עמוד א

ואוקמה אביי בדליכא עדים ולא ראה:    והוא הדין בדאיכא עדים ולא ראה, ובדליתנהו לעדים, אי נמי דאיתנהו ובדלא ידעי בקציצה, אלא לדמאי דאמר רבא אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי קאמרי קא מהדר, והקשה רבינו יצחק בר מרדכי ז"ל, היכי מצו מוקמינן לה בדליכא עדים, דאם כן נתנה לו בזמנו אמאי נשבע ונוטל ומשום תקנתו של שכיר, דהא רב ושמואל דאמרי התם בריש פרק כל הנשבעין לא שאנו אלא ששכרו בעדים, אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך. ותירץ, דפלוגתא היא התם ואיכא מאן דאמר אף שכרו שלא בעדים שכיר נשבע ונוטל.

ואינו מחוור בעיני כלל, חדא דרבא הוא דאמרה התם, ולא מיפלג פליג עלייהו, אלא כלפי מאי דאמר התם רמי בר חמא כמה מעליא האי שמעתא, קא מהדר ליה רבא מאי מעליותא דאם כן שבועת השומרין דחייבא רחמנא היכי משכחת לה, ומכל מקום מודה הוא בדינם אלא דלא ידע לטעמייהו, וכל דלא ידעינן טעמא שפיר לאו מימר אמרינן בה כמה מעליא האי שמעתא. ותדע לך דהא קיימא לן כרב ושמואל, ואלו אביי ורבא פליגי עלייהון, הוה לן למיפסק כאביי ורבא דבתראי נינהו. ועוד דהא רבא הוה דאקשי ליה התם לרמי בר חמא, ואם איתא, כיון דלרבא הא מתניתא דקציצה על כרחין בדליכא עדים, וכדקאמר אי דאיכא עדים ניחזי עדים מאי קאמרי, אם כן אדמגבב התם קושיי שבועת השומרין היכי משכחת לה לותביה בהדיא מיהא מתנית' כדמותיב מינה הכא לאביי. ודוחק הוא לומר משום דהוה מצי רמי בר חמא לדחויי רב תנא הוא ופליג, ושמואל נמי כותיה סבירא ליה.

עוד תירץ הוא ז"ל, דהכא כיון שמודה במקצת השכירות, ליכא למימר מתוך שיכול לכפור בכל ולמימר לא שכרתיך מעולם, שאין אדם מעיז פניו לכפור בכל, והיינו טעמא דשבועת מודה מקצת וכדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע, דאינו נאמן מתוך שיכול לכפור בכל, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. וזה נכון.

אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה:    האי דלא אסיק בהא אי דאיכא עדים וראה, משום דאתרי לישני דרבה קא בעי לאותוביה ממתניתין, והכי קאמר, אי דאיכא עדים ולא ראה, והמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים, אחר אמאי מהימן, ואי בדראה, ודוקא בדאיכא עדים נמי, אחר אמאי יש לו חזקה, אלא לאו דליכא עדים ובדראה וקא תני אומן אין לו חזקה, משום דכל ראה הוה ליה ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר, הא אחר נאמן. והא דלא קאמר אי דליכא עדים ולא ראה, משום דהא פשיטא להו דכל דליכא עידים ולא ראה אפילו אומן יש לו חזקה ויכול לומר לקוח הוא בידי לכולי עלמא. וסלקא הא דרבה בתיובתא.

והילכך לענין פסק הלכה לפי פירוש זה מסר לו בעדים ולא ראה לכולי עלמא נאמן לומר לקוח הוא בידי, מגו דאי בעי אמר החזרתי, ובשבועת היסת, כאלו אמר החזרתי, וכל שכן בדליכא עדים ולא ראה. מסר לו שלא בעדים וראה, אינו נאמן, דראה תניא, והוו להו ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר. ואלו אחר נאמן. וכל שכן בדאיכא עדים וראה שאינו נאמן לומר החזרתיו ולקחתיו, דבהא אפילו אחר נמי לא מהימן, כדמשמע מהא דאמר רב נחמן היכי דמי אי דאיכא עדים, כלומר וראה, אחר אמאי יש לו חזקה. זו היא שטת הגאונים ז"ל ולזה הסכימו כולם.

ולפי פירוש זה אין לו חזקה דאומן בענין שהוצרכנו לומר באחר שיש לו חזקה, והיכי דמי ביורד לתוך שדה הידועה לחברו, דאלו בשדה שאינה ידועה לחברו אין צריך לחזקת שלש, וכדתנן (כתובות טו, ב) שדה זו של אביך היתה ולקחתיו ממנו, נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכן באומן שרואין מתחת ידו טלית הידוע לבעל הבית אינו נאמן, וכן עבד, ואף על פי שהחזיק בו שלש שנים, הא בשאינו ידוע, או שלא ראה היינו כאלו אינו ידוע, אפילו באומן נאמן, ולא בזה דברה משנתינו. כנ"ל.

אלא שהרב אלפסי ז"ל חלוק בדבר, ואומר כי לעולם אומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, ואביי ורב נחמן לית להו נאמנות לקוח לאומן משום מגו, ורבה דאמר דנאמן כל שיעשה לו מגו הא איתותב. ויש מביאין קצת ראיה לדבריו, מדאמר אביי קתני מיהא ראה, דלכאורה משמע דלדידיה בין ראה בין לא ראה אינו נאמן לומר אתה מכרתו לי אתה נתתו לי.

ואני כבר כתבתי למעלה שאין מכאן ראיה, דלכלפי דאקשינן רישא אסופא ואיצטריך רבא לאוקומי רישא באחר אמר אביי רישא מיהא קתני באומן וקתני ראה. עוד יש לדבריו קצת ראיה, מדאקשי' ליה אביי אי הכי, כלומר דנאמן לומר לקוח הוא בידי אף על גב דראה, כל היכא דמסר לו שלא בעדים ואיכא מגו, אפילו מסר לו בעדים הא איכא מגו, דאלמא משמע לכאורה דאביי לית ליה דיהא נאמן בלקוח בשום מגו, אלא דדחקינן לאידך פירושא דאביי משום דדמו לדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אתי בה, ולפי דברים אלו הא דתניא בברייתא ראה, הוא הדין דהוה מצי למנקט אפילו בדליכא עדים ולא ראה, ובמודה שהוא תחת ידו וטוען שלקחו ממנו, אלא דניחא ליה למנקט ראה דאינו צריך להודאתו, כל שראה תופס בטליתו והולך.

והרב ר' יוסף הלוי ז"ל בן מיגש תלמודו הקשה עליו מדקתני בברייתא דקציצה כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, ואוקימנא בדליכא עדים ולא ראה, ולפיכך אומן נאמן, מגו דאי בעי אמר ליה לקוח הוא בידי. ונראה לי פירוש לפירושו, דכיון דאמר רבא בהא דטעמא משום דאי בעי אמר לקוח הוא בידי, ואביי לא אהדר ליה דליתיה מהאי טעמא אלא בדליכא עדים ולא ראה ומשום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או החזרתיו, שמעינן מינה דבין למר בין למר טעמא משום לקוח בידי הוא, וליתא, דאביי הכי נמי קאמר ליה בדליכא עדים ולא ראה, וכיון שכן הא איכא להימוניה משום מגו דהחזרתיו או שלא היו דברים מעולם. ודאמרינן גבי רמאי דפומבדיתא שפיר קאמר ראה תניא.

כתב הרב אלפאסי ז"ל לאו למימרא דאי לא ראה ואמר ליה זבינתא ניהלי מהימן, אלא דאי אמר לא מפיקנא ליה לא אמרינן ליה אפקיה דליחזיא, והר"א הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל כדברי הרב אלפסי ז"ל. ומכל מקום אפילו לדבריהם בלקוח הוא בידי אינו נאמן משום מגו, אבל אם טען החזרתיו נאמן, דהא קיימא לן דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואפילו בשטר נאמן בשבועה, מגו דאיבעי אמר נאנסו, ואין הפרש בדבר זה בין אומן לאחר, וכל שכן באומר לא היו דברים מעולם, שאם לא כן לא שבקת חיי לכל אומן, ולפיכך כל זמן שהטלית ביד אומן ונחלקו בקציצה אומן נאמן כל זמן שלא ראה, והוא דליכא סהדי דמסהדי על הקציצה, דמגו במקום עדים לא אמרינן.

ואם תאמר ומאי שנא בטענת לקוח הוא בידי שאינו נאמן ואפילו בדליכא עדים ולא ראה, ראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל דתקנתן של אומנין (של) עצמן היא, כדי שיהו בעלי בתים מצויין אצל האומנין. ואם תאמר אם כן למה האמינום על הקציצה מדין מגו, י"ל דכיון דודאי קצץ אלא שאין אנו יודעין כמה, דין הוא שיהא האומן נאמן. ועוד דלא עביד דמשקר כולי האי בשומא, דמילתא ידיעה היא, ולפיכך לא החמירו עליו כל כך והעמידוהו על דינו, ולא עוד אלא שראוי להקל עיליו משום כדי חייו.

כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה, דמי שיש בידו משכון, שהוא נאמן עד כדי דמיו. אפילו כן הרי הוא נשבע בנקיטת חפץ כשבועת המשנה, ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ונאמן בשבועת היסת הכא נמי נאמן. וכן כתב הרא"ם ז"ל בפרק כל השנבעין, וכן הסכימו רוב הגאונים ז"ל. וכן בעובדא דהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהדעא, דאמרינן לעיל (לו, א) שהוא נאמן לטעון עד כדי דמיהם אינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ. וכן פירש ר"ח ז"ל. דכלל גדול הוא לכל הנוטלים שאין נוטלין [א]לא בשבועה כעין של תורה, וכן נמי אף על פי שמשכון בידו נוטל חשבינן ליה, שהרי הוא אינו נוטל כלום בגוף המשכון, אלא שיש לו ליטול מבעל המשכון כן וכן. ויש שהביאו ראיה מן המכיר כליו וספריו ביד אחרים דתנן (בבא קמא קיד, ב) ישבע [כמה] הוציא ויטול, ולא אמרינן מגו דאי בעי' אמר זבינתיה נאמן. ויש אומרים דאינה ראיה, דהתם מדינא הוה ליה למשקל בלא שבועה, אלא תקנה היא שהתקינו כדי שלא יהיו בעלי בתים מטופלין עם הגנבים, והכין גרסינן עלה דההיא בירושלמי.

ויש מקשים מהא ברייתא דקציצה, דקתני כל זמן שטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, ומשמע דאי לא מייתי ראיה בעל הבית, שקיל אומן בלא שבועה, מדקתני סופא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, אלמא כשנתנה לו נשבע, הא ברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה, מפני שמשכונו בידו. וליתא, דכבר פירשה הרא"ם ז"ל בפרק כל הנשבעין דברישא נמי נשבע, ואיפשר ליה לפרשה לפי' דבריו דהכי קתני, כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה או ישבע אומן ויטול.

ואל תתמה, שהרי אמרו שם כיוצא בזה, דתניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אמר לא קצצתי לך אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה, ופירשה רב נחמן דלצדדין קתני, או מביא ראיה ונוטל או ישבע בעל הבית ויפסיד. ואם תאמר אם כן מה בין רישא לסופא דקתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, י"ל דהכי קאמר, כל שהטלית ביד אומן ואפילו לאחר זמנו נשבע ונוטל, אבל אם נתנה לו דוקא בזמנו נשבע ונוטל הא לאחר זמנו פקע.

עוד יש מקשים מדגרסינן בירושלמי שם בפרק כל הנשבעין (ה"א) גבי שכיר הקדים לו שכרו בדא נשבע ונוטל, היה משכון בידו בדא נוטל בלא שבועה. וגם בזו יש לי לומר לפי דעת הגאונים ז"ל דשכיר שאני, דכיון דתקינו ליה רבנן דאפילו בלא משכון נשבע ונוטל מה שאין כן בעלמא, כל שהטלית בידו אסקיה דרגא, דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והכא נוטל בלא שבועה, וכיון דאתינא להכי תו לא איצטריכינן לפרושי רישא דברייתא דקציצה בשבועת האומן, דההיא ברייתא הא אוקמה לה כרבי יהודה ובמודה מקצת, ואית ליה לרבי יהודה דכל ששבועה נוטה אצל בעל הבית שדיוה רבנן אשכיר, ואית ליה לרבי יהודה דקציצה ל דכירי לה אינשי, וטענת קציצה לדידיה כטענת נתתי ולא נטלתי לרבנן, כדאיתא התם, וכיון שכן לדידיה נמי כל שהטלית ביד אומן אסקיה ונוטל בלא שבועה. כך נראה לי להעמיד דברי הגאונים ז"ל.

וה"ר אפרים ז"ל כתב, דכל מי שטוען על המשכון נוטל בלא שבועה, ואין לזוז מדברי הראשונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה הם, ומיהו בעובדא דעיזי דאכלן חושלא כולהו מודו בה דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה, דכיון שזה יודע כמה אכלו ובעל העזים אינו יודע, אינו נוטל אלא בשבועה, דהוה ליה כמוציא הוצאות על נכסי אשתו, שאף על פי שהוא מוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה, ופירש ר"ח ז"ל בכתובות דטעמא דמילתא משום דבעל יודע ואשה אינה יודעת וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע ונוטל.

והרב מורי ז"ל כתב בשם גאון ז"ל, דכשהטלית בידו אפילו לא משתבע לא מפקינן מיניה, וכן בכל הנשבעין ונוטלין כל שהנטילה מן הדין והשבועה מתקנת חכמים כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה, בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי, הילכך כשהכלים ביד אומן, כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו, אפילו אינו נשבע, להכי תנא על בעל הבית להביא ראיה, ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו, אבל כשנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם אינו נשבע אינו נוטל, להכי תנא בה נשבע ונוטל. כך כתב מורי ז"ל.

מדקתני בברייתא ראה עבדו ביד אומן דאומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, הא אחר נאמן, שמעינן מינה דאומן אפילו לאחר שלש אינו נאמן, דאילו תוך שלש אפילו אחר אינו נאמן. ויש מרבותינו ז"ל שאמרו דמכאן דאומן אפילו במטלטלין אינו נאמן לעולם, מדעריב ותניא בברייתא טלית ועבד, עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס, שמע מינה חד דינא אית להו באומן, ולעולם אינו נאמן. ואיני רואה בזה דבר ברור, דאיכא למימר האי כדיניה והאי כדיניה, ובשלמא עבד אדם דעשוי להניח עבדו אצל אומן ללמדו אומנות שלש וארבע שנים וכן ניהגו, אבל טלית מי אפשר דמניחו שלש וארבע שנים אצל כובס דלכבסו. אלא אם תדחוק אני אומר שמא שכחו אצלו, ואם כן הגודרות גם כן לא תהא להן חזקה לעולם, אני אומר ממתין היה לתבוע ושכח. אלא מסתברא שדברים אלו תלויין בראיית בית דין ואין לך בהן אלא מקומן ושעתן, ועל כן לא נתנו בהן חכמים שיעור, כנ"ל.

אמר רבא שפיר קאמר ראה תניא:    ואם תאמר והא רבא כרבה רביה סבירא ליה, וכדמקשה מברייתא דקציצה לאביי ואוקי לה בראה, ואפילו הכי אומן נאמן. י"ל דרבא לאו כדברי רביה סבירא ליה, אלא מלתא הוא דקאמר ליה לאביי לברורה לברייתא היכי מתרצא לאביי. ואי נמי י"ל, דמעיקרא סברא כרבה, ובתר דשמע תיובתא דרב נחמן בר יצחק דאותיב ממתניתין, הדר ביה. וברייתא דקציצה נמי לדידיה בדליכא עדים ולא ראה, כאוקמתיה דאביי. וברייתא דראה עבדו ביד אומן, ראה דוקא, ואף על גב דליכא עדים. ותדע לך, דהא קיימא לן דכל דפליגי אביי ורבא הלכתא כרבא, בר מיע"ל קג"ם, וזו אינה מהם, ואנן קיימא לן בהא כאביי, דהא איתותב רבא, אי נמי יש לפרש, דהכא בדמסר לו בעדים הוה, ואי אפקיה הוה ליה עדים וראה, ואפילו לרבא אינו נאמן, דאפילו אחר לא מהימן. אלא דלפי תרוץ זה נצטרך לומר, דהאי לא מיחשיב בפלוגתא דאביי ורבא, דעיקרא בפלוגתא דאביי ורבה רביה הוה. ובכי הא לא כיילינן בין אביי לרבא.

אמר רבא שפיר קאמר מאי טעמא ראה תניא:    קשיא לי, אטו אביי לא ידע דראה תניא, והא איהו הוא דאותיב מינה לרבה, ואי לדינא, ודאי ידעי אביי דשפיר קאמר, אלא דהוה אמר ליה לרבא דפומבדיתא רמאי טובא וטעני הכי. ונראה לי, דלאביי רמאי נינהו וכייפינן להו לאפוקיה דלחזיוה, דכיון דאית ליה להאי סהדי דחזיוה גבי ואיהו טעין אחרינא הוה ולא מפיקנא ליה, רמאה הוא, ואנן סהדי דאיתיה גביה וכייפינן ליה, ואי קושטא קאמר לאו מפסיד כי מפיק ליה. ואמר ליה רבא דשפיר קאמר, ואי איכא עדים ומפיק ליה משוי ליה ראה, ותו לא מהימן על קציצתו, והאי דקאמר איתא ליה סהדי, לא הוי כאלו ראה, דראה תניא, דמשמע ראה עכשו ממש תחת ידו.

ועדיין תמיהא לי, דהכא משמע דאי מפיק ליה, תו לא מהימן, ואף על גב דטעין שתים קצצת לי עד דלא אפקיה, ואמאי, כל מגו הכין הוא, דכל היכא דקא טעין ומצי טעין טענה אחריתי דלאו קושטא מהימן, אף על גב דבתר דטעין תו לא מצי טעין הכין, מגו דאי בעי אמר זבינתה ממך כי אמר קמאי דידי זבנה ממך מהימן וכן כולן. וההיא סבתא דאפקא שטרא בבי דינא דרב נחמן ואמרה ידענא ביה דפריעא הוא, ולא הימנה רב נחמן, ואמרינן טעמא כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעיא קלתיה לא אמרינן, התם הכי קאמר, כיון דאיתחזק בבי דינא דלא אמרה ידענא ביה דפריעא הוא תו לא מהימנא, דהשתא לית לה מגו. וי"ל, דודאי אם טען מתחלה שתים קצצת לי היה נאמן אף על פי שהוציאו לאחר מיכן, אלא זה שכפר בטלית מתחלה, אם הוציאו לבסוף לא היה יכול עוד לטעון עליו שתים קצצת לי, דהא איכא עדים דמכירין אותו ואיתחזק כפרן. כנ"ל.

דף מו עמוד ב

באריסי בתי אבות:    פירש ר"ש ז"ל, אריסי אבות _ רגילין לשמור שדה של משפחה זו מעולם הן ואבותיהן באריסות ולא היו יכולין להחליפן באריסין אחרים. ואינו נראה, מדאמרינן בסמוך אריס אין לו חזקה בן אריס יש לו חזקה, ואי כדברי הרב ז"ל אף בנו אין לו חזקה, דהוא גופו אריס. ואין נראה לפרש בן אריס בחיי אביו. אלא נראה דאריס בתי אבות אינן יכולין להחליפן כל ימיהן, אבל לאחר מיתה מסלקין את הבנים.

הא דאית ליה פירי בארעא הא דלית ליה פירי בארעא:    פירש ר"ש ז"ל, איכא פירא בארעא, שעדיין לא נטל האריס חלקו, אינו מעיד, דניחא ליה דתיקום ביד ראובן, דאי שקיל לה שמעון יטול גם הפירות כדין נגזל. דליכא פירא בארעא, וגם לא טרח בה האריס כלום בשנה זו, מצי להעיד, דלא מרויח מידי בהאי עדות.

ותמיהא לי, כי איכא פירא בארעא, ועדיין לא נטל האריס חלקו, למה לא יעיד, ולמה יטול הנגזל חלק האריס מן הפירות, והא ארעא לאריסי קיימא ונותן הוא לזה כשאר אריסין. ועוד, דאם איתא, אפילו ליכא נמי פירא בארעא ולא טרח בה האריס כלום בשנה זו, למה יעיד, והרי הוא מעמידו בדין על הפירות שאכל בשנים שעברו, ואם תאמר דלא אמרו אלא באריס חדש שלא טרח בשדה זו מעולם, אם כן הוה ליה למימר הא דאכל פירי בארעא הא דלא אכל.

ואיכא מאן דמפרש נמי הכי, הא דהוו ליה פירי מארעא מעולם לא יעיד, אבל לא הוו ליה פרי מארעא יעיד, וגם זה אינו מחוור בעיני, דאריס נוטל הוא חלק אריסותו אפילו מנגזל, דארעא לאריסותא קיימא, ולא כשנטל יותר מחלק אריסותו קאמרינן, דסתם אריס דקאמרינן הכא בשנוטל כשאר אריסין הוא. ועוד, דאם כן הוה להו למימר הא דהוה ליה פירי בארעא הא דלא הוה ליה פירא בארעא, ומדקאמר הא דאית ליה הא דלית ליה, השתא משמע. אלא הכי קאמר, אית ליה פירא בארעא ועדיין צריכין לקרקע לא יעיד, שאם יסתלק הוא לא יטול אלא לפי שבחו ולפי מה שיצטרך הנגזל לית לאריס אחר עד שעת גמר פירות ולא לאיפסוד, וכענין שאמרו בפרק המקבל (ב"ק קט, א) בשתלא דמסתלק, אבל אית ליה פירא בארעא יעיד, דמעתה אין לו שום הפסד לאריס אם תצא מתחת יד ראובן ותשוב ליד שמעון.

מלוה מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי, לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי:    ואיכא למידק, ולמה יעידו, דלמא חוששין לבעלי חוב מרובין, דמאן יודעין אלו חובותיו של לוה ושל מוכר, ובשמעתא דהשותפין מעידין זה על זה, ובשמעתא דמכר לו פרה מכר לו טלית, מוכח דודאי דלחוב ידוע חיישינן, וכמו שכתבתי שם. וי"ל דשאני התם דשותף ומוכר יודעין מה שהן חייבין, ולפיכך אנו חוששין שמא חוב מרובה עליו ולהעמיד זה בפניהם הוא רוצה, אבל לוקח ומלוה אין חוששין לכך, שאם כן לא יצאו לעולם מידי חששא זו, ולא ילוה אדם את חבירו ולא יקנה שדה ממנו, אלא דרך המלוין ודרך הלקוחות להקפיד שיהא ללוה ולמוכר קרקע כנגד החוב וכנגד המקח, והילכך סופן כתחלתן, כל שישאר ללוה או ללוקח שני קרקע אחר שוה כסף ההלואה או כסף הקרקע של לוקח ראשון, מעידין ואין אנו חוששין משום נגיעת עדות.

דף מז עמוד א

הכי גרסינן: לא צריכא דאמרי' בפנינו הודה לו:    שאם כן אפילו אריס ואומן נמי מעמידין בידם אם הביאו ראיה.

הא דאמר רבי יוחנן גזלן על שדה זו:    יש מפרשים שיש עדים שגזלה ממנו, וכיון שכן, אין לו חזקה באותה שדה, לפי שזה ירא מלמחות פן יגלגל עליו נזקין, ודוקא על אותה שדה אין לו חזקה, הא בשאר שדות יש לו חזקה, דאינן יראין למחות בו, ואפילו נגזל זה בעצמו, והיינו דקאמר שהוחזק גזלן על שדה זו ולא קאמר כגון שהוחזק גזלן על שדה אחת.

ואם תאמר כיון שאינו כל כך (אלא) [אלם], שאין אדם ירא למחות בו, עד שיש לו חזקה בשאר שדות, מאי שנא שדה זו, אפילו בזו היה לו למחות. י"ל כיון שהוחזק גזלן על שדה זו וחמדה, גם הוא ימסור נפשו עליה וימטי לנגזל ולחמריה לשחוור. ויש מפרשים כגון שגזלה ויצאה מתחת ידו בבית דין ועכשיו ראינוה תחת ידו שוב אין לו בה חזקה, שהרי הוחזק גזלן עליה וחומדה וגזלה, ולשון הוחזק גזלן הולם יותר הפירוש הזה.

דף מז עמוד ב

לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת:    יש מפרשים דוקא בשייחד לה ארעא אחריתי למזונהא, אבל לא ייחד לה ארעא אחריתי למזונהא אין לה חזקה, דאימר מזוני הוא דקא אכלה, וכדאמרינן לקמן (נא, א) לא לאשה חזקה בנכסי בעלה, פשיטא כיון דאית לה מזוני מזוני הוא דקא אכלה. ואין פירושם מחוור, דאם איתא הוה להו לפרושי הכי בהדיא, ולא דמיא לההיא דלקמן, דלההיא ודאי כללא קא כיילא מתניתא דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה, ואנן הוא דשיילינן פשיטא אמאי איצטריך תנא לאשמועינן, ואמרינן דאפילו ייחד לה ארעא למזונהא קא משמע לן דלית ליה חזקה אפילו בארעא אחריתי, אבל הכא דקתני סתם אשה שנתגרשה הרי כשאר כל אדם היא דנימא דוקא בשייחד לה ארעא למזונהא לא.

דאמר שמואל אף בשטר לא קנה עד שיכתוב לו את האחריות:    שהסיקריקון מקפיד ודאי מן הסתם על כתיבת השטר, דכיון דבעל הבית אינו מפסיד כלום בכתיבת שטר ללוקח, דלוקח הוא נותן שכר, מימר אמר סיקריקון עדיין מצפה שתחזור לו, ואף בעל הבית כותב שטר מאימת סקריקון. אבל אחריות מי דחקו לבעל הבית לכתוב לו, דודאי על זה אין דרך סיקריקון להקפיד, דמה לו לזה לקבל אחריות על נכסי סיקריקון, אלא לא כתב את האחריות עד שגמר בלבו והקנה. ומכל מקום אם אנסו סיקריקון לכתוב את האחריות בפירוש, אף זה מקחו בטל, וכן כתב מורי הרב ז"ל.

אמר רב הונא תלוה וזבין זביניה זביני:    השתא סלקא דעתן דזבין בשטר בלחוד קאמר ובלא זוזי, דלבסוף הוא דאמרינן דבדיהיב זוזי קאמר, ובדין הוא דליקשי ליה מדידיה, דהא דאמר רב נחמן אמר לי רב הונא וכולן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה, ואי בלא שטר קאמר מאי קא משמע לן, מתניתין היא, לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל, כדאקשינן לעיל, אלא דמעיקרא דייקינן בטעמיה ואקשינן עליה, ולבסוף אסקינן דבדיהיב זוזי דוקא קאמר דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה.

דף מח עמוד א

אלא מסופא וכן בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני:    איכא למידק, כיון דהשתא אסתבר לן דרב הונא אפילו בלא זוזי קאמר, אמאי לא דחי ליה דלמא שאני הכא דלמיפטר מינה משאר כסות ועונה ואגב אונסיה והרוחת שאר כסות ועונה גמר ומגרש, אלא מהא שמעינן דשאר כסות ועונה לא חשבינן להו בהא לכלום לא לדידיה ולא לדידה, והיינו נמי בגט מעושה שלא כדין דפסול, ולא אמרינן אגב אונסיה ושאר כסות ועונה דמפטר מנייהו גמר ומגרש.

גט המעושה בישראל כשר. כלומר, מעושה, כדין דבעל פוליפוס וחביריו. ובגוים פסול:    וסופא דמתניתין ובגוים חובטין אותו ואומרין לו עשה מה שישראל חביריך אומרים לך. וליתא, דאם כן אמאי פסול, דהכא נמי הא איכא משום מצוה לשמוע דברי חכמים שאין הגוים אלא כמקל וכרצועה של דייני ישראל, ואף על פי שאמרה תורה לפניהם ולא לפני גוים (גיטין פח, ב), לא להכותו קאמר, אלא שלא לדונו הגוים ותדע שהרי אמרו (שם) לפניהם ולא לפני הדיוטות, ומי איכא למימר דבית דין מומחין הן בעצמן ילקו ולא על ידי השליח, ושליח בית דין מומחה מי בעינן. אלא הכי קתני ובגוים פעמים כשר, כיצד כשחובטין אותו הגוים ואומרים לו עשה מה שישראל חביריך אומרים לך. והכין איתא בירושלמי (פ"ט ה"ט) ובתוספתא.

איתמר עלה הא אמר רב משרשיא דבר תורה, אפילו ובגויים נמי כשר, ומה טעם אמרו פסול כדי שלא תהא כל אחת ואחת הולכת ותולה עצמה ביד גוי:    איכא למידק, והא אסיקנא התם דהא דרב משרשיא בדותא הוא, וגם המעושה בגוים פסול דבר תורה, דגוים לאו בני עשויי נינהו, דכתיב לפניהם ולא לפני גוים, והכא הוה ליה למימר ההוא טעמא, דקושטא דליתא הכין הוא. וי"ל דלטעמיה דרב יהודה דקא מקשה מגט מעושה בגוים קא מתרץ ליה, דרב יהודה מדמקשה הכין, משמע דסבירא ליה דגוים בני עשויי נינהו ולא אמרינן לפניהם ולא לפני גוים, והילכך אמר דלמאן דאמר בני עשויי נינהו אין הכי נמי, אלא דגזירה הוא דגזרינן שלא יהא תולה עצמה בגוים ומפקעת עצמה שלא כדין מיד בעלה, וכדרב משרשיא.

דף מח עמוד ב

ולא אמרן אלא דלא ארצי זוזי:    יש מפרשים שלא חשש המוכר למנות המעות לדעת כמה הם, מלשון המרצה מעות ליד האשה (ברכות סא,א), וכל שלא חשש המוכר למנות כמה הם, גלוי הדעת הוא זה שעדיין אינו מתרצה למעות. ויש מתרצים מלשון אסור להתרצות מעות כנגד נר של חנוכה (שבת כב, א), כלומר שלא ראינוהו מדקדק במעות אם יפות ואם רעות. ויש מפרשים שלא הרצה לו הלוקח מעות מיד, אלא שאומר ליתן לו, שזה כעין תלוה ויהיב כל שלא נתן לו מעות מיד.

ואסיקנא והלכתא בכולהו קנה:    ודוקא בדלא מסר מודעא, דאף על גב דידעינן באונסיה, ואפילו כאונסיה דטאבי דתלי לפפי אכינרא, אפילו הכי אמרינן דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה. אבל אי ידעינן באונסיה, דמסר מודעה, מקחו בטל, וכדאמרינן לעיל (מ, ב) מודה רבא היכא דאניס כמעשה דפרדיסא, ואמרינן בסמוך נמי אמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם.

והיכא דבטל מודעה, המקח מקח והמודעא מבוטלת. ומסתברא שאם נאנס על ביטול המודעא ומסר מודעא אף על ביטול המודעא אינו כלום, והוא דידעינן באונסיה דביטול המודעא. ואותן שכותבין בביטול כל מודעי ומודעי דמודעי עד סוף כל המודעות, אינו כלום, שאי ביטול אחד אינו מועיל, כל שמונה והולך בטולין כמה אינן מועילין.

ומסתברא לי, דתקנת הביטול בפוסל עדי הביטול ויאמר והריני פוסל כל עדים שיאמרו שמסרתי מודעא על מכר זה, שהרי שם אותם לגבי נפשיה כעדים פסולים, וכענין שאמרו בנאמנות. ותלוה ויהיב, אם הכרנו באונסו, מתנתו בטלה ואף על פי שלא מסר מודעא, דתלוה וזבין אמרו דאגב אנסיה וזוזי גמר ומקנה, אבל תלוה ויהיב לא. ומיהו אם קבל עליו אחריות ושלא מתוך האונס, מתנתו מתנה.

דהא אשה כשדה זו דמיא ואמר אמימר תלוה וקדשה קדושיה קדושין:    ואם תאמר והכא מאי זביני איכא, והא לא קבלה זוזי. ואם תאמר משום שאר כסות ועונה דמתחייב לה, הא אמרינן לעיל דלא חשבינן להו כזוזי יש מפרשים, משום כסף קדושיה, ומכאן דקדק דתלוה וזבין אפילו בפחות מכדי שווי הקרקע זבוניה זיבוני, דהא אשה מתקדשת בפרוטה וחשבינן לה כתלוה וזבין, ואם כן אף קרקע נקנה הוא בכל כסף, הילכך אפילו תלוה וזבין בפרוטה זביניה זביני. ועוד דהא כי אקשינן לדרב הונא מדמסיים רב ביבי קרקע אין לו מעות יש לו, ואיצטריכי למימר דמימריה דרב ביבי לא סבירא ליה לדרב הונא, ואם איתא מאי קושיא, לימא דרב ביבי בשלא נתן לו כל דמי שווי הקרקע.

ומסתברא לי שאין דברים אלו נכונים, חדא דאנן דעתיה דמוכר אמדינן דאגב אונסיה וזוזי גמר ומזבין, הא בלא זוזי לא, ותלוה ויהיב אין מתנתו מתנה, והיאך אפשר שיתרצה בפרוטה על קרקע שוה מאה מנה, ודרכן של בני אדם להניח קרקע בחנם או ליתנו במתנה יותר ממה שיתנו אותו בפרוטה, והיכן הוא רצוי של זה. ועוד כי סתם לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית, מעט כסף הוא נותן לבעל הבית, מפני שיש לו דין ודברים על השדה, שכן דרכם של בני אדם, וכדאמרינן (לעיל ל, ב) עביד איניש דזבין דיניה, והיינו דקתני וחזר ולקח מבעל הבית ולא קתני וחתם לו בעל הבית, ואפילו הכי קתני מקחו בטל.

והא דלא מתרצינן בדרב ביבי, בדלא יהיב כדי שיווי הקרקע, משום דרב ביבי מלתא פסיקתא קתני קרקע אין לו מעות יש לו וקא פסיק ואמר, ואף על פי שמנה לו מעות ואפילו בשווי של קרקע אין לו קרקע, ומוטב לו לדחות ממריה דרב ביבי ולא לקבלה ולדחקה, דלאו אחראין אנן לרב ביבי, דהא רב הונא סביר כותיה.

ואשה המתקדשת בפרוטה נמי לאו ראיה הוא, דכל אשה כאלו דמיה קצובין לקנות לבעל בפרוטה. ותדע שאין מביאין ראיה מקדושי אשה לקניית קרקע, שהרי האשה שאמרה סתם לשלוחה צא וקבל לי קידושין וקבל לה קדושין בשוה פרוטה מקודשת, ואלו שליח למכור קרקע טעה חוזר. וכן פשטה ידה וקבלה קדושין בלילה וכל כיוצא בזה. מה שאין כן בקרקע, ואף על פי שאין אונאה בקרקעות, התם במוכר מדעתו, הא באונסין שאנו צריכין לרצויי מחמת מעות, אין כאן מעות שיתרו הבעלים בכך.

ועוד נראה לי שאין הטעם בקדושי אשה משום כסף קדושיה, שאם אתה אומר כן תלוה וקדש בשטר או נמי בביאה מאי איכא למימר, ובודאי אמימר כל שקדשה קאמר בכסף בין בשטר בין בביאה. ותדע לך, דהא רב אשי מודה נמי דמקודשת דבר תורה, אלא דקנסינן ליה ומפקעינן לקדושי מיניה, ואקשינן ליה תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר, ופריק שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות אלמא אי לאו דבעילתו בעילת זנות מקודשת דבר תורה, והיכן הן זוזייה, והוה ליה כתלוה ויהיבה.

אלא מסתברא לי דטעמא דאשה משום דניחא לה דתיפוק עליה שמא דאישות, וכדריש לקיש דאמר (יבמות קיח, ב) טב למיתב טן דו ולא למיתב ארמלו, ואגב אונסה והנאה זו גמרה ומקניה נפשה, ואנן סהדי דבכל בעל ניחא לה וכדאמרינן (שם) דשושמנא גברא כורסיא ביה חראתא רמו לה, וכדריש לקיש.

ואם תאמר אם כן מאי קא מייתי ראיה מינה לתלוה וזבין, דניחות נפשה הוה טפי מזוזי, דהא לעיל אפילו מאן דסבירא ליה דתלוה וזבין זביניה לאו זביני מודה בהא, וכדאמרינן דילמא שאני התם דניחא ליה דתהוי ליה כפרה, דילמא שאני התם משום דמצוה לשמוע דברי חכמים. הא ליתא, דהתם ניחותא דכפרה וניחותא דמצוה איכא למימר דהויא טפי מזוזי, אבל ניחות הנאה דגופא לא עדיפא לה מדמי גופא. כנ"ל.

הא דאמר רב נחמן וכן נמי הא דאמר מר בר רב אשי -- פירשתי בארוכה בפרק האשה שנתאלמנה בסייעתא דשמיא.

דף מט עמוד א

לא צריכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך:    ולא דוקא, אלא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד עולם, דאי לאו הכי אכתי מאי קאמר לן פשיטא, דכיון דאית ליה פירי פירות זכות יש לו בפירות ליקח בהן קרקע והוא אוכל פירות, אם כן תלינן הכנסת פירות בכך. אלא לשון קצרה נקט ומדתניא לה בביאור הכין בפרק הכותב, נקט לה הכא בקצור, דסמיך אההיא דהתם. כנ"ל.

אמרי דבי רבי ינאי בכותב לה ועודה ארוסה:    והוא הדין דהוה ליה לאוקומה אפילו בנשואה, וכשקנו מידו, דמגופה של קרקע קנו מידו, וכדאיתא בריש פרק הכותב, אלא משום דנסיב לה כדתניא לה במשנת הכותב, והתם אמרינן דרב חייא תני האומר, ובאמירה בעלמא לא מצי מסתלק אחר שנשאה, דהא זכה בהן, נקט לה נמי הכא בכותב לה ועודה ארוסה, ואפילו באמירה בעלמא מסתלק, דהא לא זכה בהן עדיין. ומיהו דוקא בעודה ארוסה, דכבר יש לו בהן שייכות, אבל קודם אירוסין לא, דלית ליה בהו שום שייכות עדיין, וכבר כתבתיה בארוכה בריש פרק הכותב בסייעתא דשמיא. וכן הדין בדרב כהנא ודרבא ודרב הונא.

וכדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה:    פירשו מקצת המפרשים הבאה לו מחמת אשתו, ומדרבנן, ולאפוקי נחלת האב, שהיא דבר תורה. ואינו מחוור כלל, דאף ירושת הבעל מדאורייתא היא, וראיות חזקות יש לפי דעתי וכתבתיו בפרק נוחלין. אלא הכי קאמר, נחלה הבאה ממקום אחר על ידי מעשה, ועדיין לא באה לידו, כגון נכסי ארוסה, שעדיין אינו זוכה בה ממילא עד שתבא ממקום אחר על ידי נישואין, ושתמסור לו את עצמה מרצון לחופה, דאינו יורשה מן האירוסין, דירושה בשאר תלייה רחמנא, דכתיב כי אם לשארו, מה שאין כן בירושת האב. ושם פרק הכותב כתבתיה בארוכה בסייעתא דשמיא.

דף מט עמוד ב

מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטיל:    פירש ר"ש ז"ל, דאף על גב דקיימא לן דתלוה וזבין זביניה זביני, התם שאני דאגב אונסיה גמר ומקנה, אבל הכא דליכא אונס כל כך, לא גמרה ומקניא. ואינו מחוור, שאם אין כאן אונס גמור מקחו קיים, כך כתב הרמב"ן ז"ל. ואי משום הכי אפשר דאינו קשה כל כך, דהא אפילו בדאיכא לאישתמוטי אסיקנא דזבינא זביניה, ודוקא בדיהיב זוזי, ואף על פי שאין שם אונס גמור אפילו הכי אין מקחו קיים אלא אגב זוזי, ומכל מקום אין פירושו של ר"ש ז"ל מחוור, דהא לקח מסיקריקון ולקח מן האיש גבי הדדי מתניאן ובחד גוונא נינהו, וכאן וכאן אי לא יהיב זוזי מקחו בטיל, ואי יהיב זוזי מקחו קיים, דאגב אונסייהו דזוזי גמר ומקני, וכאן כשחזר ולקח מן האשה ולא קבלה היא דמי המקח אלא הבעל, והוה ליה לגביה דידה כתלוה ויהיב, ולפי מה שכתבתי אני למעלה אפילו [אם] נתן לה מקצת מעות כדי שתחתום לו לא הוו זביניה זביני, ויכולה היא שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי.

ואם תאמר אם כן מאי קושיא הא ראיה יש תימא נחת רוח עשיתי לבעלי, לימא הא ראיה יש, בעדים, שאמרו בפנינו מנה לה, כדאמרינן לעיל גבי סיקריקון, וכדרב הונא דאמר תלוה וזבין זביניה זביני. לא היא, דבר מן הדין הוה מצי לדחויי דכולי עלמא בשכתבה לו את האחריות מפורש, וכדאיתא התם בפרק הניזקין, אלא דהכא דומיא דמתני קתני נסבי' לה, דהיינו דמחזיק בנכסי חבירו וטוען לקחתי ואירכס לי שטרי, ומשום דלית ליה ראיה בשטר אתי בראית חזקת שלש שנים ובכי הא הוא דתניא לא לאיש חזקה בנכסי אשתו, כלומר עד שיביא ראיה בשטר, דבקניית אשתו הוה ליה לאיזדהורי בשטר, דאלמא ראיה בשטר יש, והיינו נמי כעין ההיא דלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה דיש ללוקח ראיה שהיא מכרה לו בשטר עם הבעל שחתמה לו או שהודית לו בפני עדים, ובלשון הזה כתב ר"ח ז"ל, ואקשינן אמאי יש לו ראיה לבעל בנכסי אשתו, תימא בשהודית כי מכרתי או נתתי לבעלי נכסים במתנה נחת רוח עשיתי לבעלי, עד כאן, אבל בודאי אם יש עדים שבפניהם מכרה לו ומנה לו מעות מקחו קיים, ואי נמי בשכתבה לו אחריות מפורש, וכדאיתא התם בפרק הנזקין.

הא אתמר עלה אמר רבה בר רב הונא לא נצרכה אלא לאותן שלש שדות אחת שכתב לה בכתובתה ואחת שייחד לה בכתובתה ואחת שהכניסה לו שום משלה:    כך גריס ר"ש ז"ל. ופירש, אחת שכתב לה בכתובתה אפותיקי הוא, ומיהו כל נכסיו נמי שעבד לה, או שייחד לה שדה אחת לאפותיקי אלא שלא נכתב בכתובתה, ואחת שהכניסתו לו ושמוהו לבעל, וזהו נכסי צאן ברזל. ועל כן הוצרך הרב ז"ל לגרוס למעוטי מאי אי לימא למעוטי נכסים דידיה, כלומר נכסים של בעל המשועבדים לה סתם, דאלו נכסים דידה היינו אחת מאותן השלש שדות והוא שהכניסה לו שום משלה.

ואין פירושו מחוור, שאם כן אין כאן שלש שדות אלא שתים כאחת, שכתב לה בכתובתה או שייחד לה בכתובתה אינו אלא אחת. ואף על פי שהענינים מוחלקין. ועוד דלא הוה ליה למימר אחת אחת, אלא אחת שכתב לה או שייחד לה.

ור"ח והרב אלפסי והרב אבן מיגש ז"ל גורסין ואחד שהכניס לה שום משלו, ופרשו, אחת שכתב לה בכתובתה, כלומר תוספת כתובתה, ואחת שייחד לה לגבות ממנו כתובתה, והיינו אפותיקי, ואחת שדה שהכניס לה כנגד השום שקבל עליו מנכסי נדונייתה, והכין נמי גרסי למעוטי מאי אילימא למעוטי נכסים דידה, כלומר נכסי צאן ברזל שקבל עליו אחריותם בשומא, אבל לא הכניס לה תחתם שדה שלו תחת השום, כל שכן דהויא לה איבה, דכיון שאם פחתו פחתו לו וגובה משאר נכסים, למה תעכב, ואומר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה. וכל שכן בנכסים דידיה ממש יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי, אלא דהכא אמתניתין דידן אתי', ומתניתין בנכסים דידה איירי, ובנכסי אשתו קתני, ואין נכסים נקראים נכסי האשה אף על פי שהן משועבדין לה, ואי משום דרבה בר רב הונא דאמר לא נצרכה אלא לאותן שדות שלש, שיילינן למעוטי מאי, דלא מציא למימר בהו נחת רוח עשיתי לבעלי כשחתמה לו ללקוח, הנהו דפשיטא דלא אימעוט, דכל שכן דמציא למימר בהו נחת רוח עשיתי לבעלי כשחתמה לו, ובודאי לאו בהנהו אמרינן דאתא למעוטי.

הא דאמרינן באותן שלש שדות מקחו בטל, פירש ר"ש ז"ל לא בטל המקח מיד קתני, אלא בטל מן האשה, כלומר לכשתבוא לגבות כתובתה גובה ממנה, אבל מחיים דבעל לא דמצד הבעל קיים הוא המקח, והראיה שהרי אמרו כאן דמשנה לקח מן האשה כוללת אפילו שאר נכסים דידיה, וכדאמרינן לפי גירסתו אילימא למעוטי נכסים דידיה כל שכן דהויא לה איבה, ובנכסים דידיה אף על פי שמשועבדין לה אם מוכרן הבעל מקחו קיים עד שתבא היא לגבות כתובתה ואף על פי שלא חתמה היא ללוקח, וכדאמרינן בפרק האשה שנפלו לה נכסים (כתובות פא, ב) דבעל אי בעי לזבוני מי לא מצי מזבין.

ואין ראייתו מחוורת, דכי אמרינן הכא למעוטי מאי, הכי קאמר מאי הא דאמרת דיש נכסים דיש לו לבעל וללוקח מבעל ראיה כשחתמה לו ואינה יכולה לומר בהם נחת רוח עשיתי לבעלי, אילימא נכסים דידיה, כל שכן שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי, אלא בטיל מיד קאמר, דכל שהכניסה שום משלה או שכתב לה כנגד השום או שייחדו לה באפותיקי מפורש מקחו בטל בהן מיד, וכדתניא בריש פרק אלמנה לכהן גדול (יבמות סו, ב) המכנסת שום לבעלה ורצה הבעל למכור לא ימכור, ולא עוד אלא אפילו הכניס לה שום משלו ורצה הבעל למכור לא ימכור, דקיימא לן כל היכא דאמור רבנן לא ימכור אם מכר לא עשה כלום, וכדאיתא בפרק האשה שנפלו לה נכסים לא (שם), ובגיטין פרק הנזקין (נה, ב) כתבתיה בארוכה בסייעתא דשמיא ומשם יתבארו דינין אלו.

וגם דעת הראב"ד ז"ל כן, שאם מכר בקרקע שייחד לה בכתובתה באפותיקי מפורש מקחו בטל מיד, וכן הרא"ם ז"ל בקרקע שהכניסה לו בנדוניא. ומיהו אם מכרו הבעל לפירות בלבד הרשות בידו, דפירות שלו הן לגמרי, אבל כשמכר גוף ופירות, אפילו אמר לוקח הניחו לי ואוכל פירות כל ימי הבעל, אין שומעין לו, שהבעל לא לפירות מכר לו אלא גוף ופירות, ומקח אחד הוא, וכיון שבטל מקחו בגוף ואין הפירות אלא מצד מקח הקרקע הכל בטל, ואפילו פירות אינו אוכל.

דף נ עמוד א

כי אתמר דאמימר כגון דזבין הוא ומית דאתיא איהו ומפקא:    ולאו דוקא מית, דאפילו מן השתא מקחו בטל, ואפילו הבעל מוציא מיד הלקוחות, דאין לו לבעל בגוף הקרקע כלום, והכי איתא בירושלמי מכר הוא ומתה היא הבעל מוציא מיד הלקוחות, למה הדבר דומה לבן שמכר בנכסי אביו ומת אביו שהבן מוציא מן הלקוחות. אלא משום דסופא דוקא דזבינה איהי ומתה, דדוקא מתה, שהוא מוציא מיד הלקוחות משום תקנת אושא, שעשאוהו לזכיותיו כלוקח ראשון, הא מת הוא מקחו מן האשה קיים, דגוף הקרקע שלה הוא, וכדאמרינן בירושלמי מכרה היא ומת הוא אין האשה מוציאה מן הלקוחות, למה הדבר דומה לאב שמכר בנכסי עצמו בחיי הבן ומת הבן, שאין האב מוציא מיד הלקוחות. וכתב הרא"ם ז"ל: ונפקא מינה שאם ירצה הבעל לבנות או לסתור או לשנות אותו קרקע ממה שהוא, שהלוקח מעכב עליו.

איבעית אימא אמימר דאמר כר' אלעזר:    כלומר, אפילו מכרו שניהם בנכסי מלוג, כיון שאין הנכסים מיוחדים לאחד, אלא לזה גוף ולזה פירות, אינן יכולין למכור, דכספו מיוחד בעינן לרבי אלעזר בזביני כדבעי לדין יום או יומים, ומסברא דנפשיה אמרה אמימר.

ואיכא למידק, היכי איפשר לדמויי זביני לדין יום או יומים, והלא עבד שותפין אינו יוצא לשניהם דין יום או יומים לרבי אלעזר, ואפילו הפילו לו זה שנו וסמא לו זה עינו, ואפילו בבת אחת, וכדאמרינן בבבא קמא פרק החובל (צ', א) עבד של שותפין אינו בדין יום או יומים ואמרינן כרבי אלעזר היא דבעי כספו המיוחד לו, ואפשר לומר דקרקע של שותפין אי אפשר להם למוכרו. ובתוספות העמידו שותפין דהתם בענין שותף של נכסי מלוג, שיש לאחד קנין הפירות ואין לו בגופו כלום ולשני קנין גופו ולא הפירות, ובענין זה בקרקע של שני שותפין אפשר דלאמימר אם מכרוהו ממכרן בטל, אבל בשיתוף דעלמא ששניהם שותפין בכל, ישנו לשניהם בדין יום או יומים, ואם מכרוהו ממכרן ממכר.

עוד שם אמימר דאמר כר' אלעזר:    קשיא לי, ולית ליה לאמימר מתניתין דפרק נוחלין (קלו, א) דתנן הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו מכר הבן מכורין לכשימות האב מכר האב מכורין עד שימות, ואמימר שביק מתניתין ועביד כרבי אלעזר דברייתא. וצריך עיון גדול.

דף נ עמוד ב

אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות:    לעולם אין אדם רואה את חבירו מקלקל שדהו ושותק. אלא מדשתקה לו בודאי מכרהו לו, דאין בזה משום עשיית נחת רוח, דאדרבא כל שהוא מקלקל נכסיה נקיש ואתי תיגרא בביתא.

ואקשינן והא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין ופרקינן אימא אין דין חזקה לנזקין:    כלומר, שאינן חזקת שלש, אלא לאלתר הויא חזקה, כדאמרן שאין אדם רואה שמקלקלין קרקעו ושותק, ולולא שמכרו לו לא היה שותק לו, ולוקח נמי בוטח בזה שלא יערער עליו מעתה ואינו נזהר בשטרו, וכאידך דרבא דאמר ואי דלית ליה צנא דפירי לאלתר הויא חזקה.

אבל ראיתי לרמב"ן ז"ל שכתב: הילכך בנזיקין דלא בעינן חזקה שיש עמה טענה לאלתר הויא חזקה, וכאן נמי אמרינן היה לו למחות, ומיהו בתוך שלש אמרינן ליה אחוי שטרך, שאין חזקתן בלא טענה כלום. עד כאן. וזה בדרך הגאונים ז"ל שאמרו, דכל שאינו מחסרו גוף קרקע אינו צריך טענה. וכבר כתבנו למעלה בפרק לא יחפור גבי שובך שאין שום חזקה בלא טענה, דשובך נזק שאינו מחסר קרקע הוא, ואפילו הכי הרי שנינו אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, וטעמא משום דטוענין לו, כדאמרינן עלה בגמרא. ואי טענת סבלנות הויא טענה בשום מקום למה לי לקח ולמה לי טוענין ללוקח, אפילו מוכר החזיק בטענת סבלונות בלבד.

כגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה כי אמר לה נמי את זבינתיה ניהליה כלומר קמאי דידי ואנא זבינתיה מיניה מהימן:    ואיכא למידק, כיון דירד בה בחיי הבעל, היאך תעלה לו חזקה לעולם לאחר מיכן. ומיהו לדעת מי שסובר דכל היורדין ברשות נאמנין לומר אחר כן קניתיו ממך נאמנין, בלבד כשהחזיק שלש שנים אחר עבור זמן הרשות, כמו שכתבתי למעלה, הכא נמי ניחא. אלא לדעת מי שסובר בכל היורדין ברשות שאין חזקה עולה להם לעולם, דכל הטוען בדבר חדש עליו הראיה, הכא מאי איכא למימר.

וראיתי לרמב"ן ז"ל שכתב, דהכא כשאין עדים לאשה שירד בחיי הבעל, ולפיכך צריכה למחות בחיי הבעל, כדי שיהו לה עדים שכבר ירד בה בחיי הבעל ולא תעלה לו לאחר מיכן חזקה לעולם, והיינו דאמרינן אשת איש צריכא למחות, דאלמא בעודה אשת איש צריכא למחות בעדים שכבר ירד בה בחיי הבעל ולא תעלה לו לאחר [מיכן], ולאו דוקא למחות, אלא להודיע לעדים ולהראותם שזה אוכל את הקרקע עכשו בחיי בעלה, והודעתה לעדים קרי מחאה.

ואינו מחוור בעיני כל הצריך, דכיון דאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש, ממילא ידעינן דאפילו מת הבעל אין מחזיקין, כלומר שלא עלתה חזקה למי שהתחיל להחזיק בהן בחיי הבעל, ומאי צריכא למחות דקאמר תו, והוה ליה למימר אין מחזיקין בנכסי אשת איש ואפילו נתאלמנה או נתגרשה, וכענין דאמר רב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל. ואם משום עצה טובה, מאי שנא דאשמעינן גבי יורד ברשות בנכסי אשת איש ולא אשמעינן גבי כל שאר יורדין ברשות גבי משכנתא דסורא ובמוריד את חבירו לפירות. ועוד שכל מקום שאמרו צריך למחות, היינו כדי שלא תעלה לו אכילה זו לחזקה, וכאן הוא בהפך שאכילה זו מבטלת חזקתו.

ויש מי שתירץ שזה אינו כשאר היורדין ברשות, שירד בשעה שאין להם בו חזקה, אבל זה אפשר שמתחלה לקחה ממנה, ואע"פ שבחיי הבעל לא היה לה למחות, לא מפני שירד זה ברשות, אלא מפני שהיא סומכת על בעלה, הילכך מיד כשמת הבעל היה לה למחות, וכיון שלא מיחתה, ודאי מעיקרא זבוני זבינה ניהליה. ולפי פירוש זה, מאי אשת איש צריכא למחות דקאמר, לומר שזה שהחזיק בשדה בחיי הבעל צריכא היא למחות מיד כשמת הבעל, כדי שלא יטעון עליה שהיא מכרה לו כשהיא אשת איש.

דף נא עמוד א

דל זוזי מהכא תיקני בשטרא:    מכאן דקדק הרב בעל העיטור ז"ל (מאמר ג' אגב), דשטרי ראיה שאדם כותב שמכרתי שדה פלוני לפלוני, יש בהן משום קנייה כאלו כתוב בהן שדי מכורה לך, דאי לא, מאי קשיא, דילמא בשטרי ראיה שמכר (לו) [לה] את השדה בכך וכך, דמאן אמר לן דשדי מכורה לך כתב לה.

ואיכא למידק, מאי קאמר דל זוזי תיקני בשטר, דשטרא נמי לגלויי זוזי הוא דכתב לה. ומסתברא לי, דמקומם מקום שנותנין מעות ואחר כך כותבין את השטר, ומשום הכי אקשי לה דל זוזי מהכא, דאף על גב דכי שקל זוזי לא בתורת דמי מקח שקלינהו, מכל מקום כיון דהדר וכתב לה שטרא, לא מחמת גלויי זוזי הוא, אלא להקנאה גמורה, וכאותה שאמרו בפרק דייני גזירות (כתובות קי, א) גבי מוכר שדהו לחבירו והוציא עליו שטר חוב שהוא חייב לו.

כתב לו על הנייר או על החרס:    ואם תאמר על החרס שיכול להזדייף הוא ואינו שטר. יש לפרש בחוקק על החרס. אי נמי הא מני רבי אלעזר הוא דאמר עידי מסירה כרתי, ואליבא דרבי יוחנן דאמר כי אמר רבי אלעזר אפילו מכאן ועד עשרה ימים.

אף על פי שאין בו פרוטה שדי מכורה לך שדי נתונה לך:    איכא למידק, מאי קא משמע לן בשאין בו שוה פרוטה, דבשלמא גבי חליפין דאמרינן קונין בכלי אף על פי שאין בו שוה פרוטה, אשמעינן דאף על פי שקונין בכליו של קונה אפילו אין בו שוה פרוטה קנה, וכן נמי בשטר קדושין אפילו שאין בו שוה פרוטה קונה בו את האשה, אבל הכא בשטר הבא ממוכר ללוקח מה לי שוה פרוטה מה לי אין בו, וכי סבורין היינו שיקנה הלוקח בכסף ובשוה כסף שנותן לו המוכר. וי"ל דאתא לאשמועינן דסד"א דעיקר שטר משום דבההיא הנאה דמקבל לוקח מיניה ממונא הוא, וכדאמרינן גבי קדושין (קדושין ז, א) הא לך מנה ואתקדש אני לך מקודשת בההיא הנאה דמקבל ממנה מתנה, קא משמע לן הכא אף על פי דלית ביה שוה פרוטה קנה. ואי נמי סלקא דעתך אמינא כיון דלית ביה שוה פרוטה לאו כלום הוא, קא משמע לן.

שדי מכורה לך שדי נתונה לך:    פירש ר"ש ז"ל שכן כתב לו שתי לשונות אלו בשטר והרי זו מכורה ונתונה. ומסיים בה רב ביבי משמיה דרב נחמן דבמתנה בקש ליתנה לו, כלומר משום דינא דבר מצרא, ולמה כתב לו בלשון מכר כדי ליפות את כחו.

ואיכא למידק, כי כתב ליה שדי נתונה לך, מאי מהנה ליה בהדי בן המצר והא כיון דכתב ליה נמי שדי מכורה לך, והא אמרינן (ב"מ קח, ב) דמתנה שיש בה אחריות יש בה משום דינא דבר מצרא ודיינינן ליה כמכר, כל שכן כאן שכתב לה בהדיא שדי מכורה לך. י"ל דשאני התם דמתנה גופא כתב בה אחריות, וכל שיש בה אחריות נדונת משום מכר, אבל כאן שכתב לה מתנה בפני עצמה ומכר בפני עצמו, אין בה משום דינא דבר מצרא. ותדע לך, דהא אמרינן גבי שני שטרות דבטל השני את הראשון, ראשון במכר ושני במתנה לא בטל השני את הראשון, דשני משום דינא דבר מצרא כתביה. וליתא, דהתם הכי קאמר, הא דכתבו לשני, לאו משום דאחולה אחליה לקמא ולא אודייא אודי דראשון פסול, אלא משום דינא דבר מצרא איכתיב, ואי אתי בר מצרא מסמך ליה לשטר מכר ומפיק שטר מתנה.

ור"ת ז"ל כתב דלא כתב ליה שני לשונות אלו, ותדע לך, דאם כן שדי שדי למה לי, לימא שדי נתונה לך ומכורה לך.

והא דמסיים רב ביבי במתנה בקש ליתנה לו, אמוכר שדהו ומפני רעתה מסיים הכי, כלומר, מוכר שדהו מפני רעתה שקונה עד שלא נתן דמים, היינו טעמא דדעת המוכר ליתנה לו בלשון מתנה כדי למהר הקנאתו ושלא יוכל הלוקח לחזור בו, ולמה כתב לו בלשון מכר, כדי ליפות את כחו מפני האחריות, ואי נמי שאין הלוקח מתפייס שיתן דמים ויצא עליו שם שקבלה במתנה.

שאני התם דלא ניחא ליה דליהוי עבד לוה לאיש מלוה:    ושמעינן מינה דלוה מאשתו או מעבדו מעות שאינן טמונין, וגרש את האשה ושחרר את העבד חייב לפורעם, דכל שלוה מהם מעות שאינן טמונין אודיי אודי ליה דשלהם הם, שניתנו להם בענין שאין לו בהם כלום, כגון שנתנו לעבד על מנת שאין לרבו בהם כלום אלא שיפדה בהם את עצמו, ולאשה על מנת שאין לה בהם אלא מה שהיא נושאת ונותנת לפיה, אי נמי שייחד לה דבר אחר, מדקתני נתגרשה האשה נשתחרר העבד אין להם עליו כלום, וטעמא משום דלגילויי זוזי הוא דעבד, משמע דמוכר שדה לאשתו במעות טמונין דאסיקנא דלא קנתה דלגלויי זוזי הוא דבעי, כל שבאו מעות ביד הבעל אין לה עליו כלום, וגוף ופירות שלו, דמחזקינן להו בחזקת הבעל דמשלו גנבתם.

ויש אומרים דמעות כנכסי מלוג מחזקינן להו, ואין לבעל בהם אלא אכילת פירות, וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. והתם כשהבעל טוען בריא דמשלו גנבו, וכיון שהוא תופש וטוען בריא עליהם להביא ראיה, אבל כל שלא תפס, ואפילו טען בריא, אינו נאמן. ואי נמי כשתפש ולא טען בריא אין לו בהם אלא אכילת פירות בלבד, דכל מה שיש תחת יד האשה בנכסי מלוג מחזיקין להו שנפלו לה מבית אבי אביה או שניתנו לה במתנה, וגוף שלה ופירות לבעל.

והכין מוכח בירושלמי דכתובות בפרק מציאת האשה (פ"ו ה"א) גבי מציאת האשה לבעלה, אמר רבי יוסי לא אמרו כן אלא כדי שלא תהא אשה מברחת זהובים משל בעלה ואומרת מציאה מצאתי, הגע עצמך שנתן לה אחר במתנה, קול יוצא למתנה ואין קול יוצא למציאה. הגע עצמך שמצאה בעדים, זו מפני זו. שמעינן מינה דמן הדין יכולה היתה לומר מציאה מצאתי ולא הוה לבעל בהן אלא אכילת פירות בלבד, אלא שחשו לה חכמים תקנו שתהא אף גוף מציאתה לבעל, אבל במתנה לא תקנו, שקול יוצא למתנה ואינה מעיזה פניה לומר ניתנו לי במתנה ומשקרה, אלמא נאמנת היא בכך. ויש מרבותי נוחי נפש שאמרו שכל שהם תחת ידה או תחת יד הנפקד שלה, היא נאמנת לומר של אחרים והפקידום אצלי, או שניתנו לי במתנה על מנת שאין לבעלי בהם כלום, אלא מה שאני נושאת ונותנת לתוך פי, וכן העבד, ודוקא כשטוענין כן, אבל אם לא טענו אין טוענין להן, וכמו שאכתוב בסמוך.

דף נא עמוד ב

במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות:    ומיהו אם מתה הבעל יורשה. הא למה הדבר דומה לאב שנתן לבנו מתנה שאין לאב בהן אכילת פירות, ואם מת הבן האב יורשו, ואפילו מכרה היא או נתנה לאחר ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא אם כן פירש לה שתוכל למכור וליתן לאחר, ואפשר שעוד צריכה שיכתוב לה בפירוש שאם נתנה או מכרה לאחרים שלא יהא הוא מוציא מיד הלקוחות, הא לאו הכי לא, שלא אמר לה שתוכל למכור וליתן, אלא שלא יוציא הוא מיד הלקוחות בחייה, אבל לאחר מיתה הוא מוציא מיד הלקוחות עד שיפרש, וכן דעת גאון ז"ל. ואין דעתי נוטה לכך.

הא דאסיק רבא הכא דבמתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות:    איכא למידק, דהא אמרינן בריש פרק זורק (גטין עז, ב) ההוא גברא דכתב גיטא לדביתהו במעלי יומא דשבתא, למחר תקף עליה עלמא טובא, אתו לקמיה דאבא אמר להו תיזיל איהי ותחוד ותפתח כי היכי דתיקני ביתא ותקנה גיטא אגב ביתא, והקשו עליה והא מה שקנתה אשה קנה בעלה, איכסיף, אלמא הבעל אוכל פירות אפילו במתנה שנתן לה איהו גופיה. וי"ל דהתם לא הקנאה גמורה היתה אלא שאלה היתה, ולא שייך למימר בה בעין יפה נתן, אלא הרי היא כמכר שהבעל אוכל פירות.

אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התינוקות קבל מן האשה יחזיר לאשה קבל מן העבד יחזיר לעבד קבל מן הקטן יעשה לו סגולה:    פירוש, לכתחלה לא יקבל מהם, חוששין שמא גנבום מן הבעלים, ואין מסייעין ידי עוברי עבירה. ואם קבל יחזיר לאשה ולעבד ולא לבעל ולאדון, דשמא ניתנו להם בענין שאין לבעלים בהם כלום, ולמקום שנטל יחזיר.

וכתב מורי בשם רבינו יצחק ז"ל הידוע בעל התוספות, דמהא שמעינן, שאם יש מעות ביד האשה, נאמנת לומר נכסי מלוג שלי הם, שירשתים או שניתנו לי במתנה או שניתנו לי על מנת שאין לבעלי בהן כלום, אלא מה שאני נושאת ונותנת לפי, וכן העבד, שכל זמן שהם בידם הם נאמנין, וזהו ששנינו וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הם יעשה כפירושן, אלמא נאמנין הם. ותדע לך עוד, מדקתני יחזיר לאשה ויחזיר לעבד, ואם איתא דכל שהן ביד האשה וביד העבד הבעלין מוציאין מידיהן, למה יחזיר לאשה ולעבד ובעלים באין ומוציאין מידם. וכן הדין במוכר במעות טמונין לאשתו, משבאו ליד הבעל הוא שיכול להחזיק בהן, הא קודם שבא לידו הן נאמנין. כן כתב מורי ז"ל בשם ר' יצחק ז"ל.

ואם תאמר אם כן כשמתו למה יחזיר לבעלים, וכל שכן לאיכא דאמר' יעשה פירוש לפרושן. י"ל דכל שהן בחיים הנכסים בחזקתן, ויד נפקד נמי כידן, אבל כל שמתו אינן בחזקתן אלא בחזקת היורש, דהיינו הבעלים, וכיון שרוב הנכסים המצויין בידן הן משל בעלים, אף על פי שאמרו קודם מיתה של פלוני הן ולא הספיק הנפקד להחזיר בחייהם, כבר יצאו מרשותן ומטילין אותם אחר הרוב והמצוי, דהיינו הבעלים, וכמאן דאמר יעשה פירוש לפרושן. אבל למאן דאמר יעשה כפירושן לא קשיא מידי, שהרי הן נאמנין ונותנין אפילו לאחר מיתה, וכל שלא צוו דין הוא שנחזיק לבעלים שהם היורשים והנכסים בחזקתן. והא דאמרינן וכולן שאמרו בשעת מיתתן, לאו דוקא, אלא הוא הדין בחייהן בבריאותן, אלא אורחא דמלתא נקט, שאילו בבריאותן מה להן לגלות ולומר של פלוני הן, יטלו זה מזה ויחזירו למפקיד. וכן פירש ר"ש ז"ל.

והרמב"ן ז"ל כתב דאינן נאמנין לומר שלנו הם, שניתנו לנו על מנת שאין לבעלים בהן כלום, אלא מה שאנו נותנין לפינו, שאם [לא] כן למה עושין פירוש לפירושן ואפילו לאחר מיתה, כיון שהיו הן יכולין ליתן בחייהם נעשה כפירושן אפילו לאחר מיתה, וכדאמרינן בפרק נוחלין (קכז, ב) גבי בכור אלו בעי למיתן ליה מתנה מי לא מצי יהיב, ואף על פי שהירושה באה לאחר מיתה, ומה שאמרו אי אמדן יעשה כפירושן, כבר פירשו בירושלמי בפרק הגוזל (ה"ז) משום שאין עשוי לשקר בשעת מיתה. ולפי' דבריו ז"ל הא דקתני יחזיר לאשה ויחזיר לעבד, לאו דוקא קאמר, כלומר להם ולא לבעלים, אלא לפי שאמרו שאין מקבלין מהן פקדונות, דאלמא חוששין להם שמא משל בעלים גנבום, הוה סלקא דעתך אמינא אם קבלום ניחוש להם השתא נמי ולא נחזירם להם, קא משמע לן אין מקבלים מהם לכתחלה, ומיהו אם קבלו, למקום שניטלו יחזירו.

ואין זה מחוור בעיני כל הצורך, דלמאן דאמר יעשה פירוש לפירושן ומחזירין לבעלים, אלמא עד שלא מתו אין מחזירין לבעלים, וכל שכן למאן דאמר יעשה כפירושן, דאי אמרת שהן אינן נאמנין להוציאם מרשות בעלים ויד בעלים עדיפא מידן, והן מוציאין מיד בעלים ואין הבעל מוציא מידן, אם כן אפילו מהשתא יחזיר נפקד ליד בעלים, וכל שכן לאדון, שאין לחלק בו בין גוף לפירות, שאם יש לאדון בהן אכילת פירות אף הגוף שלו, דאין יד לעבד בלא רבו ומה שקנה עבד קנה רבו.

ואם תאמר אין הכי נמי, אם כן מאי קאמר וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הן יעשה כפירושן. ואי משום שאמרו בירושלמי לפי שאין אדם עשוי לשקר בשעת מיתה, הא ליתה, דלפום גמרין משקר ועושה קנוניא אפילו בשעת מיתה, כדאמרינן בערכין בפרק שום היתומים (כג, א) דדוקא בשעת המיתה ועל ההקדש אינו עושה קנוניא, הא על ההדיוט עושה קנוניא אפילו בשעת מיתה.

ור"ש ז"ל כן פירש דבשעת מיתה לאו דוקא, אלא אורחא דמילתא נקט, וכמו שכתבנו. ומה שהקשה רבי' ז"ל ובא לדמותה לאומר בשעת מיתתו איש פלוני בני בכור דנאמן, ואמרו שם פשיטא לא יהא אלא לאחר אי בעי למיתן ליה מתנה מי לא מצי יהיב, שאני התם שהנכסים בבירור שלו הן, אבל כאן שיש לספקן בשל בעלים, ורוב נכסים שתחת ידו והמצויין בהן משל בעלים, כשמתו ויצאו מרשותן אנו מטילין אותן אחר רוב ומצוי, כמו שכתבתי למעלה משמו של מורי ז"ל. ואם נפשך לומר שאין טעם זה מספיק ובאת לדמותה לההיא דבכור, בא ונסמוך עליה לפסוק כאן כלישנא דאמר יעשה כפירושן וכלישנא בתרא דרב דאמר אי אמידא ברתיך עשה כפרושה. כך נראה לי להעמיד דברי מורי ז"ל ושאמר משום רבינו יצחק ז"ל שהוא רב מובהק.

גם כן נראה מדברי ר"ש ז"ל, שהוא ז"ל פירש יחזיר לאשה ולא לבעל דאין לנו להחזיקה בגנבתה, מתה יחזיר לבעלה, ואפילו אם ניתן לה מעות על מנת שאין לבעלה רשות בו, מכיון שמתה יורשה בעלה, שהבעל יורש (בקבר) [את אשתו], והילכך יחזיר לבעלה, דממה נפשך הרי הוא של בעלה. עד כאן. אלא שאני תמה בדבריו, שהוא ז"ל כתב בעבד מת יחזיר לרבו, דמסתמא כל מה שקנה עבד קנה רבו, עד כאן, ואם כן אפילו מעתה למה לא יחזיר לאדון, ומאי שנא אשה ומאי שנא עבד, דמדקאמרינן יחזיר לאשה ולא לבעל אלמא אין לבעל בהן אפילו אכילת פירות ומחזיקין אותן במתנה על מנת שאין לבעלה רשות בהן אלא מה שהיא נותנת בפיה, ואם כן אפילו בעבד נאמר כן.

ועוד כתב ז"ל: והוא הדין אם נשתחרר העבד ואחר כך מת יחזיר לרבו, שהרי עבד היה כשהפקידו לזה, וסתם עבדים גזלנים הם, אבל נתגרשה האשה ואחר כך מתה, יחזיר ליורשיה ולא לבעלה, דמשנתגרשה אין זה הבעל יורשה. עד כאן. ואיני יודע מאי שנא עבד מאי שנא אשה, דכאן וכאן אמר יחזיר לאשה יחזיר לעבד, וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הן יעשה כפירושן, והוא ז"ל פירש דלאו דוקא אלא אפילו בחייהן. וצריך לי עיון בדבריו.

דף נב עמוד א

קטן יעשה לו סגולה:    ולא משום דאינו רשאי להחזיר לקטן, שמא יאבדם קאמר, שהרי למקום שנטל החזיר, וכדאמרינן לקמן בפרק המוכר את הספינה (פז, ב) גבי איסר ושמן. אלא לצאת ידי שמים קאמר, ומשום השבת אבידה של תינוק. ומיהו אם החזיר לתנוק אינו חייב לשלם. ונראה לי דדוקא לקטן שלא הגיע לכלל הפעוטות, שאילו הגיע לכלל הפעוטות מחזיר לו, דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין.

אמר רב עליו להביא ראיה:    פירש ר"ח ז"ל: עליו להביא ראיה שהיה לו סגולה ממקום אחר כשיעור זה. ולפי פירושו, מה שאמרו אימר מעיסתו קימץ ובלבד אם ראו בית דין שהיה יכול לקמץ מעיסתו באותו סך. ומסתבר' לי, מדקאמר סתם חלקו אימר מעיסתו קמץ, אפילו אין בקמוצו מתוך האומד כדי שיעור זה, אלא כל שחלקו אומרים כן, שהברכה אין לה שיעור וחלה על המועט כמרובה. ואף על פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר (מלכים א', יז, יד) כד הקמח לא תכלה.

דף נב עמוד ב

ראיה במאי רבה אמר בעדים ורב ששת אמר ראיה בקיום השטר:    פירש ר' שמואל ז"ל דאדרב דאמר עליו להביא ראיה קיימי, וקיום השטר דקאמר רב ששת קיום בית דין קאמר, כלומר שיש בו אשרתא דדייני, וקא סבר רב ששת דלא נזקקו לו בית דין לקיימו עד שחקרו ומצאו שהוא משל עצמו. ואינו מחוור, דאטו כל שטר הבא לבית דין לקיימו נזקקין לו בית דין לדעת מעות מי משל מי ואם הלוה משלו ומשל אחרים. ועוד דמה להם לבית דין אצל זה, אם משלו היו הרי טוב, ואם לאו, כמו שכתב בשמו כך כשיקבל מעות יחזירם לאמצע. ועוד דהא קיימא לן דמקיימין את השטר אף על פי שלא קראוהו, ובודאי הכין משמע שלא קראוהו כלל ולא ידעו מי מלוה ומי לוה.

ונראה כפירושו של הראב"ד ז"ל, דרבה ורב ששת בדרב ושמואל פליגי, רבה כרב ורב ששת כשמואל, והכי קאמר, אין לו לזה אלא כשנתבע בעל חובו יקיים שטרו ויגבה חובו, ולא מפני ערעור האחים, אלא אם יערער הלוה. ונראה לי ראיה לדבריו, מדקאמר ליה רבא לרב נחמן הא רב והא שמואל הא רבה והא רב ששת מר כמאן סבירא ליה, אלמא רבה ורב ששת בפלוגתא דרב ושמואל פליגי. ועוד דכי אהדר ליה אנא מתניתא ידענא דמוכחא כרב, תו לא בעא מיניה אכתי כרבה או כרב ששת, ואי כפירושו של ר"ש ז"ל, אכתי לא ידענא אי כרבה אי כרב ששת.

ודכותה יש בפרק מי שמת (קנד, א) גבי הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרים בריא היית, הוא מוציא מידן בלא ראיה, והן אין מוציאין מידו אלא בראיה, וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, ואמרינן עלה ראיה במאי, רב הונא אמר ראיה בעדים רב חסדא ורב בר הונא אמרי ראיה בקיום השטר.

ולענין פסק הלכה. קיימא לן כרב דעליו להביא ראיה, דהא רב נחמן קאי כותיה ותניא כותיה. ואם מת על האחין להביא ראיה, דאמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה. ואף על פי שאקשינן כלום נטעון להו ליתמי מידי דלא מצי טעין אבוהון ועמדה בקושיא, כתב ר"ח ז"ל שקבלה מן הגאונים ז"ל דכל שעמדה בתיובתא נידחת, אבל כי קיימא בקושיא לא דחינן מימרא בקושיא, דקים להו דהכין הלכתא אלא דלא קים להו כתירוץ מאי דקשיא להו.

מתני': במה דברים אמורים במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה:    ולאו דוקא הני, אלא הוא הדין ללוקח, אלא תנא הני אף על גב דלא יהבי דמי. ואי נמי אורחא דמלתא נקט, שבאותן שלשה מקומות דרכן לקנות בחזקה, אבל במכר במקום שקונין כסף, ואי נמי בכסף ושטרא, סתמא דמילתא אין המוכר נותן לו רשות להחזיק בו עד שיתן דמים.

נעל:    פירש ר"ש ז"ל קובע מנעול, אי נמי מעמיד דלתות, דמתקן בקרקע, הא נועל וסוגר את הדלתות אפילו במפתח לא, דמבריח ארי מנכסי חבירו הוא ומצוה קא עביד ולא קני בהכין, וכדאמרינן בגמרא מאי נטל צרור ומאי נתן, אילימא נתן צרור דסכר מינה מיא נטל צרור דאפיק מינה מיא האי מבריח ארי מנכסי חבירו הוא. וליתא, דהא אמרינן בגיטין פרק (המגרש) [הזורק] (עז, ב) תיזיל ותחוד ותפתח כי היכי דתיקני ביתא ותיקני גיטא אגב ביתא והתם בשבת הוה, דאי אפשר לקבוע מנעול ולהעמיד דלתות, אלא נועל דלתות ממש הרי זו חזקה, שהרי הוא נועל בפני כל אדם כדרך שאדם עושה בשלו, ולא אמרו מבריח ארי אלא כשהמזיק מצוי שם וזה קם ונועל בפניו, נותן צרור בפני המים הבאים לשטוף, אבל בעלמא כל שנועל כדרך שהבעלים נועלין בתיהם כדי למנוע מהם רגל כל אדם הרי זה חזקה.

עוד כתב ר"ש ז"ל דמסירת מפתח נמי קונה במכר ושכירות ובמתנה ובאחין שחלקו, מדאמרינן בפרק ראשון של פסחים (ד, א) המשכיר בית לחבירו אם מסר לו מפתח עד שלא חל ארבע עשר על השוכר לבדוק. וליתא, מדגרסינן בפרק שור שנגח את הפרה (ב"ק נא, ב) המוכר בית לחבירו כיון שמסר לו מפתח קנה, והוינן בה במאי, אי בכספא ליקני בכספא, ואי בחזקה ליקני בחזקה, ואסיקנא לעולם בחזקה וצריך למימר ליה לך חזק וקני כיון שמסר לו מפתח לא צריך למימר ליה חזק וקני, אלמא מסירת מפתח אינה קונה, אלא דכל מאן דמסר מפתח לא צריך למימר ליה לך חזק, דמסירת מפתח כאומר לו לך חזק וקני.

דף נג עמוד א

שתי שדות ומצר אחד ביניהן וכו':    איכא למידק, והא אמר שמואל בפרק קמא דקדושין (כז, א) מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן, וקא מפרש התם משום דסדנא דארעא חד הוא, ואם כן אף הכא נימא הכין. והרא"ם ז"ל תירץ, דהתם דעת אחרת מקנה, הא בהנך דמתניתין דהאחין שחלקו והנותן מתנה לחבירו כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן. ור"ש ז"ל כתב דהתם שאני דקא יהיב דמי, וכדאמרינן התם והוא דיהיב דמי כולן. ושמא אף לדבריו הוא הדין באחין שחלקו ובנותן מתנה, כל שנתרצו בכך מה לי נתן דמים מה לי לא נתן דמים, דאף בההיא דקדושין נמי ודאי הכין משמע, דאילו אמר לו לך חזק וקני אפילו בלא נתינת דמים קנה, דמה לי דמים מה לי חזקה, שאין הדמים מעכבין אלא מפני שאין דעת הבעלים במכר עד שיקבל דמים. ובפרק השוכר את האומנין כתבתי (זה) יותר מזה בסייעתא דשמיא.

דף נג עמוד ב

הבונה פלטרין בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות קנה מאי טעמא קמא ליבני בעלמא הוא דקא מהפך:    נראין לי דברי רב יוסף הלוי ז"ל שפירשה בשלא חפר הראשון יסודות, שאילו חפר יסודות, חפירת הקרקע ליסודות כנר את השדה, שמתקנו לזריעה, ואף על פי שלא זרעה קנה, והכא נמי כל שחפר יסודות הרי עשה מעשה של תיקון בגופו של קרקע. ולא אמרו כאן אלא בבונה על הקרקע, שלא תקן כלום בגוף הקרקע, וגם לא גמר את הבנין, שהרי עדיין פרוצין הן, וזה שבא והעמיד דלתות גמר את התיקון. ומיהו אם הראשון עשה בהן מקום גמור ראוי להעמיד שם בהמות או תרנגולין קנה כדתנן במתניתין (לקמן נז, א) אבל עשה לבהמתו מחיצה גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים ועושה מקום לזבלו גבוה שלשה או עמוק שלשה קנה, ואומר עולא עלה בגמרא דבכי הא בנכסי הגר קנה.

המציע מצעות בנכסי הגר קנה:    כלומר, שהציע מצעות עליהן ושכב או ישב עליהן, קנה, לפי שנהנה גופו מגוף הקרקע, ואינו דומה לאכילת פירות שאינה חזקה, דהתם לא נהנה מגוף הקרקע אלא מפירותיו. והא דאנהר לן רב ששת עינין ממתניתין, היינו מדקתני הגביהו לרבו קנאו, שגוף האדון נהנה מגוף העבד. ואני תמה, אם כן מאי טעמא נקט הציע מצעות, אפילו יושב על הקרקע או ששכב עליו בלא מצעות, וכדאמרינן בקדושין (כו, א) בחזקה מנא לן דכתיב ושבו בעריכם אשר תפשתם במה תפשתם בישיבה, ואיפשר דכל ששכב על גבי קרקע אין זה דרך הנאה ובכי הא לא קנה.

ויש מי שפירש הציע מצעות שייפה את הקרקע בהצעת מצעות, קנה, והרי זה כסיוד וכיור וצר צורה שקונה בנכסי הגר לפי שתקנו ומיפהו. ואנהר להו עינין מדתנינן שכן הלבישו, כלומר האדון הלביש את העבד. אלא שגם זה צריך לי עיון, שלא אמרו סיוד וכיור אלא במיפה גוף הקרקע, אבל במציע מצעות אינו מיפה ומתקן כלל בגוף הקרקע.

דף נד עמוד ב

אינה מסויימת במצריה עד כמה:    אליבא דרב קא בעי לה, דאי לשמואל אפילו במסויימת לא קנה אלא מקום מכושו בלבד, כל שכן בשאינה מסויימת.

אמר רב פפא כדאזיל תירא דתורי והדר:    פירש ר"ש ז"ל כשיחרש צמד בקר שורה אחת מקצה גבול השדה ועד קצהו. והדר, ובחזירתו יעשה עוד שורה אחרת, דהיינו שתי שורות על פני כל השדה ועד קצהו משפתו אל שפתו ממזרח למערב, מתוך כך קנה כל השדה מצפון לדרום, עד כאן. ואינו מחוור בעיני, דאם כן לא הוה ליה למימר עד כמה, דמשמע עד כמה קונה, אלא הכי הוה ליה למימר בכמה, כלומר בכמה יקנה. ועוד דלא הוה ליה למימר כדאזיל בכ"ף, אלא בדאזיל, בבי"ת, כלומר בזה יקנה.

אלא הכי פירושו, עד כמה יקנה במכוש אחד, כדאזיל תיירא דתורי והדר, שאין דרך עובדי אדמה להאריך תלמים באורך כל השדה, אלא חורשין את השדה חלקים חלקים, וכשיעור שמאריכין תלם אחד וחוזר וחורש נקרא שדה אחד, והילכך במכוש אחד קנה בשדה כשיעור זה.

אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן:    פירש ר"ש ז"ל דשני אינו חייב להשיב מעות לראשון, שאם כן אין אלו כמדבר, כלומר נכסי הפקר, הא דמי קא יהיב. אבל רבינו האיי גאון ז"ל כתב בשער ארבעה עשר של מקח וממכר ז"ל, משום דבזוזי דהאי מסלק ליה גוי ומשתרשי ליה הני זוזי ללוקח שני, ומיהו אחריותו על הגוי המוכר, ולא על ישראל זה שלקח ראשון, וכן דעת מורי ז"ל שחייב להחזיר מעות ללוקח ראשון.

וכן כתב משם רבינו יצחק בר אברהם ז"ל דמכל מקום מעות של ראשון דמו למ[שכון של גר], והרי הוא כזוכה בשעת מתן מעות בשדה המשכונה, הילכך המחזיק בהן זוכה בגוף השדה ונותן ללוקח דמים, וכאותה ששנינו בפרק שור שנגח את הפרה (ב"ק מט, ב) משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר, שלא מחמת שנעשו נכסי הגר כהפקר פקע זכות משכונו של זה.

והקשה הראב"ד ז"ל, אם הראשון שנתן מעות לא קנה עד דמטי שטרא לידיה, היאך יקנה זה השני שלא נתן מעות בלא שטר. ותירץ, שהראשון שנתן מעותיו אנן סהדי דלא סמכא דעתיה למקניה עד דכתב ליה גוי שטרא, משום דגוי אנס הוא, אבל האי דאחזיק בלא זוזי דעתיה למקניה בהאי חזקה, מימר אמר כי אניס ליה גוי מינאי לא מפסידנא מידי, ואפילו מיחייב ליה לאהדורי זוזא לקמא על תנאי זה מהדר דאי אניס ליה גוי מיניה מהדר ליה זוזי. עד כאן.

ואני תמה בעיקר קושית הרב ז"ל, דהא טעמא איכא, דקמא לא קנה, ולא החזיק ושני החזיק, ואילו החזיק קמא איהו קני. וכן נראה מדברי ר"ח ומפירוש ר"ש ז"ל. ומיהו כך נראה לי בודאי שאפילו נתן הראשון מעות והחזיק לא קנה, דהא מילתא בטעמא תליא, דזוזי ודאי מכותי קנה, דכל קנינו בכסף, ואם כן מאי טעמא לא קני הכא, על כרחין משום דישראל לא סמכא דעתיה עד שיכתוב כלו הגוי את השטר, משום דגוי אנס הוא, וכיון שכן אפילו החזיק לא גמר לקנות עד שיכתוב לו השטר, והיינו דקא פסיק ואמר דישראל לא קנה עד דמטי שטרא לידיה לא שנא החזיק לא שנא לא החזיק, ודרב הונא נמי דלקמן אפילו בשהחזיק בה היה מעשה. כנ"ל. ודברי הראב"ד ז"ל מסייעין אותי.

יש מי שאומר שאלו כתב לו הגוי את השטר אפילו לאחר שקבל המעות קנה. וליתא, דכיון דאמרינן דגוי איסתלק ליה הוה ליה נכראה ושדה מופקרת היא, והילכך אין לו תקנה אלא אם כן כתב לו גוי את השטר עד שלא יתן לו הדמים. אלא שיש לעיין, אם כן רב הונא אמאי יהיב ליה זוזי עד שיכתוב לו את השטר. וי"ל דרב הונא לית ליה דשמואל, אלא מסבר סבר דלוקח מגוי כלוקח מישראל, וכל שנסתלק המוכר זכה הלוקח, וכל שלא זכה הלוקח לא נסתלק המוכר, דזה מסתלק וזה זוכה, ורב נחמן דיניה כשמואל רביה, והיינו דקאמר ליה רב הוא מאי דעתיך כשמואל, דלמא איהו לית ליה דשמואל.

ובעיקר דינו של שמואל תמיהא לי, מאי טעמא, דכל דמוכר מסתלק ורוצה למהר ממכרו, גם הלוקח ניחא ליה דליקני מיד, משום דאמרי אינשי זבנת קנית. ותדע לך, דהא אף על גב דקיימא לן דבמכר לא קנה בשטר עד שיתן הדמים, במוכר שדהו מפני רעתה, שאנו אומדים דעת המוכר שחפץ שיקנה בשטר בלבד כדי שלא יחזור בו הלוקח, קנה לוקח אף על פי שלא נתן דמים, ואין אומרים ששניהם רוצים בהמתנה כדי שיוכל כל אחד להמלך אם יקיים מקחו או שיבטלנו, והכא נמי מאי שנא.

ואם תאמר דלוקח מגוי שאני, דמשום דסתם גוי אנס הוא לא גמר ומקנה עד שיכתוב לו את השטר, כמו שכתבנו למעלה, אכתי לא ניחא לי, דהא רב הונא משמע דלא סבירא ליה הכין, כדאמרינן, ואם כן רב נחמן מאי טעמא אוקמה בידיה דשני, דשאני רב הונא [ד]דעתו היה לקנות במעות שכבר נתן, והדין עמו. וי"ל דרב הונא מודה היה דלא נתכוון לקנות בכסף ואנן סהדי דכל דזבין מגוי לא יהיב דעתיה לקנות אלא בשטר, משום דסתם גוי אנס הוא, אלא דרב הונא היה סבור שאף הגוי לא נסתלק עד שיכתוב את השטר. וכמו שכתבתי כנ"ל.

כל המחזיק בו זכה בו:    וכתב ר"ש ז"ל דמכל מקום נקרא רשע, כדאמרינן (קידושין נט, א) עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה נקרא רשע. ובודאי אם מחייבין אותו להחזיר מעות ללוקח ראשון נקרא רשע, דמה לו ליקח את זאת, כמה שדות ימצא לקנות במקום אחר. אבל אם לא היה חייב להחזיר מעות, אין זה נקרא רשע, דהוה ליה כמציאה וכנוטל את הפאה, ששנינו (משנה, פאה ד, ג) נטל מקצת פאה וזרק על השאר נפל לו עליה פרס טליתו עליה מעבירין אותה הימנו, אלמא מדקתני מעבירין אותה הימנו אינו נקרא רשע, דלא כל שעה אדם זוכה למצוא מציאות, ולא פאה, שמא יקדימוהו שאר עניים, הילכך אין זה נקרא רשע, שחייו קודמין לחיי חבירו. וכן אמרו משמו של רבינו תם ז"ל. והתימה מן הרב ר"ש ז"ל, שכאן כתב שנקרא רשע, אף על פי שהוא ז"ל כתב כאן שאינו חייב להחזיר דמים לראשון, דזוכה הוא מן ההפקר.

אמר ליה אביי לרב יוסף ומי אמר שמואל הכי והא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא וכו':    איכא למידק, ומאי קושיא, לוקמא אביי לנפשיה באתרא דליכא הרמנא דמלכא, ואיתא להא ואיתא להא. ורב יוסף נמי מאי קא דחיק נפשיה ואמר אנא לא ידענא עובדה הוה בדורא דרעואתא, לימא ליה הא דאיכא הרמנא דמלכא הא דליכא הרמנא דמלכא. וי"ל דאביי לאפוקי הלכתא מרב יוסף רביה הוה בעי, אי דוקא בדליכא הרמנא דמלכא או דילמא אפילו בדאיכא הרמנא דמלכא, ואי אפילו בדאיכא הרמנא דמלכא אמרה מאי טעמא והיכי מתרצינן דידיה אדידיה. ואמר ליה רב יוסף דלא שמיעא ליה אלא עובדא הוה ודן ליה הכין רב יהודה וסתמא משמואל רביה קבלה. ואמר ליה אביי דהתם שאני דדורא דררעותא בבגי דמטמרי הוו דלא יהבי טסקא למלכא ולית ליה מרוואתא ומאן דזבין מינייהו לא עביד ולא כלום, ואפילו יהבי זוזי וכתבי שטרא, דארעא דמלכא היא וכל דקדים וזכי בה וקביל עליה דיהיב טסקא זכה.

נמצא עכשו לפי דחוי זה של אביי, דאפילו בדליכא הרמנא דמלכא לא שמעינן מידי מרב יהודה דליקני בתרא, אלא קמא קני, כיון דארעא דירושת הגוי הות, דישראל ראשון הדר ליה אצל גוי המוכר דלוקמה בידיה, וגוי מפיק לה מישראל שני, דאמר ליה את בארעא דידי מאי עבדת, ומוקי לה בידא דראשון, דשדה ירושה היה לו, ולא דמיא להא דרב יהודה דלאו שדה מוכר הות, כדאמרן.

וכן פסק רבינו תם ז"ל דקיימא לן כאביי דהוא בתרא, אלא שהוא מוסיף בה דברים, ופירש דהאי דזבן בארעא דרעותא, לא ממרותייהו קמאי זבן, אלא מגוי דנחת לה מנפשיה ופרע טסקא למלכא, והשתא זבנה לישראל, ואתא ישראל אחרינא ורפק בה פורתא מקמי דליחזק בה קמא, ולפיכך כל שאינה שדה ירושה למוכר כל המחזיק בה ומקבל עליו לפרוע הטסקא הוא זוכה, ובהא הוא דקאמר שמואל כל המחזיק בה זכה בה, אבל בשדה שהיא ירושה לגוי שמכרה, לא אמרה שמואל, דההיא מלכא אמר לא ליקני איניש אלא באיגרתא, ועובדא דרב הונא בבגי דמטמרי הוה עובדא, וכן הא דשלח רב הונא בר אבין כדאיתא בסמוך בכי האי גוונא הוה. ומיהו גם הרב כתב משמיה דגאון ז"ל, דישראל שקנה שדה מגוי ובא ישראל אחר והחזיק בה זכה. עד כאן. כלומר אפילו בשדה ירושה. ומיהו דוקא בדליכא הרמנא דמלכא, הא איכא הרמנא דמלכא לא, דמלכא אמר לא ליקני איניש ארעא אלא באיגרתא, ודינא דמלכותא דינא.

ונמצא עכשו פסק הלכה לפי זה: היכא דאיכא הרמנא דמלכא מוציאין משני, כל שכתב הגוי שטר לראשון, ומעמידין ביד ראשון, ואף על פי שקדם שני והחזיק בה קודם שכתב גוי שטר לראשון. ואי ליכא הרמנא דמלכא, אם קדם וזכה שני קנה, ואפילו כתב הגוי אחר כך לראשון, לפי שמשעה שקבל זוזי נסתלקה לו והויא לה כמדבר, והילכך מי שקדם והחזיק קנה ומחזיר דמים ללוקח ראשון. ולפי דעתי אפילו נתן הראשון מעות והחזיק, דכל שלא הגיע שטר מכר לידו לא סמכא דעתיה.

והיכא (דליכא) דזבן בבאגי דמטמרי אבל לא קדם ראשון והחזיק, שני קנה, ואינו חייב להחזיר מעות לראשון, דמנפשיה זכה בה, דמלכא אמר כל מאן דיהיב טסקא ליטול ארעא. ואפשר דאף בזה מחזיר דמים ללוקח ראשון אם מכרה לו גוי שירד בה אחר שהלכו להם בעלים ראשונים, כי לולא שמכרה גוי לישראל זה לא היה יכול ישראל שני לירד בה, שהגוי שקבל לפרוע הטסקא זכה בהן ואין אחר יכול לסלקו כל שהוא רוצה לפרוע הטסקא. אבל אם הבעלים שנחבאו מכרוה לו בין בכסף בין בשטר, ואפילו היו ישראלים, לא קנה, וכל הקודם זכה, דמכיון שלא פרעו טסקא, חזרה שדה למלך ואין לזה בה כלום, ושני מן ההפקר הגמור זכה בה.

דף נה עמוד א

הא דשלח רב הונא בר אבין ישראל שלקח שדה מגוי ובא ישראל אחר והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו:    תמיה לי, למה אמר אין מוציאין אותה מידו, ולא אמר זכה בה או כל המחזיק בה זכה בה, כלשון שאמר שמואל. דהא אינהו כשמואל אמרוה, וכן פר"ש ז"ל.

הכי גרסינן: הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן בר נחמיה ריש גלותא משמיה דשמואל דאריסא דפרסאי:    ולא גרסינן ואריסא דפרסאי, דהא דקאמר דינא דמלכותא דינא לאו מכלל התלת מילי היא, דבר מינה הן תלת: אריסא דפרסאי עד ארבעין שנין הא חדא, והני זהרורי דמלכא דזבני הא תרי, ותרווייהו מילתא תלו בדינא דמלכותא, ומשום דדינא דמלכותא דינא הוא דאמרן שמואל, דלא שייך איהו בהו, דמאי הנאה אית ליה למלכא בהאי, ודלא כהני דאמרי' דדוקא במילי דנפשיה אבל במילי אחריני לא, וכדאמרינן בבבא קמא (קיג, ב) דינא דמלכותא דינא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גשורי ועברינן עלייהו, וקא פרשי הא דאמרינן לעיל ומלכא אמר לא ליקני איניש ארעא אלא באגרתא, אגרת סופרי המלך, כדי שלא יוכל אדם לגנוב חק המלך שיש לו על הקרקעות.

ואיכא דקשיא ליה, אם כן תיקשי לן הלכתא אהלכתא, דהכא קיימא לן בהא כשמואל, ואילו בפרק דגיטין (י, ב) תנן כל השטרות העולות בערכאות של גוים כשרים חוץ מגיטי נשים ואקשינן עליה בגמרא קא פסיק ותאני לא שנא מכר ולא שנא מתנה, בשלמא מכר אי לאו דיהבי זוזי קמייהו לא פרעי נפשייהו, אלא מתנה במאי קני לה בהאי האי שטרא חספא בעלמא הוא, ופריק אמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ואי בעית אימא תני חוץ מכגיטי נשים, אלמא מסקנא דשמעתא הכין דלא אמרינן בכי הא דינא דמלכותא דינא, משום דלא אמרינן לה אלא במידי דאית ביה תועלת למלכא, והרמב"ן ז"ל תירץ דהתם הכי קאמר, אי בעית אימא מתניתא אפילו באתרא דליכא הרמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים, ומיהו בדאיכא הרמנא דמלכא אפילו שטרי מתנה כשרין.

אריסא דפרסאי עד ארבעין שנין:    פירש הראב"ד ז"ל, אריסא דפרסאי, כמו חזקה דפרסאי, אינה אלא ארבעין שנין. והאי דנקיט אריסא, משום דדינהו דפרסאי דכי מחתי אריסא לא מסלק ליה לעולם אלא אם כן מסתלק מעצמו או שיפסיד, והחזקה שלהם על ידי אריסיהם. ונפקא מינה לישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, דאף על גב דאמרינן אין לו חזקה אלא בשטר, חזקה דארבעין שנין הויא להו חזקה, אי נמי לדינא דמלכותא, וישראל שנעשה אריס לישראל במלכות פרס אינו יכול לסלקו עד ארבעין שנין, עד כאן. ויש מפרשים דבמלכות פרס אין חזקה עולה לישראל בשדה של שראל חבירו בשלש שנים כשני חקה דעלמא, אלא בארבעין שנין.

קשי בה אמימר אם כן בטלת ירושת בנו הבכור:    ואם תאמר מאי קושיא, אי דינא הכי לבטול וליבטיל. הכי קאמר, אם כן בטולה ירושת בנו הבכור, והרי מעשים בכל יום ואנו דנין ומקיימין אותה. ונראה דלפי תירוץ זה מאי דהשיב ליה הכא נמי בדיהיב טסקא ומת , הכי קאמר ליה, מידי חזית דעבדי עובדא דלדידך, דאית לה למימר דלא עבדו עובדא אלא בדיהיב טסקא ומית, הכא נמי כי חזית דעבדינן עובדא (מית) [אית לך למימר] נמי דבהכי כההוא דעבדא עובדא.

ורבינו תם ז"ל הקשה, אם כן אף אנו נבטל ירושת בנו הבכור כל שיש עליו כתובה ובעל חוב. וי"ל דלא דמי שעבוד חוב דעלמא לשעבודו של מלך, דאי מדינא שעראי דכדא משתעבדי לכרגא, הילכך הוה ליה מלכא כמאן זמוחזק בכולהו נכסי ונחית מנפשיה וזביניה זביני מן הדין ומוכר כל הקרקע על דבר מועט של טסקא שיש לדו עליון, לפי שגוף הקרקע למלך הוא וכל שאין פורעין חקו נוטלו. ואילו חוב דעלמא שעבוד בלוד הוא ומשתעבדי ליה נכסי ונכסי בחזקת מי מי ואינהו פרעי חוב אביהן וכתובת אמן. ותדע לך דהא זבין מלוה ואקדיש מלוה, לא עשה ולא כלום, ואי אפשר לבעל חוב ליפרע אלא בשומא והכרזה וכדי חובו בלבד, אלמא לית ליה בגופן של נכסים בלום, אלא שעבהודו בעלמא הוא ראית ליה, ונכסים מוחזקין הן ליתומים, וגם ר"ש ז"ל כן כתב דשעבוד המלך עדיף משאר שעבודין, וכגובוי דמי.

ולא היא לאחזוקי מילתייהו הוא דבעו:    פי' ספרי דבי רבא, לפי שעשו שטרי מכר לאנשים שקנו נמחלות של ישראל עכומיי"ם נגדיע המלך מחמת הכרגא. וכן פירש ר"ש ז"לך, אבל הראב"ד ז"ל פירש דרב הונא בר נתן הוא שאמר לו לרב אשי שהוא הקשה לאמימר כן ושהעמיד דברי רב הונא בריה דרב יהושע ושאמר לו ששאל ספרי דבי רב ואמר ליה דהכין הלכתא, ועליו אמרו דאין סומכין עליו, דלאחזוקי מילתיה הוא דבעי. ולפי דבריו לא גרסינן לאוקמי מילתייהו הוא דבעו אלא לאוקמי מילתיה הוא דבעי. וספרים מצאתי שגורסין כן.

מסקנא דשמעתא דא, דזהרורי דמלכא דזבני ארעא משתעבדא לטסקא אבל לכרגא לא, והיכא דמית ולא יהב טסקא בטלה ירושת בנו הבכור מן הקרקעות, דכל הקרקעות משועבדין לטסקא, ואי יהב טסקא ומית אין ירושת הבכור מתבטלת. וכתב. הר"ח ז"ל דאפילו לא יהב טסקא עד שמת, אי איכא פירא בארעא למפרע מנייהו טסקא, מוחזקין הן, משום דדינא דמלכותא דינא למשקל טסקא מפירי דארעא כל היכא דאיכא פירא לאישתלומי מינייהו. אבל כי ליכא פירא משתלם מגופא דארעא.

וכתב מורי ז"ל שבמקום שנהגו שאין המלך מוכר הקרקע עד שלש וארבע שנים על הטסקא, אלא שהוא משבית עבודת הקרקע עד שישלמו, כנהוג במקומותינו, אם מת בעל השדה בתוך זה הזמן הבכור נוטל בה פי שנים.

אם מכרו גזברי המלך קרקע מחמת כרגא ומיסין ותשחורת שיש לו על בני המדינה, אין ממכרן ממכר מן הדין, ואפילו צוה כן המלך, שאם כן למה נחלקו בשערי דכדא אי משתעבדי לכרגא אם לאו, נשאל את המלך והוא מודיע, ואיך גמרו ופסקו דלית הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע אם הדבר תלוי במה שירצה המלך. אלא שכך הסכימו כל המחברים וכל המפרשים, דלא אמרו דינא דמלכותא דינא, אלא בדברים שהם חוקי המלכים ידועים ומוסכמים הם.

ותדע, שהרי שמואל כתב להם לישראל פרשת מלכים: שדותיכם יעשור וכלל הענין, ואמרו ז"ל (סנהדרין כ, ב) כל הכתוב בפרשת מלכים מלך מותר בו, וכן לכל המלכים חוקים ידועים. אבל בא ליטול מבני ארצו יותר מכן אינו דין. וזהו שאמרו דינא דמלכותא דינא ולא אמרו דינא דמלכא דינא. כן הורו כל בעלי הוראה ועיקר.

עוד שם שלח ליה רב הונא בר אבין ישראל קנה שדה מגוי וכו' אין מוציאין מידו וכו':    וכן פירש ר"ש(י) ז"ל. ונ"ל דרב הונא בר אבין מס[פקא ליה], והילכך אין מוציאין מידו ואפילו לאוקומה בדינא דכל דאלים גבר, הא [אחר] אלים וירד בה אין נזקקין להם.

בשילהי פרק מי שמת [קנח, א] הקשו בתוספות מאי שנא דהתם נפל הבית עליו ועל אשתו אמרו בית הלל נכסין הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת האשה, ובנפל הבית עליו ועל אמו [מודו] שיחלוקו. ותירץ רבינו תם ז"ל דדילמא האי תנא סבירא ליה ירושת הבעל דרבנן, ולכך לא הוו אלא בחזקת יורשי האשה. ואפילו סבירא ליה דאורייתא, יש לחלק ולומר כיון דירושת הבעל אינה משום קורבה.

ור"י ז"ל תירץ דגבי בעל יש לחוש יותר לחזקת האשה, לפי שכמו שדרך שהאשה מתה קודם בעלה כן דרך הבעל למות קודם אשתו ולא יירשנה, ואין זה פורענות, להכי תקנו הכא לגבי נפל הבית עליו ועל אמו שיהו הנכסים בחזקתו, לפי שהוא עתיד ועומד לירש את אמו יותר ממה שעתיד הבעל לירש את אשתו. עד כאן.

ואני אומר דטעמייהו דבית הלל בבעל ואשתו מפני שאין ירושת הבעל קבועה אלא מטולטלת, שהרי מתנה עליה שלא יירשנה, מה שאין כן בבן שהיא קבועה שאי אפשר לו להתנות עליה, ועוד שהבעל אף על פי שיש לו בנים מאשה אחרת אינן יורשין את אשתו אפילו נכסים שהיו לה בחייו אם מת הוא בחייה, מה שאין כן בבן שיוצאי ירכו יורשין את אמו אפילו הוא בקבר, הילכך אפילו עכשו שאין לו זרע, מכל מקום כיון שהוא יורש וירושתו קבועה, כמו שאמרנו, י"ל כל שלא נודע מי מת תחלה הללו באין לירש והללו באין לירש, הילכך מודו בית הלל בהאי ספיקא דיחלוקו, וכענין שאמר למעלה נכסים בחזקת מי ופירש בר קפרא בחזקת שניהם, הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש.

בפרק גט פשוט [קעה, ב] עוד קשיא לי אשמעתין דהכא משמע דלמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה בשטר קאמר ואילו בפרק קמא דקדושין (יג, ב) בשמעתא דהאשה שהביאה חטאתה _.

דף נו עמוד א

אמר רב פפא דקרו ליה גרגותא דפלניא:    ואם תאמר והא רב פפא הוא דאמר לעיל משמיה דרב בשדה שאינה מסויימת במצריה כדאזיל תיירא דתורי והדר. וי"ל ההוא משמיה דרב והא משמיה דרב מרינוס ופליגי. ויש מתרצים דלא פליגי, ודרב בשדה לבן ודרבי מרינוס בשדה בית השלחן. ויש מפרשים דרבי מרינוס בשדה אילן. וכן פירש ר"ח ז"ל, דקרו לה בית גרגותא דפלניא אף על פי שאינה מסיימת במצריה דמיא למסוימת.

מתני': שנים מעידין אותו שאכלה שלש שנים והוזמו משלימין את הכל:    נראה לי דהא דקתני את הכל לאו לרבות את הפירות קאמר, שהרי אפילו בלא עדותן של אלו הפסיד את הפירות, שהרי הוא אינו מודה באכילתו, שאילו הוא מודה באכילתו כבר הודה בחזקתו ואבד קרקע ופירות. ותדע שהרי לא מצאנו שיהא משלם פירות אלא כשיש לו עדים שאכלה שתי שנים, ואי נמי בעד אחד של שתי שנים ומודה, כדאמרינן לעיל (לד,א) אי דמיא דרבי אבא לתרתין שנין ולפירי. וכן כתב ר' יצחק הזקן ז"ל, וכמו שכתבתי למעלה. אלא כלפי שהוא עתיד לומר שנים בראשונה ושנים בשניה ושנים בשלישית והוזמו משלישין ביניהם, שנה כאן משלמין את הכל, אף על פי שאינה צריכה. ואי נמי, משלמין את הכל אף פירות של שלש שנים פחות מה שהוא, אם יש לו עדים שאכלו שלש שנים פחות או חדש או יום אחד, אלא שאין לשון הכל מחוור לפירוש זה, שלא הכל ממש הן משלמין, כמו שאמרנו, כנ"ל.

וכך מצאתיה בירושלמי, דגרסינן התם: אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שיש לי בה שני חזקה והביא עדים שיש לו בה שני חזקה והלך והוזמו עדיו נותן לו את השדה ואוכל פירות של שלש שנים.

דף נו עמוד ב

משלשין ביניהן:    ודוקא במרמזי רימוזי, הא לאו הכי ראשונה ושניה לא היו מפסידין ממנו כלום, אדרבא מוציא פירות מן המחזיקין על ידי עדותן.

גמרא: אלא למעוטי שנים אומרים אחד בגבה ושנים אומרים אחד בכריסה:    הרב אלפסי ז"ל והרב ר' יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל פירשו גבה ממש וכריסה ממש, ואפילו ראו אותן כת אחת אין מעידין בגדולה, דשתי שערות במקום אחד בעינן, כרבנן דאמרי הכי בנדה בפרק (יוצא דופן) [בא סימן] (נב, ב), וכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות, דהא שמעתא מקשו בה רבואתא, מאי שנא גבי חזקה דמתקיימת עדות בשלש כתי עדים ומאי שנא גבי שערות דאין מתקיימת משתי כתי עדים. ותירץ הוא ז"ל, דשאני הכא עדות חזקה, מגו דהויא עדות כל כת וכת לפירי, דהא אי לא אתיא כת שלישית ולא מקיימי חזקה הוא מחייב לאהדורי פירי אפומא דהלין תרין כתי עדים קמאי, הילכך כי אתיא כת שלישית מצטרפת בהדייהו, דהא מלו תלת שנין אבל שתי שערות כל חדא שערה חצי דבר הוא ולא מידי דעבדי בה עובדא וכמאן דליתא דמיא.

ואיכא למידק, שהרי שנינו בפרק (המקבל) [התקבל] (גטין סג, ב) האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שתי כתי עדים אחת שאומרת בפנינו אמרה לו ואחת שאומרת בפנינו קבל וקרע, והא עדות דבפנינו אמרה לו לאו עדות הוא דעביד בה עובדא כי לא מצטרפי בהדי הנך דאמרי בפנינו קבל וקרע. וי"ל דעדות דבפנינו אמר לו עדות גמורה היא דשויתיה שליח, אבל לא מסהדי כלום בגירושיה, והילכך אינן צריכין להצטרף עם האחרים.

ואם תאמר מכל מקום אותן שאמרו בפנינו קבל וקרע צריכין על כל פנים לצירוף השני שאמרו בפנינו אמרה לו. וי"ל דאפילו רבי עקיבא לא בעי בעדות אחרונה דבר בפני עצמו, וכדאמרן בבבא קמא פרק מרובה (ע, ב) דהא מודה בשנים אומרים בפנינו גנב ושנים אומרים בפנינו טבח ומכר, ומשום דשנים שהעידו על הגניבה עדות גמורה היא בלא צירוף לחייב בתשלומי כפל, וכיון שכן אף עדות טביחה דלאו מידי עבדא אלא בצירוף כת ראשונה הויא עדות אפילו לרבי עקיבא.

אלא שהר"ז הלוי ז"ל שדא בה נרגא, דהאי טעמא למסקנא דמסקינן התם ואנן מקמי דקיימי' אההוא טעמא אקשינן שנים אומרים בפנינו גנב ושנים אומרים בפנינו טבח ומכר וכו', לימא מתניתין דלא כרבי עקיבא, ואם כדברי הרב אלפסי ז"ל הא דלא כרבי עקיבא ודלא כרבנן הוא, והוה ליה למימר הא מני. ומסתברא לי דאי משום הא לא איריא, דאנן אשכחן ליה לרבי עקיבא דדריש בהדיא דבר ולא חצי דבר, ואמר בהדיא דשנים בראשונה ושנים בשניה ושנים בשלישית אינן מצטרפין, דדבר שלם בעי, אבל רבנן לא מצינו להם בהדיא דמודו בהא כלל, לא בהכי ולא בהכי, אלא אנן הוא דשיילינן רבנן האי דבר מאי דרשי ביה, וחקרינן אילימא להא או להא, לפיכך אקשינן התם לימא דלא כרבי עקיבא, אבל רבנן אכתי לא ידעינן אי מודו בה או לא, דלא שמעינן להו בהדיא, ולמסקנא אתיא ככולי עלמא. כנ"ל.

והרב רבי יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש כתב עליו ואמר, דאי קושיא זו קושיא האי פירוקא ודאי פרוקא הוא, אלא דקושיא זו מעיקרא ליתה. דקיימא לן דשתי שערות במקום אחד בעינן והילכך אפילו שנים אומרים אחד בגבה ואחד בכריסה לאו כלום הוא, דעדיין בקטנה קא מסהדי, ובדין הוא דלימא למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ואחת בכריסה, אלא משום דאיירינן במתניתין בכתי עדים, ועלה קאמרינן דלרבי עקיבא חצי דבר הוא ולא הוי עדות, משום הכי נקטו הכא לרבנן דכותה. והקשה הוא ז"ל עצמו, דאם כן אפילו חצי דבר אין כאן, דשערה אחת שומא בעלמא היא, והוה ליה למימר הני תרתי שערות שני חצאי דבר נינהו ולא חצי דבר. ותירץ דאין הכי נמי, והא דקאמרינן רבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, לאו למימרא דרבנן דרשי ליה לדבר ולא חצי דבר, אלא משום דרבי עקיבא דריש ליה הכין קאמר, כלומר האי דבר דרבי עקיבא דריש מיניה ולא חצי דבר מאי עבדי ליה רבנן ואוקימנא דדרשינן ליה לשנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרת אחת בכריסה דדבר אמר רחמנא ולא שני חצאי דבר.

ואינו מחוור, שנצטרך לדחוק דכי נקט שנים ושנים לאו דוקא וחצי דבר לאו דוקא. אלא אפילו לכשתמצא לומר דהכא נקיט לה אליבא דרבנן דאמרינן התם בפרק (יוצא דופן) [בא סימן] דשתי שערות במקום אחד בעינן, הכא במקום אחד נינהו ובמקום הערוה, אלא כנגד כריסה וכנגד גבה קאמר, וכאלו אמר אחד מימין ואחד משמאל. ודוקא בשתי כתי עדים, הא בכת אחת דבר שלם איכא. ואף ר"ש ז"ל כן פירשה, שתי שערות אחד בגבה ואחת בכריסה באותו מקום.

אלא שאני תמה במה שכתב הוא ז"ל זה (לשון) [לשונו] במסכת נדה אמרו אפילו אחת בגבה ואחת בכריסה לא בעי באותו מקום, אלא אפילו אחת בגבה ואחת בין קשרי אצבעותיה, ולרבנן דאמרי דבעינן להו במקום אחד אחת בגבה ואחת בכריסה שומא בעלמא כנגד גבה, לכולי עלמא גדולה היא, ולפי פירוש זה הדר קושית הרב אלפסי ז"ל למקומה וצריכין אנו לתירוצו.

ור"ש(י) ז"ל כתב, דגבי קטנה היינו טעמא דלא מצטרפין, משום דכל כת וכת אקטנה קא מסהדי, וכאומר אני קטנה ראיתיה, שאין אחד מהם מעידה לא על גדלות ולא על התחלת גדלות, שאפילו קטנה שבקטנות יש אפשר שיהא בה שערה אחת, וכשאתה מעמידה על אותה חזקה על חזקת קטנה אתה מעמידה, שאפילו עמד בשער זה כל ימי קטנה היא. אבל גבי חזקה כל כת וכת מעמידה שהוא מוחזק בה, כאדם המחזיק בשלו שהוא טוען אני לקחתיה, ואין אנו צריכין אלא שיהא אוכלה כאדם שאוכל את שלו, והרי אלו מעידין כן, אלא שאנו חוששין שמא יצאת מרשותו ולא עמדה על אותה חזקה אלא אותה שנה ראשונה, ולפיכך אנו צריכים לעדות אחרים, ומכל מקום כשאתה מעמידה בעדות זו שלו היא, ונמצאת עדות זו התחלת עדות השניה, שהרי העידו שראה אותה ברשותו של זה ולא יצאת מרשותו של זה, ובפניהם ושלו היא, אלא אם כן נולד שם דבר אחר שהוא מוציאו מרשותו, הילכך עדות שתיהן כדבר אחד הוא. וזה נכון.

גם בספר המאור תירץ בשם הראשונים ז"ל, דגבי חזקה כיון ששלש הכתות מעידות בשלש שנים כל אחת ואחת בשנתה, וזמנה של זו לא זמנה של זו, ולפיכך לא היה להם לראות כאחת, שאין אנו מטריחין על העדים להתעכב ולראות שלש שנים הילכך כשראה זה מה שלא ראה זה העדות מתקבלת מהן, כי עדותן תלויה בזמן, ושמא לא היה יכול לראות זה מה שראה זה, אבל בשתי שערות, אפילו למאן דאמר לא בעינן להו במקום אחד, בזמן אחד בעינן להו, וכיון דשתיהן בזמן אחד והיה יכול לראות זה מה שראה זה, ולא ראה, הוה ליה חצי דבר, ולפיכך אין עדותן מתקבלת מהן. עד כאן. וזה כדעת התוספות.

ולא ירדתי לסוף תירוץ זה, דמכל מקום התורה דבר ולא חצי דבר אמרה, ומה לי שהיו יכולין לראות בזמן אחד או לא, מכל מקום עדות דבר שלם בעינן, ואדרבא כל שהיה הדבר שלם בזמן אחד, אף על פי שלא ראו אותו כולו שנים ליתכשר, דאטו שנים אומרים גנב בתחלת שעה ראשונה במקום פלוני ושנים אומרים בפנינו טבח ומכר מיד סמוך לאותה שעה ובאותו מקום, מי נימא כיון שהיו יכולין אלו לראות מה שראו אלו ולא ראו אין מקבלין עדותן, אלא שיש לומר שגם טביחה ומכירה אחר גניבה הם באין, וכעדות חזקה, אבל בעדות שערות בזמן אחד ממש איתנהו.

אמר רב יהודה אמר שמואל שנים אומרים אכלה חטים ושנים אומרים אכלה שעורים הרי זו חזקה:    כלומר ואפילו במכחישין זה את זה כדמסיק בין חטי לשערי לא דייקי אינשי.

מתקיף לה רב נחמן אלא מעתה אחד אומר אכלה אג"ה ואחד אומר אכלה בד"ו ה"נ דהויא חזקה:    כלומר, שכשאחד מעיד אכלה שנה ראשונה של שמיטה והובירה שניה, ובאתרא דמוברי באגי, ואכלה שלישית, והובירה רביעית, ואכלה חמישית, וזה אומר לא כי אלא שניה אכלה ובה התחיל לאכול, והובירה שלישית ואכלה רביעית והובירה חמישית ואכלה ששית, הכי נמי דהויא חזקה. דהוה סלקא דעתיה דרב נחמן, דכי היכי דמקבלין מהם אף על פי שמכחישין, זה באכילת חטים וזה בשעורים, ולומר דלא דייקי בהו, הכי נמי כיון דשני אלו מודים שאכלה והובירה, אלא שזה אומר שבשנה שזה מעיד שהיתה אכילה ושנה שמעיד שהיתה הוברה, בהפך היה, ומכל מקום מעיד הוא באכילה והוברה, אם כן נקבל מהם עדות זו והרי זו חזקה.

ואמר לו רב יהודה דבשעתא דקא מסהיד האי לאו קא מסעיד האי:    ואף על פי שזה וזה מודים שהיתה בידו אותן שש שנים, אלא שזה אומר שנה ראשונה הובירה ונרה ובשניה התחיל לאוכלה וזה אומר בהפך, מכל מקום בשנת האכילה מכחישין זה את זה, ובהא לא טעו אינשי. אבל בין שערי לחיטי לא דייקי אינשי, והרי זה כמנה לבן ומנה שחור.

ועל כרחין אי אפשר לפרש דברי רב נחמן באג"ה ובד"ו מפוזרות, שלא היתה בידו אלא בפיזור, ובאתרא דלא מוברי באגי, דאם כן אפילו בלא מכחישין, אלא ששניהן מעידין שאכלה אג"ה או בד"ו, מפוזרות נינהו, ולכולי עלמא לא עלתה לו חזקה, ואי אפשר דטעי בהא רב נחמן.

ואם תאמר למה לא הקשה מאחד אומר אב"ג ואחד אומר דה"ו ומכחישין, כמו שמכחישין בחטים ושעורים. הא ליתה, דאי בשאינן מכחישין ודאי עלתה לו חזקה ( אפשר דטעי בהא רב נחמן, ואם תאמר לא הקשה אחד אומר אב"ג ואחד אומר דה"ו ומכחישין כמו שמכחישין) דיש בכלל שש שלש, ובהא אפילו רבנן דפליגי עליה דרבי יהושע בן קרחה דבעו שיראו שניהן כאחד, בהא מודו ליה, כדאיתא בסנהדרין (ל, ב) לרבי יהושע בן קרחה בעדות ברורה ובחזקה, ואי במכחישין הא ודאי מידע ידע דלא הויא חזקה אפילו לרב יהודה, דלכולי עלמא בכוליה אי לא טעו אינשי, אלא שהיה סבור דאחד אומר אג"ה ואחד אומר דה"ו באכילה והוברה כמו שאמרנו, הוא קרוב לטעות כמו בחטים ושעורים, ומאן דאמר בהא עלתה לו חזקה יש לו להודות גם בזה, דכוותה הוא. ואמר ליה רב יהודה דלא [דמי].

דף נז עמוד א

וכללא הוא והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה ובנכסי הגר לא קנה:    והוא הדין דהוה מצי לאקשויי ממתניתין גופה דקתני הכניס תרנגולין בתוך חבית הרי זו חזקה, ואלו בנכסי הגר לא קנה, כדאמרינן לעיל (נג, א) נטל צרור דפתח לה מיא, כלומר, שיש בזה תיקון ותועלת לקרקע, ולא אמר נטל צרור ליכנס בו דגים, אלא הכא דעדיפא מינה אקשי ליה, דבטל ליה כוליה כלליה.

דף נז עמוד ב

אהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי:    קשיא לי, כיון דפרישנא הני מתניתין בקפדי ולא קפדי, אמאי לא אקשי הכא כדמקשה ליה אביי לרבא בריש פירקין (כט א) אי הכי הני דבי בר אלישיב דקפדי אמאן דחליף אמצריה, הכי נמי דלאלתר הויא חזקה. וי"ל דהתם נמי לאו פירכא אלימתא היא, אלא אידא דאשכח רבא טעמא אחרינא אוקי לה בההיא טעמא, אבל ודאי אי לאו הכי הוה מצי למימר ליה לעולם משום דקפיד ולא קפיד הוא, אלא דאפילו בבר אלישיב לא הויא חזקה בפחות מכאן, דמצו אמרי לא קפידנא בהא, ועוד דלא פלוג רבנן. כנ"ל.

רבינא אמר לעולם לא קפיד והא מני ר' אליעזר הוא דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה:    וכתב ר"ח ז"ל: ולית הלכתא כרבי אליעזר. וקשיא לי, דהא אסיקנא בנדרים בפרק השותפין (מו, ב) דלא פליגי אלא בחצר שאין בה דין חלוקה, דרבי אליעזר בן יעקב אית ליה ברירה ורבי אליעזר לית ליה ברירה, אבל בחצר שיש בה דין חלוקה דברי הכל אסור, אלמא אפילו לרבי אליעזר בן יעקב דהלכתא כותיה אסורין ליכנס בחצר, ואי לא קפדי אמאי אסורין. וכבר כתבתי יותר בזה בנדרים בריש פרק אין בין המודר בסייעתא דשמיא, ועוד צריך לי עיון.

דף נח עמוד ב

מתני': סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה:    וקא מפרש הגמרא, מצרי שאין לו ארבעה חוקין, וטעמא משום דאינו קבוע, וכל שאינו קבוע אינו חושש בעל החצר למחות בו. ומסתברא דוקא בשלא קבעו בכותל, אבל קבעו, ואפילו במסמר, יש לו חזקה, דכל שיש לו קביעות היה לו למחות. וכן מצאתיה שנויה בתוספתא בפרק הבית והעליה, דתניא התם, סולם הצורי יש לו ארבע אמות ולמצרי אין לו ארבע אמות, ואם היה קבוע במסמר יש לו ארבע אמות. וצורי אף על פי שאינו קבוע במסמר כבדו קובעו, וכדאמרינן במסכת עירובין בפרק חלון (דף ע"ז ע"ב). כנ"ל.

חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה אי זהו חלון המצרי כל שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו רבי יהודה אומר אם יש לה מלבן אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו יש לו חזקה:    מהא דרבי יהודה משמע, דצורי אפילו אין לה מלבן יש לו חזקה לכולי עלמא, דאי תנא קמא ביש להן מלבן קאמר, לא הוה ליה למימר אלא רבי יהודה אומר אפילו מצרי יש לו חזקה, דהא כולהו בשיש לו מלבן עסקינן, אי נמי הוה ליה למימר רבי יהודה אומר כיון שיש לה מלבן אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו יש לו חזקה. אבל בתוספתא (פ"ב ה"ה) משמע דתנא קמא נמי, דהיינו רבי מאיר, דסתם מתניתין רבי מאיר, בשיש לה מלבן קאמר, דתניא התם אי זהו חלון הצורית כל שראשו של אדם יכול ליכנס בתוכה דברי רבי מאיר, ובלבד שתהא לו מלבן או צורת פתח. ושמא רבי יהודה המצרי אין לו חזקה אף על פי שיש לה צורת פתח, עד שיהא לה מלבן, אבל הצורי בין במלבן בין בצורת פתח. ומכל מקום או מלבן או צורת פתח בעי, הא לאו הכי אפילו הצורי אין לו חזקה.

מלבן:    פירש הראב"ד ז"ל, כמו מזוזה. ולפי פירושו לא ידעתי מה בין צורת פתח למלבן. ושמא מלבן שעושה לו כעין מזוזה וצורת פתח אינו צריך, אלא שחותר בכותל ומשוה את הצדדין. אבל רבי' שמואל ז"ל פירש, מלבן, משקוף החלון מלמעלה ומלמטה מימין ומשמאל כעין פתח. ולפי זה אפשר לפרש צורת פתח שיש לה משקוף מלמעלה ומן הצדדין, אבל אין לה סף מלמטה, וכענין שאמרו בצורת פתח בעלמא, קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן. שאם רוצה לבנות בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעוקרו אינו עוקר:    תמיהא לי, דהא משמע דכל הני פליגי אהדדי, ומאי דאמר שמואל שאין למקומו חזקה, אמר רבי חנינא שיש לו חזקה שאם בא לעוקרו אפילו ממקום למקום באותו רוח אינו עוקרו, וכן פירשו הר"ש והראב"ד ז"ל, ואם כן רבי ירמיה בא לחלוק על רבי חנינא דאפילו אם בא לקצרו אינו מקצרו, וכיון שכן לימא ויש למקומו חזקה שאם בא לקצרו אינו מקצרו. וי"ל דאי הוה אמר הכי לא היה במשמע שאם בא לעוקרו מצד אל צד באותו הרוח, כדברי שמואל, שאינו משנהו ממקום למקום, אבל השתא דקאמר שאם בא לעוקרו אינו עוקר כלל ויש במשמע שאם בא לטלטלו ממקום למקום ולעוקרו כלל מקום שהיה נתון אינו עוקרו, וכן שלא יקצר, הרי עקר מקצתו.

וכן פירש הראב"ד ז"ל, זה לשונו: אינו עוקרו, כלומר, אינו עוקר ממנו כלום, לא לקצר ולא לשנות. והאי דקאמר ויש למקומו חזקה מקום קלוחו, שאינו רשאי לקצר מקום קלוחו, מפני שמזיקין המים לכותל. עד כאן. וכתב הוא ז"ל: וקיימא לן כבתרא שהוא מקיים החזקה יותר מכולם. ויש לומר דהלכתא כשמואל, דהלכתא כותיה בדיני.

ור"ח ז"ל פסק כרבי חנינא, דרביה דשמואל הואי, והרב אלפסי ז"ל הביא את כולן ולא פסק כאחד מנייהו. ונראה לי שהרב ז"ל סבור דהני לא פליגי, אלא דמר אמר חדא ומר אמר חדא, ומאי אם בא לעוקרו שאמרו רבי חנינא ורבי ירמיה, אם בא לעוקרו מאותו רוח ולהחזירו לרוח שני, והוא שאמר שמואל ויש למקומו חזקה משתי רוחות, אלא דשמואל הוצרך לפרש משתי רוחות, כיון דאמר אין לו חזקה מרוח אחת, אבל רבי חנינא ורבי ירמיה שלא הזכירו רוח אחת, ולא היה נופל בו לשון שתי רוחות, שהרי לא הזכירו רוח כלל, אמרו שאם בא לעוקרו, דמשמע שעוקרו ממקומו. כנ"ל לדעת הרב ז"ל והדבר נראה לי עיקר.

דף נט עמוד א

גמרא: אמר ר' זירא למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות:    ר"ח ור"ש והראב"ז ז"ל והרב אב בית דין פה אחד פרשוה בחלון הצורי, אבל המצרי אפילו למטה מארבע אמות אין לו חזקה, דלעולם אין לו חזקה אלא חלון שיש לו קביעות, דהיינו כל שראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו, ועוד שיהא הזיקו מצוי, דהיינו כל שהוא למטה מארבע אמות מקרקע ביתו שיכול להביט ממנו להדיא, אלא אם כן הוא עשוי לאורה, [וכדאמר שמואל בגף השמועה.

וגם כן נראה שהוא דעת הרב אלפסי ז"ל, שכתב משנת הצורי ואחריה הביא דר' זירא. וחלון זה לפי דעת הרב אלפסי ז"ל בחלון שאין בו היזק ראיה, דאילו יש בו היזק ראיה שלעולם אין לו שיעור, דגירי שאין אדם סובלן הוא וכקוטרא דבית הכסא [הוא] וקשה מנייהו, או משום צניעותא או משום לישנא בישא. אלא בחלון העשוי לזון בו את עיניו ולהביט ממנו על גנות ופרדסים ולדבר עם שכניו או ליכנס ממנו אויר וליהנות בו לרוח היום.

ופירושא דשמעתין הכין, אמר ר' זירא למטה מארבע אמות הוא שאמרו שיש לו חזקה ויכול למחות בשכנו, דכיון שהוא רחב ויכול להכניס ראשו בו להדיא ולהביט ממנו, חלון קבוע הוא זה והיה לו למחות, ולפיכך יש לו חזקה, שאם בא לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו כדי שלא ימנע ממנו את האויר, וכדי שלא יחזיק עליו, ושלא יהא צריך למחות כל שלש ושלש, מעכשו יכול למחות בו שלא יפתחנו, ואף על פי שאינו מזיקו בהיזק ראיה וכגון שפתוח לבקעה. אבל למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, שאם בא לבנות כנגדו בונה ואינו צריך להרחיק, ואינו יכול למחות כשבא לפתוח, דכיון שהוא למעלה מארבע אמות ואינו יכול להביט על רשותו למה ימנענו, ואפילו פותח על חצרו, דהא אינו מזיקו כלל, וזה נהנה וזה לא חסר כלל הוא וכופין על מדת סדום.

ור' אלעא אמר אפילו למעלה מארבע אמות:    אף על פי שאין לו חזקה, יכול למחות, אם בא לפתחו על חצרו, משום דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא שהוא מצוי בבית וקא חזית ותזיקני בראיה. ואפילו בקעה נמי יכול למחות, דפעמים שהוא בונה כמו שבנה חבירו זה ויזיקנו בראיה. וקיימא לן כרבי אלעא וכדשדר ליה ר' אמי לר' אבא בר ממל ואמר ליה עביד ליה כר' אלעא.

נמצא לפי פירוש זה, שהמצרי אין לו חזקה לעולם, ואפילו למטה מארבע אמות ואפילו יש לו מלבן, והוא שאינו עשוי לאורה. אבל הצורי יש לו חזקה, ודוקא כשהוא מארבע אמות, והוא שיש לו מלבן או צורת פתח, וכמו ששנינו בתוספתא, ולמטה מארבע אמות יכול למחות, ואפילו המצרי, ואין צריך לומר הצורי. וכן דעת הראב"ד ז"ל, ומיהו אם פתח לו פתח, בין המצרי בין הצורי, אם אינו מזיקו בהיזק ראיה, כגון שהוא פתוח לבקעה או שהוא למעלה מארבע אמות, כתב הראב"ד ז"ל שאם שתק לו שלשים יום אינו יכול לכופו לסותמו, אלא שאם בא לבנות כנגדו אינו צריך להתרחק ממנו. וכן דעת הרמב"ן ז"ל.

ונראה שהם הולכים בזה על דרך שאמרו הגאונים ז"ל, שכל שאינו מחסרו קרקע אינו צריך טענה, אלא החזיק מתורת סבלנות. אבל לפי מה שכתבתי בפרקא קמא ובפרק לא יחפור שאין חזקה, מה לי בשעת פתיחתו או תוך שלשים או לאחר שלשים, כאן וכאן מונעו ואם פתחו מזקיקין לסתמו. כנ"ל.

והא דאמר שמואל לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה:    פירשה [הרב] אב בית דין ז"ל, דדוקא למטה מארבע אמות, דכיון דעד השתא בלמטה מארבע אמות איירינן, ואפילו הצורי אין לו חזקה למעלה מארבע אמות, ולא איצטריכי למעוטי המצרי אלא בלמטה מארבע אמות, אם איתא דהא דאמר שמואל בכל ענין הוא הכי הוה ליה למימר, לכאורה אפילו כל שהוא ואפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה, אלא שמע מינה דלא בא אלא להוציאו מדין מצרי ולהעמידו בדין צורי. זהו פירוש שמועתינו על דרך מי שפירשה בחלון הצורי.

ויש מקשים לפירוש זה, חדא דלכאורה משמע דאמצרי קאי רבי זירא, כיון דאכתי לא איירי בצורי, דבתר מאי דאמרינן מאי שנא סולם דלא מפרש ומאי שנא חלון דקא מפרש, ואמרינן משום דקא בעי לאיפלוגי בסופא רבי יהודה, בתר הכי אמר ר' דירא למטה מארבע אמות יש לו חזקה. ועוד דאם כן הוה ליה לר' זירא למימר לא שאנו אלא למטה מארבע אמות. ועוד מדמייתינן בשמעתין דהכא הא דאמר שמואל, ול(כ)אורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה משמע דעד השתא במצרי עסיקינן דבהא שייכא.

ועל כן פירשה רבינו תם ז"ל בשל מצרי, ובדידיה הוא דאפלגינן בין למעלה ובין למטה, אבל צורי אפילו למעלה יש לו חזקה. והעיד שחזר בו אחיו ר"ש ז"ל בסוף ימיו. ולאורה אפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה דכל שעשוי לאורה דבר קבוע הוא והיה לו למחות.

ולפי פירוש זה קשה לי, חדא, דאם איתא, איך פסיק ותני במתניתין חלון המצרי אין לו חזקה, והא יש לו חזקה כל למטה מארבע אמות, והא דומיא דסולם הצורי וזיז פחות מטפח תני לה, והנהו מילתא פסיקתא תני בהו דאין להן חזקה, ומאי שנא הא. ועוד ר' אלעא למה לי למימר למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ויכול למחות, לא הוה ליה למימר אלא אפילו למעלה מארבע אמות יכול למחות ואנא ידענא דכל למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, חדא דאי לא, הא דקתני המצרי אין לו חזקה, היכי משכחת לה, ולכשתמצא לומר דלמעלה יש לו חזקה, כל שכן למטה. ועוד דר', אלעא אדר' זירא קאי, מדקאמר אפילו ר' זירא הא קאמר דלמעלה אין לו חזקה, ור' אלעא אמאי דאמר ר' זירא אין יכול למחות פליג, ולא הוה ליה למימר אזלא דר' אלעא אמר אפילו למעלה מארבע אמות יכול למחות, אבל למאן דמפרש לה בצורי, ודאי איצטריך ליה למימר שאין לו חזקה, דאי לא הוה אמינא דילמא משום דסבירא ליה דאפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה כסתמא דמתניתין הוא דקאמר דיוכל למחות קא משמע לן. ועוד דאדרבא אי קאי בשל מצרי ומתניתין סתים ותאני אין לו חזקה, אי אתא רבי זירא לאשמעינן דמתניתין דוקא בלמעלה, הוה ליה למימר לא שאנו אלא למעלה מארבע אמות אבל למטה יש לו חזקה, אי נמי ליקדים למעלה ומלמעלה למטה הוה ליה למנקט, דהא דמפרש במתניתין, דהיינו אין לו חזקה, הוה ליה למנקט ברישא, ולימא למעלה מארבע אמות אין לו חזקה אבל למטה יש לו חזקה.

ומה שהקשו דמשמע דר' זירא אמצרי קאי, לא ידענא דמאי קושיא, ואדרבא לבתר דאמר דמשום דפליג ר' יהודה אמצרי סליק מנייהו ומפרש צורי דיש לו חזקה לכולי עלמא. ואי משום דלא אמר לא שנו, אדרבה טפי קשה לכשתמצא לומר דאמצרי קאי, וכמו שכתבתי. ועוד דר' זירא עיקריה לאו משום למעלה ולמטה אתא, אלא משום דינא דיכול למחות ואינו יכול למחות, ועלה הוא דפליג איהו ור' אלעאי, ודשמואל נמי משום דבסיפא דמתניתין קיימי דתני צורי דוקא יש לו חזקה אמר שמואל עלה דבחלון בעלמא הוא דאין חזקה אלא לצורי, אבל העשוי לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה.

ומיהו יש לי לדקדק מהא דאמרינן (בריש) פרק קמא (ז, א) ההוא דהוה בני אשיתא אחורי כווי דחבריה אמר ליה קא מאפלת לי עלואי אמר ליה סתרנא לה ועבידנא לך כווי מלעיל, ואם איתא מאי קאמר ליה, מי איכא למימר דסתר ליה מידי דאית ליה חזקה ועביד ליה מידי דלית ליה חזקה. וי"ל דלמא דלאו לעיל מארבע אמות קאמר, אלא שהיו נמוכות ועביד להו לעיל, ולעולם תוך ארבע אמות, ואי נמי יש לומר, דלאו לכולי עלמא דינא גמירי, ושמא סבור היה זה שהיתה לו חזקה אפילו למעלה מארבע אמות, ואי נמי הוא הדין דהוה מצי לאהדורי ליה הכין, אלא טענא דעדיפא מינה קאמר ליה, דאפילו כי מהימן ליה דלא מערער עילויה לבתר זמן או דכתב ליה שטרא עילויה, אפילו הכי לא שמע ליה, דקא מרע לאשיתיה, כנ"ל.

אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לה חזקה:    ולאו כל שהוא ממש קאמר, דטפח מיהא בעיא, דגרסינן בירושלמי (ה"י) היו חמשה פתחים זה לפנים מזה שיעור כולם מלא מקדח, ודא מסייעא למאן דאמרינן בנאי חלון שהוא פתוח לאיצטו לא נעשה אלא להכניס את האורה מכיון שאין לו חזקה אין מביא את הטומאה, וכתב עליו הרמב"ן ז"ל: אין פירושו ברור, אבל למדנו מכאן ששיעור חלון העשוי לאורה לענין חזקה כשיעורו לטומאה, ואף על פי שאמרו כל שהוא פחות מכאן אין זה חלון. עד כאן.

ובודאי מצאנו כל שהוא שיש לו שיעור, כמו שאמרו בעירובין (פ, א) וצריך להגביהו מן הקרקע כל שהוא, וכמה טפח. ובפרק ראשית הגז (חולין קלה, א) אמרינן חמש רחלות גוזזות כל שהן חייבות בראשית הגז, ואמרינן כמה כל שהן, מנה ומנה ופרס. ואיזהו חלון העשוי לאורה, שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים. ומסתברא דיש לו מלבן, הא אין לו מלבן אינו אלא כחור שאכלתו מלחת או שחררוהו עכברים. וכבר כתבתי למעלה דבתוספתא שנינו שאפילו הצורי אין לו חזקה אלא כשיש לו מלבן או צורת פתח והוא הדין והוא הטעם כשעשוי לאורה.

וכתב הרמב"ם ז"ל (פי"ד מהל' טומאת המת ה"ה): חלון העשוי לאורה הוא שאין עליו תקרה אלא גלוי הוא לשמש. וכתב ר"ח ז"ל: חלון העשוי לאורה עשוי ליכנס ממנו אור במקום אפל, ור"ש ז"ל פירש, דחלון העשוי לאורה היינו שאין לו אורה ממקום אחר אלא מכאן. וכן דעת הרמב"ם ז"ל. וגם הראב"ד ז"ל כתב כן: לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה, מפני שהבית אפל ואין לו אורה כי אם משם, בודאי תשמישו קבוע אצלו. עד כאן. אף על פי שאמרנו שעיקר שמועתנו בחלון הצורי, ומינה דאפילו עשוי לאורה כל שהוא למעלה מארבע אמות, ראיתי כל מקומות הארץ הזאת נוהגים על פי פירושו של רבינו תם ז"ל, ואפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה כל שהוא עשוי לאורה.

כבר כתבנו למעלה שחלון זה השנוי במשנתנו היינו חלון העשוי לזון בו את עיניו ולדבר עם שכניו וושאין בו היזק ראיה הא אם יש בו היזק ראיה אין לו חזקה, וכדעת הרב אלפסי ז"ל. וכבר פירשתי שמועתנו על דרך זה. ושלא כדברי הרא"ם ז"ל. ועי"ל שאפילו נתן לו רשות לפותחו על חצירו יכול הוא לאחר מכאן למחות בו, משום דאמר ליה סבור הייתי לקבל ועכשו איני יכול לקבל, וכמו שאמרו בירושלמי גבי משנתנו דחנות שבחצר יכול לעכב ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאין, וכמ"ש שם.

והרמב"ן ז"ל הוסיף בה דברים דאפילו כי מחל הניזק, כיון דודאי אסור הוא למזיק להזיקו בראיה ולהסתכל בו לדעת, ואין אדם יכול ליזדהר בכך לעמוד כל היום בעצימת עינים, על כרחינו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחטא תדיר, וזהו טעמם של גאונים ז"ל שדנו בריבוי הדרך שאין לו חזקה, מפני שהוא צער בגוף, כענין ששנינו אין יכול לישון מקול הנכנסין והיוצאין, דאמר סבור הייתי לקבל ועכשו איני יכול לקבל, וכמו שאמרו בירושלמי. עד כאן.

דף נט עמוד ב

בא לפני רבי חייא ואמר לו יגעת ופתחת לך יגע וסתום:    מכאן הביא הרב אלפסי ז"ל ראיה בתשובתו, שאין להיזק ראיה חזקה, מדקאמר לו רבי חייא יגעת ופתחת יגע וסתום. ולפי דבריו אפילו לעולם קאמר ליה רבי חייא שאין לו חזקה, דכי הוה מעשה לאחר שלש הוה, ואיכא למידק, מאי קאמר לעיל גבי רב ענן דשקל בדקא בארעא, כמאן כרבי יהודה ורבי ישמעאל דאמרו כל שבפניו לאלתר הויא חזקה, ומנא ליה דרבי ישמעאל אפילו לאלתר קאמר, דילמא לאחר שלש, ומשום דקא סבר דהיזק ראיה לא שמיה היזק, דהאי מעשה לאחר שלש הוה. ויש לומר, מדלא שאל ממנו אם החזיק שלש שנים אם לאו, אלא מכיון שספרו לו מעשה אמר לו החזקת בני החזקת, שמע מינה דאלתר הויא חזקה לדידיה, ורבי חייא נמי דלא שאל לו, אלמא לדידיה לעולם אין לו חזקה.

ועדיין אינו מתיישב בעיני, דעל כרחין אפילו לרבי ישמעאל דוקא בשפתח לפניו הוא, ואפילו הכי לא מצינו ששאל ממנו אם פתח לפניו או לאו, אלא ודאי מסתמא שאל ואמרו לו, ואף על פי שלא נזכר כן בגמרא, ואם כן אף אנו נאמר ששאל רבי חייא ואמרו לו שלא החזיק שלש אלא שפתח לפניו וסבל.

ויש לפרש, דפתח בפניו לא צריכא למימר, דאי שלא בפניו סבור היה הפותח שעל כרחו יוכל לפתוח על חצרו או שיזכה בקדימת פתיחתו הא ודאי ליכא למימר, אלא דההיא על כרחין לא איצטריכא ליה למימר. אבל אי לרבי ישמעאל בחזקת שלש תליא מילתא, על כרחין לא סגיא דלא אשמעינן, וכן נמי רבי חייא. אלא שמע מינה דלרבי ישמעאל לאלתר הויא חזקה ולרבי חייא לעולם אין לו חזקה.

דף ס עמוד א

מאי חדר שחלק חדרו לשנים ומאי עליה אפתא:    אבל בית שלקחו מחצר אחרת או שבא להגביה כותלי ביתו לבנות עליה על גביהן, כלל כלל לא, ואף על פי שהוא פותחן לתוך ביתו. כן פירשו רוב המפרשים וכן פירש ר"ח ז"ל.

אבל הרמב"ן כתב שאפילו לקח בית בחצר אחרת יכול לפותחה, ובלבד בתוך ביתו ממש, שכל שהיא פתוחה בתוך ביתו, אינו עשוי להכניס שם דיורין, כיון שאין להם דרך אלא עליו. וכן כתב הרב אלפסי ז"ל בריש פרק המוכר את הבית וכן כתב בתשובותיו.

ופירושא דשמעתין הכי לפי הסברא זו: מאי טעמא מפני שמרבה עליהן את הדרך, דקא סלקא דעתיה דמקשה דהא דתניא במתניתין לא יפתחנה לחצר השותפין, סתמא קתני, ואפילו יש לו פתח רחב שמונה בחצר ורצה לחלקו לשנים ולפתוח בית זה כנגד הפתח האחר, אי נמי שיש לו שני פתחים בחצר, דעכשיו אינו נוטל בחצר יותר מחמת בית זה, אפילו כן לא יפתחנו לחצר, מאי טעמא מפני שמרבה עליהם את הדרך, אי הכי אימא סיפא בנה עליה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין אלא אם רצה וכו' ופותחה לתוך ביתו, ומשמע אפילו בחצר שבביתו הפתוחה לחצר השותפין, ואמאי והלא מרבה עליהן את הדרך, שהרי יכולין ליכנס מחצר השותפין לחצר שבביתו ומשם אל העליה. ופריק מאי חצר שחלקו לשנים, כלומר, לא יפתחנה לחצרו, אלא לתוך ביתו ממש, דכל שאין לה דרך אלא דרך ביתו ממש, אינו עשוי להכניס שם דיורין. והוא הדין לבית אחר שלקחו מחצר אחרת, אם פתחו לתוך ביתו ממש ופרץ פצימין שבפתח החצר האחרת, דהיינו כחלק חדרו לשנים. ומאי עלייה אפתא, שהיא כעין יציע, שעולין בה דרך ארובה, הפתוח לתוך ביתו.

כללא דמלתא כל שאין לו דרך אלא דרך ביתו ממש, בונה ומצרף, לפי שאינו עשוי להכניס שם דיורין אחרים, ותניא בתוספתא: יש לו גג ברשות הרבים ומבקש לבנות עלייה על גביו לפתחה לחצר השותפין וכו' יכולין לעכב על ידיו, מפני שמרבה עליהן את הדרך, כיצד הוא עושה לו, עושה לול ופותחה לתוך ביתו. ועוד שנו שם: קנה בית לפנים מביתו וקנה גנה לפנים מגנתו אין לו בחצר אלא ארבע אמות בלבד ולא יפתחם לחצר השותפין אבל פותחן לתוך שלו. וזה מפורש כדברי הרב ז"ל.

מתני': לא יפתח אדם בחצר שותפין פתח כנגד פתח:    פירש ר"ש ז"ל, אלא מרחיק מה שהוא זה שלא כנגד זה, וטעמא משום צניעותא, ובהרחקה מה שהו סגי ליה, כל שאינו רואה אותו להדיא אינו יכול לעכב עליו, דסוף סוף אי בעי קאי בחצר וחזי ליה. ומכל מקום בעלמא דליכא האי טעמא מרחיק ממנו עד כדי שלא יוכל לראות בתוך שלו כלל. ומה שאמרו בפרק קמא (ו, ב) בשני גגין בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, וזה עושה לחצי גגו ומעדיף, שאני התם דגגין אינן עושין לתשמיש קבוע, ולעתים שהם משתמשין בהם יכולין הם להשתמש בצד המעקה שלו שלא יראה חבירו.

אלא שאני תמיה, שהרי שנינו ולא חלון כנגד חלון, וכיון ששנו אותן בהדדי, הרחקתו של פתח כהרחקתו של חלון, ובחלון ודאי ליכא למימר הכין, דכשהוא בחצר שיכול לראות מה שעושה בביתו, אבל כשהוא בעלייתו אינו יכול לראות כלום, ובחלון מרבה עליו היזק ראייתו. ולולי שאמרה הרב ז"ל היה נראה שצריך להרחיק עד שלא יוכל לראות מפתחו דרך פתחו של חבירו כלל, וכטעמא דאמרינן לעיל עד האידנא בחצר בעינא איצטנועי ממך בבית לא, כלומר בעוד שאתה בחצר, והשתא אפילו כשאתה בבית בעינא איצטנועי מינך.

אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברשות הרבים:    ודוקא פתח של חצר או של בית, אבל פתח חנות לא, שבעל החנות יושב שם תדיר ואינו יכול להשתמר ולהצטנע ממנו ומן הבאים בחנותו. וכן שנינו בתוספתא (פ"ב ה"ה): אבא שאול אומר לא יפתח אדם חנות כנגד חצירו של חבירו כדי שלא יהא יושב בחנותו ורואה בחצרו של חבירו.

ואיכא למידק אמתניתין, פתח כנגד פתח במבוי מאי, דמדיוקא דרישא משמע שהוא פותח, מדקתני לחצר השותפין, משמע הא למבוי מותר, ומדיוקא דסיפא משמע שהוא אסור, מדקתני אבל פותח הוא לרשות הרבים, שמע מינה דבמבוי אסור.

ובירושלמי משמע דמקשו לה, דגרסינן התם (פ"ג ה"י): הכא איתמר פתח כנגד פתח מותר והכא אתמר פתח כנגד פתח אסור, הך דתימר מותר במבוי הך דתימר אסור בחצר השותפין. והא תנא כשם שבני חצר יכולין למחות זה על זה בני מבוי יכולין למחות זה על זה במבוי, אמר ר' לא כאן שנתן רשות כאן שלא נתן רשות.

ונראה פירושו, כשנתן רשות מותר ואינו יכול לחזור בו, אבל לא נתן רשות אסור כבחצר, אבל בחצר אפילו נתן רשות יכול למחות בידו ולומר לו סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל. עוד מסתברא לי, דבמבוי כל שיש לפנים ממנו שלשה בתים הרי הוא כרשות הרבים דאמר ליה סוף סוף הא בעית איצטנועי מן הרבים איצטנע מינאי. ורשות הרבים דקתני לאו דוקא, אלא ברשות שהרבים בוקעין בו. כנ"ל.

גמרא: אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברשות הרבים דאמר ליה סוף סוף הא בעית לאיצטנועי מבני רשות הרבים:    פירש ר"ש, דסוף סוף הרי רוכבי סוסים וגמלים רואים בחלונותיך, וסבור הרב ז"ל דחלון היינו שהוא עליון על הרשות ואין אנשים מהלכין על רגליהן יכולין לראות דרך חלונות.

ואינו מחוור, שהרי אמרו בפרק קמא (ו, ב) בשני גגין בשני צדי רשות הרבים, רשות הרבים איצטריכא ליה, סלקא דעתך אמינא מצי אמר ליה הא בעית לאיצטנועי מבני רשות הרבים איצטנע מינאי, קא משמע לן דאמר ליה מרשות הרבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את כי יתיבנא נמי חזית לי, וכל שכן דהכא מצי אמר ליה כי רכבי חזו לי כי לא רכבי לא חזו לי את כל יומא חזית לי, אלא הכא בחלונות נמוכין היא, וכל פתח שאין אדם יכול ליכנס ולצאת בו נקרא חלון. וכן עיקר.

אנא בני מבוא מחלין גבאי את ברשות הרבים מאן מחיל גבך:    נראה לי דהכי קאמר ליה, אנא בני מבוי מחלין גבאי בפירוש, את ברשות הרבים מאן איפשר דמחיל לך. וכגון שזה לא היה טוען שכינס לתוך שלו היה, או שנודע בבירור שלא כנס לתוך שלו, אלא שהיה טוען שבני רשות הרבים מחלו, ואמר לו דלא אפשר לבני רשות הרבים למחול, דמאן פייס ומאן מחיל והרשות של כל העולם הוא, והא דאמרינן בפרק לא יחפור (כג, א) גבי שובך שנינו אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, מאי קא משמע לן טוענין ללוקח, תנינא לקח עלייה ובה זיזין וגזוזטראות הרי הוא בחזקתה, צריכא, דאי אשמעינן התם משום דאימר כונס לתוך שלו הוה, אבל הכא דליכא למימר הכי אימא לא, צריכא. ואי אשמעינן הכא גבי יחיד, אימא פיוסי בממוניה, אי נמי אחולי אחיל גביה, אבל גבי רשות הרבים דמאן פייס ומאן אחיל אימא לא, צריכא. ולכאורה היה משמע דהכי קאמר, הוה אמינא מאן פייס ומאן אחיל קא משמע לן דאפילו הכי אמרינן דדילמא שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר פייס ומחלו. ולא היא, דהתם הכי קאמר, אבל ברשות הרבים דודאי ליכא למימר דפייס וניפייסו דמחלו, דמאן פייס ומאן מחיל, ולא תהא בחזקתה, קא משמע לן דטוענין ללוקח דדילמא מי שמכרה לו כנס לתוך שלו והוציא זיזין שלו. כנ"ל.

וכן נראה מדברי ר"ח ז"ל, שכן כתב כאן, זה לשונו: אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים, וכן הלכתא. והני מילי לרשות הרבים דליכא מאן דמחיל, דלאו כולי עלמא מחלי, אבל במבוי אי מחלי בני מבוי מפיק כרבי אמי דמחלין ליה בני מבוי. עד כאן.

---