באר היטב על חושן משפט עה
סעיף א
[עריכה](א) ברר: כ' הש"ך דאסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו ואע"פ שהוא זכאי כגון מי שהי' נושה בחבירו מנה לא יטעננו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה ויגלגל עליו ממקום אחר הי' נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בב"ד ואודה לו במנה ביני לבינו כדי שלא אתחייב ש"ד היו ג' נושים באחד וכפר בהן לא יהי' אחד תובע וב' מעידים וכשיוציאו ממנו יחלקו הי' טוענו מנה ע"פ עד אחד וכפר בו לא יאמר לאחד בא אני ואתה ונעידנו ונוצי' גזלה מתחת ידו כל זה מתבאר מהש"ס פ' שבועת העדות ולא ידעתי למה לא הזכירו הט"ו בשום מקום דינים אלו עכ"ל.
(ב) חושב: ז"ל הד"מ כתב מהרד"ך בתשוב' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו ולהניחו ביד שליש ואח"כ ידונו דכל מלתא דעבידא לגלויי לא מטרחינן ב"ד דלמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו' וע"ל סימן ע"ב בדין תפיסה לא משמע כן עכ"ל ד"מ ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסי' ע"ב ונראה עיקר כמהרד"ך וכן המנהג. ש"ך.
(ג) טועה: ז"ל הסמ"ע בפריש' הוכחתי דהטור ס"ל דמוכח מדברי הרמב"ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם מפני החשד שאנו חושדין אותו דשמא אינו טוען האמת ומה"ט צריך המלו' לברר אם הי' הלוא' או פקדון עכ"ל.
(ד) הפסד: כלומר אע"פ שחכם כזה ודאי אינו טועה בדין מ"מ אין לך הפסד להוציאך מהחשד וגם מטעם דאין אדם רואה חוב לעצמו. סמ"ע.
(ה) רוצה: כתב הב"ח שנרא' מדברי הרמב"ם שאם התובע תבעו בסתם והוא משיב ג"כ בסתם אין ב"ד נזקקין לאחד יותר מלחבירו אלא אומרים לשניהם פרשו דבריכם ואם לא זה ולא זה מפרשים חזר הדין כאילו פירשו שניהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו סתם מנה יש לי אצלך והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב"ד לתובע אמור לו מאיזה פנים הלוית או הפקדת כו'. ש"ך.
סעיף ג
[עריכה](ו) היסת: כתב הסמ"ע הטעם דה"ל כמשיב אבידה דפטור משבועה כמ"ש הט"ו בסי' רס"ז והא דנקט לאביך א"ל דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל דהא כתב הט"ו בסי' פ"ח סי"ד בכיוצא בזה חילוקים דרואין אם כמערים קדם הנתבע או לא וה"ל לחלק גם כאן בהכי אלא אורחא דמלתא נקט דמסתמא המלו' או המפקיד תובע את שלו משא"כ אביו שמת וכ"כ התוס' אלא שלפ"ז גם בסמוך בס"ו הל"ל אביך הלוני כו' ושם נקט לשון הטור הלויתני כו' עכ"ל (* א"ה עיין בש"ך שכתב על דברי הסמ"ע דסתומים הם ולא ידע מה קאמר והאריך שם לפרש דבריו ע"ש ואני בעניי לא ידעתי למה נטה מדרך הפשוט ואין בזה ספק לדעתי הקלושה שרק תיבת בס"ו ט"ס הוא ונ"ל בס"י ור"ל דלפ"ד דאורח' דמלתא נקט ה"ל למנקט שם בס"י גבי לא תבעו כו' אביך הלוני ולא אתה הלויתני ע"ש וק"ל).
סעיף ד
[עריכה](ז) גדולה: ובכמה ענינים מצינו שהעדים מחייבים אותו אף מה שאינו חייב ע"פ עצמו כגון מודה בקנס וגם אינו נעשה רשע ע"פ עצמו. סמ"ע.
(ח) שחולק: הוא דעת הר"ן ר"פ שבועת הדיינים דלא פטר התם אלא משום שעבוד קרקעות משמע לכאורה הא לאו הכי לא הוי הילך ונ"מ במקום דלית ליה קרקע אע"ג דאנן קי"ל דאף בדלית ליה קרקע ה"ל שטר הילך כמ"ש בסימן פ"ח סכ"ח היינו דוקא היכא דמודה אבל אם אינו מודה לא שייך הילך אא"כ יש לו קרקע דאז פטור משום שעבוד קרקעות או משום שאינו יכול לפטור הוי הקרקע הילך כמו שפרש"י ברפ"ק דב"מ וכן נראה עיקר לדינא ומדברי הסמ"ע נראה שהבין דברי הרב דמיירי בשטר ש"ק דלסברא ראשונ' הוי הילך משום שטר ש"ק וסברא האחרונה חולקת בזה גם נראה מדבריו דבשטר אין חילוק בין מודה או לא וזה אינו ועוד דא"כ קשה דכאן כתב הרב ב' דעות ובריש סימן פ"ז כתב וי"א דמשכון כו' דהא אפי' שטר חשוב הילך משמע דבשטר ליכא מאן דפליג אלא ודאי כדפי' ומ"ש הסמ"ע עוד בריש סימן פ"ז דנראה דהדין עם החולקים ור"ל החולקים הראשונים דשטר הוי הילך ולמאי דפרישית דכאן מיירי באינו מודה הדין עם החולקים האחרונים עכ"ל הש"ך.
(ט) חפצים: ה"ה מעות של פקדון אלא אורח' דמלתא נקט דמעות הדרך שנותן אותן ביד נאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ"ש בסמוך עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז דאילו ראה דברי המחבר בבד"ה לא כתב כן שכתב שם דדברי הטור אינם מדוקדקים במ"ש אבל טענו מנה של פקדון כו' במה יודע שאותן מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים כו' ועי"ל דבמעות וראו בידו ר"ל שהודה בפניהם שיש בידו נ' של פקדון ע"כ הרי דבכוון שינה המחבר וכתב חפצים וע"ק לי דבמעות אפי' עדים מעידים שהם אותן המעות עצמן לא שייך לומר הוחזק כפרן דגם בהו י"ל אשתמוטי קמשתמיט כמו בהלואה כמ"ש בסי' רצ"ב ס"ז בשם התוס' דאפי' הם בעין יכול לשלם מעות אחרים ואם הפקידם צרורים וחתומים דאסור להשתמש בהן א"כ דמי ממש לחפצים ואולי ט"ס יש בסמ"ע כאן כו' ע"ש.
(י) כשנתבע: כתב הסמ"ע אבל אם לא ראו בידו בשעת כפירה אף שראו בידו קודם לכן אינו נעשה חשוד אפי' בפקדון דאמרינן דאין דעתו לכפרו רק שנאבד מידו ולא רצה לגלות עוד להמפקיד כדי שלא יביאהו לש"ד ומשמט נפשו עד שיחפשנו ויתנו לו ודוקא כשהפקיד בידו מעות שלא להשביחן שייך לומר הכי אבל אם טען שנתן להשביחן לטובת הנותן אין לו להתנצל דלכך כפר בכל משום דהוציאן דהא מתחלה ניתן בידו ע"מ להוציאן ולהשביחן וה"ל לגלות ולומר כן ומדכפר ש"מ דהי' דעתו לגזלו ונעשה חשוד וכ"כ הרא"ש בתשוב' וע"ל סי' ל' ס"ה והש"ך כתב דנרא' דאף בלהשביחן כל היכא שי"ל שנאבדו המעות לפי שעה אינו פסול דהי' סבור משתמיטנ' עד דבחישנ' ולא מסתבר לפסלו בשביל שלא אמר שהוציאן שאינו דבר אמת אלא דהרא"ש מיירי שידוע בעדים שהיו המעות בידו בשעה שכפר וע"ש.
(יא) נשבע: היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מש"ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ"ש בסי' ע"ט ס"ה משא"כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבוע' כמ"ש שם ס"ח וכן צ"ל לעיל בסימן ל' ס"ה דסתם וכתב הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ר' ור"ל בלא שבועה היינו נמי משום דהוחזק כפרן על כולו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדבריו תמוהים דפשיטא דגם בסימן ל' ס"ה לא הוחזק כפרן רק במקצת ואינו נוטל אלא בשבועה וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש החדשים ומ"ש שם סתם היינו משום דלא מיירי התם אלא מדין צירוף עדות אבל מדין שבוע' לא מיירי התם שוב מצאתי בס' גד"ת שהאריך בזה והניח דברי תשובת הרא"ש בצ"ע ולעד"נ פשוט כדפי' עכ"ל.
סעיף ה
[עריכה](יב) נתחייב: כתב הש"ך דבסמ"ע סי' פ"ז נראה שהבין החילוק בין ב' דינים אלו דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב על פי ב"ד כגון שטען נתתי עבורך רבית והב"ד מכירים שאין המלו' חייב לשלם הרבית לפי שהו' ר"ק וכה"ג ע"ש ולעד"נ דאם נתחייב על פי ב"ד אע"פ שלא הוד' בכלום חייב ש"ד דהיאך יעלה על הדעת דחיוב על פי ב"ד יגרע מהעדאת עדים והא בכל דוכת' ב"ד חשיב טפי מעדים כו' והבי' ראי' לדבריו ע"ש באורך.
סעיף ז
[עריכה](יג) כלים: בב"י וד"מ כתבו דאם טוען שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז א"י לישבע נגדו אא"כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש"ד והנתבע א"י לישבע שיש בידו כנגדו וע"ל סי' ע"ב סי"ז בהג"ה. סמ"ע.
(יד) נתתו: וכ"ש אם טוען פרעתי דכל הלוא' לפרעון עומדת וע"ל סי' פ"ז ס"ל דאף שכבר נפטר הנתבע בהיסת או ש"ד אם תפס התובע אח"כ בלא עדים וטוען שנשבע לשקר ה"ז נאמן במגו דאי בעי אמר לא תפסתי ונשבע עליו עד כדי דמיו עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך ומשמע דאינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו או מחלתו כו' אלא במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי וכ"מ מדברי הרב בסי' ע' סס"א וכ"כ המרדכי ושגם דעת הרמב"ן כן ודלא כתשו' מהראנ"ח סי' כ"א ע"ש ואע"ג דבסי' פ"ב סי"א י"א דיכול הלו' לטעון מחלת לי אע"פ שיש שטר ביד המלו' היינו לענין להשביע למלו' כמו אם הי' טוען פרעתיך עכ"ל.
(טו) נאמן: במגו דפרעתי דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים כמ"ש ריש סימן ע' וכתב בפסקי מהרא"י סי' פ"ד דה"ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במגו אף שבטענ' זו אינו יודע שמשקר ובמגו הי' מעיז אמרינן שפיר מגו כה"ג וכ"כ בקצר' בתשובת מבי"ט ח"א סי' קפ"ו ופשוט הוא וכן מצאתי בריב"ש סי' שצ"ב ע"ש ועמ"ש סוף סימן פ"ב בדיני מגו באות ו' ובסי' צ"ב ס"ב. ש"ך.
סעיף ח
[עריכה](טז) שגזלתני: וה"ה אם טוענו שלקח ממנו רבית וע' בי"ד סי' קס"ט ולקמן סי' פ"ב ס"י ובסי' פ"ז סכ"ה בהג"ה סמ"ע.
(יז) משביעין: ע"ל סי' צ"ב ס"ג.
סעיף ט
[עריכה](יח) שהלויתיך: וה"ה שגזלתני שאין חילוק בין גזל' או פקדון והלוא' בכל דינים אלו וע"ל סי' שס"ה. ש"ך.
(יט) ישלם: כיון דחבירו תבעו בברי ולו אינו ברי שאינו חייב לו כ"כ הסמ"ע וכ' הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה שאין תפיס' מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י"ש וצ"ל דהא דנקט תפס בעדים היינו משום דהתובע טוען ברי (וה"ה) [אבל] בס"י באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך וכן בסי' ע"ו ס"א וכה"ג דחייב לצאת י"ש לא מהני תפיס' אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי. ש"ך.
(כ) ופטור: ולא מיקרי חוזר וטוען כיון שגם בטענתו הראשונ' הי' נשבע ונפטר כל זמן שלא באו עדים וכמ"ש בסי' פ' אבל לצאת י"ש פשיטא דחייב. סמ"ע.
(כא) חייב: ונרא' דאפי' ספק הפרעון הוא קודם ההלוא' כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיע' הלו' לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והמפקיד דהוא הלו' אומר איני יודע כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ"ה חייב הלו' לשלם לו נ' דמ"מ ה"ל החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים. ש"ך.
(כב) היסת: (אע"ג דבסי' צ"א ס"ג פסק רמ"א בכל מילי דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע שאני התם שהאחד הוציא ברשות חבירו איזה סך נאמן בשבוע' כמה הוציא וע"ל סי' ע"ח ובטור סי' קכ"ו וסי' י"ז עכ"ל הט"ז).
(כג) נאמן: מאחר שלא הודה לו בתחל' שעדיין חייב לו כ"כ הסמ"ע והש"ך כת' בשם מהרש"ל דדין זה אינו אלא לשערי רב אלפס שפסק באיני יודע אם פרעתיך צריך התובע לישבע א"כ לא הוי ממש כחוזר וטוען שהרי עדיין לא נתחייב לו דדלמא לא ישבע אבל למאי דקי"ל דנוטל בלא שבועה אף שזה אינו קרוי חוזר וטוען ממש שהרי בתחל' נסתפק אם פרע מ"מ מאחר דדינו לשלם בלא שבוע' אין לך חוזר וטוען גדול מזה עכ"ל וע"ל סי' ע"ט ס"ט.
סעיף י
[עריכה](כד) החזרתי: ואפי' אם הלה משיב לו אח"כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאיני יודע מהלוא' פטור כן משמע מסתימת דברי הפוסקים שלא חילקו בכך וכן יש להוכיח מהש"ס פ' הגוזל בתרא אבל שבועת היסת נרא' דחייב ול"ד לסי' פ"ח סל"ב דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית ליה מגו והוי משיב אביד' משא"כ הכא שטוען איני יודע ועמ"ש שם עוד מזה עכ"ל הש"ך (וכ"כ הט"ז ע"ש).
סעיף יא
[עריכה](כה) ודאי: כ' הסמ"ע אבל אם לא אמר לשון ודאי לא והש"ך כת' דנ"ל דלשון ודאי הוא לאו דוקא וכ"מ במרדכי שכת' ז"ל וראי' ממי שטענו חטים והוד' לו בשעורים פטור ופרש"י שמחל לו שעורים מדלא טענו אלא חטים ע"כ וכ"מ בתשובת הרב סימן ל"ג ע"ש עכ"ל (גם הט"ז הסכים לדעת הש"ך ודלא כהסמ"ע ע"ש).
(כו) מחל: כתב הסמ"ע דמדברי הטור נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחל' ועתה דקדקתי ומצאתי שנ"ח לי לא מהימנינן ליה דה"ל כאילו מחל אדם לחבירו בפירוש מה שח"ל ולא יכול לחזור בו והב"ח חולק עליו ומתשו' מהר"ם בטור ובאשר"י נרא' לכאור' כהסמ"ע ע"ש ובתשובת הרמב"ן סי' קי"ז ובתשובת מבי"ט (ח"מ) [ח"ב] בשאלות השניות סי' קי"א ובתשובת מהרשד"ם סי' שכ"ח עכ"ל הש"ך.
סעיף יב
[עריכה](כז) שהלוהו: ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא עוד בתוך זמנו מ"מ כיון שזה תובעו ברי שעדיין ח"ל והוא משיבו שמא לא הלויתני ואינו מכחיש העד שמעיד שלוה לו חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף ואף שכבר נתבאר דאפי' תבעו בברי והנתבע משיב איני יודע אם הלויתני דנשבע היסת שאינו יודע ונפטר שאני הכא דמ"מ איכא עד שהלוה לו והתור' האמינה לעד אחד כשנים כ"ז שאין זה שמעיד עליו מכחישו ונשבע וכאן הרי טוען איני יודע וא"י לישבע להכחיש העד מש"ה מצטרף טענת ברי דהתובע והעדאת העד לחייבו כ"כ הסמ"ע. וז"ל הש"ך ואע"ג דאית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעין ש"ד באיני יודע ה"ל משואיל"מ וכ"מ בתשובת מהרשד"ם סי' ס' דלא כתשובת מבי"ט ח"א סי' קנ"א דפסק דדוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית ליה מגו ומה שהביא שם מסי' ע"ט כבר תרצתי שם על מכונו ע"ש וכת' בתשובת מהרשד"ם שם דוקא כשהעד מעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשמעיד שראה שמנה לו מעות וע"ש ופשוט הוא עכ"ל.
(כח) פרעתיך: ועד א' מעידו שלא פרע ובשארית יוסף ובסמ"ע ובב"ח דחקו ליישב דהא בטוען איני יודע אם פרעתיך חייב אפי' בלא עד אחד כמ"ש הט"ו בס"ט ונ"ל דמיירי בטוענו ע"פ העד כמ"ש בסכ"ג עכ"ל הש"ך (והט"ז מפרש דברי הט"ו כאן בענין אחר ע"ש).
(כט) ומשלם: כת' בס' ג"ת מדלא כת' כאן דיחרים סתם כמ"ש בסי"ג משמע דכאן כיון דעד א' מסייע לתובע אין להחרים דודאי אין לחשוד כולי האי שיטול זה שלא כדין ושיהי' זה עד חמס כו' ולא נהירא אלא פשיטא דמ"ש בסי"ג קאי אכל מה שהזכיר מקודם. ש"ך.
סעיף יג
[עריכה](ל) אבל: כבר האריכו הסמ"ע והב"ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש ב' עדים נאמן בהיסת דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים וא"כ בעד א' מעיד שהלוהו ולא פרעו ישבע להכחיש העד וצ"ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנ' וכיוצא בזה דבכה"ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה"ל משואיל"מ וזה דין אמת עכ"ל הש"ך. * ומ"מ קשה במ"ש דאם טוען אתה חייב לי כנגדו ג"כ אינו נאמן הרי במלו' ע"פ אפי' בב' עדים נאמן בזה וצ"ל דהעד מעיד שבתורת שאלה בא לידו לכך אינו נאמן לומר שח"ל כנגדו דא"כ הי' לוקחו בתורת פרעון שהרי אינו טוען עכשיו שהי' תוך זמנו ובודאי לא הי' זמן גדול בין הלוא' לטענ' שהרי העד אומר שלא זזה ידו ודו"ק (ובבאר הגול' תירץ בענין אחר ע"ש).
(לא) ופרעתי: ומתשובת הרשב"א שהובא בב"י וד"מ גם הסמ"ע הביאו בסי' ע"ט ס"ט נרא' שחולק על דין זה וס"ל דכיון דאפי' בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן א"כ בעד א' לא הוי משואיל"מ ע"ש. ש"ך.
(לב) במגו: כת' הסמ"ע דר"ל דאם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן ג"כ לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי ודלא כריב"ם שהביאו התוס' בפח"ה כו' ע"ש והש"ך השיג עליו בזה וכת' דגם הריב"ם מודה דנאמן במגו וע"ש (וע"ל סי' נ"א ס"ב ובסמ"ע וש"ך שם).
(לג) לישבע: הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הוד' שחטפו והתור' האמינה לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואין יכול לישבע מש"ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' צריך לישבע להכחיש העד כ"כ התוס' פח"ה ואע"ג דהקשו שם ע"ז מ"מ בפרק שבועת הדיינים כתבו כן בפשיטות וכתב הסמ"ע הא דאינו נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי וכמ"ש הרמ"א דנאמן היכא שיש לו מגו הטעם כמ"ש הה"מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביע' או שאמר העד לא זזה ידו כו' ע"כ ובאמת דהה"מ לא כ"כ דהגוזל מחבירו כו' אבל לפי מ"ש בסוף סימן שס"א דלא מוכח מהרמב"ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א"צ להחזיר בעדים א"כ צ"ל תירוצים האחרים וכ"כ הר"ן ורבינו ירוחם דכן דעת הרמב"ן והרשב"א וע"ל סי' צ' סי"ב ובסי' קמ"ו ס"ב ובסי' שס"ד ובתשובת מהרי"ט סי' ט' עכ"ל הש"ך וכת' עוד בשם ס' ג"ת דכל היכא דהוי משואיל"מ יכול להשביע היסת לאחר הפרעון ופשוט הוא ומוכח כן להדי' בתשובת הרמב"ן סי' פ"ד וכ"מ מדברי המחבר בסי' ע"ב סכ"ג ע"ש ונרא' בממרמו"ת שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזוייף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מגו וא"כ ה"ל משואיל"מ ע"כ.
(לד) נאמן: אע"ג דלא האמינו חז"ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במגו דלקוח או החזרתי וכאן א"י לטעון החזרתי גם לקוח אינו ניחא ליה לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ"מ כיון שאינו מכחישו לומר שלא הלו' עליו כ"כ נאמן המלו' בשבועתו לומר שכך וכך ח"ל על המשכון הואיל ובדין בא לידו ויכול לישבע עד כאן לשון הסמ"ע (והט"ז השיג עליו בזה ע"ש).
(לה) חולקין: והש"ך כת' שנ"ל עיקר כסברא הראשונ' ע"ש.
(לו) והשאר: אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ וכת' בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' ודאי איני חייב לך וכ"כ הב"ח. ש"ך.
(לז) לישבע: אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב"ח סוף סימן צ"ד דבמ"ש ואיל"מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן ליה דה"ל שבועת שוא ע"ש ואינו נכון. שם.
סעיף טו
[עריכה](לח) עיקר: בטור מפרש כיצד הרי שטענו מנה והשיב אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע"פ שא"י לישבע על עיקר השבועה ודנין בה משואיל"מ אין דנין כן על הגלגול אלא ישבע עליו או יהפכנ' על שכנגדו עכ"ל. סמ"ע.
(לט) שכיון: וכן דעת הנ"י וכ' שכן הסכימו האחרונים וכן נרא' דעת הרמב"ן וכ"מ להדיא דעת הה"מ דהכא אף בגלגול אמרינן משואיל"מ אלא שכתב דהיכא דעיקר התביעה היא שמא אין אומרים בגלגול משואיל"מ ובסי' שד"מ כתבתי דגם דעת (הרמב"ם) [הרמב"ן] נרא' כן ודעת הפוסקים הנ"ל אינו כן אלא אפי' כשעיקר התביעה היא שמא אמרינן בגלגול משואיל"מ וע"ל סי' צ"ד. ש"ך.
(מ) שפיר: טעמו כ' הטור כיון דגלגול שבועה דאורייתא הוא ודוקא אסיפא פליגי י"א אלו אבל ברישא כשנתחייב על עיקר תביע' ש"ד ואיל"מ מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר דהא אין כאן ש"ד כלל שהרי מוכרח לשלם כ"כ הסמ"ע והב"ח ונכון הוא ובהכי ניחא הא דכתב הטור סוף סימן צ"ד בסתם שאין כאן גלגול שלא נתחייב בו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ע"כ ולפ"ז אפי' רוצ' לגלגל עליו טענת ודאי א"י לגלגל דנהי דחייב לו לישבע שבועה דרבנן מ"מ מצד גלגול אינו חייב לישבע לענין שיחול עליו ש"ד ודלא כמ"ש בשא"י כן נ"ל שם.
סעיף טז
[עריכה](מא) היורשים: פירוש שלא פקדנו אבא דהיכא דהיורשים אינן טוענין ברי ובאין להפטר פטורים בלא שבועה כלל כמ"ש בסוף סימן ס"ט וסי' ע"א סכ"ב ע"ש וע"ל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א טעם אחר לחלק בינו ליורשים. שם.
(מב) כשאר: ז"ל הש"ך כ' הר"ן דהיינו כשטוענו ברי שהוא יודע שאביו הוד' לפניו ואפ"ה אם היודע או' על הנ' אני זוכר ועל השאר איני יודע פטור דלא ה"ל למירמי אנפשיה כולי האי וא"ת א"כ דבאינו יודע פטור כי אמר נ' אית לך ונ' לית לך להימן במגו דאי בעי אמר איני יודע י"ל דא"נ אמר איני יודע שבועה בעי שא"י אלא דאביו כה"ג משלם והוא פטור בשבוע' עוד י"ל דמגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מגו הוא עכ"ל ומ"ש כשאין טוענו ברי שאביו הודה בפניו פשיטא דפטור היורש אפי' משיב בברי נ' אית לך ונ' לית לך משום דמשיב אביד' הוא אין נראה כן מדברי הט"ו ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש או' בברי שאין לו רק נ' ולא יותר הרי הוא כשאר מ"מ ולא חילקו בכך כו' ע"ש דמסיק וכתב וז"ל אך עכ"פ נ"ל דחייב היורש מיהו היסת דבשלמא מש"ד י"ל דאימעוט מקרא דבין שניהם ולא בין היורשים אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו אתה ידעת בבירור שממוני בידך אין טעם לחלק בין הוא ליורש כן נ"ל ברור. שוב מצאתי כן להדיא בט"ו סימן פ"ח ס"כ ע"ש וכן הוא בסמ"ע וב"ח ושאר אחרונים שם עכ"ל.
(מג) דאורייתא: כ' הש"ך נ"ל דאם היורש פקח יטעון שמא ולא יהי' עליו שבוע' רק קבלת חרם ואין בזה משום מדבר שקר תרחק וראיה לזה ממ"ש בעה"ת בשם הראב"ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל לפיכך כל מי שנתחייב שבוע' ורואה שמגלגלים עליו אם פקח הוא או' על הגלגולים אינו יודע ויפטר משבוע' ויקבל בחרם ע"כ ומביאו ב"י בסוף סימן צ"ד ופשיטא דהראב"ד לא יהיב עצה כשיהי' איסור בדבר עכ"ל.
סעיף יז
[עריכה](מד) ספק: בב"י בשם הריטב"א אם תובע זה אינו יודע לשום שיעור נזקו שהזיקו אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו. סמ"ע.
(מה) כמדומה: ואם אמר כמדומה שאתה חייב לי מנה והלה או' פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני פסק בתשובת מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' רס"ג דצריך לישבע היסת ע"ש ויש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו שהיה או' איני חייב לך דהיה פטור וכמ"ש בסי' ס"ו סל"ט בשם הריטב"א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה"ג אף מהיסת ול"ד לסוף סימן פ"ח דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי משא"כ הכא ע"ש ודוק. ש"ך.
(מו) כיון: זה קאי למ"ש לפני זה דמש"ה א"צ לישבע אפי' היסת אבל לא קאי למ"ש דא"צ לצאת י"ש דהא בלא"ה אינו מחויב לצאת י"ש כיון דגם הנתבע טוען ברי כ"כ הסמ"ע והב"ח והיינו דלא כתשובת מהרי"ט סי' קנ"א ע"ש. שם.
(מז) משטה: הקש' בס' ג"ת דהא טענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והוד' לו ולק"מ דמיירי שתבעו מתחל' מנה לי בידך אף שלא היה ברי לו וזה הודה לו וכן פירש הב"ח מיהו בבעה"ת גופי' בלא"ה ניחא דס"ל דמשט' שייך אף במודה מעצמו כמ"ש בשמו בסימן פ"א ס"ה אך יש לדקדק דהא משטה לא טענינן ליה אא"כ טען בעצמו ונרא' דע"כ לא בעינא שיטעון משט' אני בך אלא כשזה תובעו בברי שהלו' לו משא"כ הכא דה"ל טענת ספק ואין ב"ד משביעין עליה ואמרינן שיכול לו' משט' וכן נ"ל לדינא. עכ"ל הש"ך.
(מח) הודית: כ' הסמ"ע מדהאריך המחבר בלשונו והל"ל בקיצור אבל אם טען שאמר אתם עדי וגם שינה הל' דבתחל' כ' שלקחת משלי וסיים שאתה חייב לי ובסיפא כ' הודית מעצמך ולא ברישא וגם הא טענת משטה לא שייך אלא ע"י תביע'. מכל זה נראה דברישא מיירי דהוד' לו שלקח משלו וקמ"ל דאע"ג דא"י לו' שלא להשביע הודה כיון שהודאתו היה ע"י שתובעו זה אפ"ה לא מחשב טענת ברי ובסיפא קמ"ל אע"ג דהוד' מעצמו ושייך טענת שלא להשביע וטענה טובה היא שאפי' לא טען טענינן ליה מ"מ כיון דאמר אתם עדי מחשב טענת ברי והש"ך השיג עליו דלדבריו צריך לדחוק ולו' דסתם המחבר שלא כדעת הרמב"ם שהביא בסי' פ"א סי"ד דבהוד' לפני התובע אפי' לא אמר אתם עדי א"י לטעון שלא להשביע ואינו כדאי להוציא הדברים מפשטן משום דקדוקי יתור לשונות קצת אלא דמיירי הכל מטענת השטא' ודין זה אליבא דכ"ע הוא דבטענת השטאה צ"ל אתם עדי אפי' הוד' בפני התובע עכ"ל.
(מט) רגלים: וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא היה שם רק אדם א' יכול להשביעו היסת דזה הוי כטענת ברי לפי שלא היה שם אחר כ"א הוא. כ"נ מדברי הרא"ש פ' א"מ גבי ראה סלע שנפל משנים כו' רק מ"ש המרדכי דגם דעת רש"י כן לא מוכח מידי מדברי רש"י דכונתו הוא דההוא לא מייאש וסבור דמשבענא ליה כו' אבל באמת אין הדין כן וכה"ג כתב הרמב"ם ז"ל אין משביעין היסת על טענת ספק כו' דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה ע"כ. ונראה דדברים אלו תלוי' בדעת הדיין כשירא' שיש רגלים לדבר יכול להשביעו היסת ובלא"ה הא כתב מהרי"ק והביאו הרב בסימן ט"ו ס"ד דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת. עכ"ל הש"ך.
(נ) היסת: ואין שמעון יכול להפך השבוע' על ראובן דישבע שיודע שהוא לקח מתיבתו כך וכך וישלם לו כיון דלא ראוהו ראובן בעיניו וה"ז דומה למ"ש הט"ו בסימן צ"ב דכשהתובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועת היסת שלו וכמו מי שנתחייב שבועה לקטן ע"ש ומיהו בהיסת פטור. ול"ד למ"ש בסי' שנ"ז בבני אדם שלנו בתוך ביתו כו'. דהתם איכא ריעותא טובא. ומ"מ נראה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' א"מ וכתבו הטור בסי' רס"ב ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש כו' וכתב הרא"ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת א"י להוציא ע"ש עכ"ל הסמ"ע והש"ך השיג עליו דהיאך יועיל תפיסה להוציא ממון מספק ובסי' רס"ב לא אמרינן אלא דהלה חושב שיתפסנו ויטעון ברי ומתוך כך יודה לו המוצא אבל ודאי בטענת שמא לא מהני תפיסה וכ"כ בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ב' דאפי' להראב"ד דמחייב שבועה בטוען אמר לי אבא כו' כמש"ל סכ"א מ"מ לא מהני תפיס' אפי' בלא עדים שישבע שכך א"ל אביו כו' עיי"ש ונ"ל ראיה לזה ממ"ש בסוף סימן קל"ד גבי לוקח ויורש של אומן דאם טוען בפני לקחו האומן כו' ע"ש ודו"ק. ובמרדכי מדמה תיבה פרוצה לאמר לי אבא עכ"ל (וכן הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש במה שכתב עוד דברי המרדכי שנשאל למהר"מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי כו' וכתב דמזה יש ללמוד דלא נתקן היסת על מי שטוען טענה שאין מצוי להיות כן וע"ש).
סעיף יח
[עריכה](נא) הלויתיך: וה"ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והב' ג"כ אינו יודע כ"כ בתשובת מהרשד"ם סימן א' בשם חכם א' והשיג עליו ופסק דבשטר שטענו שניהם ספק חייב הלו' לשלם והביא ראי' מסימן נ"ט ע"ש (ולחנם דחק שכן מוכח להדיא בסימן פ"ב סוף סעיף ב') ובמלו' ע"פ אין צריך לשלם ומ"מ בבא לצאת י"ש חייב והביא ראי' מלעיל סי"ז לצאת י"ש כו' והנתבע לא מודה לו ש"מ דאם גם הנתבע אומר שמא חייב בבא לצאת י"ש ע"ש ונ"ל דאין ראיה משם דברישא קאמר כשהנתבע או' ברי פשיטא דאינו חייב לכ"ע לצאת י"ש ואח"כ מבאר דבשניהם טוענים שמא איכא פלוגתא כמו שכתב הט"ו בסעיף זה ודו"ק. ש"ך.
(נב) שברור: וכאן אין לב"ד לחקור כו' כמו בסעיף שאח"ז דאפי' חייב לו לפחות פרוטה מ"מ על השאר כיון שגם התובע טוען שמא אפי' יודה פטור מהיסת. שם.
(נג) אומרים: והש"ך כתב דנרא' להכריע כסברא הראשונה דפטור אף לצאת י"ש והביא ראיה מן הירושלמי עיין שם.
סעיף יט
[עריכה](נד) אמוד: וצ"ע אם תבעו במנה וידוע שאין זה אמוד במנה רק בי' זהו' וכה"ג אי נימא דמ"מ ה"ל שכנגדו משואיל"מ על הי' זהובים שהוא אמוד או נימא כיון דמשקר במנה הוי לי' כפרן ואין כאן תביעה ופטור ונרא' דמכל מקום ה"ל משואיל"מ על מה שהוא אמוד וע"ל סימן צ' סוף סעיף א' מ"ש עוד מזה. ש"ך.
(נה) שהרי: כן מבואר בדברי הרמב"ן והר"ן והריב"ש וכ"נ מדברי הרא"ש וכ"מ מהמחבר בסי' רצ"ב סי"ב ומדברי הרמב"ם והטור ריש סימן רצ"ח וסימן שפ"ח סוף סעיף א' וכמה דוכתי וכן נרא' עיקר וק"ק על הטור שכתב כאן ב' דעות ודין אי בפירות הוי הודא' פחות מש"פ ע"ל סימן רצ"ב בטור שט"ו מ"ש בשם הרא"ש ולעיל סימן ע"ב ס"ק נ' השגתי עליו בזה. עד כאן לשונו הש"ך.
סעיף כ
[עריכה](נו) ליורשיו: כתב הש"ך למאי דמוכח בסימן פ"ח ס"כ דאם טוען אתה יודע ודאי שאביך חייב לי חייב היורש לישבע היסת שאינו יודע ודאי אם כופר הכל לפי זה אם מוד' מקצת שאומר נ' ידענא ודאי ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מ"מ אבל לא אמרינן דליהוי משואיל"מ משום דהיורש לא הוי לי' למידע וא"ל הא אין נשבעין ש"ד באינו יודע י"ל דהיינו גם כן היכא דהוי לי' למידע משא"כ הכא דמה שהוא אינו יודע אינו תלוי בתביעה דאינו מחויב לידע עכ"ל.
סעיף כב
[עריכה](נז) היסת: פירש הסמ"ע דהיינו בכופר הכל וממילא במ"מ חייב ש"ד דהיש אומרים אלו ס"ל כהי"א שבסעיף בפני זה דחייב ש"ד בטוען א"ל אבא כו' והוא הדין כאן והש"ך כתב דאינו מוכרח ע"ש.
סעיף כג
[עריכה](נח) שנטלת: דוקא נטלת אבל הודית אפילו בפני שנים שח"ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכמ"ש סי"ז וכ"כ המחבר בסי' פ"א סי"ד. סמ"ע.
(נט) דאוריי': כן הסכמת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים וכן עיקר וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כבעל ג"ת שכתב דהמוחזק י"ל קים לי כרבוותא דפטרי משבועה. ש"ך.
(ס) שהוגד: הש"ך האריך בדין זה ע"ש דמסיק וכתב ז"ל העולה מזה בטוען א"ל אבא או מורישי שאתה חייב לו מנה אפי' הודה מקצת פטור אף מהיסת וכ"ש אם אומר שאחר א"ל כן אא"כ יש רגלים לדבר ואם הוא לפנינו אז משביעים על פיו ש"ד אם הוא כשר ובקרוב משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו (וי"ח כמש"ל) מיהו מי שנוגע בדבר אין משביעין על פיו היסת לכ"ע. עכ"ל.
(סא) קרוב: ז"ל הש"ך ולי צ"ע בדין זה אפי' במעיד לפנינו לפי שלא מצאתי חדוש זה בשום אחד מהפוסקים וגם מצאתי תשובת ר"ת דמשמע שם להדיא איפכא כו' דדוקא ביש רגלים לדבר משביעים היסת ע"פ קרוב אך בת"ה סימן ש"ח משמע דהמרדכי ס"ל דקרוב זוקק לשבועת היסת אפילו בלא רגלים לדבר ע"ש וצ"ע שוב מצאתי במהרש"ל שגם הוא הביא דברי ר"ת בסתם ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלו' וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל ואפשר יש לדחות דבמשכון אין עליו רק שעבוד כמ"ש סי' ע"ב סי"ד בהג"ה מיהו יש ללמוד מהם לענין שאר מוחזק כגון במעות וכה"ג מיהו דוקא בהרשא' הא לא"ה לא שייך לומ' שקרובו ישבע והוא יטול כיון דקרובו לאו בע"ד הוא ה"ל התובע טוען ספק וא"י להוציא ממון מספק עכ"ל.
(סב) נוגע: כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביע ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן כ"כ בת"ה שם. ש"ך.
סעיף כה
[עריכה](סג) עדים: דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו י"ל תתבעני בשטר או תבטלו משא"כ בעדים דשמא יש לו עדים ואינו זוכר כן הוא ל' בעה"ת מזה משמע שאם פרט העדים צריך להביאם מיד או לבטלם קודם השבועה וכ"מ בע"ש ובסמ"ע סי' פ"ז סל"ג ע"ש עכ"ל הש"ך (כתב הט"ז ז"ל נ"ל דאם הוציא מלוה שטר שאינו מקוים והלוה טוען פרעתי ומבקש המלוה שנשבע לו והוא אינו רוצה לישבע עד שיבטל השטר או יקרענו והמלוה אומר דאפשר שימצא עדי' עוד שיוכל לקיימו הדין עם המלוה כו' ע"ש מ"ש עוד דנשאל במי שפרע לחבירו מעות ואחר הפרעון בא המלוה והראה לו מטבע א' מזויפת ואמר שקבלה תוך הפרעון והלוה משיב איני יודע מזה וכבר אני מסולק ממך בשעת הפרעון בחזקת מעות טוב ופסק דה"ל כאומר איני יודע אם חייב אני לך דהוי כתבעו תביעה חדשה ונשבע היסת שאינו יודע ופטור ע"ש שהביא ראיה לדבריו).