תשובות ריב"ש/שצב
אושקה לחכם רבי יוסף בר חיים הכהן בן ארדוט
שאלת יעקב נפטר לבית עולמו ואחריו נפטר משה בנו וב"ד החרימו שכל מי שיש בידו מנכסיהם שיגיד הכל בפני הסופר שלהם ועד אחד עמו וזה נוסח החרם על דעת המקום ית' ועל דעת רבים ועל דעת קהלות הרחוקות ועל דעת המחמיר מחרימין אנו ומאררין ומקללין ומשמתין ומנדין כל בר ישראל או בת ישראל איש או אשה מהדרים בעיר הזאת או חוצה לה שבא לידו או לרשותו או לידה או לרשותה או שהם עתה בידם או ברשותם שום כסף ושוה כסף או מעות או שום מטבע או בגדי צמר או בגדי פשתים או משי או בגדי משי או שום סחורה אחרת או כלי כסף וכלי זהב ושמלות או כלי עץ או כלי חרס או כלי מתכות או שטרי חובות או שטרי פקדונות הן שיהיו בגופן של כותים או של יהודים או של ישמעאלים או משכונות או שום דבר דמתקרי נכסי מנכסי יעקב המטרי ומשה בנו מיום שנפטר לבית עולמו יעקב הנזכר עד היום הן משוה פרוטה ולמעלה הן שהם היום ברשותו או שבאו לידו דרך גזלה וגנבה או השאלה או מכירה או פקדון או בשום צד וענין אחד בעולם יהא מחוייב האיש ההוא או האשה ההיא להגיד הכל ביושר ובאמונה לסופר ב"ד של העיר הזאת בפני עד אחד עמו הכל באר היטב מכאן ועד יום שני הקרוב ולא יכסה ולא יערים ולא יכחיש ולא יעשה שום קנוניא ושום הערמה ושום מתנה ושום הברחה ושום פקדון ושום דבר אחר כדי להכחיש כלל מהנכסים הנזכרים ושלא להגיד הכל באר היטב בכח החרם הנזכר וכמו כן יהיו מחוייבים כל איש ואשה מדרי העיר הזאת או חוצה לה שעשו שום מתנה או שום מכירה או משכונה או הברחה או שום קנוניא מהנכסים הנזכרים או ממקצתם כדי לכסותם או להבריחם להגיד הכל באר היטב לסופר הנז' בכח החרם ג"כ יהיו מחוייבים כל איש ואשה לבטל כל א' מהן כל מודעא וכל מחאה שמסר עד עתה או שימסור מכאן ואילך כדי לפטור ולגרוע מלהגיד שום דבר לסופר הנזכר כנזכר בכח החרם וכל העובר על שום דבר מהכתוב לעיל ארור יהיה בזאת התורה על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים ועל דעת המחמיר ארור יהיה מפי וכו' וכתוב באותן הגדות שהוגדו מכח החרם ההוא איך הגיד שאול הימיני בעד שלמה הקרחי שנתן לו משה בן יעקב הנזכר כוס אחד כסף שימשכן אותו ע"כ. ובא יורשו של משה הנזכר או הבא מכהו ותבע בדין משלמה הנזכר שיתן לו הכוס ושלמה השיב שהאמת כך הוא שהוא קבל מיד משה הנזכר הכוס למשכן אותו ושהוציא עליו לצורך משה הנזכר מעות ושיש לו לקבל מהכוס הנזכר שמונים דינרין ושעושה בו דין לעצמו הנקרא בלשוננו חאק בעד מה שחייב לו יעקב הנזכר והיורש טוען שאין מקום לחאק ההוא מפני שתפיסה זו אינה מחיים שהרי החרם אינו מחייב להגיד אלא מפטירת יעקב ואילך ועוד שהוא אומר שקבלו מיד משה בנו ותפיסה דלאחר מיתה לא מהניא כדאיתא בפרק הכותב (כתובות פ"ה.) בקריביה דרבי יוחנן ורב פפא בריה דרבי יהושע *(לפנינו איתא זה בר"פ ור"ה ברי' דר"י שתפסו ההיא ארבא בעד חוב של עצמן) דאמר להו רבא הכי אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים וכעובדא דההוא בקרא (פ"ד:) דאמר ליה רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסוה אלמא דאי הוו ליה סהדי או אי נמי הוה אידך מודה כי הכא דלא מהני תפיסה. ושלמה השיב לדברי היורש דאע"ג דקושטא דמילתא היא דדינא דגמרא תפיסה דלאחר מיתה לא מהניא מכ"מ כל גאונים האחרו' תקנו שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היתומים ותקנה אפילו בדלא תפיס דמפקינן להו מידי יורשים למיהב לבעל חוב ואע"פ שנראה שתקנה זו לא תקנוה אלא בב"ח שיש לו שטר אי נמי מלוה ע"פ וכדאפסיקא הלכתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ו.) מלוה ע"פ גובה מן היורשים וההוא פשיטא דבמקרקעי הוא וי"ל דלאו כל מלוה ע"פ חייבים היורשים לפרוע ואפילו איכא עידי הלואה אלא כי ההוא דגרסינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה.) ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו אין נאמנין וכגון שהלוהו וקבע זמן להלואתו ומת בתוך זמן דלא עביד איניש דפרע בלא זמניה וכאידך דגרסי שלחו מתם שמתוה ומת בשמתיה וכו' (קע"ד:) וכולהו תלתא גוונא כתבם הרמב"ם ז"ל (בפי"א מהלכות מלוה ולוה) ז"ל אין הלואה שבע"פ נגבית מן היורשים וכו' ובשלשתם יש הוכחה גמורה דאביהם של יתומים היה חייב החוב ההוא ואי נמי שיש עדי הלואה או הודאת בעל חוב ובנדון החאק דליכא חדא מהני ואפי' עדי הלואה אפי' הכי כיון דמלוה זו סליק חד דרגא דתפס והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו היה רוצה בשעת הודאתו בבית דין היה יכול לטעון לקוח הוא בידי אי נמי החזרתיו והיה נאמן גם עתה נאמן ודאי לטעון עליו עד כדי דמיו ובשבועה וכן נראה שכתב הרב ז"ל בפרק הנזכר והיורש חוזר וטוען שתקנת הגאונים אינה אלא בבעל חוב שיש לו שטר ולא במלוה ע"פ שכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ' הנז' כבר תקנו גאונים אחרונים שיהא ב"ח גובה מטלטלין מן היורשין וכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם. וכתב עוד הרב ז"ל אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' מכלל דתקנה במלוה בשטר היא דאי במלוה ע"פ מה הועילו בכתיבת שטרות והרב בעל העטור ז"ל יכריח שכ' בחוב בחלק ראשון ואמר מר זוטרא בריה דרב נחמן שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב שבה אינו גובה אלא מן הזבורית וכו' (גיטין נ'.) באחריות ואפסיקא הלכתא יתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים בין לשבועה בין לזבורית וב"ח דתפס בינונית בחיי אבוהון תפס כדמוכח בפרקא בתרא דכתובות (ק"י.) ודוקא מקרקעי אבל מטלטלי דשבק אבוהון מדינא לא מגבינן כלל אפי' בשטר דקיי"ל מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי אבל מיניה מגלימא דעל כתפיה והאידנא תקנתא דרבוותא למגבא ב"ח ממטלטלי אפי' מיתמי ובשם רבינו יעקב דוקא מלוה בשטר אבל מלוה ע"פ לא גבי ממטלטלי ע"כ. ומדסמכא לתקנתא דרבוותא להא דאמר מר זוטרא בריה דרב נחמן שטר חוב וכו' משמע דס"ל ז"ל דבשטר תקינו ותו לא ועשה לו סניפין מדברי ר"ת ז"ל והארכת הרבה בטענות הכתות כמו שכתוב בשאלתך בארוכה:
תשובה תקנת הגאונים ז"ל שיגבה ב"ח ממטלטלי דיתמי בכל ענין היא בין במלוה בשטר בין במלוה על פה ומי לנו יודע ובקי בתקנת הגאונים גדול מן הרב אלפסי ז"ל והוא כתב בפרק הגוזל בתרא ז"ל והשתא דמטלטלי משתעבדי לב"ח חייבין ממטלטלי דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלי בין לא אכלי דה"ל כמלוה על פה וקיי"ל השתא דמלוה על פה גובה מן היורשים בין ממקרקעי בין ממטלטלי אבל ודאי הניח להן מעות של רבית וכו' עכ"ל גם הרשב"א ז"ל הביא בחדושיו דברי הרב אלפסי ז"ל והם דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות גזלה ואבדה). וכן נראה דעת כל האחרונים ז"ל ומלשון הרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל שכתבת נראה כן שאמר עשאום כקרקעות וא"כ אפי' במלוה על פה היא שהרי מלוה על פה גובה הוא מן היורשין מן הקרקעות אפי' מן הדין כדאפסיקא הלכתא בפ' גט פשוט ובפרק' קמא דקדושין (י"ג:) אי משום דשעבודא דאורייתא אי משום שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד שכל הפוסקים פסקו דשעבודא דאורייתא *(עי' ש"ך ח"מ סי' ל"ט סק"ב) וא"כ אין הפרש בין מלוה בשער למלוה ע"פ אלא לגבי לקוחות משום דלית ליה קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל דליכא למיחש לפרעון וא"כ ראוי שתהיה תקנ' הגאונים ז"ל שוה בשניהם. ועוד זיל בתר טעמא אף בלא תקנת הגאונים ז"ל קיי"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלי כדאיתא בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) בעובדא דקטינא אלא שנחלקו המפרשים ז"ל אי כופין אותם לקיים מצוה זו כמו שכופין ללוה עצמו למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה שמכין אותו עד שתצא נפשו שדעת רבינו חננאל ז"ל שכופין אותו בין בשוטי בין במילי דאחרמתא ושמותי וכן דעת הרשב"א ז"ל ואין כן דעת רש"י ז"ל בפרק מי שהיה נשוי (שם בד"ה מצוה וכו') דכיון דמצוה דרבנן היא לא כייפינן להו וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) וכן הרמב"ן ז"ל ורוב האחרונים ז"ל כדמוכח בההוא עובדא דקטינא. ועוד נותנין טעם לדבריהם דכיון דמשום כבוד אביהם הוא אין ב"ד של מטה מוזהרין עליה דה"ל מצות עשה שמתן שכרה בצדה כדאיתא בפרק כל הבשר (חולין ק"י:) מ"מ לכולי עלמא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלין בין במלוה בשטר בין במלוה על פה כל דליכא למיחש לפרעון דבכולהו איכא משום כבוד אביהן וא"כ הגאונים ז"ל שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשין הם בנים או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהן כמו בקרקע דומיא דמאי דאמרינן בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ז.) גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהם וא"כ מפני טעמים אלו מלוה בשטר ומלוה על פה שוין. גם מלשון בעל העטור ז"ל נראה שכן דעתו שהרי כשכתב דלא גבי מדינא כתב אפילו במלוה בשטר א"כ נראה שעיקר דבריו במלוה על פה אלא שאפילו במלוה בשטר כן הדין וא"כ כשכתב אח"כ והאידנא תקנתא דרבוותא וכו' בכל ענין היא דאל"כ היה לו לפרש. ומה שכתב בעד מפי עד בשם רבינו יעקב ז"ל שאין התקנה אלא בשטר הוא דעת יחיד ואין לסמוך עליו שאין אומרים למי שלא ראה את החדש יבוא ויעיד והמנהג יוכיח שמעשים בכל יום להגבות ממטלטלי דיתמי בין למלוה בשטר בין למלוה על פה ומש"כ הר"ם במז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' לא שאם לא כתבו לא יהיו דנין בתקנת הגאונים שהרי כבר כתב הרב ז"ל בסמוך שכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל רצה לומר שבמערב כדי שלא יהיו צריכין לתקנת הגאונים במה שאפשר הנהיגו לכתוב בשטרות שעבוד מטלטלין בין בחייו בין אחר מותו ועשו כן כי חששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין התלמוד ונמצא שנתאנה הלוה ותהיה תקנה זו נזק היתומים שלא כדין ועוד שבתנאי זה הוא גובה יותר מן התקנה לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלין גובה מן המטלטלין אף מן היתומים מן הדין דתנאי שבממון הוא ומן התקנה לא היה גובה מן המטלטלין כיון שיש שם קרקע ליכא פסידא למלוה מעמידין אותו על דין התלמוד ולזה כיון הר"ם במז"ל בפ' זה ומש"כ (פ' י"ג מהלכות אשות) בתקנת גביית הכתובה שאין תקנה זו כשאר תנאי כתובה שנא' בה אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי נראה שלא אמר כן אלא במקום שכותבין בכתובות שעבוד מטלטלין וזה כתב כתובה ולא כתב שעבוד מטלטלין ובזה י"ל כיון שמנהג המקום לכתוב וזה לא כתב נראה שלא נשתעבד אלא כדין התלמוד אא"כ היה יודע בתקנתן של גאונים שאז י"ל שעל תקנתן הוא סומך ואם לא ידע בה י"ל שלא תגבה ממטלטלי דיתמי כיון שלא כתב כמנהג המקום וכן נראה מלשונו ז"ל שכתב הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה וכו' דאלמא כתובה כתב לה אלא שלא כתב כדרך שכותבין האחרים. ועוד נראה מדבריו שתקנת הכתובה לא פשטה בימיו בכל ישראל כי אם ברוב ישראל אבל תקנת המלוה בכל ישראל פשטה ועתה ג"כ אנו רואין שדנין בה והכל יודעין שכל נכסי הלוה בין קרקעות בין מטלטלין משועבדין לב"ח בין ממנו בין מיורשיו ודין התלמוד אינו נודע להם דלאו כ"ע דינא גמירי ולכן ראוי לדון בה בכל מלוה בין בשטר בין בעל פה:
ואחרי שמתקנתן של גאונים ז"ל מטלטלי דיתמי לב"ח משתעבדי אין הפרש בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה דמאי דאמרינן בפרק הכותב תפיסה דלאחר מיתה לאו כלום היא היינו משום דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל השתא בתר תקנתא דגאונים אין ענין לחלק בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בפ' הכותב (כתובות פ"ה.) גבי ההיא אתתא דתפסא מנוגא דשטרי כתב ז"ל והדין דינא דגמרא הוא אבל השתא תקינו רבנן דמתיבתא אלמנה וב"ח גובים מיתמי ממטלטלי ע"כ ואם כן בנדון שלפנינו אם בתחלת הודאת שלמה התופס אמר שבידו כוס א' שהפקיד בידו משה המת ושהוא תופסו מפני מלוה ישנה היתה לו על יעקב אביו נאמן הוא במגו דאי בעי שתיק כיון שאין יורשי משה יודעין בזה כלום א"נ במגו דלקוח הוא בידי כיון דליכא עדי פקדון א"נ החזרתי כיון דליכא עדי ראה ואין אנו צריכין להודאה בשעת מיתה ולא לשמתוה ומית בשמתיה ולא לתוך זמן שזה לא נאמר אלא להוציאנו מידי חשש פרעון לפי שבמלוה על פה נטעון ליורשים טענת פרעון דהא המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים (שבועות מ"א:) אבל כאן כיון שהוא נאמן שחייב לו במגו אין אנו צריכים עוד להנהו אנפי ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס היה נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז לשאינו מעיז אפ"ה בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע (בב"ב ל"ו.) מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ואע"ג דאי אמר לקוחין הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה משבועה כי ההיא דרבה (ב"ק ק"ז.) מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע וכו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה:) שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה נהמניה מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכתא וכן הסכמת האחרונים ז"ל ובנדון זה ג"כ היה נאמן בשבועה כ"ש שכיון שמת משה אין אנו צריכין לזה דבבנו מעיז ומעיז ואיכא מגו וכיון שכן יכול היה לטעון בשעת הודאת הכוס עד כדי דמיו אם מחמת יעקב הזקן אם מחמת מה שהוציא למשה בנו ונפרע מן הכוס במה שהוציא למשה מדין התלמוד ובמה שהיה חייב לו אביו מתקנת הגאונים ז"ל ואף לפי סברת הרמב"ן ז"ל שהתקנה דוקא במטלטלין שהיה לו בשעה שלוה אבל במטלטלין שקנה לאחר מכן לא דלא עדיפי מקרקעות שאין בעל חוב גובה מהן מן היתומים אלא בשכתב לו דאקני אין זה צריך להביא ראיה שהיה הכוס ליעקב בשעת הלואתו דכיון דאיכא מגו הרי הוא נאמן לומר מיעקב היה באותה שעה ונשתעבדו לי שלעולם יכול לטעון עד כדי דמיהן כל שטוען כן בברי אבל אי לא טעין הכי לא טענינן ליה שכיון שהוא מודה שהכוס בא לידו מידו של משה הרי הוא בחזקת משה ואין מגו מועיל להאמינו במה שאינו טוען בברי שהרי אינו לא יורש ולא לוקח שנטעון לו אנחנו אלא שמצאתי בספר חושן משפט (סי' ק"ז סעי' ט"ו) וזה לשונו י"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תקון שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה לגבות ממטלטלין שירשו מאביהן ואוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא גם במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב לו דאקני דיורש במקום אביו קאי עכ"ל. ולפ"ז אין צריך לזה לטעון כלום אלא שהכוס היה ליעקב וירשו משה ונאמן בזה בדין מגו כל שטוען כן בברי אבל בשמא לא דכיון שהוא מודה שהכוס של משה שהוא מסרו לו אין כאן מגו ודמיא למאי דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל'.) ההוא גברא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבנתיה דאמר לי דזבנה מינך א"ל מי לא מודית לי דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבנתה א"כ לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קא"ל ואע"פ שלא היו לתובע עדים שהיא שלו שהרי צריך היה להודאתו של זה כדא"ל מי לא מודית לי והיה יכול לטעון לאו דידך היא אפ"ה כיון שזה מודה שהיא שלו כי קאמר דאמר לי דזבנה מינך לא טענינן ליה דה"ל כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואע"פ שבודאי אי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן במגו דומיא דההוא עובדא דההוא דדר בקשתא בעיליתא (שם מ"א:) וכ"כ רבינו שמואל ז"ל והרמב"ן ז"ל בפ' חזקת. ומה שכתבת שהתופס אינו נאמן לומר שהיו ליעקב באותה שעה ואפילו בשבועה דטענת שום מגו ליכא הכא דלא אמרינן מגו דאי בעי טעין טענה שהדין עמו נהמניה בהא שאין הדין עמו והבאת ראיה מעובדא דההוא בקרא דיתמי ומעובדא דמלוגא דשטרי שכל שהודה מעצמו שלאחר מיתה תפסן אינו מועיל שום מגו איני מבין דבריך שדין הגמרא הוא משום דלא משתעבדי מעלעלי דיתמי לב"ח וכיון שהודה שתפסן לאחר מיתה הרי הודה שאין לו זכות בהן אבל עתה לאחר התקנה אנו דנין ואע"פ שזה מודה שהכוס מסרו לו משה אם הוא טוען בברי שהיה של אביו בשעה שנתחייב לו וגם עתה שמת האב משועבד לו מן התקנה למה יהיה נאמן כיון שיש כאן מגו והפה שאסר הוא הפה שהתיר דאורייתא היא *(עי' ב"י ח"מ סי' ס"ד סע"ב ובב"ח שם בסוף הסי' ובב"י שם סק"ז סעיף י' ט"ו):
ומה שטוען יורש של משה שאין לשלמה זכות בכוס ואין תפיסתו כלום שכיון שנשארו קרקעות מיעקב אין המטלטלין משועבדין אפילו מן התקנה בזה נראה שהדין עמו לענין שלא יגבה חובו מן הכוס ההוא מ"מ כיון דליכא עדי פקדון וראה נאמן הוא לטעון עד כדי דמיו ויגבה מן הקרקעות אע"פ שאין הכוס משועבד לו והראיה מדאמרינן בסוף פרק המקבל (בבא מציעא קט"ז.) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמי' דאביי אמר ליה זיל אהדרה דהוה ליה דברים שעושין בהן אוכל נפש ותא קום בדינא עליה אמר ליה רבא לא צריך למיקם בדינא עליה יכול הוא לטעון עד כדי דמיה וקיי"ל כרבא ואפי' אביי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דסכינא דאשכבתא הוי מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר ומשו"ה אינו נאמן כדאיתא התם הא לאו הכי מהימן במגו דלקוח הוא בידי ואעפ"י שצריך להחזירה ואינו יכול לעכבה במשכון דהא כלים שעושין בהן אוכל נפש בין ביום ובין בלילה הוא אעפ"כ יכול לטעון עליו עד כדי דמיו. ואם נפשך לדחות ראי' זו ולומר דשאני התם דמ"מ ההוא סכינא נשתעבד לו וממנו יגבה בעת הגוביינא אלא שעתה אין להחזיק בו בתורת משכון כיון דהוה ליה כלים שעושין בהן אוכל נפש שכן כתב הרמב"ן ז"ל והמפרשים דאפילו בכלים שעושין בהן אוכל נפש בעל חוב גובה מהן לבסוף כשיגבה חובו אע"פ שאינו יכול למשכנם בתורת משכון אבל בנדון זה שאין הכוס משועבד כלל ולא יגבה ממנו אין להאמינו על שאר נכסים במגו שהיה יכול לטעון על המשכון לקוח הוא בידי. הנה עוד יש ראיה דאמרינן בפ' האשה שנתארמלה (כתובות ט"ז:) זמנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והאי דלא אעברו קמאי אתנוסי הוא דאתנוס והיא נאמנת במאי דאמרה אנא בתולה הואי במגו דאי בעיא אמרה לא תפסתי כלום דהתם תפסה בלא עדים קאמרינן כמו שפירש הראב"ד ז"ל והוא הפירוש הנכון שהסכימו בו האחרונים ז"ל ואע"פ שאינה גובה כתובתה אלא מן הקרקע לדין התלמוד דקיי"ל (בכתובות ס"ט:) כרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואפילו מיניה כדמוכח בקדושין בפ' האומר (ס"ה:) ובנדרים פ' רבי אלעזר (נדרים ס"ה:) וכמו שהסכימו כל האחרונים ז"ל ואפילו בתפסה אין תפיסתה מועלת לגבות מהן כתובתה כדאיתא בריש פ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו.) אפילו הכי כיון דתפסה המטלטלין בלא עדים ואיכא להימונה במגו נאמנת היא ויגבוה מאתים מן הקרקע או יניחו בידה מה שתפסה. ובנדון זה ג"כ כיון שיש להאמינו במגו אע"פ שאין גובה מן הכוס כיון שיש שם קרקע משום הכי נאמן עד כדי דמיו לגבות מן הקרקע או יניח היורש הכוס בידו וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דאמרינן מגו לאפוקי ממונא כמו שמוכיח בריש האשה שנתארמלה כ"ש בנדון זה שהוא תפוס הכוס אבל כל שירצה משה או יורשו להגבותו קרקע ודאי יכול הוא לעשות כן במה שטוען עליו בעד חוב יעקב הזקן ואין שלמה יכול לומר כיון דתפיסנא או תן לי מעות או אפרע מן הכוס ואע"פ שמטעם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן חל חיובן בדיני שמים אף על המטלטלין כדמשמע מעובדא דקטינא דקאמר להו אביי הני חמשין מצוה קא עבדיתו אפ"ה כיון שזה רוצה להגבותו קרקע ואין שעבודו על הכוס אלא בבא לצאת ידי שמים חייב להחזירו ואע"פ שתפס שכן כתב הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור אי תפס בעדים מפקינן מיניה ואע"פ שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים כדאיתא בב"ק בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ח.) ולא נאמר אעפ"י שאין נזקקין לחייבו הרי זכה במה שבידו ותועיל לו תפיסתו כיון שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים אלא מוציאין מידו. וכזה אמרו הגאונים ז"ל בתשובותיהם בענין אבק רבית שאינה יוצאה בדיינין שאם אחר שפרע הלוה למלוה תפס הלוה מן המלוה כשעור ההוא אבק רבית מפקינן מיניה ויש הוכחה לדבריהם בגמרא (ב"מ ס"ז.) במה שאמרו דלא מחשבין משטרא לשערא עם היות שנראה שבבא לצאת ידי שמים אפילו באבק רבית חייב להחזיר דאינה יוצאה בדיינין אמרו אבל מ"מ בבא לצאת ידי שמים חייב דאבק רבית לרבי אלעזר דקיי"ל כותיה (בב"מ ס"א:) כרבית לרבי יוחנן ורבית קצוצה לרבי יוחנן מדיני אדם פטור ובדיני שמים חייב דהכי איתא בתוספתא (ב"מ ספ"ה) ואתיא כר' יוחנן *(עי' בנמ"י רפ"ה דב"מ) הנה שאין תפיסה מועלת במה שאין לו בו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים אך הרשב"א ז"ל כתב שנראה דאבק רבית אין חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים *(עי' באור הגר"א ז"ל יו"ד סי' קס"א סק"ז ובקצוה"ח סי' כ"ח סק"א וסי' ע"ה סק"ד ועי' בספרי פרחי האביב סי' ז) כל זה שכתבתי הוא אם מתחלה בעת הודאתו הכוס טען כן:
ועתה יש לבאר אם מפני מה שאמר לשלוחו לומר לעדים שיכתבו הגדתו והודאתו ולא באר אז מה שיש לו על הכוס הן מחמ' יעקב הזקן הן מחמת משה הבן אם יגרע כחו וזכותו אם לאו. ואומר כי מה שכתבו העדים בשם שליח שלמה אינו כלום שהרי אין העדים יכולין לכתוב הודאת שלמה אלא מפיו ולא מפי שלוחו דהא מילי נינהו ומילי לא ממסרן לשליח כדאפסיקא הלכתא בסוף פ' התקבל (גיטין ס"ז.) כרבי יוסי דסבירא ליה הכי ואפי' רבי מאיר לא פליג עליה אלא באמר לשלשה מפני שעשאם ב"ד וכן פסק הרב אלפסי ז"ל כר' יוסי ואפי' באומר אמרו וכן בעל הלכות ור"ח ז"ל והר"ם ז"ל ובפ' כל הגט (גיטין כ"ט.) איפלגו רב ושמואל בשליח מתנה אי כשליח הגט או לא ופסק הרב אלפסי ז"ל כשמואל דס"ל דשליח מתנה כשליח הגט משום דהלכתא כותיה בדיני ואף לסברת הרמב"ן ז"ל שכתב דכי אמרינן שליח מתנה כשליח הגט לאו באומר אמרו אתמר דאומר אמרו לא שייך למפסל אלא בגט משום דכתיב וכתב לה ואין הסופר והעדים עומדים במקום הבעל אלא בששמעו הם מפיו אבל בשליח מתנה באומר אמרו כשר שהרי הוא כמי שעושה עתה העדים שלוחים שלא בפניהם וכי אמרינן שליח מתנה כשליח הגט לענין מילי ממסרן לשליח אתמר ולא באומר אמרו ולפי סברא זו בנדון זה הרי אמר לשליח שיאמר לעדים לכתוב מ"מ זהו באומר לשנים אמרו ואז כותבין העדים על פי שנים אבל על פי אחד ודאי לא. וכתב הרשב"א פרק כל הגט זה לשונו ואם תאמר היכי מכשירין באומר אמרו הא עד מפי עד הוא תירצו בתוספות דלא חשיב עד מפי עד שהם שלוחי הבעל הם ובמקומו הם עומדים ומיהו נראה דדוקא על פי שנים כותבין אבל על פי עד אחד לא עכ"ל. ועוד דלגבי נדון זה שהוא הודאה ואין זה שליחות לכתוב כמו שטר מתנה דבר ברור הוא שאין כותבין אלא א"כ ישמעו מפיו ואפילו שמעו מפי ב"ד הגדול דלעולם עד מפי עד הוא ומתניתין היא בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט.) הוא אמר לי איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ואם תאמר והלא על מה ששנינו במסכת סנהדרין כהן גדול לא דן ולא דנין אותו פריכו בירושלמי (פ"ב ה"א) וימנה אנטלר ותרצו הגע עצמך אם נתחייב בשבועה וכי אנטלר נשבע והוכיחו מזה הירושלמי קצת מן הראשונים ז"ל שהנתבע יכול למנות אנטלר ומורשה לטעון בשבילו ויש חולקין כדי שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן טענות של שקר כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות ומ"מ מדברי כלם נלמוד שהודאת האנטלר והשליח הודאה היא שאם לא כן דבר פשוט הוא שאינו יכול למנותו שהרי צריך הוא לכפור או להודות על תביעת התובע ובירושלמי נמי למה להו למימר הגע עצמך שנתחייב שבועה הוה להו למימר אין הודאת השליח כלום או הגע עצמך שיודה בה קצת אלא שבודאי הודאת האנטלר הודאה היא *(עי' ב"י ח"מ סס"י קכ"ד וד"מ שם סא"א וש"ך שם סק"ד) הא לא קשיא דהתם בממנה אנטלר בפני עדים שתהא הודאתו כהודאתי ומקבל עליו בפני אותן עדים כל מה שיודה או שיטעון האנטלר בשבילו ואז הוי כאלו עתה הודה בפני אותן עדים מה שיודה אנטלר בעבורו בפני הב"ד הא לאו הכי אין כאן הודאה בפני שנים. וא"כ בנדון שלפנינו דלהכא שטר העדים דהודאה מפי בעל דבר אין כאן שטר אין כאן עדות אין כאן אבל מ"מ נראה שיש כאן הודאה בפני עד אחד מפני מה שאמר לשלוחו שיאמר לעדים הודאתו והוא אינו מכחישו אבל אומר ומודה שהודה ואעפ"י שלא אמר לו אתה עדי כיון שאמר לו כמוסר דבריו ובדרך הודאה ולא בדרך שיחה הודאה היא ואינו צריך לאתם עדי דהא ליכא למימר משטה היה בך דלא שייך למימר משטה הייתי בך אלא כשהוא ע"י תביעה שיכול לומר משטה הייתי בך כדרך שהשטית בי שהיית שואל ממני מה שאיני חייב לך וכמו שפי' רש"י ז"ל אבל בנדון זה שלא היה זה תובעו כלום אלא שב"ד הכריזו דרך כלל שיגיד כל מי שחייב לו אין כאן תביעה ולא השטאה. ועוד דטענת משטה הייתי בך כיון דלא טעין לא טענינן ליה כדאי' בהדיא בפ' זה בורר (שם) וכי תימא מצי למטען שלא להשביע את עצמי עשיתי כן ושייכא סך טענה בשאין הלה תובעו כההוא (שם:) דהוו קרו לי' קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלוני מאה זוזי תבעיה בדינא לקמיה דר"נ אמר ליה אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ומשמע דהך טענתא אע"ג דלא טעין טענינן לי' דהא בהאי עובדא טען לי' ר"ל אע"ג דאיהו לא טעין היינו היכא שלא אמר בדרך הודאה דומיא דהך עובד' דמשום דקרו לי' קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלניא אבל כשאמר בדרך הודאה לא אמרי' שלא להשביע את עצמו עשה כן דומיא דההיא דגרסינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל'.) הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשדה תבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימין אם כמערים לא אמר כלום ופרש"י ז"ל אם כמוסר אם נראה להם כמוסר דבריו לבניו לשום צואה אם כמערים שהיה מתירא שלא יטלוה בחייו או שלא יחזיקוהו בעשיר להוסיף על הוצאותיו. וה"נ אמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה.) שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנא אבא פרעתיו נאמנין טעמא דאמרו יתומים הא לאו הכי נותנין ואע"ג דלא אמר תנו ולא אמרי' כדי שלא להשביע את בניו הודה אע"ג דקיי"ל הכי בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו והיינו משום דההיא דשכיב מרע מיירי בשאמר כן בדרך הודאה וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל בפ' גט פשוט והוא הדין לבריא דמאי שנא *(עי' ש"ך ח"מ סי' פ"א סקל"ד בד"ה וראיתי בריב"ש). ועוד הכא כיון שהב"ד הכריזו שיגיד מי שיש בידו דבר מפלוני לא שייך הכח טענ' שלא להשביע את עצמו דהא הוי כמי שתובעין אותו דלא שייך למטען להשביע את עצמו דמשום הך טענה לא הוה לי' לאודויי מאי דתבעי ליה וה"נ הכרזת הבית דין אעפ"י שאינה תביעה לו ביחוד מ"מ הויא כתביעה לענין דלא הוה לי' לאודויי משום הך טענה דשלא להשביע את עצמו ואעפ"י שלא נחשוב הכרזה זו כתביעה לענין טענת השטאה משום דהתם כיון שלא היו תובעין אותו ביחוד לא שייך למימר משטה הייתי בך כדרך שהיית משעה בי אבל לענין שלא להשביע את עצמו ודאי כתביעה היא דלא הוה ליה לאודויי משום הך טענה כיון שתובעין אותו בין ביחוד בין דרך כלל וכל שכן לדעת הרמב"ם ז"ל (פרק עשירי מהלכות טוען ונטען) דאף בטענת שלא להשביע את עצמו אי לא טעין לא טענינן ליה. ועוד שכיון שאמר לו שילך בשליחותו אל העדים לא גרע מאתה עדי. וא"כ בנדון זה הרי כאן הודאה גמורה בפני עד אחד ואין כאן מקום כלל ולא ענין לדין שליח נעשה טד או אין נעשה עד שלא נאמר זה אלא במה שנעשה שלוחו להעיד ולומר עשיתי דבר פלוני בשליחותו של פלוני דמ"ד אין שליח נעשה עד ס"ל דכיון דשלוחו של אדם כמותו ה"ל כגופי' ואינו יכול להעיד קדשתי אשה פלוני' בשליחותו של פלוני כמו שאינו יכול להעיד ולומר קדשתיה לעצמי אבל בכאן באמרו שהודה לפניו אין אנו צריכין לשליחותו ולכו"ע אע"פ שעשאו שליח נעשה עד בהודאה. ומה שטען דכיון דקיי"ל אין שליח נעשה עד לא פלוג רבנן אינו כלום דאדרבה אפסיקא הלכתא בהדיא (בקדושין מ"ג.) דשליח נעשה עד ולא מפסיל משום טעמא דהוה ליה כגופיה אלא שעדיין צריכין אנו שלא יהא השליח נוגע בעדות והא לא תלי כלל בפלוגתא דשליח נעשה עד ואין נעשה עד דלכו"ע אם העד נוגע בעדות אינו נאמן דבעל דבר ממש הוא ומשו"ה אמרינן התם דשליח הלוה נאמן לומר נתתים למלוה דהא משום דהוה ליה כגופיה לא מפסיל דהא קיי"ל שליח נעשה עד ומשום נוגע בעדות נמי לא מפסיל דמה לו אם יאמר החזרתים ללוה או נתתים למלוה בכל ענין פטור ואפילו הפקידם לו בעדים המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואם כן כשאומר נתתים למלוה לאו נוגע בעדות הוא אבל קאמר תלמודא דהשתא דתקון רבנן הסת לא מהימני שלוחי' למפטריה ללוה דהא נוגעין בעדותם הם כשאומר' נתננו למלוה שאם היו אומרין החזרנו ללוה היו מתחייבים שבועה ועכשיו אומרים כן כדי לפטור עצמן מאותה שבועה. וכי תימא נאמינם ג"כ עתה בשבועה ולא יהיו נוגעין בעדותן לא היא דכיון שאין נאמנין מן הדין בלא שבועה א"כ אינן עדים שהרי עדים בלא שבועה הם נאמנין וכיון שמדין עדים אינן נאמנים לא נאמינם בשבועה דא"ל מלו' ללוה לדידי לא מהמני לי בשבוע' את האמנתינהו ומשום הכי אמרי' דמשתבעי עדים דיהבינהו למלוה ומפטר ומשתבע מלוה דלא שקלינהו ופרע ליה לוה למלוה ולאו משום דאין שליח נעשה עד אלא שליח נעשה עד ולא הוה ליה כגופיה אלא שכל שהוא נוגע בעדות אינו נאמן. ומה שבא בלשונו דאמרי' בפרק האיש מקדש והשתא דתקון רבנן שבועת הסת אין שליח נעשה עד אינו אמת דלא אתמר הכי התם אלא הכי אתמר והלכתא שליח נעשה עד והשתא דתקון רבנן הסת משתבעי עדים וכו' ולאו משום דאין שליח נעשה עד אלא משום דכיון דהוה ליה נוגע בעדות אינו נאמן לכ"ע והילכך לעולם שליח נעשה עד כל שאינו נוגע בעדות ואינו פוטר עצמו בעדותו לא מחיוב ממון ולא מחיוב שבועה וזהו ההיא דירושלמי (קדושין רפ"ב) שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו דחייבו ר' ירמיה שבועה על ידי הכתף משום דשליח נעשה עד ולא היה הכתף נוגע בעדות מפני חיובו בהסת דההיא מיירי כגון שהמפקיד עצמו ראה שהכתף הביא החבית אל הנפקד וא"כ אין הנפקד חייב בשבועה כלל והוה עד גמור אלא שהיה שליח וכיון דקיימא לן שליח נעשה עד ולא הוה ליה כגופיה והוא בענין שאינו נוגע בעדות מתחייב הנפקד שבועה על פיו וכן פי' זה הירושלמי הרמב"ן ז"ל פ' חזקת. וכן בנדון זה אין העד נוגע בעדות זו כלל וא"כ הרי יש כאן הודאה בפני עד אחד. אלא שעדיין נשאר הדבר במחלוקת גדולה שהיא לראשונים ז"ל [אם הודאה בפני עד אחד היא כלו' אפילו בשיאמר אתה עדי כי הראב"ד והרא"ה] וקצת מן הגאונים ז"ל כ' דהודאה בפני עד אחד לאו כלום היא ואפילו אמר אתה עדי ולא משתבע אפומיה אם כפר בהודאתו ולא מיחייב ממון אם הודה בהודאתו דמילי דכדי נינהו דהודאה בפני שנים בעינן כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מ'.) ודייקינן לה מדתנן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט.) הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ואי הודאה בחד הויא הודאה לא הוה ליה למימר עד שיאמר בפנינו שהוא לשון רבים דהא כלה מתני' בלשון יחיד מתניא הוא אמר לי איש פלוני אמר לי והוה ליה למתני נמי עד שיאמר בפני הודה לו אלא שמע מינה דהודאה בפני ב' בעינן ושיאמר אתם עדי כדאתמר עלה בגמ' אבל בפני אחד אפי' אמר לו אתה עדי לאו כלום הוא דכי אמרי' (שבועות מ'.) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה הני מילי בדבר שאם הודה לדברי העד היה משלם ממון כשכפר לדבריו חייב בשבועה אבל כאן כיון דהודאה בפני שני עדים בעינן אף אם יודה לדברי העד שהודה בפניו לאו כלום הוא וכשכפר לדבריו אינו נשבע *(עי' בחי' הרשב"א ב"ק (מ"א:) בד"ה אלא) וההיא דאמרינן התם (ל':) הודאה אחר הודאה מצטרפין מפרשי לה כגון שכל אחד מהם אומר בפני ובפני אחר הודה לו שכל אחד הודה בהודאה גמורה. אבל דעת קצת מן הגאונים והרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות טוען ונטען) דהודאה בעד א' הודאה גמורה היא ואם אמר העד בפני הודה לו בדרך הודאה ולא בדרך שיחה אם הודה לדברי העד חייב בממון ואם כפר לדבריו חייב שבועה וההיא דהודאה בפני שנים למימר דאפילו בפני שנים צריך לומר כתובו והוי דומיא דמאי דאמרינן התם קנין בפני שנים דלאו דוקא בפני שנים אלא אפילו בלא עדים נמי דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכמו שכתבו רבינו חננאל והרב אלפסי ז"ל בקדושין פרק האומר וכדמוכחא ההיא סוגיא דפרק הזהב (בבא מציעא מ"ו.) דאמרינן וליקנינהו ניהליה אגב סודר ופריק דליכא סודר ואקשינן איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום ואמאי לא פרקינן כגון דליכא עדים או שיש עדים אלא שהם קרובים או עבדים שכן דרך הגמ' אלא שמע מינה אע"ג דליכא עדים מהני קנין סודר *(וכ"כ התוס' (ב"ב מ'.) בד"ה קנין) וה"נ אמרינן בהודאה בפני עד אחד כל דא"ל אתה עד או שהודה לו הודאה גמורה ולא בדרך שיחה הודאה היא אם הודה לדברי העד ואם כפר לדבריו צריך לישבע וזה דעת הרמב"ן ז"ל והביא ראיה לזה מן הירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ח) ככתוב בחדושיו פ' חזקת. ויש קצת הוכחה לזה בפרק זה בורר בסוגיית הודאה אחר הודאה מצטרפין *(עי' לעיל (סי' רל"ב) ובש"ך ח"מ סי' פ"א ס"ק י"ט כ"ב) ואם כן לדבריהם כיון שמודה שהודה לפניו הרי יש כאן הודאה גמורה ואי איכא עדי ראה ליכא שום מיגו ואינו נאמן לטעון על הכוס אבל ליכא עדי ראה יכול לטעון על הכוס עד כדי דמיו מגו דאי בעי אמר החזרתי ואף על גב דאי אמר החזרתי הוה ליה מעיז והשתא לאו מעיז הוא אפ"ה נאמן הוא בשבועה כמו שכתבתי למעלה *(ד"מ ח"מ סי' ל"ב אות א' רמ"א שם סי' פ"א ססע"י י"ד):
ומה שכתבת וטענת בעד היורש דכיון שיש כאן עד א' המחייבו שבועה והוא מודה לדבריו הוה לי' מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם בההיא דנסכא דרבי אבא (ב"ב ל"ג:) אינו כן דכיון דאיכא מגו מבלי שיכחיש העד מהימן וההיא דנסכא דרבי אבא בדאיכא עדי ראה היא ואין שם מגו כלל כי אם מגו שהיה יכול להכחיש העד ובמגו כי האי לא מהימן אפילו בשבועה אי משום דלא חציף איניש לאכחושי סהדא כמו שכתבו קצת מפרשים ז"ל אי משום דכיון שהעד מחייבו שבועה הרי הוא חייב שבועה להכחישו וכל שאין נשבע להכחישו ה"ל כשנים וכשם שאם העידו שנים שחטף בפניהם לא היה נאמן לומר חטפי ודידי חטפי בדאיכא עדי ראה דהא ליכא מגו כך בעד אחד אין נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי שהרי הוא מחוייב שבועה להכחיש העד וכל שאין מכחישו הוה ליה כאלו העידו בו שנים אבל בדליכא עדי ראה אפי' חטף בפני שנים נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מגו דאי בעי אמר החזרתי שהגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים וכל שכן בעד א' דלא עדיף משנים *(ב"י ח"מ סי' צ' ססע"י כ"ב). וכן כתב הרמב"ן ז"ל בפרק כל הנשבעין ובפרק חזקת וזה לשונו והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן היא שראוה עדים כשבא לבית דין שאם לא ראוה נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מגו דיכול למימר החזרתי לו ואפי' באו שני עדים שחטף עכ"ל. ואע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל שהגוזל את חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבו כמו רבו החולקים עליו *(עי' בש"ך ח"מ סי' שס"א סק"ח) גם רבי מאיר הלוי ז"ל כן כתב בתשובה לרמב"ן ז"ל שהגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים והביא ראיה מסוגיא דפ' האשה שנתארמלה (כתובות י"ח.) על משנת ומודה רבי יהושע דמשמע התם דדין גזלה ודין מלוה שוין בזה דאי לא ליתני מודה רבי יהושע באומר לחברו מנה גזלתיך והחזרתי לך נאמן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתי לך אינו נאמן וקלס הרמב"ן ז"ל בחדושיו את הרמ"ה ז"ל וקרא עליו את המקרא הזה שפתים ישק משיב דברים נכוחים גם הראב"ד ז"ל כתב בתשובה בנסכא דר' אבא שאם לא ראה יכול לומר החזרתי ויכול לומר אין חטפי ודידי חטפי. ולזה נראה שכיון ר"י ז"ל בלשון שכתבת בשמו או שיהיה במקום שנים כשהוא במקום ששנים מחייבין אותו ממון רוצה לומר שדין עד אחד שיכחישנו הנתבע בשבועה או שיהיה עדות העד כאלו שנים מעידין בו כן לאפוקי שאם עד אחד מעיד שהלוהו מנה והוא אומר כן הוא אבל פרעתי דודאי לא נימא בכה"ג ה"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדבריו וישלם דלא עדיף עד א' משנים שאם היו מעידין שהלוהו יהי' נאמן עדיין לומר פרעתי. ועוד שהרי אם העד היה אומר לוה ולא פרע והנתבע אומר לויתי ופרעתי ודאי נשבע להכחישו ואינו משלם וא"כ איך אפשר כשהעד אומר שלוה ואינו יודע אם פרע וזה אומר לויתי ופרעתי שישלם זה אי אפשר בשום פנים אבל אם חטף מחברו והגזלה לפנינו והוא אומר דידי חטפי אם היו שנים מעידים שחטפה לא היה נאמן לומר דידי חטפי שהרי מה שביד חברו בחזקת שהוא שלו הוא ואין לזה שום מגו להאמינו בו אף כשאין שם אלא עד אחד והוא אומר אין חטפי ודידי חטפי אע"פ שאם היה מכחיש העד היה נאמן בשבועה עכשו כשמודה לדבריו ואינו יכול להכחישו בשבועה הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם שהרי העד כיון שאינו מכחישו הוי כשנים ומחייב אותו ממון וכל שכן אם העד הי' מעיד שחטף לאו דידיה חטף שמשלם ואע"פ שמכחישו במה שאומר דלאו דידיה חטף כיון שהודה לדברי העד דחטף הוה ליה כאלו שנים העידו בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שנשבע להכחיש העד אבל אם מפני הטעם האחר שאומרים קצת מפרשים דלא חציף איניש לאכחושי סהדא אם העד מעיד דלאו דידיה חטף וזה מכחישו נאמן הוא בשבועה להכחישו דהשתא הא איכא מגו דאי בעי אמר לא חטפי שהרי גם עתה מכחיש העד אך לטעם הב' שעד א' הוה כשנים במה שאין הנתבע מכחישו אם כן כשהעד מעיד שחטף ואין הלה מכחישו הוי כשנים מעידין בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שמכחיש העד אם לא בראיה ברורה. ומה שהבנת מדברי הרמב"ם ז"ל אינו כן כי מה שכתב (בפרק ד' מהלכות טוען ונטען) מנה לי בידך והרי עד א' מעיד עליו וכו' בשהעד מעיד עליו שעדיין הוא חייב לו אותו אם שלא זזה ידו מתוך ידו אם בשהוא מעיד שהוא תוך זמנו והנטען בא לפטור עצמו בשטוען שגם הוא חייב לו מצד אחר כנגדן וזהו שתפס בלשונו הרב ז"ל אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ולא אמר אבל פרעתי' וכיון שהעד מעיד שעדיין חייב לו המנה אינו נאמן לפטור עצמו בטענה אחרת מחוץ במגו שיכול להכחיש העד והיה נאמן בשבועה אלא הרי הוא כשנים מעידין בו שחייב לו מנה שאז אין מגו להאמינו במה שטוען אבל אתה חייב לי כנגדן. וכן נראה גם כן מה שכתב בסמוך וכן כפרן שבא עליו עד אחד וטען שפרע או שהחזרתי הפקדון הרי זה מחוייב וכו' רוצה לומר שטען תחלה בבית דין לא היו דברים מעולם ואחר שבא העד טען שפרע וכן פירש הראב"ד ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל בהשגותיו ולכן קראו כפרן ודין זה כתבו הרמב"ם ז"ל בפי"ד מהלכות מלוה ולוה בפסקה מתחלת וכן הורו רבותי שהכופר במלוה על פה וכו' ושם באר הראב"ד ז"ל טעם הדבר באור רחב וגם במה שכתב הרמב"ם ז"ל לפי' שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכו' פירש הראב"ד ז"ל בשהוחזק כפרן על פי שטר זה אלא שאין נראה כן מפשט דברי הרמב"ם ז"ל שהרי כתב אחר כן וכן כפרן מכלל דרישא לאו בכפרן אבל נראה בזו שדעת הר"ם ז"ל דכיון שאם היו שנים בשטר היו מחייבין אותו ממון ולא היה נאמן לומר פרעתי אף בעד אחד בשטר מחייבו שבועה וכיון שהוא מודה שלוה ואינו מכחיש העד ה"ל כשנים בשטר ואינו נאמן לומר פרעתי ומכל מקום דבריו בדין זה מן המתמיהין דאף אם נודה בעד אחד בשטר שיהיה עד גמור לחייבו שבועה כדעת הגאונים ז"ל דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכמו שכת' בעל הלכות ז"ל בשם רבנן קמאי שלא כדברי קצת מפרשים ז"ל שסוברין דעד אחד בשטר לאו כלום הוא אלא בשהיו שנים חתומין בשטר ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני ונסתייעו בסברא זו מן הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) מ"מ עדין קשה היאך אפשר שיפה כח עד אחד בשטר משנים בעל פה ואם לוה בשנים על פה היה נאמן לומר פרעתי ואיך לא יהיה נאמן בעד א' בכתב. ואם תאמר שאני הכא דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי לא היא דכיון דלא גבי בשטר זה אלא מבני חרי הוה ליה ככתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי כמו שכתבו הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל עצמו והרמב"ן ורוב המפרשים ז"ל אלא שנראה שאין דינו של הרמב"ם ז"ל ברור בעד אחד בשטר שנאמר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכבר חלק עליו הרשב"א ז"ל בתשובה. מ"מ בנדון שלפנינו אין לומר בו מחוייב שבועה שאינו לישבע משלם וכ"ש לדעת תלמידי הרב אלפסי ז"ל רבינו אפרים ורבינו יוסף הלוי ז"ל שאין מחוייב שבועה ע"פ ע"א כי אם בשהלה טוענו ברי אבל בטענת שמא לא נחלקו על רבם במה שכתב בהלכות בפ' כל הנשבעין בטעונא דכתנא וראייתם מדאמרינן בשבועות (מ'.) אבל טענת מלוה והעדאת עד א' אפי' לא טענו אלא פרוטה וכפר בו חייב וכן בריש מציעא (ד'.) הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין אלמא דוקא בטוענו ברי אבל בטוענו שמא לא ולדבריהם כיון שאין כאן שבועה דאורייתא אפי' יהיה חייב הסת דבר פשוט הוא שאין לומר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וזה מבואר בכמה מקומות בתלמוד ומטעם זה מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא חייב משום דהוה ליה מחוייב שבועה דאורייתא מפני הודאתו מקצת ואינו יכול לישבע דהא קאמר לא ידענא ומשלם ובמנה לי בידך והלה אומר איני יודע קיי"ל דפטור גם הראב"ד ז"ל כך דעתו בהשגות (פ"ד מהלכות גזלה ואבדה) דלא אמרינן מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ע"פ עד אחד כי אם בטענות ברי אלא שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי הרב אלפסי ז"ל דאפי' בטענות שמא מתחייב שבועה דאורייתא ע"פ עד אחד ככתוב בארוכה בחדושיו בפ' שבועת הדיינים וכן דעת האחרונים ז"ל ומ"מ כיון דאיכא מגו אין לומר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם *(עי' ב"י ח"מ סי' ע"ה סעי' י"א י"ב ומחו' כ"ב. ד"מ שם אות יו"ד. רמ"א שם סעי' י"ג וע"ש בסמ"ע סקל"א ובש"ך סק"מ ועי' ב"י שם רס"י נ"א):
סוף דבר בנדון זה אם אין עדי ראה דבר פשוט הוא שהוא נאמן במגו דהחזרתי ואין לומר בו מששיל"מ ואע"פ שטענותיו מקודם ההודאה מה בכך לא איכפת לן שהרי המפקיד מטלטלין אצל חברו בעדים וליכא ראה יכול לטעון עליהם ולומר אתה היית חייב לי מקודם שהפקדתם לי והראיה מהא שהבאתי למעלה דבסוף פ' המקבל ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא שטענתו היתה מקודם שמשכנו וזה מבואר בכמה מקומות בתלמוד ובנדון זה ג"כ אע"פ שהודה שהכוס בידו מה שטוען עליו עתה אינו כנגד הודאתו שהרי אף אם אמר בהודאתו שבתורת פקדון בא לידו אעפ"כ יכול לטעון עליו ולומר הוא היה חייב לי מקודם לכן ומהימן כיון דאיכא מגו דהחזרתי שהרי אינו סותר הודאתו ולומר לא בא לידי בתורת פקדון אלא בתורת מכירה ומה לי עדי פקדון מה לי עדי הודאת פקדון וכי מפני ששתק בשעת הודאתו ולא אמר שהמתים היו חייבים לו אבד זכותו והלא הבית דין לא הכריזו שכל מי שיש לו תביעה על היורש שיגיד ואם לא יגיד יפסיד זכותו אלא לתועלת היורש הוא שהכריזו שכל מי שבא לידו שום דבר מהיורש שיגיד ואם כן למה יפסיד זה זכותו מפני שלא הגיד ואין זה דומה כלל לאומר לא לויתי שהוא כאומר לא פרעתי שאם אומר אח"כ לויתי ופרעתי סותר דבריו הראשונים אבל כאן אין זה סותר דבריו כלל ואפי' באומר לא לויתי יכול הוא לחזור ולטעון נזכרתי שלויתי ופרעתי כל שלא באו עדים שהרי היה יכול לעמוד בטענתו מבלי שיכחיש עד ועדים אבל בשבאו עד ועדים שלוה אז אין יכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי ואף אם העדים מעידים כדבריו שלוה ופרע משום דכל האומר לא לויתי ובאו עדים שלוה כאומר לא פרעתי דמי וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל (פ"ו ופ"ז מהלכות טוען ונטען) וכן דברי הראב"ד ז"ל בהשגות (פ' י"ד מה' מלוה ולוה) ובנדון זה אם הודה שפלוני הפקיד בידו כוס ועתה אומר שהוא חייב לו עליו אין זה סותר דבריו וכל [היכא] דאיכא להימוניה במגו מהימן אלא שאם הוא מגו דמעיז לשאינו מעיז צריך לישבע שבועת התורה וכ"ש בזה שיש להאמינו שהרי מתחלה לא הודה שבא לידו בתורת פקדון אך דברי הגדתו הם שפלוני נתן לו כוס למשכנו. ועוד נראה לומר שאפילו איכא עדי ראה נאמן שהרי בכלל הודאתו הראשונה הי' שהכוס ממושכן בידו שהרי אמר שנתנו לו למשכנו ואין הכרח במשמעות דבריו שירצה לומר למשכנו ולא משכנו אדרבה יש לנו לומר שבכלל דבריו למשכנו וכן עשיתי שהרי חזקת שליח עושה שליחותו כדאיתא במסכת נזיר פ' הריני נזיר מן הגרוגרות (י"ב.) והובא בגטין פ' התקבל גט (ס"ד.) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם ומת השליח אסור בכל הנשים שבעולם חזקת שליח עושה שליחותו וכמה גדולה חזקה זו שבעבורו אנו אוסרין אותו בכל הנשים שבעולם על הספק ואין חזקתו בהתרן מועלת לו וכל שכן הכא דאיכא חזקה דממונא דמסייע לה ואע"ג דאמרינן עלה התם דלחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן הכא לאוקומי ממונא בחזקת מריה וביד מי שהוא תפוס בו חומרא הוא וכיון שאפשר להבין ממשמעות דבריו שמשכנו יכול הוא לברר דבריו הראשונים דהא קיימא לן דטוען וחוזר וטוען כל שהוא במשמעות דבריו הראשונים ואפילו בפירוש רחוק כי ההוא עובדא דבפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) דזה אומר של אבותי שחזר וטען של אבותיך ולקחתיה ממך והאי דאמר דאבהתי דסמיכנא עלה כדאבהתי ואע"פ שהוא סותר ממש פשט דבריו הראשונים שהרי כשאמר של אבותי הרי הודה שלא לקחה הוא ממנו ואעפ"כ חוזר וטוען לקחתיה ממך ומפרש דבריו הראשונים דה"ק דסמיך עלה כדאבהתיה אלא א"כ טען מתחלה בפי' של אבותי ולא של אבותיך כ"ש בנדון זה שיכול לברר מה שאמר נתן לי למשכנו שרוצה לומר ומשכנתיו וזה אפשר וקרוב וכן הוא משמעות דבריו לפי פשטן שהרי לא אמר מתחלה למשכנו ולא משכנתי ואע"ג דאמרינן התם דאי נפק מבי דינא אינו חוזר וטוען דאמרינן טענתא אגמרוה זהו כי התם שהוא מפרש דבריו הראשונים בפירוש זר ואין זה באורן לפי פשטן ואז איכא למיחש שלמדוהו טענות של שקר כאלה אבל בנדון זה שדבריו לפי פשטן הן שמשכנו שחזקת שליח עושה שליחותו אם הם מעט סתומים יכול לבארן לעולם וכל שכן בנדון זה שאין כאן הודאה בבית דין אין לחוש לבית דין בפני עד א' כמו שכתבתי למעלה. ועוד שדעת הרמב"ם ז"ל דכל שלא באו עדים להכחיש טענותיו הראשונים יכול לחזור ולטעון אפי' נפק מבי דינא דלא אתמר ההוא טעמא בגמרא אלא בההוא עובדא דזה אומר של אבותי ואידך אייתי סהדי דאבהתיה וכך הם דבריו (פ"ז מהלכות טוען ונטען) ובנדון זה לא באו עדים להכחיש דבריו הראשונים אלא זה העד הוא שמעיד מה שהוא הודה ואם כן יכול הוא לבאר דברי הודאתו ולפרשן *(עי' ב"י ח"מ סי' פ' ססע"י א') זהו מה שנראה לי בנדון זה לפי דין הגמרא. אבל רואה אני המון גלילות החלה תופסין לעצמם במקום שחבין לאחרים ומלומדים בטענת מגו והסבו שמו חאק כי עשאוהו חק נכחש ולשקר איש בעמיתו ולכן יש לדיין לחקרו ולדרשו היטב והרי שנינו בפרק אלו מציאות עד דרוש אחיך אותו דורשהו אם רמאי הוא אם לאו וכל שכן אם הוא מוחזק ברמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו וכבר אמרו בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב:) דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה ופירש"י ז"ל דין מרומה שבי' דין מכירין בתובע זה שהוא רמאי או מבינים טענת רמאי בדבריו ואמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי וכתב הרמב"ם ז"ל (פרק שני מהלכות מלוה ולוה) וזה לשונו כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו לא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיה מעשיו לשם שמים ע"כ לשונו והם דברים ראויים אליו אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לכל בית דין כח בזה אלא א"כ הוא בית דין חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינין שאינן מומחין יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו: