שולחן ערוך חושן משפט פא יד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פא · יד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
לא תבעו שום אדם אלא הוא בעצמו הודה דרך הודאה בפני עדים מנה לפלוני בידי וכשתבעו אמר ליה אין לך בידי כלום שלא הודיתי אלא שלא להשביע (פי' שלא להיראות שבע ועשיר) את עצמי הודיתי נאמן (ואין חילוק בזה בין עני בין עשיר) (נ"י פ' מי שמת ועי' ס"ק ל') (ל' המחבר) בין שהיה בריא כשהודה בין שהיה שכ"מ ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו נאמן לטעון לא הודיתי אלא שלא להשביע את עצמי ויש מי שאומר שאפילו היתה ההודאה בפני התובע נאמן לטעון לא הודיתי אלא כדי שלא להשביע את עצמי ולענין שבועה אם טען תן לי מנה שאתה חייב לי ואם תרצה לכפור הרי פלוני ופלוני שאמרת בפניהם שאתה חייב לי אע"פ שהוא אומר טענת שלא להשביע את עצמי צריך לישבע היסת דדל מהכא עדים חייב לישבע על תביעתו אבל אם אמר ליה תן לי ק' שאמרת בפני פלוני ופלוני שאתה חייב לי והוא טוען טענת שלא להשביע אף שבועה אינו צריך:
- הגה: טענת שלא להשביע טוענין לו אע"פ שהוא אינו טוען וע"ל סי' זה ס"ס כ"א ב"ד שהכריזו על כל מי שבידו של יתומים יודיע לב"ד הוא או שלוחו והורה אחד (ע"י) שליח לא יוכל אח"כ לומר שלא להשביע הודיתי מאחר שלא הודה מעצמו שהרי היתה שם קצת תביעה גם לא יוכל לומר משטה הייתי שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו (ריב"ש סי' שצ"ב):
מפרשים
שלא להשביע את עצמי הודיתי. פי' שלא ארא' כעשיר ושבע:
נאמן. אע"פ שהודאתו היתה בהודא' גמור' סבירא לי' גם להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע וכמ"ש לעיל בס"ח בשמו והא דכתב לקמן בסי' רנ"ה בס"ב ז"ל דאם אמר דרך הודא' ולא הי' שם חשש הערמ' נותנים לק"מ דבמה שכתב ולא "הי' "חשש "הערמה ר"ל באופן דל"ש ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שכתבו בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש:
ואין חילוק בזה בין עני כו'. ור"ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעשיר אפ"ה מצי להתנצל ולו' שהודה שלא להשביע וכדי להחזיקו ביות' עני משישמעו שהוא חייב לאחרים ועד"ז הוא בנ"י ולא כע"ש שבא ללמדינו שאפי' עשיר יכול להתנצל בטענ' זו דז"א דעשיר פשיטא הוא וק"ל:
בין שהי' שכ"מ ואע"ג דלענין טענת השטא' נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל ס"ב דאין אדם משטה בשעת מיתה אבל לענין טענת השבע' גם בשכ"מ אמרינן כדי שלא להשביע את בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירוש' גדולה:
הי' התובע עמו כו'. דדוק' בהשטא' יכול לומר כשם שאתה באת להשטות בי בתביעתך כו' וכנ"ל אבל בהשבע' דהיינו שהודה בלא תביע' אמרינן דלא הי' לו להודות בפני התובע מירא' שישמע התובע ויתבענו ע"פ העדים אלא ודאי להודא' גמורה נתכוין כי הוא הי' חייב לו:
אלא כדי שלא להשביע כו'. וכ' בנ"י פ' ז"ב ואפי' נרא' מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא ואפ"ה (לא) מיקרי הודא' כן מוכח בגמ' ד"מ ל"ב:
ולענין שבוע' כו'. ענין בפני עצמו הוא ואליבא דכ"ע הוא וכן הוא בטור:
צריך לישבע. פי' נשבע שאינו חייב לו שהרי טוענו עתה טענת ברי שחייב לו ונרא' דא"צ לכלול בשבועתו שכונתו הית' כדי שלא להשביע כיון דאנן טענינן ליה טענת שלא להשביע וכן מוכח קצת מלשון הרא"ש שכ' דדל עדים מהכא כו' משמע דאין עליו שבוע' אלא מכח תביעת ברי שלו:
טענת שלא להשביע טוענין כו'. אע"פ שכ' המחבר בסעיף כ"א פלוגת' בזה כתבו מור"ם כאן ופסק דטוענין לו כי הוא נמשך אחר לשון הטור שכ' בסי' ל"ב אהאי דינא בפשיטות דטוענין לו וגם משום דהבה"ע ס"ל דהלכ' כמאן דאמר דטוענין לו והמחבר בסעיף כ"א נמשך אחר לשון הרמב"ם וכ' בסוף עלה דעת הטור ע"ש:
והודה אחד "על" ידי "שליח. כן היא הגירסא נכונ' וכן הוא שם בריב"ש:
תביעה מבעל דבר עצמו דדוק' כשבעל דבר עצמו תבעו שייך טעם הנ"ל שאמר כשם שאתה תבעני בהשטא' כו' ועד"ז הוא מ"ש הטור והמחבר בסמוך בס' כ"ד ע"ש ולא כמ"ש בע"ש דא"י לטעון השטא' משום דהכרזת ב"ד לאו השטא' היא עכ"ל דלאו בב"ד תליא מילת' אלא כמ"ש:
(ל) נאמן. ואע"פ שהודאתו היתה בהודא' גמורה ס"ל להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דכ' לקמן סי' רנ"ה ס"ב ז"ל דאם אמר דרך הודא' ולא היה חשש הערמה נותנים לק"מ דבמה דכתב ולא היה חשש הערמה ר"ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש עכ"ל סמ"ע ס"ק ל' וכבר השגתי על זה באריכות לקמן ס"ק ל"ד והוכחתי דליתא אלא דלקמן בסי' רנ"ה בש"מ שאני ע"ש גם מ"ש הסמ"ע או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לא נהירא דבש"ס סוף ב"ב סוף ד' קע"ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו שלא יאמרו עשיר הי' בחייו וכן מוכח בפוסקים וטור ומחבר לקמן סימן רצ"ה סי"ג וכמ"ש בסמ"ע גופיה שם ס"ק י"ב ונרא' דגם כונת הכ"מ אינו כן דז"ל הכ"מ פ"י מה' זכיה או שהיה כגון ההיא דאיסור גיורא דלא הוה שייך ביה שלא להשביע את בניו שהרי לא היו יורשים עכ"ל ור"ל דבהא דאיסור גיורא שהודה לרב מרי בנו על מעות שלו שהיה ביד רבא והיה כונתו בודאי לזכות לרב מרי בנו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתוס' ב"ב ריש דף קמ"ט ובהגהת אשר"י שם ע"ש ודו"ק וגם בזה עמ"ש לקמן ס"ק ל"ה:
(לא) ואין חילוק בזה בין עני כו'. בד"מ כ"כ בשם הנ"י פרק מי שמת ובאמת לא מוכח שם מידי דלא קאמר הנמוקי יוסף התם אלא דלאו דוקא בההוא דהוו קרי ליה עכברא דשכיב אדינרי דה"ה אפי' לא היו מחזיקים אותו בעשיר אבל במי שמחזיקים אותו בעני לא הוזכר שם ומ"מ מסתימת דברי כל הפוסקים משמע שאין חילוק בין עני לעשיר וכן נרא' דהא אי נימא שהודאתו באמת הוא א"כ על כרחך מה שהיו מחזיקים אותו בעני הוא שלא כדין שהרי יש לו סך זה ולאו עני הוא ואע"פ שהוא חייב מכל מקום מלוה להוצאה נתנה ויש בידו סך זה ועפי"ז נ"ל דאם הודה על סך שבידו שהוא של פקדון והיו מחזיקים אותו בעני לא אמרי' דשלא להשביע הודה חדא דהרי יש פוסקים ס"ל דבפקדון לא אמרינן שלא להשביע הודה וכמ"ש לקמן ס"ק ל"ה ואפי' למאן דפליג התם נרא' דהיכ' דהיו מחזיקים אותו בעני כ"ע מודו וכמ"ש ובהא ליכא למימר דבאמת יש לו סך זה דאם נימא שהודאתו אמת אין לו כלום שהרי לא היה יכול להשתמש במעות ודו"ק:
(לב) בין שהיה בריא כו' בין שהיה ש"מ. מסדר ל' המחבר משמע דאף שהודה הש"מ דרך הודא' אמרינן שלא להשביע הודה ואזיל לטעמיה בכ"מ וכבר השגתי עליו באריכות לקמן ס"ק ל"ד והוכחתי דהרמב"ם והרי"ף ס"ל דבש"מ שהודה דרך הודא' תו לא שייך שלא להשביע:
(לג) בין שהיה ש"מ. דלענין השבעה גם בש"מ אמרינן כן דאדם עשוי שלא להשביע וכתב המרדכי פרק זה בורר וז"ל כתב רבינו אבי העזרי מיהו אם פסקו את הדין שיפרעו בניו ופרעו אין מחזירים להם לבניו כדאמר הכא ניזל ניהדר א"ל כבר הורה זקן אבל לגבי עצמו מהדרינא דה"ל טועה בדבר משנ' וחוזר אפי' ברב ושמואל עכ"ל וכן הוא באגוד' שם ולא נהירא לי דדוק' ר' חייא קאמר הכי כיון שלא היה יכול להוכיח שר' ישמעאל בר' יוסי טעה אבל אנן השתא קי"ל כר' חייא וכדאית' בכולה סוגיא דסוף פ' ג"פ וא"כ מי שפסק נגד סוגית הש"ס ה"ל טועה בדבר משנ' וחוזר וכן מוכח מדברי הרא"ש דס"פ א' דיני ממונות וכ"כ מהרש"ל להדיא ס"פ הכונס סי' ל"ב והבאתיו לעיל ס"ס ל"ב וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכולם כתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו וע"ל סימן רנ"ה:
(לד) ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו נאמן כו' זהו מהרמב"ם ולפי שלא ירדו הבאים אחריו לסוף דעתו נלפע"ד שדבריו ברורים ומוכרחים וגם אבוא לסתור דברי הרא"ש והמרדכי והגהת מיי' וסייעתם וגם יתבארו כמה חידושי דינים ע"כ מוכרח אני להאריך:
הנה בטור סעיף י"ח משמע להדיא דלהרמב"ם בעל סברא זו כשהי' התובע עמו אי"ל שלא להשביע אפי' לא הודה דרך הודא' גמור' וכן משמע להדיא בכ"מ פ"ז מה' טוען לדעת הרמב"ם וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק ל"ג וס"ק מ' ושאר אחרונים לדעת הרמב"ם אבל בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' ריש כלל י"ד סי' פ"א וס"ג סי' ל"ח האריך והקשה על הטור בזה דמנא ליה הא דמאן לימא לן דמאי דכתב הרמב"ם דאם כשהודה בפניהם כו' לא קאי אדלעיל במודה בפני שנים בדרך הודאה ולא בדרך שיחה וריהטא דלישני' הכי משמע כו' ועוד הביא שמל' בעה"ת שער מ"ב (שהבאתי לעיל ס"ח ס"ק י"ט) שהביא דברי הרמב"ם כמ"ש הוא (גם בס' ג"ת שער מ"ב ח"א סוף דף קע"ט כ' בפשיטות דהרמב"ם קאי דוקא אהוד' דרך הודא' ותימא עליו שלא השגיח לראות דברי הטור) . ולפי עד"נ דלא מוכח מבעה"ת מידי וכמ"ש לקמן ונלפע"ד דברי הטור עיקר ומוכרחים בהבנת דברי הרמב"ם וכמו שאבאר והוא דדברי הרמב"ם צריכים ביאור וז"ל ברפ"ז מה' טוען המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודי' ולא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות תבעו בדין אם אמר להם להד"מ אין שומעים לו ומשלם על פיהם ואם הי' עד א' נשבע הואיל ואמר דרך הודי' טען כשבאו אלו העדים ואמר שלא להשביע א"ע הודיתי נאמן ונשבע היסת ואם כשהודה בפניהם הי' התובע עמו א"י לטעון ולומר כדי להראות שאיני עשיר הודיתי אבל אם טען שנתן נאמן ונשבע היסת עכ"ל והנה יש לדקדק הרבה בדבריו חדא מנ"ל להרמב"ם הא דבדרך הודיה ה"ז עדות [וכבר התעוררו בזה הרב המגיד וב"י לעיל סי' ל"ב סי"ז מנין לו להרמב"ם זה דהודה דרך הודי' מהני ע"ש ואין דבריהם מחוורים וכמו שיתבאר וגם יש לדקדק מנ"ל הא דאע"פ שאין התובע עמו וגם למה נקט האי לישנא ה"ז עדות כו' טען כו' הל"ל בקצור ה"ז אינו יכול לטעון להד"ם או משט' כו'] ואם יש לו שום מקור קשה מנ"ל לחלק בין טענת השטא' להשבע' דאם דרך הודא' הוי עדות יועיל ג"כ לענין השבעה ויותר קשה לפי מ"ש הרמב"ם פ"י מה' זכיי' דין ג' ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אם אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים שמא לא אמר מנה יש לפלוני אלא כדי שלא יאמרו על יורשיו שיש להם ממון לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם חשש הערמה נותנים אע"פ שלא אמר תנו עכ"ל הרי דאם אמר דרך הודאה לא אמרינן שלא להשביע הוד'. ויותר קשה לפי מ"ש ה' המגיד רפ"ז מה' טוען דמהך דפ' י' מה' זכי' שהוא מדברי הרי"ף ס"פ ג"פ למד הרמב"ם זה שכתב בר"פ ז' מה' טוען דה"ה לבריא שהודה בדרך הודא' גמורה שאפילו בלא אתם עדי ה"ז עדות לענין שא"י לטעון משט' הייתי בך אבל יכול לטעון שאמר כן שלא להשביע כו' עכ"ל ה' המגיד וא"כ קשה דהא הך דהודא' שכתב הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פ"י מה' זכי' מהני לענין השבע'. ואף אם נאמר שהרמב"ם מחלק בין ש"מ לבריא לענין זה וכמ"ש מ"מ קשה מנ"ל להרמב"ם לחלק בכך ובאמת ראיתי בכסף משנה שכתב בפ"י מה' זכי' וז"ל לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם הערמ' כלומר שלא יהא חשש בדבר לומר שלא להשביע את בניו הודה כגון שהוד' לפני בעל דבר כו' ומביאו הסמ"ע ס"ק ל' אבל לא נהיר' דהעיקר חסר מהרמב"ם ועוד דלפי מ"ש הכ"מ גופי' ברפ"ז מהלכו' טוען בהי' התובע עמו מהני שאי"ל השבע' אף בלא הודה דרך הודא' ואם כן למה כתב הרמב"ם לפיכך אם אמר דרך הודא' וכן הקשה עליו בספר גי"ת שער מ"ב ח"א ריש דף ק"פ ע"ש ויותר קשה על הסמ"ע סי' רנ"ה ס"ק ג' שכתב על דברי הרמב"ם דפ"י מה' זכי' שהעתיק המחבר שם וז"ל דרך הודא' כן דעת הרמב"ם דמהני דרך הודא' בלא אתם עידי כשאומר כן בפני התובע וכדמוכח בסי' פ"א סי"ד דבעי גם להרמב"ם שיודה בפני התובע כו' עכ"ל וכ"כ עוד שם בס"ק ט"ו ולפע"ד לא דק וסותר דברי עצמו שממה שכתב בסמ"ע סי' זה ס"ק ל"ג וס"ק מ"א מוכח להדי' דבפני התובע א"צ דרך הודא' להרמב"ם וכהבנת הטור. גם מ"ש הב"ח לעיל סי' ל"ו סי"ח ולקמן ס"ס רנ"ה ס"א דמ"ש הרי"ף ס"פ ג"פ והרמב"ם פ"י מה"ז אם אמר דרך הודא' כו' היינו בכיוצא בזה שראו שהטמין כו' או כהך דאיסור גיורא כו' לא נהיר' כלל דפשט דבריהם לא משמע הכי. ועוד יש לדקדק בדברי הרמב"ם מנ"ל הא דכשהוד' בפני התובע אי"ל השבע'. והראב"ד בהשגות כתב וז"ל טען כשבאו כו' עד ונשבע היסת א"א דבריו חלושין מאד וסוף דבריו אינן משוים עם דברי הרי"ף שכתב בס"פ ג"פ עכ"ל ונ"ל שכוונתו לומר דבריו שמחלק מתחלה בהודי' גמור' בין טענת השטא' להשבע' חלושין מאוד דאם הוא הודא' גמורה למה לא יועיל אף לענין השבעה וסוף דבריו שמחלק בין התובע עמו או לא אינם משוים עם דברי הרב ס"פ ג"פ שהרי"ף שם לא חילק בכך כלל ואדרב' הקשה אהך דרבא דאם אמרו יתומים חזר ואמר אבא פרעתיו נאמנים הא לאו הכי חייבים ואמאי לא אמרי' שהודה שלא להשביע בניו ותירץ דמיירי בהוד' דרך הודאה ולא תירץ דמיירי בהודה לפני התובע אלמ' דאינו מחלק בכך כלל וכן משמע עוד להדי' מדברי הראב"ד שהביא בעה"ת שער מ"ב סוף ח"ב דס"ל דלהרי"ף אין חילוק בין הודה לפני התובע או לא ע"ש ואה"נ שהי' יכול להקשות הראב"ד על הרמב"ם ממ"ש הרמב"ם גופיה פ"י מה' זכייה כהרי"ף אלא שאין דרכו להקשות דברי הרמב"ם אהדדי א"נ משום שי"ל שהרמב"ם פ"י מה"ז כוונתו בפני התובע וסמך אכאן פ"ז מטוען אף שכתבתי לעיל שאין זה נכון מ"מ הי' אפשר לומר כן בדוחק אבל דברי הרי"ף א"א לפרש כן כלל שהרי לא הזכי' חילוק בין בפני התובע או לא. זהו נראה בדעת הראב"ד ועוד קשיא לי טובא על הבנת מהר"י ן' לב והסמ"ע סי' רנ"ה ס"ק ג' בדעת הרמב"ם דהודה לפני התובע לא מהני' רק בהודה דרך הודא' א"כ תיקשי הא דבעי רבא בס"פ ג"פ ש"מ שהודה צ"ל אתם עדי או לא אדם משטה בשעת מיתה או לא כו' ופשיט דאין אדם משט' בשעת מיתה ונימא דשלא להשביע הודה דליכא למימר דמיירי התם דהודה דרך הודא' דא"כ מאי קמבעי' ליה אי אמרינן משטה הא אפי' בריא לא הי' יכול לטעון משטה ואפי' אם נאמר שום ישוב תיקשי עדיין מנ"ל להרמב"ם חילוק זה בין לפני התובע או לא לענין השבעה. לכן נ"ל ברור דדעת הרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל שלא להשביע אף בלא הוד' דרך הודא' ובלא"ה מוכרח כן דעתו דכיון דנימא כיון שהוד' לפני התובע ודאי לא עשה שלא להשביע דאם שלא להשביע הי' לו לו' שחייב לאחר ואיך הוד' לזה שיודע שהאמת אינו כן א"כ אפי' לא הוד' דרך הודאה שייך האי טעמא והא דמחלק הרמב"ם בין לפני התובע או לא לכאור' י"ל שיצא לו כן מהא דבעי רבא ס"פ ג"פ ש"מ שהודה צ"ל אתם עדי כו' וכמ"ש בכ"מ אבל ק"ק לפ"ז דאין דרכו של הרמב"ם להמצי' חילוקים מדעתו בשביל איזו קושי' ובפרט מה שלא נזכר ברי"ף לכך נ"ל דברי הרמב"ם הם פשוטים וברורים ומוכרחים בש"ס פ' ז"ב דתנן התם (ד' כט) כיצד בודקין את העדי' כו' אומרים לו היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם אמר הוא אמ' לי שאני חייב לו לא אמר כלום (פירש"י לא אמר כלום דעביד אינש דאמר פ' נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר) עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו (פירש"י הודה לו שהיו שניהם בפנינו ולהודות נתכוין להיות לו עדים בדבר) והביא הרמב"ם עוד משנ' וש"ס זו ס"פ י"ז מה' עדות וע"ש ובש"ס עד שיאמר בפנינו הודה לו כו' מסייע לי' לרב יודא דאמר רב יודא אמר רב צריך שיאמר אתם עידי (פירש"י בפנינו משמע שעשאונו עדים) איתמר נמי אמר רבי חייא אמר רבי יוחנן מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר תנהו לי אמר משט' אני בך פטור תניא נמי הכי כו' ויש לדקדק בפירש"י למה פי' במשנ' טעמא דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר ולא פי' טעמא דמשט' ובב"ח ר"ס ל"ב כתב דטעמ' משום דמשטה לא שייכא בהודה מעצמו ודוחק דאין דרך רש"י לפרש פירושים משום סברות מלבו ובפרט שכתבתי לעיל ס"ק י"ב דהרב' גדולי הפוסקים סוברים דמשט' שייכא אף במוד' מעצמו וגם למה פירש"י הודה לו שהיו שניהם בפנינו אלא נרא' דס"ל לרש"י דפשטא דמתני' מוכח דטעמ' לאו משום השטא' הוא דהא משמע דברישא לא אמר כלום כיון שאמר כן שלא בפני התובע דהכי משמע לישנא דהוא אמר לי שאני חייב וכן הוא בהרא"ש (ומרדכי והגהת מיימוני) ומוכרח הוא מדקתני הוא אמר לי ובסיפא מהני כיון שהוד' כן בפני התובע מדקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע שלא אמר להם לעדים דאם לא כן הוה לי' למימר עד שיאמר שאמר לנו ומדקתני בפנינו הודה לו משמע שאמר כן להתובע בפנינו שהיו שניהם בפנינו ולהודות נתכוין לו וא"כ בע"כ דרישא טעמ' הוא משום שלא להשביע דאי משום השטא' מה חילוק יש בין בפני התובע או שלא בפני התובע ואדרבא איפכא מסתבר' דבפני התובע שייך טפי משטה וכדמשמע בש"ס ופוסקים ועוד מוכרח כן בש"ס מדקאמר עד שיאמר בפנינו הודה כו' מסייע ליה לרב יהודה כו' אלמא דטעמא דמתני' לאו משום השטא' הוא דאל"כ מאי האי דקאמר מסייע לי' לר"י הא הוי ממש הך דר"י דאל"כ תקשי מ"ש רישא ומ"ש סיפא דהא ברישא ל"מ משום השטא' כיון דלא אמר אתם עדי ובסיפא מהני כיון דהוד' באתם עדי וא"כ הוי ממש הך דרב יודא ואין זה סוגית הש"ס דלימא אמאי דתנן במתני' בהדי' מסייע לאמורא ואדרבא איפכ' קשי' מאי קמשמע לן רב יודא הא מתניתין היא ועוד דקאמר איתמר נמי אמר רבי חייא א"ר יוחנן כו' תניא נמי הכי כו' דמייתי מר' יוחנן סייעת' לרב יודא ועוד לקרא וכי מאחר שדברי רב יודא הם משנ' ערוכה ל"ל סייעת' מר' יוחנן וגם קאמר תניא נמי הכי כו' ול"ל כולי האי כיון שדברי רב יודא הם משנ' מפורשת אלא ודאי טעמא דמתני' לאו משום השטא' היא וברישא ל"מ משום השבע' כיון שאמר כן שלא בפני התובע והיינו דדקדק רש"י במשנ' וכתב דעביד אינש דקאמר "פלוני "נושה בי כו' לשון "פלוני "נושה בי הוא לשון נסתר שלא בפני התובע. ובסיפא מהני כיון שאומר בפנינו הודה לו שהיו שניהם לפנינו והודה לו להתובע דאי אמר כן לעדים שלא בפני התובע הל"ל עד שיאמר שאמר לנו כו' וכמ"ש לעיל והשת' דברי רב יודא אינם מוזכרים במשנ' כלל אך מיתור לשון דמתני' דייק הש"ס מדקתני (בפנינו לפירש"י) בפנינו הודה לו (להרמב"ם) דהא הוה מצי למימר עד שיאמר בפנינו אמר לו (וכדנקט ברישא הוא אמר לי) דהוה נמי משמע שהתובע הי' שם והי' מועיל לסלק טענת השבע' ולמה שינה התנא וקתני בסיפא הודה אלא ודאי דבא התנא להורות עוד דין אחר דאם לא הי' אומר בפנינו הודה לו דהיינו דרך הודא' נהי דהי' מסלק טענת השבע' כיון שהתובע הי' שם מ"מ הי' יכול לטעון משטה והיינו דמסייע לרב יודא דאמר צריך שיאמר אתם עידי לענין משטה ול"מ כשאמר כן לפני התובע לענין משטה לכך תני מתני' הודה דהוא לשון הודא' לסלק טענת משטה והיינו דמייתי נמי דר' יוחנן ובריית' מנה לי בידך כו' משטה כו' דאע"ג דהתובע הי' שם יכול לטעון משטה כל שלא אמר אתם עידי:
והרא"ש כתב וז"ל ונרא' דאפי' בפניו שייך לומר שלא להשביע מדקתני הוא אמר לי שאני חייב לו משמע שלא בפניו אמר לו וא"כ אין אדם תובעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי משמע דבכה"ג לא מהני מידי אפי' בפניו עד שיאמר אתם עידי עכ"ל וכן הוא במרדכי ולפי זה מתניתין דקתני בפנינו הוד' דהיינו אתם עידי משום השבע' נקט לה וק' לי על דבריהם אם כן מאי קאמר בש"ס מסייע לרב יודא כו' דהא רב יודא ע"כ בהשטאה מיירי וכדמוכח מדקאמר איתמר נמי אמר ר' יוחנן כו' משטה אני בך כו' ואי תימא דרב יודא בהשבע' מיירי מאי ראייה מייתי מר' יוחנן וליכא למימר דהש"ס מדמי השבעה להשטאה דהא חלוקים הם זה מזה להרא"ש והמרדכי:
שוב מצאתי בהגה' מיי' ספ"ו מה' טוען שכתב מתחלה כדברי הרא"ש ומרדכי הנ"ל וכתב ע"ז וז"ל ומיהו תימא דמשמע לעיל דאיכ' למידק מיניה דמצי טעין משטה אני בך והיכא מצי דייק דילמ' משום דאדם עשוי שלא להשביע הוא ומיירי כשאינו תובעו וי"ל דבכל ענין לא מהני מידי עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי עכ"ל הרי שהם עצמם הרגישו שיש לתמוה על פי' זה ומ"ש וי"ל דבכל ענין כו' לא נתיישב' דעתו בזה דמנ"ל לש"ס דבכל ענין וכו' ואי תימא דקשי' לי' לש"ס לאשמועינן מתני' דבתבעו והודה לו חייב דילמ' אפי' בתבעו והודה י"ל שלא להשביע דהא השתא ס"ל לש"ס דאפי' הודה בפני התובע י"ל שלא להשביע א"כ דילמ' ה"ה תבעו והודה לו ואפי' תימ' דפשיט' ליה לש"ס דבתבעו והודה לו אי"ל השבעה מ"מ כיון שאין זה מוזכר במשנה או בריית' ועיקר דיוק הש"ס תלוי בהכי ה"ל להש"ס לכתחלה לפרושי האי דינא ולמידק הך דר"י ועוד דדילמ' מתני' בעי לפלוגי כולם בלא תבעו והודה לו ועוד ק' לי לשטת הרא"ש ומרדכי וסייעתם מהו החילוק בין הריש' לסיפ' דהא לא הוזכר בסיפ' דמתני' שתבעו והודה לו וליכא למימר דהחילוק הוא דבסיפ' בפנינו היינו שאמר אתם עידי דהיאך אפשר שעיקר החילוק יכתוב התנא ברמז ביתור ל' של בפנינו והל"ל עד שיאמר שאמר אתם עידי ועוד דא"כ תיקשי מה שהקשיתי לעיל מאי קאמר מסייע לרב יודא הא היינו הך דר"י וכי ר"י מתני' אתא לאשמועי' אלא הדבר ברור כדברי הרמב"ם והלכך החילוק בין ריש' לסיפ' מבואר להדי' במתני' דהיינו שבסיפ' אמר כן לפני התובע והא דקתני במתני' הוד' שינוי ל' היינו משום השטא' וכדפי':
וליכא למימר דבסיפא בעי תרווייהו הודא' ובפני התובע הכל משום השטא' ולא משום השבע' הא ודאי ליתא מכמה טעמים חדא דלענין השטא' אדרבה איפכ' מסתבר' בפני התובע גרע טפי שדרך יותר להשטות בפניו משלא בפניו וכדמוכח בש"ס וכל הפוסקים ועוד דבש"ס מוכח דכולה מתני' לא מיירי בהשטא' לחוד דאם כן תיקשי מאי קאמר מסייע לר"י הא היינו ממש הך דר"י וכמש"ל וגם מוכח דכולה מתני' לא מיירי מהשבעה לחוד דא"כ מאי סייעת' מייתי לר"י דמיירי בהשטא' וכמו שהקשיתי לעיל על הרא"ש ומרדכי אלא ודאי כמ"ש דמיירי מהשבעה אלא דלישנא דהודה נקט משום השטאה ודו"ק כי זה ברור לדעתי:
ועוד מוכח כן מגופא דמתני' ואמאי לא תנא התנא ברישא ההיפך מסיפא והל"ל רבותא טפי דאמאי קתני הוא אמר לי שאני חייב לא אמר כלום דהוי תרתי לריעותא שהוא אמר דהיינו אמירה דרך שיחה ולא הודאה ולי היינו שלא בפני התובע מדקאמר לי ולא לו הל"ל רבותא דאפי' בחד מנייהו ל"מ והכי הל"ל אם אמר הוא אמר לו בפנינו או הודה בפנינו שחייב לו לא אמר כלום אלא ודאי משום דבאמת כל חדא מהני תרתי מהני חדא מהניא לענין השבע' וחדא מהניא לענין השטא' והלכך לא מצי למיתני הוא אמר לו בפנינו לא אמר כלום דודאי הוי עדות דאם טוען שלא להשביע חייב כיון שאמר כן בפני התובע וגם לא מצי למיתני הוא הודה בפנינו שחייב לו לא אמר כלום דודאי הוי עדות דאם טען משטה הייתי או להד"ם חייב כיון שאמר כן דרך הודאה אע"פ שלא היה בפני התובע:
ועתה אבוא לבאר דברי הרמב"ם אחת לאחת. מ"ש המודה בפני שנים בדרך הודיה כו' יצא לו ממאי דמדייק בש"ס בפנינו הודה לו מסייע לרב יודא כו' וכמ"ש לעיל. ומ"ש ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות כו' יצא לו ממאי דקתני ברישא הוא אמר לי לא אמר כלום ולא קתני רבותא יותר הוא הודה שחייב לו לא אמר כלום דומיא דסיפא דקתני הודה וכמ"ש לעיל והיינו דנקט הרמב"ם ה"ז עדות כו' כלומר בכה"ג לא אמרי' דלא אמר כלום אלא ה"ז עדות ואם יטעון להד"מ או משטה חייב. ומ"ש טען שלא להשביע את עצמו נאמן כו' ואם היה התובע עמו כו' יצא לו ממשנה מפורשת דקתני ברישא לא אמר כלום ובסיפא קתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו שבפנינו הודה להתובע עצמו דרך הודאה וכמ"ש רש"י במשנה אלמא דאפי' בהודאה גמורה יכול לטעון שלא להשביע עד שיודה כן בפני התובע וכן מוכח בדברי ה"ר עובדיא ברטנורא שכתב בפי' המשנה וז"ל הוא אמר לי הלוה אמר לי לא אמר כלום דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר כו'. הודה לו שהיו שניהם בפנינו ולהודות לו נתכוין להיות לו עדים בדבר עכ"ל והוא ל' רש"י במשנה שהבאתי לעיל ולא הזכיר כלום מטענת משטה או מאתם עדי אלמא דפשטא דמתני' מיירי מהשבעה והחילוק דבין רישא וסיפא הוא דברישא שאמר כן שלא בפני התובע לא אמר כלום ובסיפא אמר כן בפני התובע לכך הוי עדות:
ותמהני על ה' המגיד שכתב ברפ"ז מה' טוען וז"ל אבל החילוק ששם רבינו בין אם התובע עמו לאין התובע עמו דברים נראין כן אבל לא מצאתי להם בש"ס סמך ברור עכ"ל גם הכסף משנה ושאר אחרונים דחקו מאין לו להרמב"ם כן ולפע"ד דברי הרמב"ם הם פשוטים ומשנה מפורשת הוא וכמו שכתבתי לעיל וכמ"ש רש"י והברטנור' להדיא:
ומ"ש ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו כו' בתר הודאה לאו למימרא דבהיה התובע עמו לענין השבע' בעינן דרך הודאה דהא ליתא וכמ"ש לעיל דהודא' דנקט במתני' היינו משום השטא' וגם אין טעם כלל לומר כן וכמ"ש למעלה דכיון דטעמא הוא דכיון שהודה כן בפניו ולא הודה כן לאיש אחר שלא להשביע אלמא דלא עשה שלא להשביע וזה שייך אף בהודה בסתם ולא בדרך הודי' אלא משום דבעי הרמב"ם לסיומי סיפא דמתני' ולומר דהוי עדות גמורה לכך קבעו כאן דאל"כ היה יכול לטעון משטה והיינו דכתב אחר כך אבל אם טען שנתן נאמן כלומר אי"ל שלא להשביע וגם משטה אי"ל משום שהודה דרך הודאה רק אם טוען שנתן נאמן. ומעתה נסתלק' השגת הראב"ד דמ"ש הראב"ד דבריו חלושים מאד כו' אדרבא דבריו חזקים כראי מוצקים ומוכרחים במשנ' וש"ס וכמ"ש למעלה דמוכח להדיא במשנה וש"ס דבהודה דרך הודיה שא"י לטעון השטאה ויכול לטעון השבע' ומ"ש הראב"ד וסוף דבריו אינם משוים עם דברי הרי"ף. ס"פ גט פשוט לפע"ד אדרב' מוכח בדברי הרי"ף ס"פ ג"פ כדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דהרי כבר הוכחתי שדברי הרמב"ם הם מבוארים במשנ' וש"ס דבהי' התובע עמו אי"ל שלא להשביעו וזהו החלוק בין רישא לסיפא וכמ"ש רש"י וברטנור' במתני' וא"כ איך נאמר שהרי"ף אינו מחלק בכך ומה שלא הזכיר הרי"ף חילוק זה בס"פ ג"פ לא קשיא כלל כיון שהזכיר משנה מפורשת בפרק ז"ב ובס"פ ג"פ לא היה יכול לחלק בכך שהרי הקשה ג"כ אמאי דאמר רבא שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר פרעתיו נאמן כו' והאי לישנא דמנה לפלוני בידי משמע להדיא שלא בפני התובע דאל"כ הל"ל מנה לזה בידי ואדרב' בהרי"ף ס"פ ג"פ גופי' מוכח דמחלק בכך דהא מיד בתר הכי מייתי בעיא דרבא דבעי ש"מ שהודה צ"ל אתם עידי או לא אדם משטה בשעת מיתה או לא ופשיט דאין אדם משטה בשעת מיתה וא"כ תקשי מ"מ נימא דשלא להשביע הודה דליכא למימר דמיירי שהודה דרך הודאה דא"כ מאי קמבעיא לי' לענין משטה הא אפי' בריא לא היה יכול לטעון משטה אלא ודאי הך בעיא דרבא מיירי שהודה בפני התובע והתם שפיר יש לפרש כן דהא לא קאמר ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי וכדקאמר ברישא דמילתי' רק בסיפ' קאמר ש"מ שהוד' כן בפני התובע הגם שאפשר עוד לומר שהרי"ף מפרש בעי' דרבא בתבעו והוד' לו וכמ"ש התוס' ושאר פוסקים. וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות ס"פ ג"פ לדעת הרי"ף אמנם יותר נ"ל דעת הרי"ף כמ"ש דאיך נאמר שהרי"ף יקשה מתחלה קושי' בריש' דדברי רבא ויתרץ אותה ואותה קושי' עצמה נשאר' בקושי' אח"כ בסוף דברי רבא ונהי' מוכרחים לומר תירוץ אחר מבחוץ מה שלא נזכר ברי"ף כלל בשום מקום אבל החילוק בהוד' לפני התובע משמע בלשון ש"מ שהוד' וגם הוא מבואר במשנ' פרק זה בורר וכמ"ש למעל' וא"כ לרוב פשיטותו לא הוצרך הרי"ף לכותבו כיון שכבר הביא המשנ' הפשוט' בפרק זה בורר כן נ"ל ברור לדעת הרי"ף והוא ממש כדעת הרמב"ם וכמ"ש לעיל. וכיון שהוכחתי לעיל מן המשנ' וש"ס דפרק זה בורר דאף בהוד' דרך הודי' יכול לטעון שלא להשביע וא"כ בהך דרבא ס"פ ג"פ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי דמוכרח בעל כרחך לתרץ כמ"ש הרי"ף ס"פ ג"פ דהיינו דרך הודי' וכמ"ש ג"כ הרמב"ם פ"י מה' זכי' א"כ בעל כרחך צריך לחלק ולומר דהא דמהני דרך הודא' היינו דוקא בש"מ וכן מחלק בס' לח"מ פ"ז מה' טוען וז"ל עוד כתב ה' המ' ז"ל דלמד כן הרמב"ם דדרך הודי' הוי עדות ממה שאמרו בפ' ג"פ גבי ש"מ אע"ג דהתם גבי ש"מ מהני דרך הודא' אף לענין השבע' וכאן יכול לטעון השבע' י"ל דהתם דליכא טענת השטא' דאין אדם משט' בשעת מיתה אהני הא דדרך הודא' למעט השבע' דלהשטא' לא צריך אבל הכא דאיכא טענת השטא' והשבע' לא אהני אלא להשטא' לחוד דלחדא מלתא אהני לתרי לא אהני ועי"ל דטענת שלא להשביע בניו גרוע מטענת שלא להשביע עצמו שהרי בש"ס איכא מ"ד דמשביע עצמו ולית לי' משביע בניו וא"כ הוי כמו טענ' השטא' שהיא גרוע ולכך כיון דבש"מ מהני הודא' שלא נאמר שלא להשביע נרא' בבריא אהני לסלק טענ' השטא' זה נרא' כוונת ה' המגיד עכ"ל ועוד נ"ל כפשוטו דמסתמ' ש"מ לא עביד כולי האי דמוד' דרך הודא' שלא להשביע והוי דומיא דאין אדם משט' בשעת מית' (וכה"ג איתא בהגהת אש"רי פרק מי שמת גבי אי אמרי' בפקדון שלא להשביע דבא"ז כתב שבמנה פקדון מהני הודא' ודוקא בש"מ מהני הודא' ולא בברי' מא"ז ע"כ וכן הוא במרדכי שם והבאתי דבריהם בס"ק שאח"ז אלמא דלענין השבע' יש חילוק בהודא' בין ש"מ לבריא):
וראיתי בריב"ש סי' שצ"ב שכ' בפשיטות דבהוד' דרך הודא' אי"ל שלא להשביע כמ"ש הרי"ף בפרק ג"פ גבי שכיב מרע והוא הדין לבריא דמאי שנא עכ"ל ואין ספק דאישתמיטתי' דברי הרמב"ם ודברי ה' המגיד דרפ"ז מה' טוען דאל"כ לא הי' כותב בפשיטות נגד דעתם וגם לא ירד לדקדק במשנה וש"ס מה שהוכחתי לעיל דאף בדרך הודיה יכול לטעון שלא להשביע ובע"כ צ"ל דווקא ש"מ ולא בריא כמ"ש. אך מה שכתב הרב המגיד והלחם משנ' דמהך דהרי"ף דס"פ ג"פ יצא לו להרמב"ם הך דינא דבדרך הודי' אי"ל משט' לא נהיר' לי דאיך יתכן לומר שיצא משם ואינו דומה לשם דהתם גופי' מהני' אף לענין השבע' וכאן לא מהני רק לענין השטא' ואם יצא לו משם ה"ל לדמותו לגמרי לשם ומנ"ל לחלק ולהפך הדבר בהיפוך ממה שהוא הדין שם אלא נרא' כמ"ש דיצא לו להרמב"ם כן ממשנה מפורשת וש"ס פרק ז"ב בפשיטות וכמ"ש לעיל כן נ"ל ברור ודו"ק:
ומה שהביא מהרי"ן לב ספר ב' סי' ל"ח ראייה לדבריו מהרמב"ם שכתב דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' מיירי בהוד' דרך הודי' מדברי בעה"ת שער מ"ב ח"א שהבאתי לשונו לעיל ס"ח ס"ק י"ט לפע"ד לאו ראי' היא דבעה"ת שם כתב דרך הודא' משום רבותא דסיפא דאם לא הי' התובע עמו ומפי עצמו הודה אעפ"י שאמר דבריו דרך הודא' אם טען שלא להשביע עצמו שומעים לו וקמ"ל דלא הוי דרך הודא' כמו אתם עידי לענין זה ודו"ק ואפי' תאמר דהבעה"ת הבין דברי הרמב"ם כמהרי"ן ל"ב מ"מ כבר הוכחתי לעיל בכמה הוכחות דהעיקר שדעתו כמו שהבין הטור מדבריו וכן עיקר במשנה וש"ס וכמו שבררתי:
העולה מזה מי שהוד' לחבירו שלא באתם עדי יכול לטעון משט' בין בהוד' ע"י תביעה בין הוד' מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע"פ שלא הי' התובע עמו אינו יכול לטעון משט' אבל יכול לטעון שלא להשביע הודיתי ואם הוד' בפני התובע א"י לטעון שלא להשביע הודיתי אע"פ שלא תבעו התובע ואע"פ שלא הודה דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א"י לטעון לא משטה ולא השבע' בכל ענין. וש"מ שהודה דרך הודא' לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע"פ שהודה שלא בפני התובע וכן אם הודה בפני התובע אף שלא בדרך הודא' לא אמרינן שהשטה דאין אדם משטה בשעת מיתה וחייבים יורשיו לשלם:
(לה) אינו נאמן כו' אלא שלא להשביע כו'. בסמ"ע ציין כאן ס"ק ל"ד וכתב ז"ל וכן בנ"י פ' ז"ב ואפי' נראה מדבריו שמכווין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' אפ"ה מקרי הודאה וכן מוכח בש"ס ד"מ ל"ב עכ"ל וטעות המדפיסי' הוא וצריך לציין לקמן נאמן לטעון לא הודיתי אלא כדי שלא להשביע כו' וע"ז קאי וכתב בנ"י כו' וצ"ל אפ"ה לא מיקרי הודא' וכן הוא בד"מ ובנ"י ודו"ק:
ודע דלפי פירוש רשב"ם פרק מי שמת דף קמ"ט ע"א בבעי' דש"מ שהודה פשוט מהך דאיסור גיור' דהודאתו הודא' ולא אמרי' שלא להשביע הודה בפקדון והתוס' שם חלקו עליו דאף בפקדון אמרי' טענת השבעה אלא דשאני בהך דאיסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין ופירשו הבעי' בענין אחר וע"ש ואף שפירוש התוס' שם בש"ס נראה עיקר וכמו שהסכימו ג"כ כל הפוסקים מ"מ יכול להיות דין של פירשב"ם אמת בפקדון ובהגה' אשר"י שם כ' וז"ל ודוק' כעין הודאת איסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין אבל בעלמ' לא קני מידי בהודאה היכא דשייך למימר אדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כפירשב"ם דפי' דאין שייך רק בהלואה שאמר מנה לפלוני בידי אבל אם אמר חפץ פלוני של פלוני לא שייך אלא דרך פקדון נמי שייך פירש ר"י מהרי"ח אבל בא"ז כתב שאם המנה הוא בעין ואמר זה המנה שהפקדתי ביד פלוני של ראובן הוא זכה ראובן באותו מנה ודוקא בש"מ מהני הודאה ולא בברי' מא"ז עכ"ל ונראה דהא"ז הוא דעת שלישית דס"ל דלאו דוק' בהך דהודאת איסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין אלא התם היינו טעמ' כיון שהמעות היו בעין פקדון ביד אחר. ובנ"י פרק מי שמת כתב וז"ל ואסיקנ' ממעשה דאיסור דודאי מהימנינן ליה ודוקא בכי ה"ג דהכא שהממון בעין והוא מודה של פלוני הוא דאמרי' הכי אבל מי שמחזיק עצמו בעני ואומר שהוא חייב לאחרים אמרינן אדם עשוי שלא להשביע בניו עכ"ל נראה דס"ל כפירש רשב"ם כ"כ במרדכי פרק מי שמת והב"ח לקמן סי' רנ"ה סעיף ה' כתב דכדעת התוספות היא דעת מהר"ם במרדכי פרק מי שמת ושכ"כ רבינו האי גאון עכ"ל ולא דק דלא מייתי המרדכי שם בשם מהר"ם ורב האי גאון אלא דאין חילוק בין מלוה לפקדון לענין דאודית' מהני אף במלוה אבל מענין שלא להשביע לא מיירי ע"ש:
מיהו אפשר דרשב"ם ונ"י לא קאמרי אלא בש"מ דוקא דלענין שלא להשביע את בניו לא אמרינן בש"מ שהודה בפקדון ואפשר שזהו כוונת הגהת אשר"י בשם א"ז שכתב ודוק' בש"מ מהני' הודאה ולא בברי' וכה"ג כ' במרדכי פרק מי שמת וז"ל היכ' דאמר ברי' שלא בפני בעל הפקדון יש לפלוני בידי והעדים שמעו יכול לומר שלא להשביע עצמי עשיתי או שיאמר שום אתמל' (משמע דר"ל אם יטעון משט' הייתי בך נאמן ומשמע דס"ל דיכול לטעון משטה אפי' במוד' מעצמו וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב ע"ש) ונאמן הוא בכך הואיל שלא הי' בפני בעל דין שהי' אומר אתם עדי אבל ש"מ שמת בהודאתו ולא חזר בו עד שמת י"ל באמת הודה ואפי' למאן דאית לי' בהודאת מלו' אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכא בפקדון הואיל והוא בעין מוכח מילת' טפי דאינו עושה כדי שלא להשביע את בניו עכ"ל מיהו מדברי הרמב"ם פ"ט מה' זכי' דין ט' מוכח כדעת התוס' דאפי' בש"מ אמרי' שלא להשביע אף בפקדון שכ' וז"ל ש"מ שהוד' שיש לפלוני אצלו כך וכך תנוהו לו או שאמר כלי פלוני פקדון הוא בידי מפלוני תנוהו לו כו' הודאתו הודי' כו' ומדכ' תנוהו לו משמע דאל"כ אמרינן שלא להשביע הוד' וכמ"ש בפ"י מה"ז דין ג' דאם אמר תנו נותני' ואם לאו חוששין שמא אמר שלא להשביע את בניו וכ"כ הרב המגיד שם להדי' וז"ל ומ"ש תנוהו לו שאל"כ אין נותנים כמו שיתבאר פ"י עכ"ל וכ"כ הכ"מ שם וז"ל ומ"ש תנוהו לו שאל"כ אין נותנים דאיכ' למימר שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל והסמ"ג עשין פ"ב דף קס"ב וקס"ג כתב ככל דברי הרמב"ם ועמ"ש לעיל ס"ק ל' וכן מוכח מדברי הרמב"ם פ"ז מה' ערכין והמחבר לקמן סי' רצ"ה ס"ג וכן בסמ"ע שם ס"ק ט' וכן מדברי חדושי הרמב"ן סוף בבא בתר' שהבאתי לקמן סי' רנ"ה ס"ג ע"ש ודו"ק:
(ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קמ"ב נרא' שם דאשתמיטתי' כל זה שהבאתי):
(לו) צריך לישבע היסת. כתב בסמ"ע ס"ק ל"ו פי' נשבע שאינו ח"ל ונרא' דא"צ לכלול בשבועתו שכוונתו היה כדי שלא להשביע כיון דאנן טוענין לי' טענת שלא להשביע וכן מוכח קצת מלשון הרא"ש שכתב דדל עדים מהכא כו' משמע שאין עליו שבוע' אלא מכח תביעת ברי שלו עכ"ל ובר' ירוחם נתיב ג' ח"ו מצאתי שכ' וז"ל אנן טענינן ליה אדם עשוי שלא להשביע כו' ולענין שבוע' חייב לישבע שאין בידו כלום ושלא אמר כ"א שלא להשביע ע"כ וזהו דלא כהסמ"ע וכן מצאתי עוד בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ש"ח שכ' וז"ל וכל היכ' דטעין משטה אני בך צריך שבוע' וכן כשטוען שלא להשביע עצמו חייב לישבע שלכך נתכוין ואי לא טעין משטה אני בך לא טענינן ליה כך פסק ר"י אור זרוע עכ"ל ומ"ש הסמ"ע וכן מוכח קצת מדכתב דל עדים מהכא כו' לפע"ד לא מוכח מידי דודאי מתחילה לא הוי מחייבינן שבוע' אלא מכח תביעת ברי אבל כיון שנשבע צריך לישבע מצד גלגול אף בשמא דשמא לא כיון להשביעו וגם מצינו בכמה מקומות שחשו חכמים לברר לשון השטא' משום חשש רמאות ע"ל סימן קל"ח ס"ב ונרא' דאף הסמ"ע לא קאמר אלא למה דס"ל דהשבע' טעני' לי' וכן מוכח מלשונו וא"כ למ"ש לקמן ס"ק נ' דהשבע' שוה בזה להשטא' א"כ ה"ה הכא:
(לז) והוא טוען טענת שלא להשביע אף שבוע' א"צ וה"ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טענינן לי' שכיון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק וכדמוכח לעיל סי' ע"ה סעיף י"ז כמ"ש שם בס"ק ס' ע"ש:
(לח) אף שבועה א"צ מיהו אם אומר אמרת בפני פלוני ופלוני שאתה חייב לי ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין לעדים כאן זה הוי טענת ברי ויכול להשביעו היסת על זה אע"פ שאינו ברור לו שהלו' לו וכדלעיל סי' ע"ה ס"ס י"ז וע"ש בס"ק ס"א:
(לט) אע"פ שהוא אינו טוען. והרמב"ן ושאר פוסקים חולקים וכדלקמן סעיף כ"א וכן עיקר וכמ"ש שם בס"ק נ' וע"ש:
(מ) שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו. לפי טעם זה היה נרא' למ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דהעיקר כהפוסקים החולקים דאף במודה מעצמו יכול לטעון משטה גם כאן הי' יכול לטעון משטה אבל נרא' כריב"ש והר"ב בדין זה ולא מטעמי' אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד ל"ש השטא' וכ"כ בע"ש ואף שבסמ"ע ס"ק ל"ט השיג עליו היינו דכיון שכ' בע"ש עצמו הטעם שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו כו' א"צ שוב לומר דהכרזת ב"ד לאו השטא' היא אבל גוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נרא' דלענין השבע' נמי לא היו צריכים הריב"ש והר"ב לטעם שהי' שם קצת תביע' אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד לא אמרי' השבע' דגבי ב"ד לא מהניא טענת השטא' והשבע' כדלעיל ס"ו ולקמן סכ"ב ועוד נרא' דאפי' בלא הכרז' אם הודה לב"ד ע"י שליח כגון ששלח שליח לב"ד שהוא חייב לפלוני מנה לא יוכל לטעון השטא' או השבע' דכיון דקי"ל שלוחו של אדם כמותו הרי הוא כאלו הוד' הוא בעצמו לפני ב"ד ובריב"ש שם ניחא דלא הוד' לב"ד ע"י שליח רק אמר לשליח שיאמר כן לעדים וב"ה הוכיח שם הריב"ש דהודא' זו אינה כלום אם לא מטעמי' הנ"ל אבל אי אמר כן לשלוחו שיאמר כן לב"ד מוכרח בריב"ש שם דהוי כהוד' בעצמו לפני ב"ד שהרי כתב שם והא דהודאת אנטליר הודא' היא היינו כשממנ' אנטלר בפני עדים כו' וא"כ ה"ה כשמוד' שעשאו שליח דהוי הודאתו הודא' דהודאת אנטלר הודא' היא ולפ"ז גם דברי הר"ב צריך לפרש שלא אמר לשליח שיגיד הודאתו אלא אמר לשליח שיודיע כן לפני עדים אבל בשלח שלוחו לב"ד שחייב לפלוני מנה א"צ לטעמי' שכתב הר"ב אלא דכיון דשלח שלוחו לפני ב"ד הוי כאלו הוד' בעצמו לפני ב"ד וחייב וע"ש בריב"ש ודוק:
(כג) נאמן: ואע"פ שהודאתו היתה בהודאה גמורה ס"ל להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דבסימן רנ"ה ס"ב כתב דאם אמר דרך הודאה ולא היה חשש הערמה נותנים לק"מ דבמ"ש ולא היה חשש הערמה ר"ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר השגתי ע"ז באריכות והוכחתי דליתא אלא דבסימן רנ"ה בש"מ שאני גם מ"ש הסמ"ע או שאין לו בנים כו' לא נהירא דבש"ס ב"ב דף קע"ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרינן שלא להשביע שלא יאמרו עשיר היה בחייו וכ"מ בפוסקים ובט"ו בסי' רנ"ה שם וכמ"ש הסמ"ע גופיה שם ונראה דגם כוונת הכ"מ אינו כן דז"ל פ"י מהל' זכיה כגון ההוא דאיסור גיור' דלא שייך ביה שלא להשביע כו' שהרי לא הוי יורשים ע"כ ור"ל דבהא שהודה לרב מרי בנו בודאי היה כונתו לזכות לו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתו' ב"ב ריש דף קמ"ט ובהגהת אשר"י שם ע"ש. שם.
(כד) עני: ר"ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעושר אפ"ה מצי להתנצל ולומר שהודה שלא להשביעו וכדי להחזיקו ביותר עני כ"כ הסמ"ע ועמ"ש הש"ך בזה ודבריו דחוקים מאד ע"ש.
(כה) שכ"מ: ואע"ג דלענין טענת השטא' נתבאר בט"ו בס"ג דאין אדם משט' בשעת מית' מ"מ לענין טענת השבע' גם בשכ"מ אמרינן שלא להשביע בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירושה גדולה כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך ומי שפסק הדין שיפרעו בניו ופרעו ה"ל טוע' בדבר משנה וחוזר וכ"מ מדברי הרא"ש וכ"כ מהרש"ל להדיא וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כיש מי שחולק ע"ז וע"ל סימן רנ"ה.
(כו) לטעון: כתב הסמ"ע דדוקא בהשטא' י"ל כשם שאתה באת להשטות בי כו' אבל בהשבעה שהוד' בלא תביעה אמרינן דלא היה לו להודות בפני התובע מיראה שישמע התובע ויתבענו ע"פ העדים אלא ודאי להודאה גמורה נתכוין דבאמת חייב לו עכ"ל והש"ך האריך מאד בדין זה בכמה ראיו' והוכחות ע"ש ומסיק וכתב ז"ל העול' מזה מי שהוד' לחברו שלא באתם עדי יכול לטעון משטה בין בהוד' על ידי תביעה בין מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע"פ שלא היה התובע עמו א"י לטעון משטה אבל י"ל שלא להשביע ואם הודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע אף שלא תבעו ואפי' לא הוד' דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א"י לטעון לא משטה ולא השבעה בכל ענין ושכ"מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע"פ שהוד' שלא בפני התובע וכן אם הוד' בפני התובע אף שלא בדרך הודא' חייבים יורשיו לשלם דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ"ל.
(כז) להשביע: וכתב בנ"י פרק ז"ב ואפילו נראה מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא אפ"ה מקרי הודאה וכן מוכח בש"ס עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דטעות המדפיסים הוא שציינו זה כאן דלא שייך פה אלא לקמן היכא דנאמן לטעון שלא להשביע וצריך לגרוס בדברי הנ"י אפ"ה לא מיקרי הודא' ע"ש מ"ש עוד בדין אי גם בפקדון אמרי' טענת השבעה.
(כח) לישבע: וכתב הש"ך דצריך לכלול בשבועתו שכונתו בהודאתו היה שלא להשביע ודלא כהסמ"ע ע"ש.
(כט) צריך: וה"ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טעני' ליה שכוון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק מיהו אם או' אמרת בפני פ' ופ' שאתה ח"ל ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת ע"ז אע"פ שאינו ברור לו שהלוהו וע"ל סי' ע"ה סוף סעיף י"ז עכ"ל הש"ך.
(ל) טוענין: והרמב"ם ושאר פוסקים חולקים כמ"ש סכ"א וכן עיקר ועמ"ש שם. ש"ך.
(לא) שהרי: כתב הש"ך דלפי טעם זה היה נראה למ"ש בס"ה דהעיקר כהפוסקים דס"ל דאף במוד' מעצמו י"ל משט' גם כאן היה יכול לטעון משטה אבל נראה כהריב"ש והר"ב בדין זה ולא מטעמיה אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד לא שייך השטאה וכ"כ בע"ש ואף שהסמ"ע השיג עליו היינו דא"צ לטעם זה כיון שהע"ש עצמו כתב הטעם שהרי לא היתה כו' אבל בגוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נראה דלענין השבע' נמי א"צ לטעם שהי' שם קצת תביעה אלא כיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד שוב לא מהני טענת השטא' והשבע' כמש"ל ס"ו ולקמן סכ"ב ועוד נ"ל דאפי' בלא הכרז' אם שלח שליח לב"ד שהוא חייב לפ' מנה א"י לטעון השבעה או השטא' דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו והרי הוא כאלו הוד' בעצמו לפני ב"ד ובריב"ש שם ניחא דלא הודה לב"ד ע"י שליח רק אמר לשליח שיאמר לעדים ובזה הוכיח שם דהודאה זו אינה כלום אם לא מטעמים הנ"ל ולפ"ז גם דברי הר"ב צריך לפרש כן עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש).
(יד) שלא להשביע בפ' מי שמת דף קמ"ט איבעיא להו שכ"מ שהודה מהו ת"ש דאיסור גיורא ה"ל תליסר אלפי זוזי בי רבא כו' נפק אודית' מבי איסור ופי' שם הרשב"ם דאיבעי' מי אמרי' שלא להשביע הודה או דלמה כיון דאודי אודי ומסיק דהודאתו הודאה ואע"ג דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו ה"ט כיון שעושה עצמו עבד לוה ודאי להחזיק עצמו בעני הוא אבל כאן שהממון בעין והוא מוד' של פ' י"ל שהפקידו אצלו מקודם לזה או הקנהו לו ע"י אחר ע"ש ובתו' הקשה דא"כ איך פשיט מאיסור גיורא דהתם לא שייך שלא להשביע את בניו ע"ש ונרא' לר"י לפרש שכ"מ שהודה מהו מי שהודה לפ' מנה אע"פ שאנו מוחזקין ביה שאין לו מי אמרי' דקני במתנת שכיב מרע ואם עמד חוזר או דלמא קני לגמרי ואם עמד אינו חוזר ופשיט מההיא דאיסור גיורא דקני לגמרי במתנת בריא ע"י הודאתו דאי במתנת שכיב מרע היכי קני הא כל מאן דאיתא בירושה איתיא במתנ' שכיב מרע כו' עוד יש מפרשים שכיב מרע שהוד' פי' שהוד' שיש לו פקדון בידו מי מהני להקנותו באמיר' בעלמא ופשיט מאיסור דקני באמיר' בעלמא וה"ה בבריא הוי מצי למיבעי' ע"ש וכבר כתבנו בסי' מ' דאע"ג דגבי כל הקנינים לא איברי סהדי אלא לשקרי אבל בקנין אודיתא צריך לגוף הקנין עדים וא"ע והיכא דלא אמר א"ע אע"ג דהוד' בעצמו שלא היה כונתו להשטות מ"מ אודיתא לא מקרי אלא בא"ע וכיון דלא מקרי אודיתא לא קני וע"ש והנה ראיתי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סי' י"ט וז"ל נלענ"ד לדעת התו' דס"ל דזאת הודאה הוי כקנין ומקנה משום דהוי כמתנת ברי' נראה דגם באלה הנכסים קנה אותו פ' וליכא טענת השבעה מהכרח דלא ימנע מב' צדדים דלמאי ניחוש לה אם הוא של שכיב מרע הרי ס"ל לתו' דהוי ליה כמתנת ברי' שרוצה להקנות בהודא' זו לפ' מנכסיו ובמתנ' שאדם נותן מנכסיו ליכא טענת השבעה וא"ת שאינם של השכיב מרע אלא של אותו פ' והפקידם אצל השכ"מ ועתה מצווה שיחזירם לו מה טוב לתת לכל א' חלקו ואין לומר טענת שלא להשביע אותו עשאו ומש"ה הודה אבל מעולם הוא רוצה שיהיה שלו דאפי' יהיה שלו הרי באותה הודאה רוצה להקנותם לאותו פ' ולדעת התו' מהני והריטב"א בחידושיו למס' ב"ב אחר שהביא פירוש רשב"ם ודחהו וכתב הנכון כמו שפירש ר"י דהכא כשמודה הודא' כראוי באתם עדי בדבר שאנו מוחזקים בו ודאי שהו' שלו ואינו אומר אלא דרך מתנה מי הוי כמתנה ואם עמד חוזר או הוי כהודאת בריא עכ"ל נראה דהבין הריטב"א בפי' ר"י דצריך שיאמר א"ע ותימא לי דהרי התו' לא הזכירו בפי' ר"י כן ועוד קשה דאי ס"ל לר"י דהודאה כמו מתנת בריא ובהודאה מקנה לאותו פ' הנכסים למה צריך א"ע דאי כדי לבטל טענת השבעה הא לא צריך וכי בדבר שאדם נותן משלו לחבירו צריך שיאמר א"ע ודברי הריטב"א צל"ע. ולא ידענא מה קאמר דודאי היכא דאמר א"ע דאז ידעינן שלא כיון להשביע אז הדין כן אם באפשר לומר שהאמת אתו שהוא של חבירו כמו הודאתו ודאי אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים והיכא דמוחזקין אנו שאין האמת כהודאתו אז אמרינן דקנה מתורת אודיתא ואם א"ל שהיה בטעות שזה הודה של חבירו הוא מחמת שסבור כך ובאמת אינו כן נמי לא קנה דלא היה קנין כלל רק סבור שהוא של חבירו ונמצא שאינו כן ועיין ש"ך ריש סימן מ' אבל היכא דליכא א"ע דאמרי' שלא להשביע אמר א"כ הודאה אין כאן וקנין אין כאן דהא אנן אמרינן שלא רצה להקנותו כלל והא דאמר היינו שלא להשביע ותדע דהא גם להרמב"ם גם בחוב יכול לחייב עצמו בא"ע וכמ"ש בסי' מ' והו' ג"כ מטעם אודיתא עמ"ש שם סק"א וא"כ היכי משכחת טענ' שלא להשביע נימא ממ"נ אם חייב ישלם ואם אינו יתחייב בא"ע א"ו כיון שאמר שלא להשביע אין כאן לא הודא' ולא חיוב וכ"כ בב"י סי' רצ"ה ע"ש ז"ל אבל אם הודה נותנין לו דבר פשוט הוא כו' אלא שהו' רוצה ליתן מתנה ומיהו שתהיה הודא' כהלכתא שלא יפול בה טענת שלא להשביע את בניו וכיוצא בזה ע"ש וכ"ז פשוט מיהו באודיתא דאיסור גיורא כיון דלא שייך ביה כלל שלא להשביע את בניו מיקרי אודיתא אפי' בלא א"ע ודוקא היכא דשייכא שלא להשביע אז אפי' היה בלבו להקנות אינו קונה דלא מיקרי אודיתא כיון דשייך ביה שלא להשביע וצריך דוקא א"ע אבל באיסור גיורא דלא שייך שלא להשביע הוי אודיתא דידיה כא"ע ואפ"ה שפיר קא פשיט אודיתא דשכ"מ בא"ע מאודיתא דאיסור בלא א"ע כיון דשניהם קנין ע"י אודיתא ובהגהת אשר"י משמע דהך אודית' דאיסור גיורא מהני לקנין בלא אתם עדי ע"ש ומיהו לאו ראיה היא לאחר וכמ"ש דהיכא דשייך שלא להשביע לאו אודיתא היא אלא דנראה לענ"ד דגם באודיתא דאיסור גיורא כיון דלאו כ"ע ידעי שזה בנו לא מיקרי אודית' בקנין אלא באתם עדי וצ"ע ועיין מ"ש בסקי"ט: