ש"ך על חושן משפט פא

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט פא |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

(א) משטה הייתי בך כו'. נראה דה"ה דיכול לטעון טעיתי בהודאתי וכן משמע מדברי הבעה"ת והט"ו לקמן סעיף כ"ח וגם נראה דכ"ש הוא וכמ"ש לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ה וסי' קכ"ו ס"ק נ"ד דטעיתי עדיף ממשטה ואע"ג דלקמן סעיף כ"ט כתבתי דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי היינו בהודה באתם עדי בענין דגם משטה א"י לטעון משא"כ הכא דנאמן במגו דמשטה ועוד דטענת טעיתי עדיפא ממשטה וכמ"ש ואין להקשות א"כ היאך דייק בש"ס ס"פ זה בורר ממתני' דיכול לומר משטה דלמא מתני' בעי אתם עדי משום טעיתי ומשטה בלאו הכי א"י לטעון י"ל דקתני במתני' לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עדי משמע דאי לא מודה לו באתם עדי לא אמר כלום והודאתו מעיקרא ליתא ואי משום טעיתי הא הודאתו הוי הודאה באמת אלא דעכשיו נזכר שאינו כן אלא ודאי מתני' מיירי בהשבעה או בהשטאה דהודאתו מעיקרא לא היתה הודאה רק השטאה ועי"ל בדרכים אחרים וק"ל:

(ב) וצריך לישבע שהוא כדבריו כו'. כלומר נשבע שאינו חייב לו כלום ושכוון להשטות בו (וע"ל סעיף י"ד ס"ק ל"ה) דפשיטא דצריך לישבע שאינו חייב לו כלום כשזה תובעו שיש לו בידו כדאיתא ברמב"ם ובעה"ת ושאר פוסקי' וכ"כ הסמ"ע וב"ח. וע"ל סי' ע"ה סעיף י"ז ס"ק נ"ט כתבתי כשאינו טוען ברי שחייב לו אין לו עליו שום שבועה וטענינן ליה שכוון להשטות. ועיין בתשו' מהר"י ן' לב ספר ב' סימן נ"א ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ו ובתשו' מהרי"ק ס"ס ע' וסי' ע"ג ור"ס ק"א וסי' קט"ו:

(ג) אלא לא היו דברים מעולם. כלומר מעולם לא הודיתי ועדים אומרי' שהודה פטור דמילי דכדי לא דכירי אינשי ומשמע דאפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים וכן מוכח מדברי הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סעיף כ"א ואע"ג דמשטה אני בך לא טענינן ליה וכדלק' סעיף ג' היינו כשמוד' שהודה אבל כשאומר להד"ם טענינן ליה שבודאי הי' משטה בו ולכך אינו זוכר עתה שהודה לפניהם משום דמילי דכדי לא דכירי אינשי ונ"ל שכל הפוסקי' מודים לזה וגם כוונת בעה"ת כן ודלא כבעל גי"ת שער מ"ב ח"א דף קע"ח ע"א וע"ב שכתב לדעת בעה"ת ושאר פוסקי' שצריך שיטעון אח"כ משטה ע"ש דליתא אלא כמ"ש:

שוב מצאתי כדברי בבעל העיטור שכתב בתחלת אות הודאה סוף דף ק"ד וז"ל ל"ש כי אמר משטה ול"ש כי אמר להד"ם פטור כדאמרינן כל מילי דכדי לא דכירי אינשי כלומר דאי אדכר ליה דאודי הוה טעין מנפשיה משטה הייתי בך אבל לא טעין כלל לא טענינן ליה ע"כ:

(ד) ולא אמרי' טענת משטה אלא ביחיד כו'. צ"ע לדינא דבריב"ש לא כתב טעם זה אלא סניף לטעמים אחרים שכתב שם בהך עובדא דידיה כמה טעמים דלא שייך משטה וכתב זה אגב ריהטא ע"ש. גם לפני זה שם כתב הריב"ש דהיו יכולים הצבור לטעון השטא' ע"ש ואין להביא ראיה ממ"ש הרא"ש בתשובה והביאה הרב לקמן ס"ס קס"ג דמעשה הקהל א"צ קנין דהתם מיירי שאין טועני' טענת השטאה רק שאומרי' שרוצים לחזור מחמת שלא הי' קנין:

(ה) העשיר כו' לאו דוקא אלא ר"ל כל שאינו עני שהיה חייב ללמד עם בנו או לשכור לו מלמד ועל כן לא כתב הר"ב לקמן ר"ס של"ו חתנו העשיר וע"ש:

(ו) יכול לומר משטה הייתי בך. אע"ג דכתבו הט"ו בס"ה דלא אמרי' משטה אלא כשתובעו היינו דוקא כשהודה שחייב לחברו מנה בלא תביעה דאין טעם להשטאתו אבל היכא שיש טעם וסברא לומר שכוונתו הי' להשטות כגון זה של מצוה נתכוון שילמוד עם בנו וגם שהוא בן בנו וגם הוא עשיר שהיה מוטל עליו ללמוד עמו או לשכור לו מלמד בכה"ג טענינן אפילו עבורו שלהשטות נתכוון עכ"ל סמ"ע. ובחנם דחק כי דין זה פשוט הוא בטעמו דדוקא היכא שמודה שחייב לו כבר הוא דבעינן שיטעון משטה ושתבעו והוד' דאל"כ אמרי' מסתמא אמת הוא שחייב לו כבר משא"כ הכא שידוע שאינו חייב לו כבר רק שיתחייב מכח שאמר אני אשלם לך והלכך כיון דבלאו הכי חייב ללמוד עם בנו פטור וכן הוא הדין בכל מקום היכא שאינו חייב לו כבר רק שמבטיח לו עתה בדבורו פטור וכדלקמן ס"ס רס"ד גבי מי שברח מבית האסורים והיה מעוברת לפניו וא"ל טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו (והכא לא שייך לומר שיהי' לו שכרו כיון דבלא"ה חייב ללמוד עם בנו) וכן גבי חליצה מוטעת חלוץ ע"מ שתתן לו מאתים זוז אין לו כלום וכמו שנתבאר בא"ע סימן ס"ט סעיף נ' ומשמע התם בש"ס דטעני' ליה משטה ואפי' לכתחלה טענינן ליה עיין שם בש"ס פרק מצות חליצ' דף ק"ו ע"א וכך כתב הר"ב בא"ע סי' קס"ה סוף סעיף א' ועמ"ש שם. וכן מהר"מ במרדכי פרק ז"ב למד הך דינא דהכא מהך דמעבורת ומהך דחלוצה (והובא' תשובת מהר"מ זו באורך יותר בתשובת מיי' לס' משפטים סימן ס"ד עיין שם) וא"כ ה"ה בכל כיוצא בזה דהיינו שידוע שלא היה חייב לו אע"פ שאמר מעצמו לשלם לו אמרי' משטה היה בו דבמה יחול החיוב על זה לשלם. וזה ברור:

וגדולה מזה נ"ל דהכא ובכל כה"ג אפי' אמר אתם עידי פטור דאפי' תימא שמתחייב עתה לשלם לו הא הסכימו רוב הפוסקים שאין אדם יכול להתחייב באתם עידי בלא קנין בדבר שלא הי' חייב כבר וכדלעיל סי' מ' ואפי' להרמב"ם דס"ל דיכול להתחייב הא כתבתי שם בס"ק ד' דהיינו דוקא כשמתחייב בלא תנאי כלל משא"כ הכא שמתחייב על תנאי שילמוד עם בנו או שיעבירנו או שיחלוץ ועי"ל דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא כשמתחייב מעצמו בלי סבה אבל הכא כשנתחייב ע"מ שילמוד או שיעבירנו או שיחלוץ וכה"ג אנן סהדי דאף שאמר אתם עדי להשטות נתכוין והסברת מוכחת על זה שמפני שלא הי' יכול לעשות בענין אחר אמר כן ואין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין. כן נ"ל ודו"ק:

סעיף ב

(ז) אבל שכיב מרע כו'. כתב ב"י בסי' ל"ב ונ"ל שכל חולה מושכב על מטתו מיקרי שעת מיתה שהרי בש"מ איתמר האי דינא וכל שהוא חולה מושכב על מטתו מיקרי ש"מ וכן אם הוא מסוכן אע"פ שהולך על רגליו עכ"ל ומביאו ד"מ שם:

וכתב עוד ב"י שם ונ"ל עוד שאם הודה בשעת מיתה אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם לו דהא אין אדם משטה בשעת מיתה ודבר פשוט הוא שהרי אם היה יכול לטעון היינו טוענים ליורשים עכ"ל ולפע"ד זה אינו ופשיטא דיכול דהא דקמבעיא בש"ס היינו בסתמא ומספקא ליה לש"ס ואהא מסיק דאין אדם משטה בשעת מיתה ומסתמא לא השטה אבל אי אמר משטה הייתי נפקא מידי ספקא ונאמן והא דלא טענינן ליורשיו היינו משום דכיון דמסתמא אין אדם משטה בשעת מיתה א"כ גרע טפי ממילתא דלא שכיחא דלא טענינ' ליתמי והכי מוכח ממה שהוכיחו התוס' והרא"ש ומרדכי פרק זה בורר (וכן הוא בהגהת מיימוני ספ"ז מה' טוען) דטענינן ליורשים שמא אביהן כוון להשטות מדבעי בש"ס ס"פ ג"פ אי אדם משטה בשעת מיתה אלמא דאם אינו שעת מיתה טענינ' לבניו ואי כדברי נ"י מאי מוכיחין דילמא התם בעי לענין ש"מ גופיה כשקם ולא לענין יורשיו או אפי' לענין יורשיו כשקם ואמר משטה הייתי ואחר כך מת ויש ליישב זה בדוחק מ"מ העיקר כמ"ש ודו"ק:

(ח) וה"ה אחרים כו' ע"ש במרדכי שכתב ואפי' לא היו עדים בצוואתו אלא שהבן מעצמו מודה שכן הי' ומביאו ד"מ והסמ"ע ס"ק ח' והא דלא מהימן במגו ונ"ל הטעם דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דשתיקתו ודאי הודא' היא וכיון דודאי הודה תו לית ליה מגו וכה"ג אמרינן לעיל סי' ע' ס"ק י"א ע"ש. ומשמע מכאן דכל היכא דהוי הודאה כגון שאמר אתם עידי אפי' אין העדים כאן והוא מודה שהודה לו באתם עידי אלא שטוען שאינו חייב לו כלום חייב לשלם לו ולא מהימן במגו דכיון דודאי הודה ודאי חייב לו וכנ"ל עוד להוכיח מבעה"ת שער ל"ו ח"ג והטור לעיל סי' ע"ה סי"ז שכתבו אם טען לחבירו הודית לי בעצמך שאתה חייב לי כך וכך ואמרתי לעדים אתם עידי או אתה אמרת אתם עידי ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת שלא אמר לעדים אתם עידי כו' משמע להדיא הא אם מודה שאמר לעדים אתם עידי חייב לשלם אע"פ שאין העדים כאן ולא אמרינן דיהא נאמן שאינו חייב לו במגו דאי בעי אמר לא הודיתי אלא ודאי כדאמרן:

(ט) או שתקו לצוואתו הוי הודאה. נראה דוקא היכא שיש לומר שהש"מ אומר אמת וכהך עובדא דראבי"ה שבמרדכי פ' ז"ב שצותה האלמנה ליתן ז' זקוקים לקרוביה דאמרי' מסתמא יש לה ז' זקוקים שאין לבן חלק בהם וכיון ששתק הבן הוי כאלו הודה שיש לה ז' זקוקים אבל בעלמא לא הפסיד בשתיקה ששתק להש"מ דהא קי"ל דאפי' באשה במחלק נכסיו כשהוא ש"מ ושתקה לא הפסידה כתובתה בשתיקה רק בחלק לבניו וגם דוקא באשה ומקולי כתובה אבל שאר ב"ח לא וכדאיתא בכל הפוסקים והביאם ב"י בא"ע ס"ס ק"ו וכ"כ הבעה"ת שער נ"ט והטור והרב לקמן ר"ס צ"ח אלא ודאי התם שהנכסים הם בודאי לב"ח לא אמרינן שהשתיקה תיהוי כמחיל' משא"כ כאן שיוכל להיות שדברי ש"מ הם אמת אמרינן שפיר שהשתיקה לש"מ הוי הודאה ובזה ניחא נמי דלא תיקשי ממ"ש רשב"ם בפ' יש נוחלין דף קכ"ו ע"ב וז"ל אבל הכא אי מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואף ע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו ולא גרסינן מי ידע דמחיל עכ"ל דהתם נמי כיון שהוא יורש בודאי לא הוי השתיק' כמחילה כנ"ל:

סעיף ג

(י) אבל אי לא טעין. משטה הייתי אפי' אומר איני חייב לו כלום כיון שאמת שהודה חייב:

לשון המרדכי פ' ז"ב כתב ר' סעדיה גאון דצריך לישבע שנתכוין להשטות ופסק ר"י דאי לא טעין לא טעני' ליה וב"י הביא לעיל ר"ס ל"ב דאי לא טעין טענינן ליה ופי' כלומר דאי לא טעין שישבע לו שנתכוין להשטות טעני' ליה נראה משום דקשיא ליה דאי כנוסחת המרדכי שלפנינו מאי קאמר פסק ר"י הלא ש"ס ערוך הוא דאי לא טעין משט' לא טעני' ליה וע"כ הגיה טענינן ליה ופי' כך ואחריו נמשך הד"מ לעיל סי' ל"ב וכ"כ הסמ"ע כאן ס"ק ג' שכן עיקר ולא כמ"ש בנוסחת המרדכי שבידינו ואין דבריה' נכוני' דמהיכי תיתי. נימא שיטעון כאן שישבע לו יותר מכל שאר שבועות שבעולם וגם מהו ל' טענינן ליה וכן הקשה הב"ח לעיל סי' ל"ב (וגם בפסקי מהר"ם רקנטי סי' תתקל"ז כתב פסק רבינו סעדיה שצריך לישבע שהשטה בו וחי לא טעין דמשטה הוא לא טענינן ליה ע"כ) ועוד כי בספרים ישנים במרדכי איתא כך ופסק ר"י דאי לא טעין לא טענינן ליה אבל אדם עשוי שלא להשביע א"ע אפילו לא טעין טענינן ליה עכ"ל וכן הוא באגודה שם גם מ"ש הב"ח לעיל ס"ס ל"ב דאתא לאשמועינן שלא להשביע טענינן ליה לא נהירא דהלשון לא משמע כן ועוד דהא אח"כ מיד הביאו המרדכי והאגודה ג"כ תשובת מהר"ם גבי ראובן שאמר לחתנו תלמוד עם בנך דטענינן ליה משטה אע"פ דבפרק ז"ב פי' ר"י דאי לא טעין לא טענינן ליה שאני התם כו' עכ"ל ומכאן קשה ג"כ על הב"י והנמשכים אחריו שהגיהו במרדכי משום שהוא ש"ס ערוך א"כ מה יעשו בדברי מהר"ם שהביא המרדכי מיד אח"כ אלא נ"ל דמעיקרא ל"ק מידי משום דבש"ס לא קאמר רק אי לא טען לא טענינן ליה ואפשר לומר דלא בא אלא לומר דלא דמי לדיני נפשות דא"צ טענה אלא טענה צריך אבל אה"נ דבין שיטעון משטה בין שיטעון איני חייב לו סגי תדע דהא בברייתא לא הוזכר דאי לא טעין לא טענינן ליה אלא דבש"ס דייק הכי מדקתני ואין טוענים למסית מסית מאן דכר שמיה וקאמר חסורי מחסרא והכי קתני אם לא טען אין טוענים לו ובדיני נפשות אע"ג דלא טען טוענים לו ואין טוענים למסית א"כ י"ל דלא בא אלא לאפוקי אם לא טען שום טענה אין טוענים לו משא"כ בדיני נפשות לכך פי' ר"י דבעינן שיטעון דוקא משטה ולא סגי בטענה שאינו חייב לו והיינו ע"כ כבטוען איני חייב לו כלוה כן נ"ל ברור:

סעיף ד

(יא) תופס ממון הנתבע כו'. דכיון שידע המודה מזה לא ה"ל להודות. אם לא שחייב לו באמת ולא כע"ש שכ' דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביעה וה"ט כיון דראה שתביעתו אינו להשטות שהרי טרח ותפס לו ממונו לא ה"ל להודות ע"ש וזה אינו עכ"ל סמ"ע ס"ק י"ג וכן נראה בב"ח ע"ש ובאמת משמע כן לכאורה בטור ובעה"ת שער מ"ב אבל אחרי העיון נראין דברי הע"ש עיקר דמה בכך שידע זה שממונו בידו הלא יוכל לומר אני ידעתי שתתחייב להחזיר לי את שלי כשאתבעך ואדרבה אתה בעצמך רוצה להחזיר לי את שלי דאל"כ למה אמרת מנה לי בידך והלא יש לך בידי כך כנגדו אלא ודאי מה שאתה חייב לי ידעת שתתחייב לשלם לי ותבעת ממני מנה אחרת וע"ז השבתי לך הן ואני השטיתי בך ומה ענין ממון זה לממון זה אלא ודאי מיירי שזה תפס ממנו בעל כרחו על חוב זה (או שהיה ממונו שלו כבר בידו ובשעת תביעה אמר לו מנה לי בידך ואני אחזיק מה שיש לי בידי על מנה זו) דאז אמרי' כיון שהודה לו ודאי לא השטה בו וכך הם דברי ע"ש וז"ל שכיון שטרח ותפס יש בו הוכחה שלא השטה בו אלא בקושטא קתבע והאיך יטעון הנתבע שוב כמו שהשטית אתה כן הייתי משט' אני שכיון שראה שזה התאמץ כנגדו לתפוס ממנו בעל כרחו לא ה"ל להודות לו אדרב' ה"ל לומר לו למה אתה נוטל את שלי ואין אני חייב לך כלום עכ"ל וכן מוכח מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שהבאתי לקמן סי' פ"ח סעיף י"ב ס"ק כ"א. ובע"כ דברי הטור ובעה"ת צריך לפרש כן דאע"ג שלא הזכירו דמיירי שתפס ממנו בשעת תביעה וגם בל' בעה"ת איתא אם יש לו מחבירו תחת ידו כו' י"ל דמיירי שא"ל התובע מנה לי בידך ואחזיק מה שבידי משלך על מנה זו כן נ"ל ודוק:

עוד כ' הב"ח בשם בעה"ת דצריכה להיות התפיס' קודם ההודא' ובאמת כן הוא בבעה"ת שם ריש שער מ"ב וז"ל ואי תפס הויא הודא' גמורה כדאמרינן בטענו חטים והודה לו בשעורים כו' וצריכה התפיס' להיות קודם ההודא' וכן כתבנו בשער ז' שהקדמנו בשם הר"נ בר מאיר ז"ל עכ"ל אבל קשה לי דהתם בשער ז' ח"ב ס"ל להבעה"ת דטעמא דפטור משעורים הוא משום דכיון דלא תבע התובע שעורים ה"ל כאלו הוד' שאין ח"ל שעורים וכשתפס. יכול לומר לכך לא תבעתי שעורים לפי שהייתי מוחזק בהם וכמ"ש הבעה"ת שם להדיא והלכך כתב שם שפיר דהתפיס' צריכה להיות קודם ההודא' וכך שלח לי דעתו ה"ר נתן ב"ר מאיר כו' אבל הכא דל"ש למימר כן אלא דכיון דתפס משלו ושתק לא השטה בו א"כ ה"ה כשתפס אחר ההודא' שייך האי טעמא וכן משמע להדיא מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שהבאתי לקמן סי' פ"ח סעיף י"ב ס"ק כ"א. והובא ג"כ בב"י שם. דאף בתר דהוד' אי תפס כל זמן דלא הדר הנתבע מהודאתו מהני תפיסתו וכן נ"ל עיקר ודברי הבעה"ת והב"ח צל"ע:

ובספר גי"ת ריש שער מ"ב הקשה על הבעה"ת האיך כ' דמהניא תפיס' כדאמרי' בטענו חטים והודה לו בשעורים דהא הבעה"ת בשער ז' חלק ב' לא הסכים להראב"ד דטעמא בטענו חטים והוד' לו בשעורים פטור הוא משום השטא' רק מפני דהוי כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים עכ"ד ואי משום הא לק"מ דנהי דבפירושא דשמעתא לא ס"ל כהראב"ד מ"מ מודה ליה במאי דמשני כשתפס דמהני תפיסתו בכל ענין ולא יוכל זה שכנגדו לטעון שום טענה אלמא דתפיסה מסלק טענת השטאה ודוק:

מיהו כבר העליתי לקמן סי' פ"ח סי"ב דהעיקר כהראב"ד וסייעתו בזה ע"ש:

סעיף ה

(יב) אלא כשתבעו כו' כך כתב הטור והרא"ש ולא הביא בב"י שום חולק ובאמת גם שאר פוסקי' כתבו כן אבל תימה לי על הב"י המחבר שלא שם לב לדקדק שהרמב"ם ושאר הרבה גדולי הפוסקים חולקים בזה ונראה עיקר כדבריהם וכמו שאבאר. הנה הרמב"ם לא כ' בשום מקום לחלק דמשטה לא שייכא רק בתבעו והודה לו ואדרבה כ' בס"פ ששי מהל' טוען וז"ל אע"פ שהמטמין עדים אינם עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעים אותו וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך וח"ל הן בכל אלו הדברים כו' אם טען משטה הייתי בו כו' ואם לא טעין (לא) טענינן לו כו' והעתיקו המחבר עצמו לקמן סעיף כ"א ואע"פ שבסמ"ע שם ס"ק מ"ו דחק דמשטה היינו כשהודה ע"י תביעה מ"מ ודאי דליתא לפירושו וכמ"ש לקמן ס"ק נ"א וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ם רפ"ז מה' טוען שכ' וז"ל המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודי' לא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות כו' והבאתי לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג וכן המחבר לקמן סעיף ח' משמע הא בדרך שיחה יכול לטעין משטה בכל ענין אף בהודה מעצמו שלא בפני התובע והכי מוכח נמי להדיא מדברי הרב המגיד סוף פרק ששי מה' טוען שכתב על דברי הרמב"ם הנ"ל דסוף פ' ששי שהעתיק המחבר לקמן סעיף כ"א וז"ל אע"פ שהמטמין עדים כו' דברי טעם הם אלו דודאי טענת משטה אני בך אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה וכן בשאר הטענות ומבואר בש"ס גבי משטה הייתי בך אבל בעל המאור חלק ואמר שאם לא תבעו הלה אלא שהוא הודה מעצמו אפי' לא טען טענינן לו עכ"ל הרי דס"ל להרב המגיד דטענת משטה והשבעה שווין בזה ועוד מדסיים אבל בעל המאור כו' ולא הזכיר כלל בדברי המאור טענת השבעה (וגם לא הזכיר הרב המגיד בשום מקום חילוק זה דבהודה מעצמו א"י לטעון השטאה רק השבעה) משמע דרוצה לומר דלבעל המאור אף טענת השטאה טענינן ליה בהודה מעצמו וכן הוא להדיא בספר המאור ס"פ זה בורר ע"ש (והבאתיו לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ה) ולהרמב"ם לא טענינן ליה רק אי טען הוא משטה טענתו טענה בין בהגדה ע"י תביעה בין מעצמו וכן הוא להדיא בבעה"ת שער מ"ב ח"א וז"ל והא דאמרי' שאם לא טען השטאה אין טוענין לו ה"מ בזמן שתבעו וזה הודה לו כו' אבל אם אמר מעצמו מנה בידי מפלוני בין בפניו בין שלא בפניו אפי' לא טען טענינן ליה וכן מצינו ברב נחמן שטען לאותו שהיו קורין קב רשו שלא להשביע כו' וכן תמצא בס' המאור כו' מיהו הא דאמרינן דאנן טענינן ליה טענת השטאה אם הודה בלתי תובע איכא דפליג כו' עכ"ל אלמא דלכ"ע אם טען משטה אף בהודה מעצמו נאמן (וכ"כ בספר גי' תרומה שם דף קע"ז ע"ג שכן דעת בעה"ת שם ועמ"ש לקמן ס"פ ס"ק י"ט) וכן מוכח עוד להדיא מדברי הבעה"ת שהבאתי לקמן סעיף ט"ו ס"ק מ"א והב"י גופיה לעיל ס"ס ל"ב ע"ש וכן משמע עוד מדברי בעה"ת שער מ"ב חלק ז' שכתב וז"ל מי שאמר מנה לפלוני בידי ורצה לטעון כי השטאה היתה כו' ומביאו ב"י לקמן סל"א וכן משמע עוד מדברי בעה"ת גבי אי יהיב רווחא בתורת קרנא וטוען משטה וכמ"ש לקמן סעיף ל' ס"ק ע"ו וכן הוא להדיא דעת בעל העיטור ריש דף ק"ה כהבעל המאור בזה שכ' וז"ל והא דאמר כי לא אמר אתם עידי ולא אמר משטה אני בך אין טוענים לו וחייב איכא למימר דוקא תבע ליה אבל אי לא תבע ליה יכול לחזור בו כו' וגם דעת הראב"ד שהביא בעה"ת שם בשער מ"ב ח"א במה שהשיג על הבעל המאור וכתב אמר אברהם חס ושלום שנפתח לו אנחנו כו' (והבאתי דבריו לקמן סעיף כ"ב ס"ק כ"ה) ע"ש ודוק ותשכח דע"כ לא פליג על בעל המאור אלא משום דח"ו שנפתח לו אנחנו אבל אי טען איהו מודה ליה דהשטאה והשבעה שוין בזה דאף במודה מעצמו יכול לטעון משטה ועוד הבאתי לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ז שכן דעת רב האי גאון במשפטי שבועות והביאו המרדכי ריש ב"מ וכן דעת הרמ"ה שהביא הרא"ש ס"פ המניח ועוד הבאתי שם (ובסעיף ט"ו סק"מ) שכ"כ מהר"מ רקנטי סי' ש"ח להדיא שכך פסק ריא"ז ושכ"כ ר' ירוחם נתיב ג' ריש ח"ה והנ"י ס"פ המניח (וע"ש בס"ק נ"ה מה שהקשיתי על ר' ירוחם והנ"י) ולקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ד כתבתי שכן נראה ג"כ מדברי המרדכי פ' מי שמת וגם מ"ש ב"י בסי' ל"ב שדעת רש"י כהרא"ש וטור שכ' משטה אני בך שוחק הייתי בשביל שהייתי שואל מה שלא הי' כו' לפע"ד אינו מוכרח די"ל דאדרבה כשלא תבעו פשיטא דיכול לומר משטה הייתי אבל כשתבעו לא היה לו לשחק בו לכך קאמר דכשם ששחקת בי כך השטיתי בך וכן נראה עיקר בש"ס וכמו שהוכחתי לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג דמתני' דנקט הודה לו הוא משום טענת השטאה והתם במתני' מיירי שהודה מעצמו ועוד דגרסי' בש"ס בכתובות ר"פ הנושא איתמר האומר לחבירו חייב אני לך מנה ר' יוחנן אמר חייב ר"ל אמר פטור היכי דמי אי דא"ל אתם עידי מ"ט דר"ל דפוטר אי דלא א"ל אתם עידי מ"ט דר' יוחנן דמחייב כו' הרי דהתם אמר מעצמו חייב אני לך מנה ופטור כי לא אמר אתם עידי ודוחק לומר דמיירי שתבעו והודה לו דפשטא דמלתא לא משמע הכי וגם א"כ לא ה"ל לאקשויי כל כך בפשיטות מ"ט דרבי יוחנן דקמחייב [אלא] דלמאי דמיירי במודה מעצמו וכפשט' דלישנא ודאי פשיטא לי' וכן הבעל העיטור ריש דף ק"ה והבעה"ת שער מ"ב ח"א הוציאו מכאן גדולה מזה דמודה מעצמו אפי' לא טעין משטה טענינן ליה מדפריך מ"ט דר' יוחנן ונהי דבזה יש לדחות דבריהם דהכי פריך אמאי קאמר חייב דמשמע שאין לו שום טענה והלא יכול לטעון משטה מ"מ מה דס"ל דמיירי במודה מעצמו ודאי משמע כדבריהם וליכא למימר דהתם מיירי לענין שלא להשביע וכמ"ש התוס' שם ז"ל אי דלא א"ל אתם עידי מאי טעמא דר' יוחנן ה"ל למפטרי' או משום משטה אני בך או משום אדם עשוי שלא להשביע את עצמו עכ"ל דהא עיקר דמילתיה דצריך לומר אתם עדי איתמר בפ' זה בורר גבי משט'. ועוד שכבר הוכחתי לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג ממשנה מפורשת ומן הש"ס דבהודה לפני התובע לא שייכא טענת השבעה וכמו שכתב הרמב"ם וא"כ הכא דקאמר בפני התובע אני חייב לך מנה ע"כ פריך מ"ט דר' יוחנן דקמחייב הא יכול לומר משטה:

(יג) אינו יכול לטעון משטה כו'. ואע"ג דמכל מקום יכול לטעון השבעה וכדלקמן סעיף כ"א ואפי' לא טען טענינן ליה ליש פוסקים שם מכל מקום אי טעין משטה חייב א"נ נ"מ למ"ד דבפני התובע אי"ל השבעה כדלקמן סעיף י"ד וכן העליתי שם בס"ק ל"ד א"נ נ"מ אי טען להד"מ דאם הי' יכול לטעון משטה לא הי' מוחזק כפרן דמילי דכדי לא דכירי אינשי כדלעיל סעיף א' והשתא הוחזק כפרן אע"ג דהי' יכול לטעון השבע' וכדמוכח להדי' מדברי הרמב"ם רפ"ז מהל' טוען ע"ש וכן מוכח מדברי המחבר לקמן סעיף ח' וסי"ד ע"ש ועוד נ"מ טובי מיהו כבר העליתי בס"ק הקודם דגם משטה יכול לטעון:

סעיף ו

(יד) הודה בפני ב"ד כו'. עיין מדין הודה בב"ד לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ו:

(טו) שאמר להם הנתבע אתם עדי כו'. ע"ל סעיף ח' ס"ק י"ט העליתי דכשאומר הנתבע אתם עדי מהני אפי' שלא בפני התובע:

ל' הסמ"ע כתב בהגהת מיי' פ"ו מטוען ונטען ובהג"א ובמרדכי פרק זה בורר דכל תנאי שבני אדם מתנין ומקיימים ביניהם אין שייך לומר משטה אני בך ד"מ סי' ל"ב סי"ט עכ"ל וכן הוא בסמ"ג דף קפ"ב סוף ע"ג וז"ל פירש רבינו שמואל דוקא בדבור כנגד דבור זה טוען וזה משיבו צריך לומר אתם עדי אבל אם הי' תנאי מקוים בקנין לפניהם א"צ לומר אתם עדי וראיה מדאמרינן פ"ב דקדושין אלא מעתה קדש אשה בפני שנים ה"נ דצריך לומר אתם עדי עכ"ל רק מ"ש בקנין נ"ל דט"ס הוא וצריך לומר תנאי מקוים ביניהן לפניהם כו' וכן הוא בהגהת מיי' ובהגהת אשר"י שם וכה"ג איתא בתוס' פ"ב דקדושין שם ע"ש בדף מ"ג ע"א ועיקר הדברים מבוארים בהגהת אשר"י פרק ז"ב שם ע"ש:

(טז) או ששתק הנתבע כו'. דשתיקה כהודאה דמיא וכתב הבעל העיטור ריש אות הודאה דה"ה אם אמר המלוה כתובו ושתק לוה דכותבים דלא גרע האי שתיקה משתיקה דתחלת הודאה עכ"ל ר"ל שהחוב ידוע בעל פה והמלוה אומר כתובו לעשות מלוה בשטר ושתק לוה לא גרע האי שתיקה משתיקה דתחלת הודאה כשאין החוב ידוע להיות חוב מלוה ע"פ כ"ש הכא דהחוב ידוע ושתק ה"ל שתיקה כהודאה לכתוב שטר:

סעיף ז

(יז) לא חששתי להשיבך. עיין בתשו' מהרש"ך ספר ג' סימן צ"ח. כתב בפסקי מהר"ם רקנטי סי' תכ"ז וז"ל פסק ריא"ז דשתיק' כהודאה דמיא דכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרי' ששתיקה כהודאה והכל כפי מה שב"ד יכולים להבין דעתו של שותק כך דנין ע"כ וכ"כ בהגהת אשר"י פ' המפקיד בשם א"ז באורך יותר וע"ש ויש סעד לזה ממאי דאמרי' התם בש"ס פ' המפקיד דף ל"ז ע"ב ומ"ד הלה שותק שתיקה דהכא לאו כהודא' מצי אמר ליה האי דשתיקי לכל חד וחד דאמינא האי הוא וע"ש ועיין בתשובת מהר"ם פדואה סי' מ' מדין שתיקה כהודא' ועיין תשו' מהרי"ט סי' ק"ו וסי' קי"ד דף קמ"ו:

סעיף ח

(יח) אמר כו' הריני מודה בפניכם כו'. אמר כן דרך הודאה גמורה כו' אין ל' המחבר מדוקדק בעיני דכיון שאמר הריני מודה בפניכם הרי זה הודא' גמורה כמ"ש הטור סעיף י"ב כ' הרמ"ה דה"ה נמי אם אמר הריני מודה בפניכם אין צ"ל אתם עדי כו' ומ"ש אח"כ הטור וכן כתב הרמב"ם הודה בפני שנים דרך הודא' גמורה ולא דרך שיחה כו' היינו נמי כשאמר אני מודה בפניכם וז"ל הרמב"ם המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה ולא בדרך שיחה כו' כוונתו שקבצם לשם עדות או שאמר אני מודה לפניכם כו' דזה הוי הודא' גמורה וכמ"ש לקמן בס"ק שאח"ז:

(יט) דרך הודא' גמורה. ה' המגיד כתב שהרמב"ם הוציא כן מדברי הרי"ף ס"פ ג"פ והב"י כ' שלמד כן מהירושלמי דקאמר אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו מתקיימת ולפעד"נ שלא כדברי זה ודברי זה אלא כמ"ש לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג באריכות ע"ש:

וראיתי בסמ"ג ד' קפ"ב סוף ע"ג וז"ל שם שנינו בבדיקת העדות אם אמר איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום אלא א"כ היה מתכוין למסור עדותו כדאמר בירושלמי עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודא' אמר כך אבל אם לא אמר לו כן אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי מסייע ליה לרב דאמר צריך שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות שצריך שיהא ניכר שבדרך הודיה אמר כך כך השיב רבי מתתי' מקרבירש בתשובה אחת עכ"ל והובא בהגהת מיי' רפ"ז מה' טוען והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמורה גם הבעה"ת שער מ"ב ח"א כתב וז"ל ודע והבן כי המודה בפני ב' בלא אתם עדי אך הודה בפניהם כאדם המזמינ' להעיד עליו ואמר דבריו כאדם האומרם בכל לבו בדרך הודא' שלימה ה"ז כמי שאמר אתם עדי ואי"ל משטה אני בך כו' וכ"כ הר"ר משה ז"ל כו' עכ"ל ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודאה גמורה אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים ודלא כמ"ש במרדכי והגהת אשרי בכתובות ר"פ הנושא גם מ"ש שם תימה לר"ב כו' לפע"ד אינו תימה וע"ש:

וכתב בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ז' דה"ה אם אמר מודה אני הוי ל' הודא' וכ"כ נמוקי יוסף ס"פ גט פשוט אההיא דכתב הרי"ף התם שאם אמר בלשון הודאה דבריו קיימים כגון מודה אני שמנה לפלוני בידי כו' ומשמע שם בדברי מהר"מ אלשיך דאפי' לא קבצם הוא אם אמר בלשון מודה אני הוי הודא' וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קל"ו מיהו כתב שם מהר"ם אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפלוני מנה לאו הודא' הוא וע"ש ועיין עוד בתשו' מבי"ט ח"א סי' נ"ד וח"ב סי' קס"ז ורצ"ב ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' כ"ד וס"ס קל"ד:

(כ) אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו כו'. משמע דכל שכן אם אמר אתם עידי דמהני אפי' אין התובע עמו וא"י לטעון שום טענה דאין לאחר אתם עידי כלום ואף להרמב"ם והמחבר לקמן בתחלת סעיף י"ד בהודה דרך הודא' גמורה דיכול לטעון שלא להשביע הודיתי כשהודה שלא בפני התובע מ"מ באתם עידי אי"ל כלום וכן משמע להדיא ממ"ש ה' המגיד רפ"ז מה' טוען וז"ל ונ"ל שרבינו מפרש הודא' זו כשאמר אתם עידי או שהתובע עמו כו' אבל הטור כ' בסעיף ט' דאם שלא בפניו אמר הלוה לעדים אני חייב לפלוני מנה והוו עלי עדים לאו כלום הוא כיון שלא היתה ההודא' בפני המלוה עכ"ל וכ"כ עוד הטור לעיל סי' ל"ב סעיף ט"ז וכ"כ המרדכי פ' זה בורר ומביאו ב"י שם ונ"ל עיקר כהרמב"ם וה' המגיד בזה דפשטא דש"ס משמע בכל דוכתי דאין לאחר אתם עידי כלום ובתשו' מהר"י ן' לב ספר א' ריש כלל י"ד סי' פ"א וס"ב סי' נ"א דלהרמב"ם אף באתם עידי יכול לטעון השבע' כשהודה שלא בפני התובע ואין דבריו מוכרחים וכבר התעורר עליו בעל ס' לחם משנה רפ"ז מה' טוען ע"ש:

שוב ראיתי בתשו' מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח שהוא עצמו נסתפק בזה בכוונת דברי הרמב"ם אכן לא הביא שם דברי הרב המגיד ע"ש ולפי עניות דעתי אין כאן ספק דכוונת הרמב"ם כמו שהבין ה' המגיד חדא דכן משמע הל' אע"פ שלא אמר אתם עידי כו' משמע דחד לעיל ספ"ו מה' טוען קאי דאתם עידי הוי עדות וקאמר הכא דאע"פ שלא אמר אתם עידי הוי הודא' לענין השטא' אבל לעיל בספ"ו וכן בס"פ י"ז מה' עדות באתם עידי כתב סתמא דהוי עדות ומשמע דהוי עדות גמורה לכל דבר. ועוד שכתב ברפ"ז טען כשבאו אלו העדים שלא להשביע את עצמי הודיתי כו' ולאיזה צורך האריך וכתב כשבאו אלו העדים הל"ל בקצור טען שלא להשביע עצמי הודיתי כו' אלא משמע דוקא באלו העדים י"ל שלא להשביע הודיתי משא"כ באתם עדי ועוד דאל"כ למה האריך כ"כ וכתב המודה כו' אע"פ שלא אמר אתם עידי הל"ל בקצור וגם ה"ל לחלק כן באתם עידי גופיה והכי הל"ל האומר אתם עידי או המודה דרך הודאה אי"ל משט' ויכול לטעון השבע' כיון דהודא' הוי כאתם עידי אלא ודאי כדפי' וכן משמע מל' הרמב"ם ס"פ י"ז מה' עדות שכת' וז"ל אחד המודה בפני עדים ואמר דרך הודא' זה יש לו אצלי כך וכך או שאמר אתם עידי כו' הרי אלו עדים עכ"ל ומדנקט ברישא זה יש לו אצלי כך וכך ובסיפא כתב סתמא אתם עדי ולא כללינהו בחד בבא והכי הל"ל אחד המוד' בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עדי שזה יש לו אצלי כך וכך משמע דה"ק דבאמר דרך הודא' בעינן שיאמר זה יש לו אצלי כך וכך דהיינו בפני התובע או שאמר אתם עדי סתמא אפי' לא אמר זה יש לו אצלי דאפילו שלא בפני התובע סגי באתם עדי:

וראיתי בבית חדש סעיף ט' שכתב שהטור הוציא דבריו מדברי בעה"ת שער מ"ב ע"ש באריכות ודבריו תמוהים בעיני דאדרב' נרא' לפי עניות דעתי דעת בעה"ת להפך שכתב בשער מ"ב ח"א וז"ל עדיין יש לנו לעיין אם הודה לחברו במנה בפני עדים דרך הודאה ולא בדרך שיחה בלא אתם עדי ולא טען משטה אני בך אבל טען שלא להשביע את עצמי נתכוונתי בהא אית דבעי מימר שאם היה עמו בעל דבר ובפניו הודה מה שהודה אין שומעין לו לטעון שלא להשביע את עצמי נתכוונתי אבל אם לא היה עמו התובע ומפי עצמו הודה אף ע"פ שאמר דבריו דרך הודאה שלא באתם עדי בזה אם טען שלא להשביע את עצמי נתכוונתי שומעים לו אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם אינו נאמן וכן פסק ה"ר משה ז"ל וזה טופס לשונו המודה בפני עדים דרך הודא' כו' עכ"ל ומדקאמר שאמר דבריו בדרך הודאה שלא באתם עדי משמע אבל באתם עדי אין שומעין לו ואף שטען שלא להשביע נתכוונתי (שוב ראיתי בתשובת מהרי"ן לב ס"ג סי' ל"ח שהביא גם כן מדברי בעל התרומות אלו כמו שכתבתי שמביא שם דברי בע"ת אלו וכתב עליהם וז"ל ומדבריו משמע דבאמר אתם עדי אפי' שלא בפניו אי"ל שלא להשביע נתכוונתי ע"כ) גם מה שהביא הב"ח מדברי בעה"ת שהביא הטור לקמן סעיף כ"ט בתשובת מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח הבין ג"כ כן מדברי בעה"ת שם נראה לפע"ד דאין משם ראייה כלל דהתם קאמר טעמ' דקושטא דיש שם התובע אפי' לא הוה אמר אתם עידי וכן משמע בטור שם ע"ש ותו נראה דכל דברי בעה"ת התם הוא תשוב' לקמאי וליה לא סבירא ליה רק גוף הדין ולא שאר דברי התשוב' וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ד סעיף קטן ס"ב ובהכי ניחא מה שכתב שם בתשובה לקמאי דהיכא דתבעו לא שייך להשביע וכן במודה מעצמו לא שייכא השטאה והרי הבעל התרומות ס"ל דאף בתבעו יש לומר השבע' וכמו שהבאתי לשונו לקמן סעיף ט"ז ס"ק מ"א וכן ס"ל דאף במודה מעצמו יכול לומר משטה וכמו שכתבתי בשמו לעיל ס"ק י"ב וכן הקשה בספר גי' תרומה דף קע"ז ע"ג ולפמ"ש לק"מ ודו"ק:

וכן מוכח לפי עניות דעתי מדברי הנמוקי יוסף בשם המפרשי' שכתב בפ' זה בורר וזה לשונו והוסיפו המפרשי' דהני מילי כשמוד' לו ע"י התביע' אבל הודה לו מעצמו או שאמר לעדים כן שלא בפניו ליכא טעמא דהשטא' דמה לו להשטות בהם מאחר שאין אדם תובע לו כלום והא דתנן הוא אמר לי שאני חייב לו לא אמר כלום לאו טעמא דהשטא' הוא אלא לפי שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כו' אבל אמר אתם עידי חייב לעולם בין על ידי תביע' בין שלא ע"י תביעה דכיון דאמר אתם עידי לאו השטא' היא ומשום שלא להשביע את עצמו ליכא שאין אדם עשוי להזמין עדים ולומר להם הוו עלי סהדי במה שאדם אומר שלא להשביע ובירושלמי נמי אמרו שאם היה כמוסר להם עדות חייב דאמרי' התם גבי מתני' דקתני הוא אמר לי ר' יוסי בשם ר' יוחנן אם היה מתכוין למסור לו עדות עדות מתקיימת ולא גרע אתם עידי ממוסר עדות אדרב' עדיף טפי עכ"ל ומדקאמר אבל אמר אתם עידי חייב לעולם ולא מפליג בין שלא בפניו או בפניו משמע דדומיא דכתב ברישא שלא בפניו מהני באתם עדי בכל גוונא ועוד מדתלי טעמא שאין אדם עשוי להזמין עדים ולומר הוו עלי סהדי במה שאדם אומר שלא להשביע משמע דאפי' שלא בפני המלוה נמי מהני מה"ט ועוד מדכתב שלא בפניו ליכא טעמא דהשטא' כו' והא דתנן כו' לאו דהשטא' הוא כו' אלמא דמתני' מיירי שלא בפניו וקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי ועוד מהראיי' דמייתי מהירושלמי מוכח להדיא הכי דהא קאי אמתני' דקתני הוא אמר לי דהיינו שלא בפניו דמהני במתכוין למסור לו עדותו וכ"ש דמהני באתם עידי. וגם מדברי הרא"ש נראה לי להוכיח כן שכ' בפרק זה בורר וז"ל ונרא' דאפי' בפניו אם אמר מנה לך בידי בלא תביעה שייך לומר אדם עשוי שלא להשביע א"ע מדקתני במתני' הוא אמר לי שחייב לו מנה דמשמע שלא בפניו אמר לו כן ואם כן אין אדם תבעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי דמשמע דבכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום עד שיאמר אתם עידי דאמרינן אדם עשוי שלא להשביע א"ע אפילו הודה בפניו בלא תביעה עכ"ל ומביאו ב"י סעיף י"ז אלמא דמתני' מיירי שלא בפניו ומסיים במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי אלמא אתם עידי מהני אפי' שלא בפניו ומה דכתב הרא"ש דמשמע בכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום כו' רוצה לומר מדקתני במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו ולא קתני דמהני כיון שהודה כן בפני התובע אלא ודאי הכל תלוי באתם עידי והודה לו הוא לאו דוקא הגם שיש לדחוק לומר דה"ק הרא"ש דמתני' קאמר דתרתי בעינן בפנינו דהיינו אתם עידי והודה לו היינו בפניו דוקא וכן נראה שהבין בס' ג"ת שער מ"ב ח"א סוף סי' ז' ריש דף קע"ט דברי הרא"ש מ"מ לא נהירא לי כלל דא"כ תיקשי להרא"ש אמאי קתני רישא הוא אמר לי לא אמר כלום דמשמע דרך שיחה אמר לי ליתני רבותא ברישא דאפילו אמר להם אתם עידי לא אמר כלום כיון שהוא שלא בפני התובע אלא נראה ברור כוונת הרא"ש כמו שכתבתי וכן בתשובת מהר"י ן' ל"ב ס' ב' סי' נ"א להדיא שהביא דברי הרא"ש וז"ל וכתב ומדאוקי הרא"ש ז"ל למתני' בדלא תבעו ואינו בפניו ואפ"ה קאמר במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע דסבירא לי' להרא"ש דלא כהראב"ד ודלא כהרמב"ם (וכבר כתבתי לעיל שלפע"ד גם דעת הרמב"ם בהא כהרא"ש) אלא דהיכא דאיכא עדים שהודה בפניהם ואמר להם אתם עידי אע"פ שאינו לפניו אפ"ה לא מצי למטען שלא להשביע עכ"ל ואני תמה על מהר"י ן' לב למה לא נתעורר להקשות על הטור שהבאתי לעיל שהוא נגד דעת הרא"ש בזה ובפרט שהוא עצמו כ' בסעיף ג' סי' ל"ח שדעת הטור דאתם עידי שלא בפני המלוה לא מהני כלל ובין שתבעו או לא יכול לטעון השטאה או השבעה וא"כ ה"ל להקשות שזהו נגד דעת הרא"ש דלעיל. ולפי מה שכתבתי דמוכח מדברי הרא"ש אלו דאתם עידי מהני בכל ענין א"כ גם מדברי המרדכי והגהת מיימו' מוכח כן שהרי גם המרדכי פרק זה בורר והגהת מיי' ספ"ו מה' טוען כתבו ממש כדברי הרא"ש הנ"ל וא"כ צ"ל דמ"ש המרדכי לעיל מיני' בהיפך ומביאו בית יוסף לעיל סי' ל"ב סוף ס"ט הם דברי ר"י או לעיל מיניה הם דברי פוסק אחר ואח"כ הם דברי ר"י וכן משמע במרדכ' דפוס קראקא דדברי המרדכי דלמטה הם דברי ר"י וכ"כ בס' ג"ת שם בשם המרדכי בשם ר"י וכן נרא' שדבריו האחרוני' הם דברי ר"י דכיון דגם הרא"ש והגה' מיימו' כתבו כן א"כ מסתמא שניהם כתבו דברי ר"י בעל התו' וא"כ דברי המרדכי הראשוני' נראה שהם איזה פוסק אחר. ועוד נ"ל להוכיח מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים דאתם עידי מהני אפי' שלא בפניו דכ' שם במסקנתו דהודא' בפני ע"א מהני והרמב"ן ז"ל הביא ראייה מן הירושלמי דסנהדרין אההוא דתנן הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום וקאמרינן עלה אם הי' מתכוין למסור לו עדותו עדות פי' אם אמר לו אתה עד עכ"ל אלמא דאם אמר לו אתה עד מהני אפי' שלא בפניו דהא הרא"ש כתב בפ' ז"ב דהך דהוא אמר לי מיירי שלא בפניו והבאתי לשונו בסמוך וכן הוא להדיא בדברי הרמב"ן גופיה בספר המלחמות פז"ב וז"ל ומצאתי בירושלמי אמתני' דתנן הוא אמר לי כו' ר' יוסי בשם ר"י אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו קיימת פי' אהוא אמר לי קאי אם הוא מתכוין למסור לו כגון שאמר לו אתה עד אע"פ שהוא אח' ושלא בפניו של מלוה וכ"ש בפניו כו'. וע"כ לפע"ד דברי הטור בסי' ל"ב סעיף ט"ז וכאן סעיף ט' הם תמוהים שהם נגד דעת הרא"ש ומכ"ש שיש לתמוה על הב"ח כאן סעיף י"ב שכ' כ"כ רבינו לעיל סי' ל"ב סי"ז שהרא"ש חולק וס"ל דאפילו אמר אתם עידי שלא בפני התובע לא הוי הודאה והיא דעת בעה"ת כו' וכ"ז ליתא וכמ"ש לעיל:

וגדולה מזה ראיתי בר' ירוחם נתיב ו' ח"ו שכ' וז"ל ואם דרך הודאה אמר כך לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע א"ע בין בפני התובע בין שלא בפניו וכ"כ רב אלפס עכ"ל וכן נראה להדיא דעת ריב"ש סי' שצ"ב ע"ש ומ"ש וכ"כ רב אלפס היינו בס"פ ג"פ מיהו דעת הרמב"ם דבדרך הודאה שלא בפני התובע יכול לטעון השבעה ואפשר גם דעת רב אלפס כן וכבר בררתי זה באריכות לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ד ע"ש:

(כא) ואף על פי שאין התובע עמו כו' קשה דמשמע דכשלא הודה דרך הודאה גמורה אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר לעיל סעיף ה' דטענת השטאה לא שייבא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת ברמב"ם גופיה ניחא דס"ל דאף במודה מעצמו י"ל משטה וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב אבל על המחבר ק' ובעל כרחך דמיירי כאן מהשטא' דאלו השבעה אף בהודה דרך הודאה גמורה יכול לטעון להרמב"ם והמחבר לקמן בתחלת סעיף י"ד וכ"כ הרמב"ם שם להדיא ובס"ק ל"ג הוכחתי שכן עיקר ע"ש וצריך לדחוק דהמחבר מפרש הא דקאמר ואע"פ שאין התובע עמו היינו משום דכיון דלענין השבעה יש חילוק בכך כדלקמן סי"ד קמ"ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח"כ הודה שלא בפניו וכל זה דוחק אבל האמת יורה דרכו שההחבר לא ירד לעומק דעת הרמב"ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בספרו ב"י כלום מזה וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב וא"כ לפמ"ש שם שדעת הרמב"ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה ושכן עיקר בש"ס הדברים כאן כפשוטן.

סעיף י

(כב) הודאה בפני עד א' כו'. והבעל המאור חולק וס"ל דהודאה בפני עד א' לא הוי הודא' כלל אפי' מודה לדברי העד שהודה בפניו ושא"ל אתה עד ומביאו הטור בסתם לעיל סי' ל"ב וכן דעת הראב"ד ור' אפרים שכ"כ ג"כ גאון א' ומ"ד מהני טועה הוא. והבעה"ת שער מ"ב ח"א מביא דבריהם וחולק עליהם מהא דקי"ל כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה וכללא הוא בכול' ש"ס ותו דגרסינן בפרק ז"ב הודא' אחר הודא' מצטרפים כו' ולא ירדתי לסוף דעתו שהרי הבעה"מ עצמו הרגיש בכל זה ותירצו וז"ל בס' המאור פ' זה בורר עד שיאמר בפנינו הודה לו מדקמתניא כולה מתני' בלשון יחיד הוא אמר לי איש פלוני אמר לי והכא קתני בלשון רבים בפנינו הודה לו ולא קתני עד שיאמר בפני הודה לו נראה לי שאם הודה לפני עד א' לבדו שאין הודאתו כלום אפי' אמר לו אתה עד ולא משתבע מפומי' אי כפר בהודאתו ולא מחייב אם הודה בהודאתו ואמר משטה הייתי דמילי דכדי נינהו עד שיאמר לשנים אתם עידי והיינו דאמרי' התם בפ' חז"ה הודאה בפני שנים קיום שטרות בפני ג' כשם שקיום שטרות בפחות מג' אינו כלום כך הודאה בפחות משנים אינה כלום ולא אמרי' בהא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה לפי שעיקר חיובו פיו הוא שמחייבו בהודאתו ולא העדים לפיכך צריך לדקדק בדבריו שלא יהיו דברי השטאה וכל זמן שאין הודאתו בפני שנים אין הודאתו הודאה ואע"ג דאמרי' לקמן הודאה אחר הודאה מצטרפים ודאמר ליה לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי ליה קמך אודאי ליה קמי פלניא אלמא הודאה קמי חד סהדא הודאה היא שאני התם דסוף סוף תרין סהדי נינהו ומצטרפים הו"ל הודאה בפני שנים ונפקא לן מדין השטאה אבל בעד א' כי ליכא אחרינא דמצטרף בהדי' אין הודאתו הודאה עכ"ל הרי שתירץ בעצמו דברים אלו בטוב טעם ודעת:

ולפי שראיתי הרבה פוסקים חולקים על הבעל המאור והחולק הראשון הוא הרמב"ן בספר המלחמות ואחריו נמשכו שאר הפוסקי' ולפענד"נ דברי בעל המאור נכונים לכן אביא כל דברי הרמב"ן בס' המלחמות ואשיב עליהן ובזה יהי' תשובה גם על שאר הפוסקים וז"ל הרמב"ן שם אמר הכותב והא ההיא אוקימת' דאוקימנא דא"ל לכל חד וחד במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' אדחי' לה דהיינו הודא' אחר הלואה ועוד דמעיקר' לאו משום האי טעמא מוקמינן לה בהכי אלא משום טעמא דמקשו עלה בש"ס מאי שנא הלואה אחר הלואה ומ"ש הודא' אחר הודא' במנה דקמסהיד האי לא קמסהיד האי כלומר ולא מצטרפי לרבנן ולר' יהושע בן קרחה כולהו מצטרפי כדאסקינן נמי וכן הלואה אחר הודא' מצטרפים כמאן כר' יהושע בן קרחה והכא ליכא למימר הכי ואע"ג דליכא אלא עד אחד בהודאה מצטרפים אלמא הודא' בפני א' הודא' היא אבל בעלי סברא זו צריכים להעמידה בשאמר כל א' אחר היה עמי בשעת הודא' והלך לו למדה"י אלא שאין לדבריהם על מה שיסמוכו ומה שדקדק בעל המאור ז"ל ממה שאמרו בפ' חזקת הבתים הודאה בפני שנים קיום שטרות בשלשה דכי היכי דקיום שטרות ליתא בפחות מג' אף הודא' ליכא בפחות משנים אדרבא אי דייקינא הכי איפכא משמע דהא הודאה לאו לקיום שטרות אסמכוה בש"ס אלא קנין וה"ג בש"ס התם הודא' בפני שנים וקנין בפני שנים ויש ראיה גמור' בפ' הזהב מסוגיא דמטבע נעשה חליפין דקנין סודר בפני עד א' קנין הוא ואפי' בלא עד כלל וכמ"ש רבינו הגדול ז"ל במס' קידושין וש"מ שאין אומרי' בזה זו דומה לזו אלא הודאה בפני אחד הודאה היא ומצאתי בירושלמי אמתניתין דתנן הוא אמר לי איש פ' אמר לי כו' ר' יוסי בשם ר' יוחנן אם הי' מתכוין למסור לו עדות עדותו מתקיימת פי' אהוא אמר לי קאי שאם מתכוין למסור לו עדות כגון שאמר לו אתה עד ולא אמר כן להשביע את עצמו עדותו קיימת אע"פ שהוא א' ושלא בפניו של מלוה וכ"ש בפניו וש"מ שהודא' בפני עד אחד הודא' היא ומה שהביא ראי' ממשנתינו אדרב' קשי' עליה דאי הכי לפלוג וליתני פטורא באומר בפני הודה לו ותו לדידי' מי ניחא מתני' הא קתני איש פלוני אמר לי ולא קתני אמר לנו אפי' בהוא אמר לי [נ"ל שצ"ל לנו] נמי כיון שמעצמו הוא אפי' לשנים נמי לא אמר כלום ולא קתני לנו אלא מאי אית לך למימר לאו דוק' ואפשר דרבות' היא שאפי' א' אומר בפני הלוהו וא' אומר הוא אמר לי איש פלוני אמר לי דמשמע דקושט' מילת' אפ"ה לא אמר כלום עכ"ל. והנה מ"ש הרמב"ן ז"ל והא ההיא אוקימת' כו' אדחי' לה כו' לא ירדתי לסוף דעתו דמה בכך דאדחי' לה הא הבעה"מ מקשה בתר הך אוקימת' דאלמ' הודאה קמי חד סהדא הודאה היא ומתרץ שאני התם דסוף סוף תרין סהדי נינהו ומצטרפי ה"ל הודאה בפני שנים ונפק' לן מדין השטאה כו'. ור"ל דכיון דכיון דאיכ' נמי סהדא בתרא מוכח דסהדא קמא נמי לאו השטאה הוי' וה"ה בהלואה אחר הודא' כיון דאיכ' סהדא בתרא דהלוה לו מוכח' מילת' דסהד' קמא לאו להשטאה הוי' ואפי' לא א"ל לכל חד במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' כיון דתרי נינהו מצטרפי והוי' הודא' ומ"ש הבעה"מ בלשון קושייתו ודאמר לי' לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי קמך אודאי ליה קמי פלני' היינו משום דאדרב' בתר הך אוקימת' קמקשה דאל"כ יש לתרץ כמ"ש הרמב"ן אח"כ דמיירי בשאמר כל אחד אחר הי' עמי אבל מהך אוקימת' דאמר לכ"א במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' משמע דלא הוי אלא חד בכל הודא' ונהי דאדחי הך אוקימת' היינו מטעמ' אחרינ' דפריך היינו הודאה אחד הלוא' אבל מ"מ משמע דאע"ג דלא הוי אלא חד בכל הודא' מהני וא"כ מקשה הבעה"מ אדרב' בתר הך אוקימת' ומתרץ שפיר דסוף סוף תרין סהדי נינהו כו' ולפי תירוץ זה לא צריכים למימר דא"ל לכל חד במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' אלא כיון דס"ס תרי נינהו מהני וכמ"ש. וחוץ מכבוד תורתו של הרמב"ן ז"ל שנראה שלא ירד לסוף דעת בעה"מ בזה. ומ"ש הרמב"ן ז"ל אבל בעלי סבר' זו צריכים להעמיד' כו' גם הרא"ש פ' חזקת הבתים כ"כ בשם הראב"ד אבל לפע"ד לא נהיר' מהא דקאמר בש"ס דאמר ליה לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' כו' וע"ש בש"ס. (ואדרב' הבעה"מ נשמר מזה התירוץ וכמ"ש) וגם א"צ לזה התירוץ אלא שפיר יש לתרץ כמ"ש בעה"מ דסוף סוף תרין סהדי נינהו ונפק' לן מדין השטאה וכמ"ש. ומ"ש הרמב"ן ז"ל דמההיא פרק ח"ה איפכ' משמע כו' ויש ראי' גמורה מפרק הזהב מסוגי' דמטבע נעשה חליפין כו' אמת שראיה זו כתבוה התוס' והפוסקים בכמה דוכתי אכן בפ"ק דסנהדרין דף ו' ע"ב מסקנת התוס' דקנין בעינן דוק' בפני שנים וכתבו שיש דוחין ראיה זו דסתם גורן מצויין בה בני אדם וכ"כ במרדכי פ' חזקת הבתי' במסקנתו וכ"כ הראב"ד בהשגות פ"ה מה' מכירה שאין הכל מודים בקנין וסוברים דקנין בפני שנים דוק' וכן הוא דעת רבינו אפרים וכתב דמ"ד קנין או הודאה מהני בלא שנים טועה הוא כמ"ש הבעל העיטור אות הודא' והבעה"ת שער מ"ב בשמו וכן משמע לפע"ד פשט' דסוגי' בפ' חזקת הבתים (דף מ' ע"א) דקאמר מחא' בפני שנים ואין צ"ל כתובו מודע' בפני שנים ואצ"ל כתובו הודאה בפני שנים וצ"ל כתובו קנין בפני שנים ואצ"ל כתובו וקיום שטרות בשלש' משמע דקאמר דומי' דמחאה ומודע' בפני שנים מה מחא' ומודע' בפני שנים דוק' וה"ה הודא' וקנין ועוד דאל"כ למה קאמר בפני שני' דאלו למ"ש הרא"ש פ' חזקת הבתי' והבעה"ת שער מ"ב והרב המגיד פ"ה מהלכו' מכירה ושאר פוסקים דהיינו משום. דבעי למימר אין צ"ל כתובו לכך קאמר דהשנים כותבין בסתמא ולומר דלא בעי ג' כמעשה ב"ד אבל אה"נ דאפי' בלא עדים כלל מהני דלא איברו סהדי אלא לשיקרי קשה דהל"ל בקצור קנין אין צ"ל כתובו ועוד דהא בהודאה נמי קאמר הודאה בפני שנים וצ"ל כתובו ול"ל בפני ב' הל"ל בקצור הודאה צ"ל כתובו ואפי' תימא דאתי לאפוקי דלא נימא דבעי ג' כמו קיום שטרות ממילא מוכח דשנים דוקא דכיון דסד"א דבעי ג' ואתי למעוטי ג' משמע דג' הוא דלא בעי הא שנים בעי ועוד דלישנא דבפני ב' וצ"ל כתובו משמע דתרי מילי נינהו דצריך שנים וצ"ל כתובו ועוד דהא קאמר התם אמר רבא אי קשיא הא קשיא לי האי קנין היכי דמי אי כמעשה ב"ד דמי ליבעי תלתא אי לאו כמעשה ב"ד דמי אמאי אין צ"ל כתובו בתר דבעיא הדר פשטא לעולם לאו כמעשה ב"ד דמי והכא טעמא מאי דאין צ"ל כתובו דסתם קנין לכתיבה עומד אלמא דאי לאו דאמר רב נחמן קנין בפני שנים אלא קנין אין צ"ל כתובו הוי אמרי' דכמעשה ב"ד דמי כמו קיום שטרות ודוחק לומר דלענין כתיבה הוה כמעשה בית דין מדמדמינן ליה לקיום שטרות אלא משמע דלגמרי הוה מדמינן לה לקיום שטרות דבעי שלשה ולא מקיים קנין כלל בפחות משלשה וכי אמרי' בקדושין פ' האומר דף ס"ה לא איברו סהדי אלא לשיקרי היינו דוקא כי התם בחלוקת השותפים וכה"ג ולא בקנין סודר וא"כ בע"כ דלא קשיא מההוא דלא איברו סהדי אלא לשקרי לקנין והודאה וכה"ג דקנין שהוא קיום הדבר וכן הודא' שהוא קיום וחיובו של זה בהודאת פיו לא מקיים בפחות משנים דנהי דמסיק דלא בעי ג' כמעשה ב"ד מ"מ מידי שנים לא אימעט ומשמע דבעי שנים דוקא בקנין הודאה. ואין לגמגם אם הוא מודה שהודה לפניו למה לא יועיל דהא גם בהודה לפני שנים ולא אמר אתם עידי או דרך הודאה גמורה אינו מועיל וכן בהודה לפני ג' אפילו בלא אתם עידי מועיל וכל מדת חכמים כך הוא זה צריך ג' וזה צריך שנים ובפחות מזה אינו כלום ואע"פ שאמר אתה עד השטאה היא ומזה הטעם ל"ק כלל מהא דאמרינן כל מקום שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה דהיינו דוקא דעד א' נאמן לענין שבועה כמו שנים לענין ממון משא"כ הכא דאמרי' נחמן ואמת הוא אומר העד ואעפ"כ אינו כלום דכל הודאה בפני עד א' אע"פ שאמר אתה עד השטאה היא עד שיודה בפני שנים וכן משמע לפע"ד מפשוטן של סוגיות הש"ס בכמה דוכתא דקנין בפני שנים דוקא בפרק הזהב (דף נח ע"א) גבי השוכר את הפועל דפריך אמאי חייב לשלם ומשני אמר רב ששת בשקנו מידו וכן אמר ר' יוחנן שקנו מידו וכן בס"פ הפועלים (דצ"ד ע"א) מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו כו' וכן בריש בבא בתרא (דף ג' ע"א) וכן בפח"ה (דף מ"ג ע"א) וכן בריש פרק הכותב (דף פ"ג) וכן בדוכתי טובא ולא קאמר בקצור בקנין אלא קאמר בשקנו מידו ל' רבים משמע דאעדים קאי שקנו העדים מידו. ועוד נראה דאפי' תימא דקנין מהני בלא שני עדים מ"מ שאני קנין מהודאה דהא בלאו הכי פשיטא דלא דמי הודאה לקנין דהא קנין מהני בינו לבינו כשמודה ואפי' בלא עד כלל והודאה פשיטא דלכ"ע לא מהני בינו לבינו וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ן הנ"ל גופי' ושאר כל הפוסקים והוא פשוט אלא ודאי שאני קנין כיון דעשה מעשה קנין סודר סגי משא"כ בהודאה דכל כמה דלא הודה בפני שנים השטאה היא וכן מוכח לכאורה דעת הראב"ד בהשגות פ"ה מה' מכירה שכתב שאין הכל מודים בקנין משמע דספוקי מספקא ליה בקנין ובהודאה ס"ל בפשיטות דהודאה בפני א' לאו הודאה היא וכמ"ש הרא"ש פ' חזקת הבתים בשמו וגם דעת ה"ה נראה לכאורה כן דבפ"ה מה' מכירה משמע דס"ל כהרמב"ם דקנין בינו לבינו מהני ובר"פ ז' מה' טוען הביא במסקנתו דברי האומרים דהודאה בעד א' לאו כלוס היא ולפ"ז חף שכתבו התוס' ושאר פוסקים בכמה דוכתי דקנין מהני בלא עדים יכול להיות דמודים לבעל המאור גבי הודאה בעד א' והא דאמרי' בפ' חזקת הבתים הודאה בפני שנים כו' קנין בפני שנים כו' הא כדאית' והא כדאיתא קנין בפני שנים הוא דוק' לענין חיוב ממון ולענין שאין צ"ל כתובו והודא' בפני שנים דוקא לענין דלא הוי הודאה כלל בפחות משנים ואפשר גם דעת בעל המאור גופיה כן גבי קנין שהרי לא השיג הבעל המאור על הרי"ף במס' קדושין פרק האומר שכתב דקנין בינו לבינו מהני ע"ש. ולפ"ז אפשר דגם הרי"ף מודה ליה לבעל המאור גבי הודאה בעד א' והטור שכ' בסי' זה סט"ו אבל הרמב"ם כ' דהוי הודא' כו' וכ"כ רב אלפס כו' לא ידעתי מנ"ל הא בדעת הרי"ף וצל"ע:

ומ"ש הרמב"ן ז"ל ומצאתי בירושלמי כו' אינו ראי' לפע"ד מב' טעמים חדא די"ל דהירושלמי מיירי בשנים וכמו שאכתוב בסמוך ועוד די"ל דהירושלמי מיירי בגוונא דש"ס דילן בפ' ז"ב (דף ל' ע"א) אמר להן אחד אני ראיתי אביכן שהטמין מעות ואמר של פלוני הן בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימים כללו של דבר כל שבידו ליטלן דבריו קיימים אין בידו ליטלן לא אמר כלום כו' הרי שראו אביהן כו' אם כמוסר דבריו קיימין כו':

ומ"ש הרמב"ן ז"ל מה שהבי' ראי' ממשנתינו אדרב' קשי' עלי' כו' ותו לדידיה מי ניחא כו' לפי עניות דעתי לק"מ דלדידי' ניחא דודאי לישנא דהוא אמר לי אע"פ שהוא ל' יחיד אפשר דכל עד אומר כן ומשום דקבעי למיתני דבודקין את העדים בזה אחר זה נקט האי לישנא ובאמת גם השני הי' אז שם וכל אחד אומר הוא אמר לי ובזה נדחה ג"כ מה שהבי' הרמב"ן ז"ל מהירושלמי ואדרבה ל' הירושלמי שלפני כך הוא אם הי' מתכוין למסור לו עדות עדותן קיימת הרי דנקט לשון עדותן בנו"ן לשון רבים ולא קשיא לפלוג וליתני פטורא דדין זה ל"ש כאן דבלאו הכי פשיט' דהודאה בפני שנים ומפליג בשנים גופא אבל אי נימ' דלא בעינ' שנים תיקשי למה שינה התנא לשון המשנה בסיפ' ממאי דקאמר ברישא הל"ל בסיפ' נמי עד שיאמר בפני הודה לו ולמה המצי' לשון אחר אלא משמע דדוק' בעינן שנים ול"ש כאן לומר לאו דוק' דבשלמ' אם לא הי' שונה בריש' לשון יחיד הוי אמרי' לאו דוק' אבל מכיון שכבר שנה ברישא לשון יחיד למה שינה הלשון בסיפ' אלא ודאי משמע דהעדות אינו כלום אלא בשנים:

הלכך נ"ל דברי בעל המאור עיקר אך כיון דהרבה פוסקים נמשכו אחר דעת הרמב"ן אינני כדאי לחלוק עליהם אך נ"ל ברור דהמוחזק יכול לומר קים לי כהבעל המאור ובפרט כיון דהראב"ד ור' אפרים וגאון נמי ס"ל כותיה וכן משמע ג"כ לכאורה מפי' רשב"ם בפרק חזקת הבתים (דף מ) וכן הי' סובר ריב"ם בתחלה וכן הוא מסקנת התוס' פ"ק דסנהדרין דף ו' ע"ב והמרדכי פרק חזקת הבתים וגם הר' המגיד ריש פ"ז מה' טוען כ' וז"ל ומ"ש ואם היה עד א' נשבע כן הוא דעת קצת הגאונים וקצתם אומרים דהודא' בעד אחד לאו כלום הוא מ"מ נשבע היסת עכ"ל הרי שמביא שני הדעות ולא הכריע ואדרבה הביא במסקנתו האומרים דלאו כלום הוא א"כ פשיט' דיכול המוחזק לומר קים לי ככל הני רבוות' וכן ראיתי שפסק בתשו' מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח דף ל"ז ע"ג וז"ל דכיון דהראב"ד בשם גאון ובעל המאור כתבו דהודאה בפני עד אחד לאו הודאה עד דאמר בפני הודה ובפני אחרינ' וההיא אחרינ' דהוי בנדון דידן הרי כתיבנ' דלא הוי ולא מירי כיון דלא הוי משתעי בהדיה וכיון דכן הוא בהך עד דהודא' לא מצינן למיפק מידי ספיק' ומידי פלוגת' דרבוות' עכ"ל וכן מצאתי בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ז שכתב דמצי למימר קים לי כבעל המאור והראב"ד ע"ש ובפרט לפי מה שהבאתי עוד פוסקים דס"ל הכי והוכחתי שדבריהם עיקר:

אך מה דס"ל להראב"ד דהודא' בב' עדים בזה אחר זה לאו כלום הוא עד דאמר כל א' בפני הודה ובפני אחרינ' בזה הוא יחיד ולא מצאתי לו חבר כי אף בעל המאור ס"ל דהודאה אחר הודאה מצטרפים אפי' לא הי' שם עוד אחר וכמ"ש לעיל וכן משמע פשט' דש"ס פרק זה בורר דקאמר סתמ' הודא' אחר הודא' מצטרפים וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכמו שנתבאר לעיל סי' ל' סעיף ו' ע"ש והכי מוכח נמי ממאי דקאמר התם בש"ס ודאמר ליה לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי קמך אודאי קמי פלניא כו' וכמ"ש לעיל אלא טעמא כמ"ש לעיל דכיון דחזר והודה עוד בפני אחר מוכחא מלתא דהודאה קמייתא לאו להשטא' נתכוין וכן נ"ל עיקר (עיין בתשו' מהרי"ט סי' ע"ב וסי' ע"ג):

(כג) הוי הודאה כו'. בס' גדולי תרומ' שער מ"ב ח"א ד' ע"א כ' שיש בזה מקום עיון אם טוען אמת הודיתי משטה הייתי מה דינו להרמב"ם דנראה שיהא נאמן במגו דהכא לא שייכי הטעמי' שכתבו המפרשים ז"ל לבטל המגו כההיא נסכ' דר' אבא עכ"ל ואין דבריו נכונים אלא נ"ל דלהרמב"ם אם מודה לעד חייב לשלם והכי מוכח להדי' מדברי הבעה"ת שם להרמב"ם וכן ממ"ש הטור הוי הודאה בין לישבע על פיו אם כפר בין לפרוע אם הודה שהודה בפניו. ועוד ראיה דהא כל היכא דיכול לטעון משטה אי טוען להד"ם הוי כטוען משטה דמשום דהוי מילי דכדי לא דכיר וכמ"ש לעיל סעיף מ' ס"ק ג' וכן כתב בספר גי' תרומה גופי' דף קע"ח ע"ב לדעת הרמב"ם א"כ אי הוי יכול לטעון כאן משטה אמאי בטוען להד"ם צריך לישבע נגד העד נימא דכיון דמילי דכדי הוא לא דכיר אלא ודאי כדאמרן ודוק:

סעיף יא

(כד) והשיב לו הייתי מודה לך כו'. ואם לאחר שאמר לו רצונך שתודה לי בפני עדים אמר לו הן כתב הרמ"ה דהוי הודא' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה הודאה עכ"ל טור לעיל ס"ס ל"ב וכתב הב"ח שם דצ"ע מנין לו להטור דכתב כך הרא"ש דבפסקיו ליכא שום גילוי דעת דסובר כך ולפע"ד מוכח להדיא מפסקיו דסובר כן דהא כיון דס"ל בפסקיו דהודאה גמורה לא מהני אלא עד שיאמר אתם עדי דוקא וכמ"ש הטור כאן סימן זה בשמו וכן לעיל סי' ל"ב בטור ובית יוסף וכן מוכח באמת דעת הרא"ש פרק ז"ב ובפרק ח"ה ע"ש א"כ מה יועיל שא"ל הן כיון שלא אמר חתם עידי והרמ"ה לטעמי' אזיל דס"ל כהרמב"ם דהודא' גמורה מהני בלא חתם עידי כמ"ש הטור בשמו מיהו לענין דינא אף שכתבתי לקמן סי"ד ס"ק ל"ג דהעיקר כהרמב"ם דהודא' גמורה מהני לענין השטאה כמו אתם עידי מ"מ דברי הרמ"ה כאן צ"ע לדינא דנראה דדוק' כשהודה דרך הודאה כשידע שיש שם עדים מה שא"כ הכא וכן מוכח מדברי הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ח ס"ק י"ח ע"ש:

(כה) והעדים שומעים כל זה פטור. ל' הטור לעיל ס"ס ל"ב ויכול לו' משטה הייתי בך ומשמע דגם בזה אי לא טען לא טענינן ליה ואדרבא בהא גרע טפי דאף שלא ראה עדים מ"מ כיון שאמר מתיירא אני שמא תכפיני גרע טפי וצריך לטעון משטה ואם לא טען לא טענינן ליה וכן מוכח בש"ס דף כ"ט ע"א ע"ש:

(כו) פטור. כיון דלא ה"ל להנתבע לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים יכול לומר להשטות אמרתי כן עכ"ל סמ"ע וכ"כ הטור לעיל סוף סי' ל"ב ודוקא כי האי גוונא דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים כו' ומשמע מדבריהם דאי ידע שיש שם עדים ואמר הייתי מודה לך אלא שמתיירא אני שמא תכפיני חייב אלא דמסתמא אינו אומר כן דאטו בשופטני עסקינן שאמר כן בפני עדים הייתי מודה לך אלא מתיירא אני כו' אבל אי אמר כן חייב:

סעיף יב

(כז) אפי' בהכמנה מעידים עליה דוקא בהודא' הוא דלא מהני משום דמצי אמר משטה הייתי בך אבל בהלואה מהני משום דבהלואה אפילו בלא עדים כלל הוא חייב דלא איברו סהדי אלא לשקרי עכ"ל ריב"ש שהביא ב"י לעיל ס"ס ל"ב ועמ"ש לעיל סי' ע"ט ס"ד ס"ק י"ג:

סעיף יג

(כח) ערי ושכבי ליהוו סהדי עלך כו' כתב ב"י לעיל ס"ס ל"ב וז"ל ונ"ל שערי ושכבי ליהוי עלך סהדי א"ל בניחותא דאלו בתמי' אע"פ ששתק הלוה אין זו הודא' שזה שאל את פיו וזה לא השיב לו דבר עכ"ל ותימה שהרי רש"י פרק זה בורר והנ"י כתבו להדיא איפכא וז"ל ערי ושכבי ליהוו עלך סהדי רוצה אתה שיהיו כל השומעים מעידים בין נעורים בין ישנים שהי' מכיר בו שלא יודה בפני עדים אמר בלבו שמא יהא סבור שכולם ישנים ויאמר הן עכ"ל וכך תמה עליו בספר גי' תרומה דף קע"א ע"ד וגם לפע"ד פשטא דמלת' דש"ס משמע כרש"י והנ"י ועוד דאלו אמר בניחותא מסתמ' לא הי' חושש שיאמר חברו לא וה"ל לומר סתם כל השומעים יהיו עדים והכי מוכח נמי מלשון אמר לי"ה לא דמל' לי"ה משמע שהשיב לו על שאלתו וא"ל לא וגם מלשון הטור שכתב ברישא ג"כ אמר לי"ה ערי ושכבי ליהוו עלך סהדי משמע דדרך שאלה אמר ליה כן דאל"כ הל"ל סתמא אמר ערי ושכבי ליהוו סהדי ולענין מה שדחקו לב"י שזה שאל את פיו וזה לא השיב לו דבר נ"ל דל"ק מידי דודאי פשיטא דמי ששואל דבר מחבירו וחבירו שותק לא הוי הודא' אבל הכא שהשיב לו מתחלה הן א"כ מסתמ' שתיקתו שאח"כ הוא משום שכבר השיב לו הן. וכל זה ברור:

(כט) אינה הודאה. עב"ח לעיל ס"ס ל"ב שהקשה דהא פשיטא היא ודחק בזה וגם כתב שמצא מהרש"ל שתירץ דלא תימא מאחר שהרגיש שיש שם עדים ולא מיחה אלא שלא יהיו עדים כו' וכן ראיתי שכתב בחכמת שלמה פרק ז"ב וז"ל ותימא פשיט' הא מסקינן לעיל אפילו הכמין כו' והודה ואמר מתיירא אני כו' דלא מהני כ"ש בשמיחה כו' ונרא' דלא תימא מאחר שהרגיש שיש שם עדים ולא א"ל להד"ם אלא שלא יהיו עליו עדים א"כ הוה כמודה ודו"ק עכ"ל ולפע"ד בחנם דחקו דהכא כיון דאמר לא לא הוי הודאה כלל ואי"צ לטעון משטה אני בך משא"כ לעיל דלא טעני' ליה כדאית' בש"ס וטור התם וכן מוכח לשון הש"ס אמר רב כהנא הא אמר לא וכן משמע לשון הטור לעיל ס"ס ל"ב שכתב אבל אם א"ל לא הרי מיח' בהדי' כו' כן נ"ל ברור.

סעיף יד

(ל) נאמן. ואע"פ שהודאתו היתה בהודא' גמורה ס"ל להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דכ' לקמן סי' רנ"ה ס"ב ז"ל דאם אמר דרך הודא' ולא היה חשש הערמה נותנים לק"מ דבמה דכתב ולא היה חשש הערמה ר"ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש עכ"ל סמ"ע ס"ק ל' וכבר השגתי על זה באריכות לקמן ס"ק ל"ד והוכחתי דליתא אלא דלקמן בסי' רנ"ה בש"מ שאני ע"ש גם מ"ש הסמ"ע או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לא נהירא דבש"ס סוף ב"ב סוף ד' קע"ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו שלא יאמרו עשיר הי' בחייו וכן מוכח בפוסקים וטור ומחבר לקמן סימן רצ"ה סי"ג וכמ"ש בסמ"ע גופיה שם ס"ק י"ב ונרא' דגם כונת הכ"מ אינו כן דז"ל הכ"מ פ"י מה' זכיה או שהיה כגון ההיא דאיסור גיורא דלא הוה שייך ביה שלא להשביע את בניו שהרי לא היו יורשים עכ"ל ור"ל דבהא דאיסור גיורא שהודה לרב מרי בנו על מעות שלו שהיה ביד רבא והיה כונתו בודאי לזכות לרב מרי בנו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתוס' ב"ב ריש דף קמ"ט ובהגהת אשר"י שם ע"ש ודו"ק וגם בזה עמ"ש לקמן ס"ק ל"ה:

(לא) ואין חילוק בזה בין עני כו'. בד"מ כ"כ בשם הנ"י פרק מי שמת ובאמת לא מוכח שם מידי דלא קאמר הנמוקי יוסף התם אלא דלאו דוקא בההוא דהוו קרי ליה עכברא דשכיב אדינרי דה"ה אפי' לא היו מחזיקים אותו בעשיר אבל במי שמחזיקים אותו בעני לא הוזכר שם ומ"מ מסתימת דברי כל הפוסקים משמע שאין חילוק בין עני לעשיר וכן נרא' דהא אי נימא שהודאתו באמת הוא א"כ על כרחך מה שהיו מחזיקים אותו בעני הוא שלא כדין שהרי יש לו סך זה ולאו עני הוא ואע"פ שהוא חייב מכל מקום מלוה להוצאה נתנה ויש בידו סך זה ועפי"ז נ"ל דאם הודה על סך שבידו שהוא של פקדון והיו מחזיקים אותו בעני לא אמרי' דשלא להשביע הודה חדא דהרי יש פוסקים ס"ל דבפקדון לא אמרינן שלא להשביע הודה וכמ"ש לקמן ס"ק ל"ה ואפי' למאן דפליג התם נרא' דהיכ' דהיו מחזיקים אותו בעני כ"ע מודו וכמ"ש ובהא ליכא למימר דבאמת יש לו סך זה דאם נימא שהודאתו אמת אין לו כלום שהרי לא היה יכול להשתמש במעות ודו"ק:

(לב) בין שהיה בריא כו' בין שהיה ש"מ. מסדר ל' המחבר משמע דאף שהודה הש"מ דרך הודא' אמרינן שלא להשביע הודה ואזיל לטעמיה בכ"מ וכבר השגתי עליו באריכות לקמן ס"ק ל"ד והוכחתי דהרמב"ם והרי"ף ס"ל דבש"מ שהודה דרך הודא' תו לא שייך שלא להשביע:

(לג) בין שהיה ש"מ. דלענין השבעה גם בש"מ אמרינן כן דאדם עשוי שלא להשביע וכתב המרדכי פרק זה בורר וז"ל כתב רבינו אבי העזרי מיהו אם פסקו את הדין שיפרעו בניו ופרעו אין מחזירים להם לבניו כדאמר הכא ניזל ניהדר א"ל כבר הורה זקן אבל לגבי עצמו מהדרינא דה"ל טועה בדבר משנ' וחוזר אפי' ברב ושמואל עכ"ל וכן הוא באגוד' שם ולא נהירא לי דדוק' ר' חייא קאמר הכי כיון שלא היה יכול להוכיח שר' ישמעאל בר' יוסי טעה אבל אנן השתא קי"ל כר' חייא וכדאית' בכולה סוגיא דסוף פ' ג"פ וא"כ מי שפסק נגד סוגית הש"ס ה"ל טועה בדבר משנ' וחוזר וכן מוכח מדברי הרא"ש דס"פ א' דיני ממונות וכ"כ מהרש"ל להדיא ס"פ הכונס סי' ל"ב והבאתיו לעיל ס"ס ל"ב וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכולם כתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו וע"ל סימן רנ"ה:

(לד) ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו נאמן כו' זהו מהרמב"ם ולפי שלא ירדו הבאים אחריו לסוף דעתו נלפע"ד שדבריו ברורים ומוכרחים וגם אבוא לסתור דברי הרא"ש והמרדכי והגהת מיי' וסייעתם וגם יתבארו כמה חידושי דינים ע"כ מוכרח אני להאריך:

הנה בטור סעיף י"ח משמע להדיא דלהרמב"ם בעל סברא זו כשהי' התובע עמו אי"ל שלא להשביע אפי' לא הודה דרך הודא' גמור' וכן משמע להדיא בכ"מ פ"ז מה' טוען לדעת הרמב"ם וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק ל"ג וס"ק מ' ושאר אחרונים לדעת הרמב"ם אבל בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' ריש כלל י"ד סי' פ"א וס"ג סי' ל"ח האריך והקשה על הטור בזה דמנא ליה הא דמאן לימא לן דמאי דכתב הרמב"ם דאם כשהודה בפניהם כו' לא קאי אדלעיל במודה בפני שנים בדרך הודאה ולא בדרך שיחה וריהטא דלישני' הכי משמע כו' ועוד הביא שמל' בעה"ת שער מ"ב (שהבאתי לעיל ס"ח ס"ק י"ט) שהביא דברי הרמב"ם כמ"ש הוא (גם בס' ג"ת שער מ"ב ח"א סוף דף קע"ט כ' בפשיטות דהרמב"ם קאי דוקא אהוד' דרך הודא' ותימא עליו שלא השגיח לראות דברי הטור) . ולפי עד"נ דלא מוכח מבעה"ת מידי וכמ"ש לקמן ונלפע"ד דברי הטור עיקר ומוכרחים בהבנת דברי הרמב"ם וכמו שאבאר והוא דדברי הרמב"ם צריכים ביאור וז"ל ברפ"ז מה' טוען המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודי' ולא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות תבעו בדין אם אמר להם להד"מ אין שומעים לו ומשלם על פיהם ואם הי' עד א' נשבע הואיל ואמר דרך הודי' טען כשבאו אלו העדים ואמר שלא להשביע א"ע הודיתי נאמן ונשבע היסת ואם כשהודה בפניהם הי' התובע עמו א"י לטעון ולומר כדי להראות שאיני עשיר הודיתי אבל אם טען שנתן נאמן ונשבע היסת עכ"ל והנה יש לדקדק הרבה בדבריו חדא מנ"ל להרמב"ם הא דבדרך הודיה ה"ז עדות [וכבר התעוררו בזה הרב המגיד וב"י לעיל סי' ל"ב סי"ז מנין לו להרמב"ם זה דהודה דרך הודי' מהני ע"ש ואין דבריהם מחוורים וכמו שיתבאר וגם יש לדקדק מנ"ל הא דאע"פ שאין התובע עמו וגם למה נקט האי לישנא ה"ז עדות כו' טען כו' הל"ל בקצור ה"ז אינו יכול לטעון להד"ם או משט' כו'] ואם יש לו שום מקור קשה מנ"ל לחלק בין טענת השטא' להשבע' דאם דרך הודא' הוי עדות יועיל ג"כ לענין השבעה ויותר קשה לפי מ"ש הרמב"ם פ"י מה' זכיי' דין ג' ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אם אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים שמא לא אמר מנה יש לפלוני אלא כדי שלא יאמרו על יורשיו שיש להם ממון לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם חשש הערמה נותנים אע"פ שלא אמר תנו עכ"ל הרי דאם אמר דרך הודאה לא אמרינן שלא להשביע הוד'. ויותר קשה לפי מ"ש ה' המגיד רפ"ז מה' טוען דמהך דפ' י' מה' זכי' שהוא מדברי הרי"ף ס"פ ג"פ למד הרמב"ם זה שכתב בר"פ ז' מה' טוען דה"ה לבריא שהודה בדרך הודא' גמורה שאפילו בלא אתם עדי ה"ז עדות לענין שא"י לטעון משט' הייתי בך אבל יכול לטעון שאמר כן שלא להשביע כו' עכ"ל ה' המגיד וא"כ קשה דהא הך דהודא' שכתב הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פ"י מה' זכי' מהני לענין השבע'. ואף אם נאמר שהרמב"ם מחלק בין ש"מ לבריא לענין זה וכמ"ש מ"מ קשה מנ"ל להרמב"ם לחלק בכך ובאמת ראיתי בכסף משנה שכתב בפ"י מה' זכי' וז"ל לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם הערמ' כלומר שלא יהא חשש בדבר לומר שלא להשביע את בניו הודה כגון שהוד' לפני בעל דבר כו' ומביאו הסמ"ע ס"ק ל' אבל לא נהיר' דהעיקר חסר מהרמב"ם ועוד דלפי מ"ש הכ"מ גופי' ברפ"ז מהלכו' טוען בהי' התובע עמו מהני שאי"ל השבע' אף בלא הודה דרך הודא' ואם כן למה כתב הרמב"ם לפיכך אם אמר דרך הודא' וכן הקשה עליו בספר גי"ת שער מ"ב ח"א ריש דף ק"פ ע"ש ויותר קשה על הסמ"ע סי' רנ"ה ס"ק ג' שכתב על דברי הרמב"ם דפ"י מה' זכי' שהעתיק המחבר שם וז"ל דרך הודא' כן דעת הרמב"ם דמהני דרך הודא' בלא אתם עידי כשאומר כן בפני התובע וכדמוכח בסי' פ"א סי"ד דבעי גם להרמב"ם שיודה בפני התובע כו' עכ"ל וכ"כ עוד שם בס"ק ט"ו ולפע"ד לא דק וסותר דברי עצמו שממה שכתב בסמ"ע סי' זה ס"ק ל"ג וס"ק מ"א מוכח להדי' דבפני התובע א"צ דרך הודא' להרמב"ם וכהבנת הטור. גם מ"ש הב"ח לעיל סי' ל"ו סי"ח ולקמן ס"ס רנ"ה ס"א דמ"ש הרי"ף ס"פ ג"פ והרמב"ם פ"י מה"ז אם אמר דרך הודא' כו' היינו בכיוצא בזה שראו שהטמין כו' או כהך דאיסור גיורא כו' לא נהיר' כלל דפשט דבריהם לא משמע הכי. ועוד יש לדקדק בדברי הרמב"ם מנ"ל הא דכשהוד' בפני התובע אי"ל השבע'. והראב"ד בהשגות כתב וז"ל טען כשבאו כו' עד ונשבע היסת א"א דבריו חלושין מאד וסוף דבריו אינן משוים עם דברי הרי"ף שכתב בס"פ ג"פ עכ"ל ונ"ל שכוונתו לומר דבריו שמחלק מתחלה בהודי' גמור' בין טענת השטא' להשבע' חלושין מאוד דאם הוא הודא' גמורה למה לא יועיל אף לענין השבעה וסוף דבריו שמחלק בין התובע עמו או לא אינם משוים עם דברי הרב ס"פ ג"פ שהרי"ף שם לא חילק בכך כלל ואדרב' הקשה אהך דרבא דאם אמרו יתומים חזר ואמר אבא פרעתיו נאמנים הא לאו הכי חייבים ואמאי לא אמרי' שהודה שלא להשביע בניו ותירץ דמיירי בהוד' דרך הודאה ולא תירץ דמיירי בהודה לפני התובע אלמ' דאינו מחלק בכך כלל וכן משמע עוד להדי' מדברי הראב"ד שהביא בעה"ת שער מ"ב סוף ח"ב דס"ל דלהרי"ף אין חילוק בין הודה לפני התובע או לא ע"ש ואה"נ שהי' יכול להקשות הראב"ד על הרמב"ם ממ"ש הרמב"ם גופיה פ"י מה' זכייה כהרי"ף אלא שאין דרכו להקשות דברי הרמב"ם אהדדי א"נ משום שי"ל שהרמב"ם פ"י מה"ז כוונתו בפני התובע וסמך אכאן פ"ז מטוען אף שכתבתי לעיל שאין זה נכון מ"מ הי' אפשר לומר כן בדוחק אבל דברי הרי"ף א"א לפרש כן כלל שהרי לא הזכי' חילוק בין בפני התובע או לא. זהו נראה בדעת הראב"ד ועוד קשיא לי טובא על הבנת מהר"י ן' לב והסמ"ע סי' רנ"ה ס"ק ג' בדעת הרמב"ם דהודה לפני התובע לא מהני' רק בהודה דרך הודא' א"כ תיקשי הא דבעי רבא בס"פ ג"פ ש"מ שהודה צ"ל אתם עדי או לא אדם משטה בשעת מיתה או לא כו' ופשיט דאין אדם משט' בשעת מיתה ונימא דשלא להשביע הודה דליכא למימר דמיירי התם דהודה דרך הודא' דא"כ מאי קמבעי' ליה אי אמרינן משטה הא אפי' בריא לא הי' יכול לטעון משטה ואפי' אם נאמר שום ישוב תיקשי עדיין מנ"ל להרמב"ם חילוק זה בין לפני התובע או לא לענין השבעה. לכן נ"ל ברור דדעת הרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל שלא להשביע אף בלא הוד' דרך הודא' ובלא"ה מוכרח כן דעתו דכיון דנימא כיון שהוד' לפני התובע ודאי לא עשה שלא להשביע דאם שלא להשביע הי' לו לו' שחייב לאחר ואיך הוד' לזה שיודע שהאמת אינו כן א"כ אפי' לא הוד' דרך הודאה שייך האי טעמא והא דמחלק הרמב"ם בין לפני התובע או לא לכאור' י"ל שיצא לו כן מהא דבעי רבא ס"פ ג"פ ש"מ שהודה צ"ל אתם עדי כו' וכמ"ש בכ"מ אבל ק"ק לפ"ז דאין דרכו של הרמב"ם להמצי' חילוקים מדעתו בשביל איזו קושי' ובפרט מה שלא נזכר ברי"ף לכך נ"ל דברי הרמב"ם הם פשוטים וברורים ומוכרחים בש"ס פ' ז"ב דתנן התם (ד' כט) כיצד בודקין את העדי' כו' אומרים לו היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם אמר הוא אמ' לי שאני חייב לו לא אמר כלום (פירש"י לא אמר כלום דעביד אינש דאמר פ' נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר) עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו (פירש"י הודה לו שהיו שניהם בפנינו ולהודות נתכוין להיות לו עדים בדבר) והביא הרמב"ם עוד משנ' וש"ס זו ס"פ י"ז מה' עדות וע"ש ובש"ס עד שיאמר בפנינו הודה לו כו' מסייע לי' לרב יודא דאמר רב יודא אמר רב צריך שיאמר אתם עידי (פירש"י בפנינו משמע שעשאונו עדים) איתמר נמי אמר רבי חייא אמר רבי יוחנן מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר תנהו לי אמר משט' אני בך פטור תניא נמי הכי כו' ויש לדקדק בפירש"י למה פי' במשנ' טעמא דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר ולא פי' טעמא דמשט' ובב"ח ר"ס ל"ב כתב דטעמ' משום דמשטה לא שייכא בהודה מעצמו ודוחק דאין דרך רש"י לפרש פירושים משום סברות מלבו ובפרט שכתבתי לעיל ס"ק י"ב דהרב' גדולי הפוסקים סוברים דמשט' שייכא אף במוד' מעצמו וגם למה פירש"י הודה לו שהיו שניהם בפנינו אלא נרא' דס"ל לרש"י דפשטא דמתני' מוכח דטעמ' לאו משום השטא' הוא דהא משמע דברישא לא אמר כלום כיון שאמר כן שלא בפני התובע דהכי משמע לישנא דהוא אמר לי שאני חייב וכן הוא בהרא"ש (ומרדכי והגהת מיימוני) ומוכרח הוא מדקתני הוא אמר לי ובסיפא מהני כיון שהוד' כן בפני התובע מדקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע שלא אמר להם לעדים דאם לא כן הוה לי' למימר עד שיאמר שאמר לנו ומדקתני בפנינו הודה לו משמע שאמר כן להתובע בפנינו שהיו שניהם בפנינו ולהודות נתכוין לו וא"כ בע"כ דרישא טעמ' הוא משום שלא להשביע דאי משום השטא' מה חילוק יש בין בפני התובע או שלא בפני התובע ואדרבא איפכא מסתבר' דבפני התובע שייך טפי משטה וכדמשמע בש"ס ופוסקים ועוד מוכרח כן בש"ס מדקאמר עד שיאמר בפנינו הודה כו' מסייע ליה לרב יהודה כו' אלמא דטעמא דמתני' לאו משום השטא' הוא דאל"כ מאי האי דקאמר מסייע לי' לר"י הא הוי ממש הך דר"י דאל"כ תקשי מ"ש רישא ומ"ש סיפא דהא ברישא ל"מ משום השטא' כיון דלא אמר אתם עדי ובסיפא מהני כיון דהוד' באתם עדי וא"כ הוי ממש הך דרב יודא ואין זה סוגית הש"ס דלימא אמאי דתנן במתני' בהדי' מסייע לאמורא ואדרבא איפכ' קשי' מאי קמשמע לן רב יודא הא מתניתין היא ועוד דקאמר איתמר נמי אמר רבי חייא א"ר יוחנן כו' תניא נמי הכי כו' דמייתי מר' יוחנן סייעת' לרב יודא ועוד לקרא וכי מאחר שדברי רב יודא הם משנ' ערוכה ל"ל סייעת' מר' יוחנן וגם קאמר תניא נמי הכי כו' ול"ל כולי האי כיון שדברי רב יודא הם משנ' מפורשת אלא ודאי טעמא דמתני' לאו משום השטא' היא וברישא ל"מ משום השבע' כיון שאמר כן שלא בפני התובע והיינו דדקדק רש"י במשנ' וכתב דעביד אינש דקאמר "פלוני "נושה בי כו' לשון "פלוני "נושה בי הוא לשון נסתר שלא בפני התובע. ובסיפא מהני כיון שאומר בפנינו הודה לו שהיו שניהם לפנינו והודה לו להתובע דאי אמר כן לעדים שלא בפני התובע הל"ל עד שיאמר שאמר לנו כו' וכמ"ש לעיל והשת' דברי רב יודא אינם מוזכרים במשנ' כלל אך מיתור לשון דמתני' דייק הש"ס מדקתני (בפנינו לפירש"י) בפנינו הודה לו (להרמב"ם) דהא הוה מצי למימר עד שיאמר בפנינו אמר לו (וכדנקט ברישא הוא אמר לי) דהוה נמי משמע שהתובע הי' שם והי' מועיל לסלק טענת השבע' ולמה שינה התנא וקתני בסיפא הודה אלא ודאי דבא התנא להורות עוד דין אחר דאם לא הי' אומר בפנינו הודה לו דהיינו דרך הודא' נהי דהי' מסלק טענת השבע' כיון שהתובע הי' שם מ"מ הי' יכול לטעון משטה והיינו דמסייע לרב יודא דאמר צריך שיאמר אתם עידי לענין משטה ול"מ כשאמר כן לפני התובע לענין משטה לכך תני מתני' הודה דהוא לשון הודא' לסלק טענת משטה והיינו דמייתי נמי דר' יוחנן ובריית' מנה לי בידך כו' משטה כו' דאע"ג דהתובע הי' שם יכול לטעון משטה כל שלא אמר אתם עידי:

והרא"ש כתב וז"ל ונרא' דאפי' בפניו שייך לומר שלא להשביע מדקתני הוא אמר לי שאני חייב לו משמע שלא בפניו אמר לו וא"כ אין אדם תובעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי משמע דבכה"ג לא מהני מידי אפי' בפניו עד שיאמר אתם עידי עכ"ל וכן הוא במרדכי ולפי זה מתניתין דקתני בפנינו הוד' דהיינו אתם עידי משום השבע' נקט לה וק' לי על דבריהם אם כן מאי קאמר בש"ס מסייע לרב יודא כו' דהא רב יודא ע"כ בהשטאה מיירי וכדמוכח מדקאמר איתמר נמי אמר ר' יוחנן כו' משטה אני בך כו' ואי תימא דרב יודא בהשבע' מיירי מאי ראייה מייתי מר' יוחנן וליכא למימר דהש"ס מדמי השבעה להשטאה דהא חלוקים הם זה מזה להרא"ש והמרדכי:

שוב מצאתי בהגה' מיי' ספ"ו מה' טוען שכתב מתחלה כדברי הרא"ש ומרדכי הנ"ל וכתב ע"ז וז"ל ומיהו תימא דמשמע לעיל דאיכ' למידק מיניה דמצי טעין משטה אני בך והיכא מצי דייק דילמ' משום דאדם עשוי שלא להשביע הוא ומיירי כשאינו תובעו וי"ל דבכל ענין לא מהני מידי עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי עכ"ל הרי שהם עצמם הרגישו שיש לתמוה על פי' זה ומ"ש וי"ל דבכל ענין כו' לא נתיישב' דעתו בזה דמנ"ל לש"ס דבכל ענין וכו' ואי תימא דקשי' לי' לש"ס לאשמועינן מתני' דבתבעו והודה לו חייב דילמ' אפי' בתבעו והודה י"ל שלא להשביע דהא השתא ס"ל לש"ס דאפי' הודה בפני התובע י"ל שלא להשביע א"כ דילמ' ה"ה תבעו והודה לו ואפי' תימ' דפשיט' ליה לש"ס דבתבעו והודה לו אי"ל השבעה מ"מ כיון שאין זה מוזכר במשנה או בריית' ועיקר דיוק הש"ס תלוי בהכי ה"ל להש"ס לכתחלה לפרושי האי דינא ולמידק הך דר"י ועוד דדילמ' מתני' בעי לפלוגי כולם בלא תבעו והודה לו ועוד ק' לי לשטת הרא"ש ומרדכי וסייעתם מהו החילוק בין הריש' לסיפ' דהא לא הוזכר בסיפ' דמתני' שתבעו והודה לו וליכא למימר דהחילוק הוא דבסיפ' בפנינו היינו שאמר אתם עידי דהיאך אפשר שעיקר החילוק יכתוב התנא ברמז ביתור ל' של בפנינו והל"ל עד שיאמר שאמר אתם עידי ועוד דא"כ תיקשי מה שהקשיתי לעיל מאי קאמר מסייע לרב יודא הא היינו הך דר"י וכי ר"י מתני' אתא לאשמועי' אלא הדבר ברור כדברי הרמב"ם והלכך החילוק בין ריש' לסיפ' מבואר להדי' במתני' דהיינו שבסיפ' אמר כן לפני התובע והא דקתני במתני' הוד' שינוי ל' היינו משום השטא' וכדפי':

וליכא למימר דבסיפא בעי תרווייהו הודא' ובפני התובע הכל משום השטא' ולא משום השבע' הא ודאי ליתא מכמה טעמים חדא דלענין השטא' אדרבה איפכ' מסתבר' בפני התובע גרע טפי שדרך יותר להשטות בפניו משלא בפניו וכדמוכח בש"ס וכל הפוסקים ועוד דבש"ס מוכח דכולה מתני' לא מיירי בהשטא' לחוד דאם כן תיקשי מאי קאמר מסייע לר"י הא היינו ממש הך דר"י וכמש"ל וגם מוכח דכולה מתני' לא מיירי מהשבעה לחוד דא"כ מאי סייעת' מייתי לר"י דמיירי בהשטא' וכמו שהקשיתי לעיל על הרא"ש ומרדכי אלא ודאי כמ"ש דמיירי מהשבעה אלא דלישנא דהודה נקט משום השטאה ודו"ק כי זה ברור לדעתי:

ועוד מוכח כן מגופא דמתני' ואמאי לא תנא התנא ברישא ההיפך מסיפא והל"ל רבותא טפי דאמאי קתני הוא אמר לי שאני חייב לא אמר כלום דהוי תרתי לריעותא שהוא אמר דהיינו אמירה דרך שיחה ולא הודאה ולי היינו שלא בפני התובע מדקאמר לי ולא לו הל"ל רבותא דאפי' בחד מנייהו ל"מ והכי הל"ל אם אמר הוא אמר לו בפנינו או הודה בפנינו שחייב לו לא אמר כלום אלא ודאי משום דבאמת כל חדא מהני תרתי מהני חדא מהניא לענין השבע' וחדא מהניא לענין השטא' והלכך לא מצי למיתני הוא אמר לו בפנינו לא אמר כלום דודאי הוי עדות דאם טוען שלא להשביע חייב כיון שאמר כן בפני התובע וגם לא מצי למיתני הוא הודה בפנינו שחייב לו לא אמר כלום דודאי הוי עדות דאם טען משטה הייתי או להד"ם חייב כיון שאמר כן דרך הודאה אע"פ שלא היה בפני התובע:

ועתה אבוא לבאר דברי הרמב"ם אחת לאחת. מ"ש המודה בפני שנים בדרך הודיה כו' יצא לו ממאי דמדייק בש"ס בפנינו הודה לו מסייע לרב יודא כו' וכמ"ש לעיל. ומ"ש ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות כו' יצא לו ממאי דקתני ברישא הוא אמר לי לא אמר כלום ולא קתני רבותא יותר הוא הודה שחייב לו לא אמר כלום דומיא דסיפא דקתני הודה וכמ"ש לעיל והיינו דנקט הרמב"ם ה"ז עדות כו' כלומר בכה"ג לא אמרי' דלא אמר כלום אלא ה"ז עדות ואם יטעון להד"מ או משטה חייב. ומ"ש טען שלא להשביע את עצמו נאמן כו' ואם היה התובע עמו כו' יצא לו ממשנה מפורשת דקתני ברישא לא אמר כלום ובסיפא קתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו שבפנינו הודה להתובע עצמו דרך הודאה וכמ"ש רש"י במשנה אלמא דאפי' בהודאה גמורה יכול לטעון שלא להשביע עד שיודה כן בפני התובע וכן מוכח בדברי ה"ר עובדיא ברטנורא שכתב בפי' המשנה וז"ל הוא אמר לי הלוה אמר לי לא אמר כלום דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר כו'. הודה לו שהיו שניהם בפנינו ולהודות לו נתכוין להיות לו עדים בדבר עכ"ל והוא ל' רש"י במשנה שהבאתי לעיל ולא הזכיר כלום מטענת משטה או מאתם עדי אלמא דפשטא דמתני' מיירי מהשבעה והחילוק דבין רישא וסיפא הוא דברישא שאמר כן שלא בפני התובע לא אמר כלום ובסיפא אמר כן בפני התובע לכך הוי עדות:

ותמהני על ה' המגיד שכתב ברפ"ז מה' טוען וז"ל אבל החילוק ששם רבינו בין אם התובע עמו לאין התובע עמו דברים נראין כן אבל לא מצאתי להם בש"ס סמך ברור עכ"ל גם הכסף משנה ושאר אחרונים דחקו מאין לו להרמב"ם כן ולפע"ד דברי הרמב"ם הם פשוטים ומשנה מפורשת הוא וכמו שכתבתי לעיל וכמ"ש רש"י והברטנור' להדיא:

ומ"ש ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו כו' בתר הודאה לאו למימרא דבהיה התובע עמו לענין השבע' בעינן דרך הודאה דהא ליתא וכמ"ש לעיל דהודא' דנקט במתני' היינו משום השטא' וגם אין טעם כלל לומר כן וכמ"ש למעלה דכיון דטעמא הוא דכיון שהודה כן בפניו ולא הודה כן לאיש אחר שלא להשביע אלמא דלא עשה שלא להשביע וזה שייך אף בהודה בסתם ולא בדרך הודי' אלא משום דבעי הרמב"ם לסיומי סיפא דמתני' ולומר דהוי עדות גמורה לכך קבעו כאן דאל"כ היה יכול לטעון משטה והיינו דכתב אחר כך אבל אם טען שנתן נאמן כלומר אי"ל שלא להשביע וגם משטה אי"ל משום שהודה דרך הודאה רק אם טוען שנתן נאמן. ומעתה נסתלק' השגת הראב"ד דמ"ש הראב"ד דבריו חלושים מאד כו' אדרבא דבריו חזקים כראי מוצקים ומוכרחים במשנ' וש"ס וכמ"ש למעלה דמוכח להדיא במשנה וש"ס דבהודה דרך הודיה שא"י לטעון השטאה ויכול לטעון השבע' ומ"ש הראב"ד וסוף דבריו אינם משוים עם דברי הרי"ף. ס"פ גט פשוט לפע"ד אדרב' מוכח בדברי הרי"ף ס"פ ג"פ כדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דהרי כבר הוכחתי שדברי הרמב"ם הם מבוארים במשנ' וש"ס דבהי' התובע עמו אי"ל שלא להשביעו וזהו החלוק בין רישא לסיפא וכמ"ש רש"י וברטנור' במתני' וא"כ איך נאמר שהרי"ף אינו מחלק בכך ומה שלא הזכיר הרי"ף חילוק זה בס"פ ג"פ לא קשיא כלל כיון שהזכיר משנה מפורשת בפרק ז"ב ובס"פ ג"פ לא היה יכול לחלק בכך שהרי הקשה ג"כ אמאי דאמר רבא שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר פרעתיו נאמן כו' והאי לישנא דמנה לפלוני בידי משמע להדיא שלא בפני התובע דאל"כ הל"ל מנה לזה בידי ואדרב' בהרי"ף ס"פ ג"פ גופי' מוכח דמחלק בכך דהא מיד בתר הכי מייתי בעיא דרבא דבעי ש"מ שהודה צ"ל אתם עידי או לא אדם משטה בשעת מיתה או לא ופשיט דאין אדם משטה בשעת מיתה וא"כ תקשי מ"מ נימא דשלא להשביע הודה דליכא למימר דמיירי שהודה דרך הודאה דא"כ מאי קמבעיא לי' לענין משטה הא אפי' בריא לא היה יכול לטעון משטה אלא ודאי הך בעיא דרבא מיירי שהודה בפני התובע והתם שפיר יש לפרש כן דהא לא קאמר ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי וכדקאמר ברישא דמילתי' רק בסיפ' קאמר ש"מ שהוד' כן בפני התובע הגם שאפשר עוד לומר שהרי"ף מפרש בעי' דרבא בתבעו והוד' לו וכמ"ש התוס' ושאר פוסקים. וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות ס"פ ג"פ לדעת הרי"ף אמנם יותר נ"ל דעת הרי"ף כמ"ש דאיך נאמר שהרי"ף יקשה מתחלה קושי' בריש' דדברי רבא ויתרץ אותה ואותה קושי' עצמה נשאר' בקושי' אח"כ בסוף דברי רבא ונהי' מוכרחים לומר תירוץ אחר מבחוץ מה שלא נזכר ברי"ף כלל בשום מקום אבל החילוק בהוד' לפני התובע משמע בלשון ש"מ שהוד' וגם הוא מבואר במשנ' פרק זה בורר וכמ"ש למעל' וא"כ לרוב פשיטותו לא הוצרך הרי"ף לכותבו כיון שכבר הביא המשנ' הפשוט' בפרק זה בורר כן נ"ל ברור לדעת הרי"ף והוא ממש כדעת הרמב"ם וכמ"ש לעיל. וכיון שהוכחתי לעיל מן המשנ' וש"ס דפרק זה בורר דאף בהוד' דרך הודי' יכול לטעון שלא להשביע וא"כ בהך דרבא ס"פ ג"פ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי דמוכרח בעל כרחך לתרץ כמ"ש הרי"ף ס"פ ג"פ דהיינו דרך הודי' וכמ"ש ג"כ הרמב"ם פ"י מה' זכי' א"כ בעל כרחך צריך לחלק ולומר דהא דמהני דרך הודא' היינו דוקא בש"מ וכן מחלק בס' לח"מ פ"ז מה' טוען וז"ל עוד כתב ה' המ' ז"ל דלמד כן הרמב"ם דדרך הודי' הוי עדות ממה שאמרו בפ' ג"פ גבי ש"מ אע"ג דהתם גבי ש"מ מהני דרך הודא' אף לענין השבע' וכאן יכול לטעון השבע' י"ל דהתם דליכא טענת השטא' דאין אדם משט' בשעת מיתה אהני הא דדרך הודא' למעט השבע' דלהשטא' לא צריך אבל הכא דאיכא טענת השטא' והשבע' לא אהני אלא להשטא' לחוד דלחדא מלתא אהני לתרי לא אהני ועי"ל דטענת שלא להשביע בניו גרוע מטענת שלא להשביע עצמו שהרי בש"ס איכא מ"ד דמשביע עצמו ולית לי' משביע בניו וא"כ הוי כמו טענ' השטא' שהיא גרוע ולכך כיון דבש"מ מהני הודא' שלא נאמר שלא להשביע נרא' בבריא אהני לסלק טענ' השטא' זה נרא' כוונת ה' המגיד עכ"ל ועוד נ"ל כפשוטו דמסתמ' ש"מ לא עביד כולי האי דמוד' דרך הודא' שלא להשביע והוי דומיא דאין אדם משט' בשעת מית' (וכה"ג איתא בהגהת אש"רי פרק מי שמת גבי אי אמרי' בפקדון שלא להשביע דבא"ז כתב שבמנה פקדון מהני הודא' ודוקא בש"מ מהני הודא' ולא בברי' מא"ז ע"כ וכן הוא במרדכי שם והבאתי דבריהם בס"ק שאח"ז אלמא דלענין השבע' יש חילוק בהודא' בין ש"מ לבריא):

וראיתי בריב"ש סי' שצ"ב שכ' בפשיטות דבהוד' דרך הודא' אי"ל שלא להשביע כמ"ש הרי"ף בפרק ג"פ גבי שכיב מרע והוא הדין לבריא דמאי שנא עכ"ל ואין ספק דאישתמיטתי' דברי הרמב"ם ודברי ה' המגיד דרפ"ז מה' טוען דאל"כ לא הי' כותב בפשיטות נגד דעתם וגם לא ירד לדקדק במשנה וש"ס מה שהוכחתי לעיל דאף בדרך הודיה יכול לטעון שלא להשביע ובע"כ צ"ל דווקא ש"מ ולא בריא כמ"ש. אך מה שכתב הרב המגיד והלחם משנ' דמהך דהרי"ף דס"פ ג"פ יצא לו להרמב"ם הך דינא דבדרך הודי' אי"ל משט' לא נהיר' לי דאיך יתכן לומר שיצא משם ואינו דומה לשם דהתם גופי' מהני' אף לענין השבע' וכאן לא מהני רק לענין השטא' ואם יצא לו משם ה"ל לדמותו לגמרי לשם ומנ"ל לחלק ולהפך הדבר בהיפוך ממה שהוא הדין שם אלא נרא' כמ"ש דיצא לו להרמב"ם כן ממשנה מפורשת וש"ס פרק ז"ב בפשיטות וכמ"ש לעיל כן נ"ל ברור ודו"ק:

ומה שהביא מהרי"ן לב ספר ב' סי' ל"ח ראייה לדבריו מהרמב"ם שכתב דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' מיירי בהוד' דרך הודי' מדברי בעה"ת שער מ"ב ח"א שהבאתי לשונו לעיל ס"ח ס"ק י"ט לפע"ד לאו ראי' היא דבעה"ת שם כתב דרך הודא' משום רבותא דסיפא דאם לא הי' התובע עמו ומפי עצמו הודה אעפ"י שאמר דבריו דרך הודא' אם טען שלא להשביע עצמו שומעים לו וקמ"ל דלא הוי דרך הודא' כמו אתם עידי לענין זה ודו"ק ואפי' תאמר דהבעה"ת הבין דברי הרמב"ם כמהרי"ן ל"ב מ"מ כבר הוכחתי לעיל בכמה הוכחות דהעיקר שדעתו כמו שהבין הטור מדבריו וכן עיקר במשנה וש"ס וכמו שבררתי:

העולה מזה מי שהוד' לחבירו שלא באתם עדי יכול לטעון משט' בין בהוד' ע"י תביעה בין הוד' מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע"פ שלא הי' התובע עמו אינו יכול לטעון משט' אבל יכול לטעון שלא להשביע הודיתי ואם הוד' בפני התובע א"י לטעון שלא להשביע הודיתי אע"פ שלא תבעו התובע ואע"פ שלא הודה דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א"י לטעון לא משטה ולא השבע' בכל ענין. וש"מ שהודה דרך הודא' לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע"פ שהודה שלא בפני התובע וכן אם הודה בפני התובע אף שלא בדרך הודא' לא אמרינן שהשטה דאין אדם משטה בשעת מיתה וחייבים יורשיו לשלם:

(לה) אינו נאמן כו' אלא שלא להשביע כו'. בסמ"ע ציין כאן ס"ק ל"ד וכתב ז"ל וכן בנ"י פ' ז"ב ואפי' נראה מדבריו שמכווין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' אפ"ה מקרי הודאה וכן מוכח בש"ס ד"מ ל"ב עכ"ל וטעות המדפיסי' הוא וצריך לציין לקמן נאמן לטעון לא הודיתי אלא כדי שלא להשביע כו' וע"ז קאי וכתב בנ"י כו' וצ"ל אפ"ה לא מיקרי הודא' וכן הוא בד"מ ובנ"י ודו"ק:

ודע דלפי פירוש רשב"ם פרק מי שמת דף קמ"ט ע"א בבעי' דש"מ שהודה פשוט מהך דאיסור גיור' דהודאתו הודא' ולא אמרי' שלא להשביע הודה בפקדון והתוס' שם חלקו עליו דאף בפקדון אמרי' טענת השבעה אלא דשאני בהך דאיסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין ופירשו הבעי' בענין אחר וע"ש ואף שפירוש התוס' שם בש"ס נראה עיקר וכמו שהסכימו ג"כ כל הפוסקים מ"מ יכול להיות דין של פירשב"ם אמת בפקדון ובהגה' אשר"י שם כ' וז"ל ודוק' כעין הודאת איסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין אבל בעלמ' לא קני מידי בהודאה היכא דשייך למימר אדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כפירשב"ם דפי' דאין שייך רק בהלואה שאמר מנה לפלוני בידי אבל אם אמר חפץ פלוני של פלוני לא שייך אלא דרך פקדון נמי שייך פירש ר"י מהרי"ח אבל בא"ז כתב שאם המנה הוא בעין ואמר זה המנה שהפקדתי ביד פלוני של ראובן הוא זכה ראובן באותו מנה ודוקא בש"מ מהני הודאה ולא בברי' מא"ז עכ"ל ונראה דהא"ז הוא דעת שלישית דס"ל דלאו דוק' בהך דהודאת איסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין אלא התם היינו טעמ' כיון שהמעות היו בעין פקדון ביד אחר. ובנ"י פרק מי שמת כתב וז"ל ואסיקנ' ממעשה דאיסור דודאי מהימנינן ליה ודוקא בכי ה"ג דהכא שהממון בעין והוא מודה של פלוני הוא דאמרי' הכי אבל מי שמחזיק עצמו בעני ואומר שהוא חייב לאחרים אמרינן אדם עשוי שלא להשביע בניו עכ"ל נראה דס"ל כפירש רשב"ם כ"כ במרדכי פרק מי שמת והב"ח לקמן סי' רנ"ה סעיף ה' כתב דכדעת התוספות היא דעת מהר"ם במרדכי פרק מי שמת ושכ"כ רבינו האי גאון עכ"ל ולא דק דלא מייתי המרדכי שם בשם מהר"ם ורב האי גאון אלא דאין חילוק בין מלוה לפקדון לענין דאודית' מהני אף במלוה אבל מענין שלא להשביע לא מיירי ע"ש:

מיהו אפשר דרשב"ם ונ"י לא קאמרי אלא בש"מ דוקא דלענין שלא להשביע את בניו לא אמרינן בש"מ שהודה בפקדון ואפשר שזהו כוונת הגהת אשר"י בשם א"ז שכתב ודוק' בש"מ מהני' הודאה ולא בברי' וכה"ג כ' במרדכי פרק מי שמת וז"ל היכ' דאמר ברי' שלא בפני בעל הפקדון יש לפלוני בידי והעדים שמעו יכול לומר שלא להשביע עצמי עשיתי או שיאמר שום אתמל' (משמע דר"ל אם יטעון משט' הייתי בך נאמן ומשמע דס"ל דיכול לטעון משטה אפי' במוד' מעצמו וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב ע"ש) ונאמן הוא בכך הואיל שלא הי' בפני בעל דין שהי' אומר אתם עדי אבל ש"מ שמת בהודאתו ולא חזר בו עד שמת י"ל באמת הודה ואפי' למאן דאית לי' בהודאת מלו' אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכא בפקדון הואיל והוא בעין מוכח מילת' טפי דאינו עושה כדי שלא להשביע את בניו עכ"ל מיהו מדברי הרמב"ם פ"ט מה' זכי' דין ט' מוכח כדעת התוס' דאפי' בש"מ אמרי' שלא להשביע אף בפקדון שכ' וז"ל ש"מ שהוד' שיש לפלוני אצלו כך וכך תנוהו לו או שאמר כלי פלוני פקדון הוא בידי מפלוני תנוהו לו כו' הודאתו הודי' כו' ומדכ' תנוהו לו משמע דאל"כ אמרינן שלא להשביע הוד' וכמ"ש בפ"י מה"ז דין ג' דאם אמר תנו נותני' ואם לאו חוששין שמא אמר שלא להשביע את בניו וכ"כ הרב המגיד שם להדי' וז"ל ומ"ש תנוהו לו שאל"כ אין נותנים כמו שיתבאר פ"י עכ"ל וכ"כ הכ"מ שם וז"ל ומ"ש תנוהו לו שאל"כ אין נותנים דאיכ' למימר שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל והסמ"ג עשין פ"ב דף קס"ב וקס"ג כתב ככל דברי הרמב"ם ועמ"ש לעיל ס"ק ל' וכן מוכח מדברי הרמב"ם פ"ז מה' ערכין והמחבר לקמן סי' רצ"ה ס"ג וכן בסמ"ע שם ס"ק ט' וכן מדברי חדושי הרמב"ן סוף בבא בתר' שהבאתי לקמן סי' רנ"ה ס"ג ע"ש ודו"ק:

(ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קמ"ב נרא' שם דאשתמיטתי' כל זה שהבאתי):

(לו) צריך לישבע היסת. כתב בסמ"ע ס"ק ל"ו פי' נשבע שאינו ח"ל ונרא' דא"צ לכלול בשבועתו שכוונתו היה כדי שלא להשביע כיון דאנן טוענין לי' טענת שלא להשביע וכן מוכח קצת מלשון הרא"ש שכתב דדל עדים מהכא כו' משמע שאין עליו שבוע' אלא מכח תביעת ברי שלו עכ"ל ובר' ירוחם נתיב ג' ח"ו מצאתי שכ' וז"ל אנן טענינן ליה אדם עשוי שלא להשביע כו' ולענין שבוע' חייב לישבע שאין בידו כלום ושלא אמר כ"א שלא להשביע ע"כ וזהו דלא כהסמ"ע וכן מצאתי עוד בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ש"ח שכ' וז"ל וכל היכ' דטעין משטה אני בך צריך שבוע' וכן כשטוען שלא להשביע עצמו חייב לישבע שלכך נתכוין ואי לא טעין משטה אני בך לא טענינן ליה כך פסק ר"י אור זרוע עכ"ל ומ"ש הסמ"ע וכן מוכח קצת מדכתב דל עדים מהכא כו' לפע"ד לא מוכח מידי דודאי מתחילה לא הוי מחייבינן שבוע' אלא מכח תביעת ברי אבל כיון שנשבע צריך לישבע מצד גלגול אף בשמא דשמא לא כיון להשביעו וגם מצינו בכמה מקומות שחשו חכמים לברר לשון השטא' משום חשש רמאות ע"ל סימן קל"ח ס"ב ונרא' דאף הסמ"ע לא קאמר אלא למה דס"ל דהשבע' טעני' לי' וכן מוכח מלשונו וא"כ למ"ש לקמן ס"ק נ' דהשבע' שוה בזה להשטא' א"כ ה"ה הכא:

(לז) והוא טוען טענת שלא להשביע אף שבוע' א"צ וה"ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טענינן לי' שכיון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק וכדמוכח לעיל סי' ע"ה סעיף י"ז כמ"ש שם בס"ק ס' ע"ש:

(לח) אף שבועה א"צ מיהו אם אומר אמרת בפני פלוני ופלוני שאתה חייב לי ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין לעדים כאן זה הוי טענת ברי ויכול להשביעו היסת על זה אע"פ שאינו ברור לו שהלו' לו וכדלעיל סי' ע"ה ס"ס י"ז וע"ש בס"ק ס"א:

(לט) אע"פ שהוא אינו טוען. והרמב"ן ושאר פוסקים חולקים וכדלקמן סעיף כ"א וכן עיקר וכמ"ש שם בס"ק נ' וע"ש:

(מ) שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו. לפי טעם זה היה נרא' למ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דהעיקר כהפוסקים החולקים דאף במודה מעצמו יכול לטעון משטה גם כאן הי' יכול לטעון משטה אבל נרא' כריב"ש והר"ב בדין זה ולא מטעמי' אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד ל"ש השטא' וכ"כ בע"ש ואף שבסמ"ע ס"ק ל"ט השיג עליו היינו דכיון שכ' בע"ש עצמו הטעם שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו כו' א"צ שוב לומר דהכרזת ב"ד לאו השטא' היא אבל גוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נרא' דלענין השבע' נמי לא היו צריכים הריב"ש והר"ב לטעם שהי' שם קצת תביע' אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד לא אמרי' השבע' דגבי ב"ד לא מהניא טענת השטא' והשבע' כדלעיל ס"ו ולקמן סכ"ב ועוד נרא' דאפי' בלא הכרז' אם הודה לב"ד ע"י שליח כגון ששלח שליח לב"ד שהוא חייב לפלוני מנה לא יוכל לטעון השטא' או השבע' דכיון דקי"ל שלוחו של אדם כמותו הרי הוא כאלו הוד' הוא בעצמו לפני ב"ד ובריב"ש שם ניחא דלא הוד' לב"ד ע"י שליח רק אמר לשליח שיאמר כן לעדים וב"ה הוכיח שם הריב"ש דהודא' זו אינה כלום אם לא מטעמי' הנ"ל אבל אי אמר כן לשלוחו שיאמר כן לב"ד מוכרח בריב"ש שם דהוי כהוד' בעצמו לפני ב"ד שהרי כתב שם והא דהודאת אנטליר הודא' היא היינו כשממנ' אנטלר בפני עדים כו' וא"כ ה"ה כשמוד' שעשאו שליח דהוי הודאתו הודא' דהודאת אנטלר הודא' היא ולפ"ז גם דברי הר"ב צריך לפרש שלא אמר לשליח שיגיד הודאתו אלא אמר לשליח שיודיע כן לפני עדים אבל בשלח שלוחו לב"ד שחייב לפלוני מנה א"צ לטעמי' שכתב הר"ב אלא דכיון דשלח שלוחו לפני ב"ד הוי כאלו הוד' בעצמו לפני ב"ד וחייב וע"ש בריב"ש ודוק:

סעיף טו

(מא) אפי' אמר אתם עידי ושתק כו'. פי' הסמ"ע דהיינו באומר הנתבע אתם עדי ושתק התובע והשיג על הב"י והע"ש שפי' שהתובע אמר אתם עידי והנתבע שתק ואין דבריו נכונים דפשיט' דלשון שתק לא שייך בכל דוכתי אלא בנתבע וכדלעיל ס"ו ושאר דוכתי טובי דאמרי' כיון דשתק ולא מיחה ה"ל כהסכים להתובע לחיובו אבל לא שייך לשון שתיק' אצל התובע ואף דהמרדכי פרק ז"ב מחלק בכך היינו מטעם שכתב דאי אמר התובע אתם עידי היינו טענו אבל בראב"ד וטור לא כתבו זה ולא משמע כן בדבריהם אלא העיקר כהב"י והע"ש בזה וכן הבין הב"ח אך מה שהקש' הב"י על הטור דהא הך דש"מ שהוד' כו' מיירי בתבעו והוד' לו כמ"ש התוס' נ"ל דלק"מ דהטור ס"ל דמשמע התם דאתם עידי הוא אופן המועיל בכל ענין ואין לאחר אתם עידי כלום ולא בעינן תבעו והוד' לו אלא בלא אתם עידי וכן מוכח בתוס' והרא"ש גופייהו בפרק זה בורר דלא קשי' להו אלא מהא דמסיק אין צ"ל אתם עידי אבל באתם עידי ניחא להו ע"ש ודו"ק ועוד הארכתי בזה בביאורי לטור בישוב דברי הטור ובסתירת דברי הב"ח בכמה עניינים בזה וכאן קצרתי כיון שכבר העליתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג דלענין השבעה כשהתובע עמו בכל ענין אי"ל השבע' אפי' בלא אתם עידי וכן לענין אתם עידי העליתי לעיל ס"ח ס"ק י"ט דאפי' שלא בפני התובע אי"ל כלום לא השטא' ולא השבע' אך נ"מ לענין משטה לפמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דמשטה שייכא אף במודה מעצמו ונראה שהראב"ד עצמו דקדק לכך וכתב ואם אמר אתם עידי ושתק משום דבאמר הנתבע אתם עידי מודה הראב"ד דאף במודה מעצמו מהני והך דש"מ שהודה מיירי באמר הש"מ אתם עידי וכמ"ש ב"י בסוף דבריו וס"ל דבפרק זה בורר משמע דבאמר מלוה ושתק לוה גרע טפי ונהי דאמרי' התם דל"ש אמר לוה ול"ש אמר מלוה ושתק לוה היינו משום דמיירי כשהודה ע"י תביעה משא"כ במודה מעצמו ס"ל להראב"ד דאף באמר התובע אתם עידי יכול לטעון השבע' והשטאה (וכדמוכח מדבריו להדי' שהבי' הבעה"ת שער מ"ב ח"א והבאתיו לקמן סכ"ב ס"ק נ"ה בקצרה אלא שהטור כתב בדבריו השבעה משום דלטעמי' אזיל דס"ל דמשטה לא שייכ' במודה מעצמו) וכן מצאתי בפסקי מהר"ם רקנטי סי' ש"ח שכתב וז"ל והיכא דתבעו חוץ לב"ד ואמר המודה אתם עידי או שכנגדו והלה שתק א"י לומר משטה אני בך והיכא דהודה לו מעצמו חוץ לב"ד ולא אמר המודה אתם עידי אלא שכנגדו אמר כן יכול לומר משטה אני בך כך פסק ר"י אור זרוע עכ"ל ואין ספק שזאת היא ג"כ דעת הראב"ד למעיין היטב בדבריו שם וסברא זו הפוכה מדברי המרדכי פרק זה בורר:

מיהו דעת הטור דאין חילוק וכן נראה עיקר דמשמע בש"ס ס"פ ג"פ דבכל ענין אין לאחר אתם עידי כלום ומכ"ש לפי מה שכתבתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג דהעיקר דהך סוף פרק ג"פ מיירי בהודה מעצמו ועוד דכיון דבש"ס פ' ז"ב קאמר סתמ' לא שנא אמר לוה אתם עידי ול"ש אמר מלוה ושתק לוה מנ"ל לפלוגי בהכי לענין מוד' מעצמו ועוד דקאמר בש"ס התם דהא דקאמר ר' יודא צריך שיאמר אתם עידי לא שנא כו' ור' יודא משמע דמיירי נמי במודה מעצמו דהא קאמר לעיל בש"ס דמתני' דקתני בפנינו הודה לו מסייע לרב יודא ומתני' מיירי במודה מעצמו א"כ ר"י מסתמ' נמי מיירי במודה מעצמו ואהא דאמרינן בש"ס דלא שנא כו' וכן משמע מדברי הרמב"ם ספ"ו מה' טוען וספי"ז מה' עדות דבאתם עדי מהני בכל ענין וכמ"ש וכן משמע משאר הפוסקי' שלא חילקו בכך ואע"ג דלקמן סכ"ב ס"ק נ"ה כתבתי דהרבה פוסקים ס"ל דבמודה מעצמו אפי' במודה לפני ב"ד יכול לחזור בו ולטעון משטה אני בך הא כתבתי שם דהיינו דוק' בדרך שיחה משא"כ הכא כיון דאמר א' מהן אתם עידי ה"ל להשים אל לבו אלא ודאי מידק דייק ולהודא' גמורה נתכוון ועוד די"ל דכיון שאמר המלוה אתם עידי היינו טענו וכמ"ש המרדכי פ' ז"ב ועוד שכבר העליתי שם לדינא דא"י לטעון משטה:

סעיף טז

(מב) יש מי שאומר כו'. בסמ"ע ס"ק מ"א כתב דכתב בל' יש מי שאומר משום דלדעת הרמב"ם שהביא לעיל סי"ד כל שהודה כן בפני התובע אי"ל להשביע אפי' בלא תבעו ולא נהיר' אלא נראה שראה המחבר שהבעה"ת חולק בזה שכתב בשער מ"ב ח"א וז"ל והיכא דהוו קרו ליה קב רשו והוא אמר למי אני חייב אלא לפלו' בכל זה יכול לטעון השטא' או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי וכדגרסינן כו' נמצא עכשיו שהמטמין עדים ושמעו שהוד' לו מנה או מוד' מעצמו ועדים שמעו אותו או שתבעו בפני עדים והוד' לו אבל לא אמר להם אתם עדי בכל אלו אם טען משטה אני בך או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי או להד"ם נאמן ואם לא טען אין טועני' לו חוץ מהמוד' מעצמו וכדלעיל עכ"ל ומביאו בב"י לעיל ס"ס ל"ב ומדכתב בכל אלו אם טען כו' או שלא להשביע כו' אלמ' דאפי' במוד' על ידי תביע' יכול לטעון שלא להשביע וכן הבין בספר ג"ת דף קע"ז ע"ג מדברי בעה"ת אלו וכן מוכח מדברי בעה"ת שהבאתי לעיל ס"ה ס"ק י"ב וכן מוכח להדי' דעת בעל המאור פרק ז"ב ע"ש מיהו לענין דינא כבר בררתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג מן הש"ס דהעיקר כהרמב"ם דאפי' לא תבעו והוד' לו רק הוד' בפני התובע אי"ל השבע' וגם סבר' אלימת' הוא דאיך יודה שלא להשביע שיסברו שאינו עשיר וזה שמוד' בפניו יודע שאינו כדבריו ה"ל להודות כן לאחר ואם כן כל שכן בתבעו והוד' לו דאי"ל השבע':

סעיף יז

(מג) אם הוד' בכתב ידו כו' השטא' כו' נרא' דוקא השטא' והשבע' אבל טעיתי יכול לטעון אכת"י היכא דאית לי' מגו דפרעתי וכמו שכ' הר"ב לקמן סימן קכ"ו סי"ג ועמש"ל ס"ל ס"ק ע"ו:

(מד) או במעמד שלשתן. ע"ל סימן קכ"ו סעיף י"ג ומ"ש שם:

(מה) ודוקא כו'. כ"כ הר"ב ליישב שני תשו' הרא"ש אהדדי וכן דלא תיקשי דברי המחבר דלקמן סעיף י"ח וסעיף זה אהדדי וכן למ"ש המרדכי פ' ז"ב דכשכתב שם פלוני על חפץ פלוני או מעות פלוני אמרי' דשלא להשביע עשה כן וע"כ כתב הר"ב דכאן מיירי שהכת"י הוא ביד חבירו. והסמ"ע חלק על הר"ב והב"ח חלק על הסמ"ע והסכים עם הר"ב. ולפעד"נ שלא כדברי זה ושלא כדברי זה דמה דס"ל להר"ב והב"ח דכאן מיירי שהכת"י הוא ביד חבירו אינו נ"ל אלא נ"ל עיקר בזה כהסמ"ע חדא דמדתלי הרא"ש טעמ' וז"ל בריש כלל ס"ה נרא' כיון דאיכ' כתב ידו לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו דלא אשכחן הכי אלא בדבור בעלמ' כגון מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אבל היכא שכתב ידו או אחר כתב והוא חתם בחתימ' ניכרת ומתקיימ' כולי האי לא עביד שלא להשביע את בניו עכ"ל משמע דכיון דלא אשכחן בכתב יד סבר' דשלא להשביע אמרי' דכולי האי לא עביד אפילו בשכת"י הוא תחת ידו ועוד דאי בשכת"י הוא ביד חבירו למה לי' להרא"ש דלא אשכחן כו' הא כל הש"ס מלא מזה הוציא עליו כתב ידו גובה מבני חורין ואף שבסמ"ע וב"ח כתבו ליישב את זה מ"מ דבריהם דחוקים גם מ"ש הב"ח וז"ל ומבואר שם בתשובת הרא"ש דהמעש' הי' שהכת"י הי' יוצא מתחת יד חברו שהרי בסוף התשובה כתב דמה שטוענים היתומים אפשר שהיה לזה חתימתו של ש"מ בידו וכתב עליו מה שרצה לאו טענה היא דא"כ הא דתנן הוציא עליו כת"י גובה מבני חורין כו' אבל אין לפרש דהמעש' שהשיב עלי' תשוב' זו הי' שכ' בכת"י וחתם שמו ולא מסרו לחברו דא"כ פשיט' דאינו כלום דאפילו שטר מתנ' בקנין ובעדים וקשור' על ירכו אינו כלום כדתנן בפ' יש נוחלין ואפי' הפקיד זה השטר ביד אחר כדלעיל סי' נ"ה סעיף י' כ"ש בכתב ידו והוא דבר פשוט וכ"כ הר"ב בהגה' ש"ע ודלא כמהרו"ך עכ"ל דבריו לא נהירין דמ"ש ומבואר שם דהמעש' הי' שכת"י הי' יוצא מתחת יד חברו כו' אינו הוכח' דנהי דמעשה שהי' שם כך הי' מ"מ מדתלי הרא"ש טעמ' דלא אשכחן הכי אלא בדבור בעלמ' אבל בכת"י לא עביד שלא להשביע כו' משמע דאפי' בכת"י שתחת ידו דינא הכי. ומ"ש דאפי' שטר מתנה בקנין אינו כלום כדתנן בפ' יש נוחלין כו' לאו מלת' היא דנהי דהתם אפי' בשט"ח דינא הכי וכמ"ש לקמן ס"ס ר"ן היינו משום דהתם כיון שאין ידוע שכתוב דרך הודא' דלמ' כ' והכין שט"ח בעדים ליתן ונמלך שלא ליתן משא"כ הכא וע"ל סי' ס"ה ס"ק נ"ג וראי' לזה ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' א' במי שנמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו זכרון המשכנות שלקחתי מאלף זהו' של ראובן למחצית שכר כו' שמוציאו מן היתומים וכו' וגם לא שייך הכא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו דהיינו דוקא כשאדם אומר אני חייב לפלוני ופלוני בפני העולם שהוא מכוין שלא יחזיקוהו בעשיר (אבל הכא שכתב בינו לבינו בפנקסו כן צריך להיות כן נ"ל) והלא אין אדם יודע ושומע בדבר עכ"ל הרי דאפי' בכתב ידו שתחת ידו לא אמרינן שלא להשביע הודה. ומ"ש הסמ"ע דהרא"ש בתשובה כלל ס"ה והמחבר כאן מיירי דהודה לו בפני עדים ואמר לו הריני חייב לפלוני מנה וגם אני כותב לפניכם בכת"י שאני חייב לו דכולי האי לאעביד בשביל שלא להשביע ולא קשה מההיא דס"ס ס"ה (ולקמן סעיף י"ח) דהתם מיירי דלא הודה לו בע"פ עכ"ל אינו נראה לי חדא שהרי לא הוזכר בתשו' הרא"ש שם כלל שהוד' ג"כ בע"פ וכן הטור והמחבר לא הזכירו זה ועוד שהרי מתשו' הרא"ש כלל פ"ז שהבאתי בסמוך בכת"י שבפנקסו משמע אדרב' איפכ' דאם הי' מודה כן בפני עדים הוה גרע טפי והוה אמרינן דעושה כן כדי לפרסם בפני העולם לכן נראה אדרב' איפכ' דלא הוצרך הרא"ש בריש כלל ס"ה והטור כאן לטעמ' דכולי האי לא עביד איניש שלא להשביע אלא להיכא דאפי' הודה וכתב כן בפני עדים אבל בנמצ' כתוב בפנקסו בכתב ידו בלאו הכי לא שייך שלא להשביע כיון שכתב כך בינו לבינו ומה שייך שלא להשביע והלא אין אדם יודע בדבר [אך מטעם אחר אינו חייב בכת"י שתחת ידו אם לא שהוד' ג"כ לפני עדים שחייב לו או שכתב כן בפנקסו דאל"כ יש לחוש שמא הכין ליתן לו כשילוה כדלקמן ס"ס ר"ן]:

והא דכתב הרא"ש בכלל ס"ח סי' ט"ו והט"ו ס"ס ס"ה וכאן בסעיף י"ח דכשכתוב שטר זה חציו לפלוני אמרינן דעשה כן שלא להשביע נלפע"ד דמעיקר' לק"מ דהתם כתב כן על השטר עצמו דאמרינן אם אית' דהודאה גמורה הוי למה כתב כן על השטר עצמו ה"ל לכתוב כן בפני עצמו בפנקסו אלא ודאי שלא להשביע עשה כן שמי שיראה שטר זה יחשוב שהוא שלו ויחזיקוהו בעשיר לכך כתב כן על השטר עצמו שחציו לפלוני וכן בההיא דהמרדכי פ' ז"ב כיון שכ' כן על המעות או החפץ עצמו אמרינן שלכך כתב כן על החפץ עצמו מי שיראה חפץ זה אצלו לא יחשוב שהוא שלו כן נ"ל ברור:

ולפי זה מי שנמצ' תחת ידו כת"י עצמו שחייב לפלוני מנה באופן שלא שייך לומר שהכין ליתנו לו כשילוה לו כגון שהודה בפני עדים שהלוה לו ושהוא כותב כן בכת"י וכה"ג או שנמצא כתוב בפנקסו בכתב ידו שהוא חייב לפלוני סך פלוני לשלם לו לזמן פלוני ומת בתוך הזמן ובכה"ג בענין דליכא למיחש שמא פרע מוציאין מן היתומים ולא אמרינן שלא להשביע כתב כן והכי מוכח מתשו' הרשב"א והמחבר לקמן ס"ס ק"ז ע"ש וכן מוכח להדי' מדברי הרשב"ץ שהבאתי לעיל סי' ס"ט ס"ה ס"ק כ"ז ע"ש. ולפ"ז ה"ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פ' הוא מוציאים מן היתומים אם הוא בענין דלא מצינ' למטען להו שמא לקחו אביהן אח"כ כגון שראוהו עתה בידם וכדלקמן סי' רצ"ז ע"ש:

שוב מצאתי בתשו' מהר"ם אלשיך סי' קל"ז דף רל"ז ע"ב שכתב לתרץ תשו' הרא"ש אהדדי דשאני בהך דחציו לפלוני שכותב על השטר היפך עדות השטר משא"כ הכא דליכ' הוכחה איפכ' וגם זה דוחק בעיני ומ"ש נ"ל ברור:

עוד כתב בסמ"ע שבתשו' דברי ריבות סי' קי"ג כתב תירוצים דחוקים בזה ואין ספר זה בידי ועיין בתשו' מהרש"ך ס' ג' סי' נ"ד וג"כ אינו בידי לע"ע:

(מו) וכמו שנתבאר לעיל סוף סי' ס"ה כו'. וכן אח"כ בסמוך סעיף י"ח:

סעיף יח

(מז) לא זכה אותו פ' כו' דאמרי' שלא להשביע כתב כן וכבר נתבאר זהעל נכון בסמוך:

(מח) הודה כו' אע"פ שאמר להם כתבו כו'. נלפע"ד שהמחבר לא כיון יפה בדין זה שכ' כן ע"פ מ"ש בספרו ב"י לעיל סי' ל"ב מחו' ח' וז"ל כתוב בתשו' הרא"ש כלל ס"ה הודה בפני עדים בלא קנין אע"פ שאמר להם כתבו שטר אם לא אמר אתם עדי לאו הודאה היא עכ"ל ב"י ובאמת ליתא כן בתשו' הרא"ש שם אלא הכי איתא שם בכלל ס"ה סי' ג' יש דינים חלוקים בהודא' אדם המודה בפני עדים אם הודה מעצמו יכול לטעון שלא להשביע הודה ואם תבעו והודה לו יכול לטעון משטה אני בך כו' הלכך צ"ל אתם עדי כו' והא דאמרי' הודאה בפני שנים וצ"ל כתובו היינו דקאמר אתם עדי דבלא זה אינה הודא' כלל ואף כשאמר אתם עדי לא יכתבו בלא קנין דלא ניח' ליה למיהוי מלוה בשטר כו' עכ"ל והבין המחבר דה"ק הלכך צ"ל אתם עדי וכשאמר כתובו לא מהני והא דאמרי' הודא' בפני שנים וצ"ל כתובו דאלמ' כשאמר כתבו הוי הודא' היינו כשאמר אתם עידי אבל בלא אתם עדי ל"מ אף כשאמר כתובו אבל באמת הא לית' מכמה טעמי' חדא שהרי הרא"ש לא הזכיר שם קודם לכן דכתובו לא מהני ועוד דהיאך יעלה על הדעת דכתובו לא מהני והרי אפי' באמר אתם עדי ולא אמר כתבו לו שטר הוי' הודא' כ"ש באומר להם כתבו לו שטר ואין לך יחוד עדים גדול מזה ועוד דודאי מילת' דפשיטא היא שיכולין לעשות כמו שציוו' להן לכתוב שטר והי' יכול לטרוף בו אפי' ממשעבדי ואיך נאמר שלא יהי' הודא' וגם לא מצינו בש"ס ופוסקים בשום מקום דאם אמר לעדים כתבו לו שטר שצריך שיאמר אתם עדי אלא סתמא אמרינן בכל דוכתא בכתבו סגי אלא ה"ק הרא"ש כיון דיש דינים חלוקים בהודאה הלכך צריך שיאמר אתם עדי ולא סגי בסתם הודא' (ואפשר דאתא לאפוקי דעת רבינו ברוך שהביא המרדכי והגהת אשר"י ר"פ הנושא דכשהעדים עומדים לפנינו אין צריך לומר אתם עדי או אתא לאפוקי דעת הרמב"ם דהודא' גמורה הוי כאתם עדי אלא בעינן אתם עדי דוקא להרא"ש) והא דאמרי' הודא' בפני שנים וצ"ל כתובו כלומר הודא' בפני שנים לענין דהוי הודא' בע"פ וצריך לומר כתובו לענין דהוי מלוה בשטר דאלמא הודאה בפני שנים הודא' היינו דקאמר אתם עדי ואפי' למאי דמפרש הרא"ש בפרק חזקת הבתים דהא דקאמר הודא' בפני שנים וצריך לומר כתובו אתא לאשמועי' דאפי' בפני ב' צ"ל כתובו היינו משום דלא תידוק דהודא' בפני עד א' לא מהני אלא להכי קאמר בפני שנים דאף בפני שנים אין יכולין לכתוב עד שיאמר כתובו אבל מ"מ מוכח דהודא' בפני שנים לחוד הודא' הויא לענין מלוה ע"פ לכך קאמר הרא"ש בתשו' הכא דהיינו באתם עידי ואפ"ה לא יכתבו עד שיאמר להם כתובו אבל כשאמר להם כתובו סגי אפי' בלא אתם עידי:

ומצאתי עוד ראיה ברורה לדברי ממ"ש הרמב"ם ס"פ י"ז מה' עדות וז"ל א' המוד' בפני עדים ואמר דרך הודי' זה יש לו אצלי כך וכך או שאמר הוו עלי עדים הרי אלו עדים ואין צריך לומר אם קנו מידו או שאמר להם כתבו עלי שטר שים לזה אצלי כך וכך וכל כיוצא בדברים אלו הרי הם הודא' ומעידים על פיו עכ"ל וכן מצאתי עוד בפסקי מהר"ם רקנטי סי' ש"ט וז"ל הא דאמר הודא' בפני שנים וצריך לומר אתם עידי ואם אמר אתם עידי לבד אין רשאין לכתוב שטר עד שיאמר כתובו עכ"ל הרי להדי' כמ"ש ודלא כהמחבר:

סעיף יט

(מט) המוסר לחבירו שטר כו'. המחבר קצר בזה ודע שמי שמסר שטר לחבירו בפני עדים שכתוב בו פלוני חייב לפלוני מנה או אני חייב לך מנה ואינו כתב ידו הוי הודאה אע"פ שלא א"ל אתם עידי ואי"ל השטאה או השבע' כן היא שטת רש"י בכתובות ר"פ הנושא ומביאו הטור לעיל ר"ס מ' ואע"ג שר"ת ושאר פוסקים מפרשים השטה בענין אחר דהיינו כשהוא מתחייב עצמו ע"ש מ"מ לענין דינא משמע דלא פליגי על רש"י וכן כתב הריטב"א שם בפ' הנושא דשטת ר"ת נכונה ומכל מקום דינו של רש"י אמת כו' (ומה שהקשו המרדכי והגהת אשר"י בפ' הנוש' דכיון דאינו כתב ידו לימא משטה אני בך לא ירדתי לסוף דעתם דהרי רש"י עצמו נשמר מזה דכיון דמסר לו השטר בפני עדים כמאן דא"ל אתם עידי דמי גם מה שהקשה שם על רש"י ממאי דפריך התם מכתב לכהן לשני דהתם מיירי שחתם שמו גם מזה נשמר רש"י ותי' זה בלשונו שכתבו לעיל דאי הוה שטר חתום בידו מאי למימרא וא"כ ה"ה בזה וכן כתבו התוס' שם להדי' ועיין עוד בריטב"א שם מ"ש לישב דעת רש"י ע"ש) ועיין בב"ח ר"ס מ' מה שמחק מספרי הטור והשיג על הב"י והקשה מסי' נ' וכל דבריו שם אינם נכונים ע"ש ודוק:

וה"ה אם א"ל לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נראה כיון דלהרמב"ם והמחבר לעיל סי' מ' יכול להתחייב עצמו בכה"ג כ"ש דמהני לענין הודא' וכן פי' הב"ח לעיל סי' מ' דברי הרמ"ה בטור ע"ש וכ"כ רב האי גאון בספר משפטי שבועות דף ח' סוף ע"א ע"ש ונראה דאף הרמב"ן והרשב"א שחולקים על הרמב"ם במחייב עצמו מודים כאן לענין הודא' ודוק:

סעיף כ

(נ) בחזקת שהוא ח"ל. דאי לא בחזקת שהוא ח"ל אע"ג דנתברר שאינו ח"ל הי' צריך לשלם לו כשהוד' בהודא' גמור' להרמב"ם או א"ל אתם עידי להרא"ש דאמרינן במתנ' גמור' שיעבד נפשי' להתחייב לו בהודא' או במסיר' השטר וכמ"ש בר"ס מ' ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר נתבאר בסי' מ' דהרבה פוסקים חולקים וס"ל דא"י להתחייב באתם עדי וגם להרמב"ם דס"ל דיכול להתחייב יש לומר דלא קאמר רק באתם עידי והסמ"ע דמשוה לדעתו הודא' גמור' לא ידעתי מנ"ל הא דאף הרמב"ם דס"ל דהודא' גמור' הוי כאתם עידי היינו שלא יכול לטעון השטא' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק באתם עידי וכמ"ש [ימכ"ש] לפי מה שכתבתי לעיל ס"א ס"ק י"ט בשם ה' המגיד ולחם משנה דלענין השבע' לא חשיב הודא' גמור' כאתם עידי להרמב"ם והוכחתי שם כדברי ה' המגיד אלמא דלפעמים בעינן אתם עידי דוקא. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קל"ה:

סעיף כא

(נא) ואם לא טען אין טוענין לו. וכ"כ הנ"י פ' ז"ב שכן הסכימו המפרשים דאף טענת השבע' לא טענינן ליה ומביאו ב"י לעיל סי' ל"ב וכן נרא' להדי' דעת הראב"ד שבהשגות ושבבעה"ת שער מ"ב ח"א שהבאתי לקמן וכן דעת רב האי גאון בספר משפטי שבועות וכן נראה עיקר דכיון דבש"ס אמרו אם לא טען אין טוענים לו מנין לנו לחלק בין השטא' להשבע':

מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשטענו התובע ואומר הרי הודית לי בפני עדים לכך צריך שישיב לו על טענתו ובהכי מיירי בבריית' למחר א"ל תניהו לי כלומר אותו מנה שהודית אתמול תניהו לי ואהא קתני אם לא טען אין טוענים לו אבל היכא שאינו טוענו שהודה רק שטוענו ואומר אתה חייב לי מנה והוא משיב איני חייב לך כלום ואומרים לו הב"ד אם יש לך עדים הבא עדים ומביא עדים ואומרים הוא אמר לנו שהוא חייב לו אינו כלום וא"צ שיטעון משטה או השבע' שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הב"ד צריכי' לשאול יותר ממה ששואל התובע ובהכי ניחא לפע"ד המתני' דקתני לא אמר כלום והוצרך הבעל המאור לומר דהיינו משום דהודה מעצמו לכך טענינן ליה וכבר נתבאר לעיל דלא קי"ל כהבעל המאור בזה אלא אפי' הודה מעצמו לא טענינן ליה וא"כ נראה לפרש המתני' כמ"ש דקתני א"ל היאך אתה יודע שזה חייב לזה משמע דמיירי שטוענו אתה ח"ל וזה השיב איני חייב לך וזה מביא עדים ואומרים לעד היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם אמר הוא אמר לי אינו כלום כלומר שלא אמר כלום שחייב לו רק שאמר לפניו ועל זה לא טענו התובע כלל ואין צריך לשאול אותו למה הודית ושישיב השטאה או השבעה כיון שאין התובע עצמו טוען הרי הודית ובזה ניחא נמי הך עובדא דקב רשו דאמר רב נחמן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו שמשם למדו התוס' והנמשכים אחריהם דהשבעה טענינן ליה וכבר נתבאר שאין זה עיקר אלא השבעה והשטאה שוין וא"כ תיקשה הך דרב נחמן ומ"ש יש פוסקים דאולי הוא טען כן הוא דוחק לפע"ד ועוד תיקשי מה שהקש' בעל המאור אם הוא טען מאי קמל"ן רב נחמן הא מתני' היא אלא נראה כמ"ש דהוא לא טען כן אלא המעשה הי' שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' ופלני' ואתא האי פלני' ותבעי' שחייב לו וקמל"ן רב נחמן דאע"ג שאנו יודעין שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' אמרינן שלא להשביע אמר כן אע"פ שאין טוען כן ופירוש' דמתניתין אתא לאשמועינן וכן מדוקדק למעיין בש"ס:

(הגה ובהשגות הראב"ד א"א אין זה לפי הש"ס עכ"ל וכ' בספר לחם משנה וז"ל השיג הר"א ז"ל שאין זה לפי הש"ס הוא מפני שהוא סבור שבטענת שלא להשביע אם לא טען טענינ' ליה כדמשמע מהש"ס דרב נחמן טען לההוא גברא וא"כ אין צריך לישבע שהרי אנו נטעון לו אבל רבינו ז"ל סבר דאפי' השבעה לא טענינ' לי' ורב נחמן לא טען לההוא גברא אלא דהש"ס לא חש להזכיר אלא דברי ר"נ לבד עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני מכמה טעמים. חדא דהא גם מדברי הרמב"ם אלו משמע שלא טען רק איני חייב ואדרב' טפי ה"ל להראב"ד להשיג אמ"ש הרמב"ם שם מיד אח"כ ואם לא טען אין טוענים לו כו' אבל אם טען שלא להשביע כו' ועוד וכי יעלה על דעת שהראב"ד יסבור שלא יצטרך לישבע ואמת שגם בעל מגדל עוז כתב שדעת הראב"ד כן אבל לפענ"ד לא עלה על דעתו דדל עדים מהכא צריך לישבע היסת שאינו חייב לו ועוד שהרי הראב"ד גופיה ס"ל דלא טענינ' ליה השבעה וכמ"ש הבעה"ת שער מ"ב ח"א שהשיג על הבעל המאור וכתב חס ושלום שנפתח לו אנחנו וההיא דרב נחמן אולי הבע"ד טען כן כו' ע"ש אלא אדרבה נראה איפכא שלפי מה שהעתיק הרמב"ם עובד' דקב רשו משמע שלא טען רק איני חייב לו ופטרוהו חכמים וע"כ השיגו הראב"ד שאין זה לפי הש"ס שבש"ס לא הוזכר מה שטען שלא להשביע הודיתי כן נ"ל ברור כוונת הראב"ד ע"כ הג"ה):

ובזה ניחא לפענ"ד נמי מ"ש הרמב"ם בפ' ו' מה' טוען דין ז' וז"ל מעשה באחד שהיו קורין אותו קב רשו כלומר שיש עליו חובות הרבה אמר מי הוא שאני חייב לו אלא פלוני ובא אותו פלוני ותבעו והוא אמר איני חייב לו כלום ואמרו חכמים ישבע היסת ויפטר עכ"ל דקשה דמשמע מדברי הרמב"ם אלו דאף שלא טען רק איני חייב לו כלום פטור וכן נראה להדי' שהבין הראב"ד מדבריו וזה סותר למ"ש הרמב"ם עצמו מיד אח"כ בסוף הפרק ההוא ואם לא טען אין טוענין לו כו' אבל אם טען כו' או שלא להשביע כו' והעתיקו המחבר כאן בסעיף זה דנראה להדיא מדבריו דאף שלא להשביע לא טענינן ליה וכמ"ש הנמ"י פ' ז"ב והרב המגיד והטור סכ"ד ושאר אחרונים בשמו וכך הקשה בספר גי' תרומה שער מ"ב ח"א דף קע"ז ע"ג דברי הרמב"ם אהדדי והניח בקושיא:

אבל לפי מה שכתוב ניחא דכאן מיירי הרמב"ם והמחבר שתובע טען הרי הודית לי בפני עדים ומביא עדים על כך שואלים הבית דין אותו והלא הודית וצריך שיטעון השטאה או השבעה ואם לא טען אין טוענים לו אבל בהך עובדא דקב רשו לא תבעו התובע שהודה רק שאנו ידענו שאמר כן מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני ובא אותו פלוני ותבעו תן לי מנה שאתה חייב לי והלכך אף על גב דידוע לנו שאמר מאן מסיק בי אלא פלוני ישבע היסת ויפטר וטענינ' ליה דאדם עשוי שלא להשביע כן נראה לי ברור ליישב דברי הרמב"ם וכן נראה לי עיקר לדינא ויכול להיות שכל הפוסקים מודים לזה דאם אין התובע טוען הרי הודית לי אע"פ שידוע שהודה לו בפני עדים סגי כשמשיב איני חייב לך וטענינן ליה השטאה או השבעה דסבר' טובה היא וכמ"ש ומה שלא פירשו הפוסקים כן היינו משום דמשמע להו דמסתמ' מיירי אף כשהתובע טוען הרי הודית:

(נב) אבל אם טען משטה הייתי כו'. הוא לשון הרמב"ם ומשמע דבמודה מעצמו שייכא נמי משטה דהא כתב בתחלה וכן המודה מעצמו כו' ועלה קאי אבל אם טען משטה כו' וכן הוכחתי עוד לעיל ס"ה ס"ק י"ב דס"ל להרמב"ם והר' המגיד דטענת משטה שייכא אף במודה מעצמו ודלא כמ"ש המחבר בפשיטות לעיל ס"ה והרב כאן בהג"ה דטענת משט' לא שייכא אלא כשתבעו בעל דבר ולא הזכירו שום חולק בזה גם דלא כב"י וסמ"ע ס"ק מ"ז אלא כמ"ש ועוד הבאתי שם בס"ק י"ב הרבה גדולי הפוסקים דס"ל דמשטה שייכא אף במודה מעצמו והוכחתי שם שכן עיקר בש"ס ע"ש ואין להקשות אמ"ש או שלא להשביע כו' שכבר הוכחתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ד דאי"ל שלא להשביע כשהודה כן בפני התובע וכאן כתב בתחלה וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן כו' והיינו בפני התובע די"ל דמ"ש או שלא להשביע לא קאי רק אמ"ש בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דהיינו כו' כיוצא בהן דהיינו היכא דאפשר לטעון שלא להשביע כגון שלא בפני התובע וסמך הרמב"ם בזה אמ"ש מיד אח"כ בפ"ז מה' טוען דשלא בפני התובע דוקא יכול לטעון שלא להשביע אבל גבי משטה א"א לפרש כן דהא התחיל מיד בטענת משט' וכתב אבל אם טען משטה כו' משמע דמשט' אכולהי קאי ועוד דהא לא כתב הרמב"ם בשום מקום דמשט' לא שייכא בהוד' מעצמו כדי שנאמר שסמך אמ"ש במקום אחר:

(נג) אלא כשהוד' מעצמו. ולעיל סי"ד ס"ק ל"ד הוכחתי דהעיקר כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אף דבהוד' מעצמו לא שייכא טענת שלא להשביע:

(נד) אלא כשתבעו בעל דבר. בב"י וד"מ לא הביאו שום חולק בזה וכן שאר אחרונים וכבר כתבתי בס"ק י"ב וס"ק נ"ב דרבים חולקים ונרא' עיקר כדבריהם דמשט' שייך אף במוד' מעצמו וע"ש:

סעיף כב

(נה) ב"ד של ג'. והטור כתב דה"ה יחיד מומח' וכתב בספר אגודת אזוב סוף דף פ"א דמדכתב המחבר ב"ד של ג' משמע דוקא ג' ואף ע"פ שבסי' ג' פסק ב"י כמ"ש הטור דמומח' דן יחידי אפשר דעתו לחלק דלענין הודא' שאני וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' סנהדרין כו' ולחנם כתב אפשר דעתו לחלק כו' ואישתמיטתי' דברי המחבר לעיל סי' ג' ס"ב שמחלק להדי' בכך וכמ"ש הרמב"ם ועמ"ש שם בס"ק ח':

(נו) בין שהוד' מעצמו כו' אינו יכול לחזור אלא תוך כדי דבור. דין זה לא נהירא לי ולפי שבטור כתב דין זה בסתם בשם תשו' לגאון והוא מבעה"ת שער מ"ב וכדאית' בב"י ולא הביאו הב"י ושאר אחרונים שום חולק בזה וגם יתבארו כמה חדושי דינים לכן מוכרח אני להאריך והנה תימא לי ע"ז דהא תני בתוספת' ריש ב"מ הודאת בע"ד כק' עדים אימתי בזמן שטענו והוד' אבל אם הוד' מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וע"כ לאחר כ"ד מיירי דאי תכ"ד בטענו והוד' נמי יכול לחזור וליכא למימר דלא קי"ל כהך תוספת' כיון שלא הובא' בש"ס דילן דהא פשיטא כיון דלא אתמר בש"ס דילן להדי' איפכא לא דחינן לברייתא מפורשת והכי אשכחן בדוכתי טובי דקי"ל כתוספת' שלא הובא בש"ס ועוד שהרי גם הרי"ף והרא"ש ריש ב"מ הביאוה וכן הובא' בהלכות גדולות בשבועות דף קי"ז ע"ג ועוד הרבה פוסקים דפסקו כן וכמו שיתבאר וגם בתשו' מהר"מ מרוטנברק דפוס פראג סי' תתכ"ד הביא' להדי' לפסק הלכ' ע"ש וגם במרדכי ריש ב"מ כתב וז"ל תניא בתוספת' דהודאת בעל דין כמאה עדים כתב רב האי גאון בשערי שבועות וז"ל אימתי בזמן שתבעוהו והוד' אבל אם הוד' מעצמו י"ל משט' אני בך שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כו' ודברי האי גאון הם בספר משפטי שבועות דף ז' ע"ב רק שיש שם השמט' בדפוס ע"ש:

והנה עיינתי בבעה"ת שער מ"ב ח"א ולא כתב זה בשם תשו' לגאון רק ז"ל שם ובתשו' לקמאי הודא' בפני ב"ד איכא מרבוות' דפסקי דאפילו הודה מעצמו ואצ"ל אם תבעו בפניהם והוד' א"י לחזור אלא תוך כדי דבור וה"מ בפני ג' אבל ביחיד מומחה אין הודאתו בפניו כלום עכ"ל ונרא' שהוא דעת בעל העיטור שכ' באות ה' הודא' ריש דף ק"ה וז"ל והא דאמר כי לא אמר אתם עידי ולא אמר משטה אני בך אין טוענים לו וחייב איכ' למימר דוק' דקא תבע ליה ולא אמר אתם עידי אבל אם מוד' מעצמו א"י לחזור בו כדגר' בתוספת' הודאת בע"ד כמאה עדים בד"א בזמן שתבעו והוד' לו אבל אם הוד' לו מעצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כו' והמסתבר דוקא שלא בב"ד אבל בב"ד אפי' הודה מפי עצמו א"י לחזור בו אלא תוך כדי דבור וה"מ בפני ג' אבל בפני יחיד מומח' אין הודאתו הודא' עכ"ל ונרא' שדעת בעל העיטור דהתוספת' מיירי שלא בב"ד רק שהוד כן בפני עדים ולא אמר אתם עידי אבל לא נהיר' דא"כ היכ' קתני הודאת בע"ד כמא' עדים דמשמע דחייב כאלו העידו מאה עדים שחייב לו כך והרי יכול לטעון משט' אני בך ועוד אוכיח לקמן בהרב' הוכחות דהתוספת' מיירי בהוד' כן בב"ד. גם במרדכי פרק ז"ב מפרש התוספת' לענין הוד' כן בפני עדים וכן מביא הבעה"ת שער מ"ב חלק א' בשם הראב"ד ואביא לשונו לקמן בסמוך אבל לא נהיר' לי דל' הודאת בע"ד משמע שעומדים לפני ב"ד דאז מיקרי בע"ד וגם ל' כמאה עדים משמע כעדים שמעידים בב"ד דלא שייך עדות אלא בב"ד וגם לשון טענה והודאה משמע בכל דוכתי בש"ס ל' טענ' בב"ד וכדתנן בריש פרק שבועת הדיינים הטענ' שתי כסף וההודי' שוה פרוט' ההודי' ממין הטענ' כו' וכאלו רבות ועוד דקתני בתר הכי בתוספת' הודאת בע"ד כק' עדים והשליש נאמן משניהם זה אומר כך וזה אומר כך והשליש אומר כך השליש נאמן ומייתי להאי סיומ' בש"ס בגיטין פ' התקבל דף ס"ד ע"א וכן הרי"ף והרא"ש ריש ב"מ משמע דבעומדים שניהם לפני ב"ד עסקי' דאז שייך לו' זה אומר כך וזה אומר כך והשליש נאמן משניהם וגם בספר משפטי שבועות לרב האי גאון דף ז' ע"ב מבואר להדי' דבהודא' בב"ד מיירי ע"ש וכ"כ ר' ירוחם להדי' בנתיב ג' ריש חלק ח' וז"ל הודאת בעל דין כמאה עדים בפני שנים ואמר אתם עדים או בפני ב"ד דוק' כשתובע אותו אבל מודה מעצמו אינו כלום ויכול לומר משטה הייתי בך ופטור עכ"ל (וקשה לי על רבי' ירוחם שכתב שם אח"כ וכתב ר"ת דלעולם משטה הייתי בך אינו נופל כי אם כשתבעו מתחלה קודם הודאה ע"כ וצ"ע ועיין מ"ש לקמן בסמוך להפוסקים דמשטה אני בך לא שייכא כשהודה מעצמו איך מפרשים התוספת'):

וראיתי בשלטי גבורים ריש בבא מציע' וז"ל מה שהוקשה לך על דברי רב האי גאון שכ' המרדכי ריש ב"מ דהא בפ' ז"ב משמע בש"ס להדי' להפך דבתבעוהו והודה הוא דיכול לו' משטה הייתי בך אבל לא כשהודה מעצמו לכאורה קושי' הוא אך תדע שדברי רב האי הם תוספת' והביא' הרי"ף ריש ב"מ ומעתה תיקשי גם דברי הרי"ף דריש ב"מ למ"ש בפ' ז"ב להדי' דבתבעו והודה יכול לחזור בו כו' והאריך שם בדחוקים גדולים ע"ש. ולפע"ד לא כוון יפה ומעיקר' ל"ק מידי דמ"ש דהא בפ' ז"ב משמע בש"ס להדי' להפך כו' ליתא ואשתמיטתי' דברי כל הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ה ס"ק י"ב דאף בהודה מעצמו שייכ' טענת השטאה א"כ גם רב האי גאון סובר כן ואפשר גם הרי"ף סובר כן והא דאמרי' בש"ס פ' ז"ב דיכול לטעון משטה אני בך אף בתבעו והודה היינו דוק' חוץ לב"ד ולא אמר אתם עדי משא"כ בהודה בב"ד דבהכי מיירי רב האי גאון והרי"ף ריש ב"מ ואפי' אם תפרש התוספת' ודברי רב האי גאון בהודאה לפני עדים נמי ל"ק מידי מה שהקשה הש"ג עליו די"ל כמ"ש לקמן בשם הראב"ד אבל האמת יורה דרכו דדעת רב האי גאון כמ"ש:

וכן הוא להדי' דעת הרמ"ה שהבי' הרא"ש ס"פ המניח כמו שכתבתי וז"ל שם והרמ"ה ז"ל פי' הא דפטור בטענו בחטים והודה לו בשעורים לאו משום דהודה ולאו משום דמחיל אלא משום דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דלתחייב עלה דכי אמר הודאת בע"ד כמאה עדים דמי היכ' דא"ל לסהדי אתם עדי ואפי' בפני שנים כדאית' בפ' ז"ב א"נ בפני בית דין ואפי' לא א"ל אתם עדי והוא שתבעוהו והודה כדאית' בתוספת' הודאת בעל דין כמאה עדים אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו הלכך אי טעין ואמר תן לי לכל הפחות שעורים שהודית לי וקאמר משטה אני בך פטור אבל אי לא טען משטה א"ב חייב עד כאן לשונו (ומביאו ב"י בקצרה לקמן סי' פ"ח סט"ו ולקמן כתבתי דאף שהרא"ש פליג על הרמ"ה על התוספת' לא פליג ועיין לקמן סי' פ"ח סעיף י"ב העליתי כהרמ"ה וסתרתי דברי הרא"ש בראיות ברורות ע"ש):

וכ"כ הנ"י ס"פ המניח וכן משמע עוד מהנ"י להדי' ממ"ש עוד ס"פ המניח וז"ל והשת' דאתית להכי דמצי תפיס על הודאתו ממה שלא תבע לו ה"ה אפי' בא להודות לב"ד בלי שום שום תביעת חבירו דאי תפס אידך קודם שחזר זה מהודאתו דמהני' תפיסתו ואפי' תפיס בסהדי עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סימן פ"ח מחו' ג' וכן מצאתי בפסקי מהר"ם רקנטי סי' ש"ח וז"ל היכא דתבעוהו בב"ד והודה בב"ד אע"ג דלא אמר אתם עידי א"י לחזור בו ולומר משטה אני בך או להד"ם והיכ' דהודה מפי עצמו בב"ד ולא אמר אתם עידי לא הוא ולא שכנגדו והלה שתק י"ל משטה אני בך כו' כך פסק ר"י אור זרוע ע"כ (וע"ל ס"ק מ"א הבאתי סוף דבריו) וכן הוא בתשובות הרמב"ן סי' קי"ז דמפלפל שם בהודה לו בלא תביעה וכן בטענו חטים והודה לו בשעורים וכה"ג אי אמרי' הודא' בע"ד כמאה עדים ומסיק בסוף התשוב' וז"ל ועוד נ"ל דלא אמרי' הודאה בע"ד כמאה עדים אלא בתבעו חבירו וכן הוא בתוספת' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ע"כ. וכן דעת בעל המאור שכתב בס"פ זה בורר וז"ל והוי יודע דהא דאמרי' אם לא טען אין טועני' לו בזמן שתבעו הלה והודה כדתני' בריש' דבריית' מנה לי בידך כו' זהו שאמרו שאם לא טען משטה אני בך אין טועני' לו אבל אם אמר מעצמו טועני' לו ודמיא למאי דתני' בתוספת' הודאת בעל דין כק' עדים אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו ע"כ לשונו ומדכתב ודמיא למאי דתני' בתוספת' כו' ולא כתב וראי' ממאי דתני' בתוספת' כו' אלמא דלא מייתי ראיה מהתוספת' משום דיש לו' דיכול לחזור בו היינו חזרה מיהא צריך אלא דהתוספת' מיירי בהודה לפני בית דין ולכך צריך חזרה ומ"מ דמיא למאי דתני' בתוספת' כו' דכי היכא דהתם עדיף הודה מעצמו לענין דיכול לחזור בו הכא נמי עדיף הודה מעצמו לענין דטענינן ליה. כן נ"ל כוונת בעה"מ:

וראיתי בבעה"ת שער מ"ב ח"א שהבי' מתחלה דברי בעל המאור וכ' אח"כ וז"ל מיהא הא דאמר דאנן טענינן לי' טענת השטאה אם הודה בלתי תובע איכ' דפליג כו' וכ"כ בספר כתוב שם אמר אברהם ח"ו שנפתח לו אנחנו כו' והרי מה שהביא התוספת' שאם מודה מעצמו יכול לחזור בו ש"מ דצריך חזר' ותו שמעת מינה שאם הודה מעצמו אפי' אמר להם אתם עדי ושתק יכול לחזור בו דהא ריש' שתובעו והודה בודאי בדא"ל אתם עדי מיירי ואפ"ה קתני בסיפ' דוגמ' דריש' דיכול לחזור בו ולעולם חזרה מיהא צריך ע"כ. נראה שהראב"ד הבין דהתוספת' מיירי בהודה כן לפני עדים ולזה משיג על הבעל המאור דהא משמע אדרב' בתוספת' דחזרה מיהא צריך וכבר כתבתי לעיל דלא נהיר' דהתוספת' מיירי בהודה כן לפני ב"ד ואין שום השגה על הבעל המאור דכוונתו כמ"ש דיליף מהתוספת' דכי היכ' דהתם בהודה לפני ב"ד עדיף הודה מעצמו לענין חזרה ה"ה הכא לענין דטענינין לי' כן נ"ל ברור. נמצ' שנתבאר מהתוספת' והלכות גדולות ורב האי גאון והרי"ף והרא"ש ומרדכי ריש ב"מ ומהר"ם מרוטנבורג ובעל המאור והרמ"ה ונ"י סוף פרק המניח ומהר"מ רקנטי בשם ר"י אור זרוע ותשו' רמב"ן דבהודה מעצמו לפני ב"ד יכול לחזור בו ודלא כהעיטור והבעה"ת והטור והמחבר:

מיהו נראה נפע"ד דהתוספת' ורב האי גאון וסייעתו לא קאמרי אלא בהוד' בבית דין בסתם דרך שיחה אבל בהודה דרך הודאה שאמר אני מודה לפניכם דרך הודאה שאני חייב לפלוני לא מסתבר כלל לומר דיכול לו' משט' הייתי דמי שמודה דרך הדאה גמורה לפני ב"ד מסתמ' אינו משטה (וע"ל ס"ח ס"ק י"ח כתבתי איזו מיקרי דרך הודאה גמורה) ועוד דכל מאי דאפשר לקיים דברי הבעל העיטור ובעה"ת והטור והמחבר עבדינן וא"כ אמאי נימא דפליגי עליה רב האי גאון וסייעתו כולי האי ועוד שכבר הוכחתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ד מן הש"ס דבהודה דרך הודאה גמורה אפילו לפני עדים אי"ל משטה אפי' לא אמר אתם עידי וכמ"ש הרמב"ם רפ"ז מה' טוען וא"כ כ"ש לפני ב"ד:

ועוד נלפע"ד בהא דס"ל להבעל העיטור ובעה"ת והט"ו דא"י לטעון משטה בהודה לפני ב"ד מעצמו עיקר כדבריהם בזה דמסתמ' מי שמודה לפני ב"ד אינו משטה והא דקתני בתוספת' יכול לחזור בו נראה דהתוספת' לא מיירי מהשטאה דהא לא הוזכר בתוספת' כלל משטה ועוד דא"כ לא שייך ל' יוכל לחזור בו וגם ל"ש לשון הפה שאסר הוא הפה שהתיר דהא בהשטאה לא אסר כלל אלא נרא' דה"פ יכול לחזור מהודאתו ולומר כשהודיתי חשבתי כך ועכשיו אני חושב כך ונזכרתי וטעיתי בהודאתי נמצא שבשעה שהודה אסר באמת והודאתו היתה הודא' ועכשיו הוא חוזר ושייך שפיר הפה שאסר הוא הפה שהתיר. וכן נתבאר לקמן סי' קכ"ו סעיף י"ג דטעיתי עדיף ממשטה דטעיתי יכול לטעון ומשטה א"י לטעון וע"ש בס"ק נ"ד:

ועוד ראי' לדברי ממ"ש הרא"ש ומרדכי פרק זה בורר וכן הנ"י שם בשם המפרשים והגהת מיימ' בסוף פ"ו מה' טוען והריב"ש סימן שצ"ב ושאר פוסקים והטור והמחבר והר"ב ושאר הרבה אחרונים דלא שייכ' משט' אלא בשתבעו והודה לו והא בתוספת' קתני בהודה מעצמו יכול לחזור בו אפילו בהודה לפני ב"ד וא"כ כ"ש בהוד' לפני עדים אלא ודאי בתוספת' מיירי שיכול לחזור בו ולומר נזכרתי ואף שהעליתי לעיל ס"ה ס"ק י"ב דהעיקר דטענת משטה שייכ' אף בהודה מעצמו היינו בהוד' לפני עדים אבל מ"מ בהא דהוכחתי מדברי כל הפוסקים אלו דהתוספת' לא מיירי מהשטא' בזה נראה עיקר כדבריהם וא"כ הודה לפני ב"ד אף בהודה מעצמו דרך שיחה אי"ל משטה:

ונראה שגם דעת הרי"ף והרא"ש ומהר"מ כן שאע"פ שהביאו התוספת' מ"מ י"ל דפירשוה לענין שיכול לחזור בו ולטעון נזכרתי וטעיתי בהודאתי ודעת הרא"ש בעל כרחך מוכרח לפרש כן דהא ס"ל בפרק זה בורר דבהוד' מעצמו אפילו בפני עדים אי"ל משטה אלא ודאי מפרש התוספת' כדפי':

ולפ"ז נראה דגם בדעת השואל לא כוון יפה הבעל ש"ג שכתב מה שהקשה לך על דברי רב האי גאון כו' תדע שדברי רב האי הם תוספת' והביאו הרי"ף ומעתה תקשה גם דברי הרי"ף אהדדי כו' ליתי' דדברי הרי"ף אהדדי לא ק' כלל דהרי"ף מפרשי לענין חזרה כשאומר נזכרתי אבל על רב האי שכתב להדי' יכול לטעון משט' קשי' ליה להשואל מיהו לעיל כתבתי דגם על רב האי לא קשי' מטעם אחר ודלא כבעל ש"ג שם:

וגם על הנמוקי יוסף קשה לי שבפ' זה בורר כתב בסתם בשם המפרשים דבהוד' מעצמו לא שייכא השטא' ובס"פ המניח מפרש התוספת' לענין השטא' ופסק כך וע"ש:

וגם על ר' ירוחם קשה בזה וכמ"ש לעיל:

ועוד נראה דבהך דינא דהדמ"ה דפ' בטענו בחטים והודה לו בשעורים שיכול לטעון משטה הייתי בך סברתו אמת לכ"ע דדוקא בהוד' לפני ב"ד ע"י תביע' או מעצמו לא שייכא משטה אבל כשהודה לו בדבר אחר הסברא נותנת שהשטה בו דלמה לא השיב לו על מה שטענו והשיב לו דבר אחר אלא ודאי משט' ומשחק הי' בו (מיהו אין לומר דהתוספת' ורב האי גאון וסייעתו דלעיל מיירי בכה"ג דוק' דהא הם דברו דרך כלל בכל הודא' שבעולם ולא הזכירו כלל בדבריהם טענו חטים והודה לו בשעורים וכן מוכח להדיא בשלטי גבורים דאי אפשר לפרש דבריהם בהכי והוא פשוט וק"ל):

וראיה לדברי מדברי הראב"ד שבבעה"ת שער מ"ב שהבאתי לעיל דהא משמע מדבריו דס"ל דהתוספת' מיירי בעדים דוקא אבל בב"ד אפילו הודה מעצמו אי"ל משט' והרי בשער ז' חלק ב' כתב הבעה"ת שהראב"ד ז"ל כ' שלא אמרו פטור משעורים אלא כשאמר הנתבע אחר שהוד' השעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורי' ומשחק הייתי בך אבל אם עומד בשעורי' חייב אלו הם דבריו ומסתבר' שהוא כמוד' שאין לו עליו שעורי' עכ"ל וכ"כ המרדכי סוף המניח בשם הירושלמי דמ"ה לא יתן לו אפילו שעורים שהוד' לו מפני שהפליגו בדברים בעלמ' ולא הודה כלום ונרא' שאף שהבעה"ת חולק על הראב"ד וכן הרא"ש ס"פ המניח חולק על הרמ"ה היינו במה דסביר' להו דאם עומד בשעורים חייב ולא ס"ל טעמ' דמוד' שאין לו עליו שעורים או מחיל לו ואהא פליגי וכמ"ש הרא"ש דהא במתני' לא שייך טעמא דהשטא' אלא משום דהוד' ע"ש אבל לדינא מוד' להרמ"ה דיכול לטעון משט' בהא וכן מ"ש הב"י לקמן סימן פ"ח סעיף ט"ו על דברי הראב"ד הנ"ל שבבעה"ת שער ז' מבואר הדבר שדברי הראב"ד הם כדברי הרמ"ה והנך רוא' שלא נרא' דבריהם עכ"ל והיינו בענין מ"ש הראב"ד דאם עומד בשעורים חייב דבזה נדחו דבריהם דמכל מקום הוד' לו שאינו ח"ל השעורים אבל בענין אם טען משט' בזה לא נדחו דבריהם שהרי הב"י עצמו מביא בסתם שם לעיל מיני' מיד בסמוך דברי הנמוקי יוסף דפטור מטעם דיכול לומר משטה הייתי בך וכן מביא שם אחר כך מיד דברי ר' ירוחם שמביא בסמוך:

ועוד ראי' לדברי מדברי ר' ירוחם שכתב להדי' בנתיב ג' חלק ב' דאף להרא"ש שם הנתבע אמר מילי דכדי אמרתי לך כשהודיתי שעורים פטור אפי' שלא טענה שעה ידוע' ע"ש שהאריך בזה ומביאו ב"י בסי' ע"ח שם וא"כ מה שהשיג הרא"ש על הרמ"ה היינו דאף דלא טעין משט' פטור משום דהוד' לו שאינו ח"ל שעורים והיינו דוקא כשטענו שעה ידוע' אבל כשלא טענו שעה ידוע' לא אמרינן דהוד' לו או דמחל לו על השעירים וכמ"ש הרא"ש שם ובהא אי טעין משטה אני בך פטור ואי לא טעין לא טענינן לי' וחייב וכמ"ש הרמ"ה (שוב מצאתי בשלטי גבורים פרק שבועת הדיינים דף שכ"ד ע"ב שכתב ג"כ דהרא"ש מוד' להרמ"ה בזה וכמ"ש ע"ש) ובס' גד"ת שער ז' חלק ב' דף צ"ז ע"ב תמה על ר' ירוחם והב"י וכתב וז"ל ותמהני שהרי סברא זו של הרמ"ה ז"ל היא ואיך תולה אותה בדעת הרא"ש ז"ל ומוציא' מכלל דבריו כיון שהוא הקש' על הרמ"ה ז"ל ודחה סברתו בשתי ידים באמת לא דק ר' ירוחם ז"ל בזה ותימ' מהרב ז"ל בב"י שמביא כל אלו ענינים ולא שת לבו הרחב על זה עכ"ל ואני אומר שהוא לא דק ואדרב' ר' ירוחם והב"י דקדקו הטיב וכמ"ש דגם הרא"ש מודה בזה להרמ"ה. מ"מ זכינו לדין שנתבאר מהתוספ' והלכות גדולות ורב האי גאון והרי"ף והרא"ש ומרדכי ריש ב"מ ותשובת מהר"מ ד"פ סימן תתכ"ד ובעל המאור ס"פ זה בורר והרמ"ה ונ"י ס"פ המניח ומהר"מ רקנטי סי' ש"ח בשם ר"י אור זרוע ותשו' רמב"ן ורבי' ירוחם נתיב ג' ריש חלק ח' דבהודה מעצמו בב"ד יכול לחזור בו אף לאחר כדי דבור (וכן משמע לי מדברי ר' ירוחם והר"י הלוי והר"ן שהבאתי לקמן סי' פ"ח סעיף ט"ו וט"ז ע"ש ודו"ק) ודלא כהבעל העיטור ובעה"ת והטור והמחבר וכן עיקר (ואולי גם הם לא מיירי אלא שא"י לחזור בו ולטעון משטה דבדיני משט' קא מיירי הטור בסי' זה וכן הבעל העיטור ובעה"ת שם אבל בטוען טעיתי מודים):

העולה מזה מי שתבע את חבירו בב"ד והודה לו א"י לחזור בו בכל ענין אלא תוך כדי דבור ואם הודה מעצמו יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי אבל א"י לטעון משטה הייתי בך ואם תבע בדבר אחד והודה לו בדבר אחר כגון טענו חטים והודה לו בשעורים וכי האי גוונ' יכול לומר משטה הייתי בך וע"ל סי' פ"ח סי"ב עוד מזה:

סעיף כג

(נז) אלא של פלוני כו' אינה הודא' כו' דכיון שלא הל"ל אלא אינו שלך ולא היה צריך לומר אלא של פלוני והרבות דברים שיח' בעלמ' הם ואינו מזיק לו כלום שם:

(נח) ויש חולקים כו'. וכ"כ בד"מ כאן ובסימן ע"ט דבתשובת מהר"מ שבמרדכי ריש פרק חזקת הבתים גבי חגור' ובת נפש חולק אתשובת רבינו האי ודבריו תמוהין לפע"ד דאין כאן פלוגת' כלל דרבינו האי והטור מיירי שאותו פלוני לא היה בפני בית דין בשעת הודא' וכן משמע להדי' בבעה"ת שער מ"ב ובתשו' מהר"מ שם מיירי להדי' דהיה שם ועוד דבתשו' מהר"מ שם מיירי שהיו אותו פלוני ופלוני אחר שניהם תובעים אותו בב"ד ואמר של פלוני הוא וחזר אחר כך ואמר של פלוני האחר הוא אם כן הוי הודאה שהרי אינו טוען משט' אני בך רק של פלוני האחר הוא וגם לא שייך משטה אני בך בכה"ג כשאינו טוען שלי היה ועי"ל דהתם שאני כיון שהי' ידוע שהחגור' ובת נפש הוא מבית ראובן ולא היה יכול שמעון לפטור עצמו במה שהיה אומר שלי הוא והיה מוכרח לו' שאשתך הפקיד' ליתנ' ליורשי' הלכך אי לאו דהוי אומר טעיתי לא הי' נאמן לחזור מדבריו הראשונים כיון שמתחל' היו שניהם במעמד א' והי' אומר של פלוני הוא ולא של פלוני משא"כ הכא שטוען משט' אני בך ולא אמרתי של פלוני הוא אלא לדחותו ובאמת שלי הוא פשיט' דלא הוי הודא' כיון שלא הי' מוכרח לו' של פלוני הוא. ולפ"ז גם מ"ש הר"ב אבל לא יוכל לו' טעיתי בהודאתי ושלי הם כו' אינו מדוקדק דפשיט' דהכא שלא הי' אותו פ' כאן יכול לו' טעיתי ומהר"ם שם מיירי היכא שהי' א' תובעו מתחל' בב"ד והוד' לו אינו יכול לו' אח"כ שלי הוא ע"ש וא"כ דברי הר"ב צל"ע (עיין בתשו' מהרי"ט סי' ק"ט):

(נט) טעיתי כו' במגו דהחזרתי כו'. ואע"ג דאם הי' טוען כן הי' מעיז ועכשיו אינו מעיז אפ"ה אמרי' מגו כמו שהוכיח ר"י מפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הית' ולקחתי' הימנו דהיכ' דליכ' עדים שהי' של אביו נאמן לו' שלקחתיו ממנו מגו דאי בעי אמר לא הית' של אביך מעולם אע"ג דבטענ' דקטעין לקחתיה הימנו אין שכנגדו יודע שהוא משקר אבל אי טען לא הית' של אביך מעולם ידע דמשקר אפ"ה אמרי' מגו עכ"ל תשוב' מהר"ם במרדכי ר"פ חזקת הבתים וכן הוא בתוספות פ' חז"ה דף נ"ב ע"ב ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ז ס"ק כ"ג וסי' נ"ג ס"ב ס"ק ד':

(ס) אבל לא יוכל לומר טעיתי בהודאתי ושלי הם כו'. הב"י והד"מ קצרו בכאן ויש מקום עיון בדין זה וכמ"ש לקמן ומתוך מה שאכתוב נרא' דדוק' היכא שהוד' בפני ב"ד דאי לאו דהוה ברור לי' לא הי' מודה ומשעבד נפשי' בפני בית דין הלכך אפי' אית לי' מגו כגון שיצא אח"כ מבית דין וכה"ג תו לא מהימן לו' טעיתי דחזק' שלא טעה (וכן כתב בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' כלל י"ח סי' ק"ג דאפי' הבעה"ת דלקמן סי' קכ"ז סי"ג דס"ל דנאמן לו' טעיתי במגו מודה בהודה לפני ב"ד ע"ש) אבל כשהודה בפני עדים מהימן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכן פסק מהרי"ק שורש ס"ה להדי' דדוק' בפני ב"ד או בפני עדים ובקנין ששעבד נפשי' אבל היכא דלא משעבד נפשי' בעדים אפי' היתה שם הודאה בפני עדות בלא שעבוד וקנין אפי' הכי מצי למימר טעיתי אך מה שכ' מהרי"ק שם דבכה"ג מצי למימר טעיתי אפי' בלא מגו לא נהירא כלל וגם מדברי מהר"ם והר"ן שהביא שם לא משמע הכי ואפי' בעדות בלא קנין קשה דהא משמע בדברי הר"ן ומהר"ם שהביא שם דאינו נאמן לטעון טעיתי במגו דפרעתי מדהביאו ראיי' מפ' שבועות הדיינים דמיירי התם בהודאה בעדים כדאיתא בש"ס שם (דף מ"א) דבעי למילף מינה התם דהמלוה לחבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים וכתבו התוס' פ"ק דגיטין והרא"ש והמרדכי ואגוד' שם וכן הסמ"ג ריש עשין צ"ה כולם כתבו דמהך דשבועות הדיינים מוכח דאינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי והא התם מיירי בהודאה לפני עדות לבד ולא מסתבר כלל לומר דהך דשבועות מיירי שהודה בפני עדים בקנין דפשט הש"ס שם לא משמע כן ועוד דא"כ נצטרך לומר דס"ל להנך פוסקים דבעדים וקנין יכול לומר פרעתי וזה אינו במשמע גם המרדכי ספ"ק דכתובות הביא דברי רב הלפס דבעדות וקנין לא מצי למטען פרעתי וגם בטור ר"ס ל"ט ור"ס ע' וס"ס פ"ז וס"ס פ"ח מוכח להדי' דבעדות בקנין אי"ל פרעתי וא"כ לפי מהרי"ק יהיה הטור נגד דעת הרא"ש דמוכח מדבריו דס"ל דאפי' בעדות בלא קנין אי"ל טעיתי:

מ"מ לדינ' נלפע"ד עיקר דיכול לטעון טעיתי במגו דפרעתי אפי' הודה בפני עדים דאע"ג דלימ' דדעת התוס' והרא"ש והר"ן וסייעתם אינו כן מ"מ לפענ"ד אין דבריהם מוכרחים ואין לדבריהם מקור דעיקר מקורם הוא מדברי ר"ח והרי"ף שפירשו פ"ק דגיטין הך עובדא דגינאי שנתברר בעדים שטעה משמע הא לאו הכי אי"ל טעיתי במגו דפרעתי ולפע"ד לא משמע מידי דר"ח והרי"ף קאי התם אעובד' דגינאי שהי' בקנין דאי"ל פרעתי (ואפשר ס"ל להתוספות וסייעתם דבקנין יכול לטעון פרעתי וכן כתב הריב"ש סי' תע"ח וז"ל וגם דעת חכמי הצרפתים ז"ל דמי שטוען פרעתי אחר קנין נאמן ואעפ"כ אינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי דאי לאו דעבד חושבנ' דיקא וקים ליה בגויה לא הוה משעבד נפשי' עכ"ל אבל לפענ"ד נרא' כמ"ש וע"ל סי' ע' ס"ק ד') אבל אה"נ היכ' דיכול לטעון פרעתי גם טעיתי יכול לטעון במגו דפרעתי והכי משמע ממאי דכתב הרי"ף דאלת"ה כל שטרי דעלמ' נמי נימ' דבטעית' הוי מלתא ונפטר כו' ואם אית' תיקשי היאך מדמי לה הרי"ף לשטרא דעלמ' אלא ודאי קאי אקנין דחשוב כשטר כמו שכתבו הפוסקי' והט"ו לקמן ס"ס פ"ח ושאר דוכתי וכן רבי' ירוחם נט"ו שנרא' מדברי הרי"ף ור"ח שאם לא הי' קנין אפי' הי' במעמד שלשתן נאמן לו' טעיתי במגו דפרעתי ע"כ. וגם הראי' שהביאו התוס' וסייעתם מפ' שבועת הדיינים לפע"ד לאו ראיה היא דאה"נ דאי טעין טעיתי נאמן אלא התם מיירי שאינו טוען כך ומפרש ואומר בהדי' לא הי' לך בידי מעולם וכדאי' בהרא"ש שם וכן נרא' דעת התוס' פ' ג"פ דף קע"ה ע"א ד"ה חזר כו' בשם רבי דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי ומבואר התם דבהך דרבינו חננאל קנין שאני ע"ש. שוב מצאתי כן בחדושי רשב"א פ"ק דגטין שהבי' דברי הרי"ף ור"ח וכתב וז"ל ואיכ' דקשי' לי' כי ליכ' סהדי דמסהדי בההוא טעותא אמאי לא מהימן במגו דאי בעי אמר פרעתי ויש מי שתירץ דכיון דקנו מיני' וסתם קנין לכתיב' עומד אינו נאמן לו' פרעתי וזה נכון וברור עכ"ל וכן דעת הרמב"ן בספר הזכות ובעה"ת שער כ"ח חלק חמשים דיכול לטעון טעיתי במגו דפרעתי והביאו הטור לקמן סי' קכ"ו וגם המחבר שם סעיף י"ג הביא ב' סברות ולא הכריע אע"ג דבבית יוסף שם כתב דלית הלכת' כבעה"ת דיחידאה הוא נראה שבשלחן ערוך חזר בו ואולי ראה אח"כ כל הנך פוסקים שהבאתי ואף להר"ב בהג"ה שם שהגי' כסבר' האחרונה דהיכ' דהמחהו בעדים אי"ל טעיתי במגו דפרעתי נראה דדוק' התם הכריע כן משום דהמחהו במעמד שלשתן ושעבד נפשיה במעמד שלשתן והוא כשעבד נפשי' בפני ב"ד מה שאין כן בעלמ':

ונ"ל ראיה לזה ממה שכתב ר' ירוחם נתיב ט"ו במסקנתו וז"ל והראב"ד כתב כי במעמד שלשתן אפי' בלא קנין אינו נאמן לומר טעיתי במגו דיכול לומר פרעתי אבל באדם שהודה לחבירו נאמן לומר טעיתי במגו דיכול לומר פרעתי עכ"ל ואין זה סותר למה שכ' הר"ן פ"ק דגיטין בשם הראב"ד דהתם נמי מיירי בשעבד נפשיה במעמד ג' וגם מהרי"ק שורש ס"ה כתב דהר"ן בשם הראב"ד רוצה לומר בשעבד נפשיה בפני עדים דוק' רק דמפרש דרצה לומר ששעבד נפשיה בקנין ובזה לא נראה לי כותיה ושוב מצאתי בתשוב' מהר"י ן' לב ס' א' ס"ס צ"א שהשיג על מהרי"ק בזה אך מה שנרא' שם ממהר"י ן' לב דלהראב"ד באתם עידי לחוד לא יוכל לומר טעיתי במגו דפרעתי אינו נראה לי וגם נראה דאשתמיטתיה למהר"י ן' לב דברי ר' ירוחם בשם הראב"ד שהבאתי אלא נ"ל דמה שכתב הר"ן בשם הראב"ד היינו דוק' התם כיון דהודה לו בפני עדים במעמד ג' הרי שעבד נפשיה במעמד ג' וגם בחידושי רשב"א שם כתב בשם איכ' מ"ד דהאי טעמ' דלא מצי למטען טעיתי משום דהוה לי' כמגו במקום עדים דאנן סהדי דלא משעבד נפשי במעמד ג' אא"כ דייק מעיקר' שפיר כו' ודוקא דשעבד נפשי' במעמד ג' בפני עדים אבל בינו לבינו במעמד ג' לבד נאמן דכל שלא בפני עדים לא דייק שפיר עכ"ל משמע דתרתי בעי בפני עדים ובמעמד ג' וכן משמע מדברי בה"ע באות ה' המחא' דף ק"ה ע"ד וז"ל ואי איכ' סהדי בהמחא' וליכ' סהדי בחוב לא מצי למימר טעיתי דכיון דקביל על נפשי' במעמד ג' הוה ליה ככותב שטר לחבירו בחזק' שהוא חייב לו עכ"ל משמע דוק' כיון דקיבל על נפשי' במעמד ג' בפני עדים. וא"כ אפי' תימא דדעת הרא"ש והר"ן וסייעתם דאפי' בעדים בלא מעמד ג' לא מצי למימר טעיתי במגו דפרעתי לא נקטינן בהא כוותייהו כיון דאין ראיותיהם מוכרחים ונקטינן כרוב הפוסקים שהבאתי:

שוב מצאתי בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן קמ"ח כתב דהפוסקים לא הסכימו למ"ש הר"ן בשם הראב"ד והלכך אפי' שנתרצה שלא בפני עדים לאו כל כמיני' לומר טעיתי כו' ודבריו תמוהין דהרי אדרבה הפוסקים קצתם סוברים יותר ממה שכתב הר"ן בשם הראב"ד דאפי' קבל במעמד שלשתן יוכל לומר טעיתי ושאר כל הפוסקים שסוברים דאין יכול לומר טעיתי לא כתבו דבריהם רק בהמח' בפני עדים ובלי ספק דאישתמיטתי' דברי מהרי"ק ודברי כל הפוסקים הנזכרים לעיל שהבאתי. אבל היכא דלית ליה מיגו דפרעתי כגון בהודה בפני עדים והוא עדיין תוך זמנו או כגון שלא זזה יד העדים ממנו וכה"ג פשיטא דא"י לטעון טעיתי ודלא כמהרי"ק שורש ס"ה וכדמוכח להדי' בדברי הר"ן והרא"ש ובעה"ת ושאר פוסקים. ואע"ג דלעיל ס"ק נ"ה העליתי דבהודה מעצמו לפני ב"ד יכול לחזור בו ולומר טעיתי אף לפני ב"ד אע"ג דלית ליה מגו שאני התם כיון דהודה מעצמו והוא כמשיב אבד' אמרי' הפה שאסר הפה שהתיר. ונרא' דבהודה לפני עדים ולית ליה מגו אפי' הודה מעצמו א"י לטעון כיון שאמר המלוה אתם עדי ושתק לוה וכמ"ש לעיל סט"ו ס"ק מ"א דלענין אתם עדי אין חילוק בין אמר לוה או מלוה ושתק לוה אף שהודה מעצמו לענין משטה או השבעה וא"כ ה"ה לענין טעיתי ועדיף מהודה מעצמו לפני ב"ד דכיון דאמר אתם עדי מסתמא מידק דייק ועוד די"ל דכי אמר המלוה אתם עדי היינו טענו וכמ"ש המרדכי פרק זה בורר:

(סא) מיהו בחשבון שכתב על פנקסו כו'. דין זה צל"ע לפי דמהרי"ק שם אזיל לטעמיה שכ' שם דמשמע מתוך דברי הר"ן פ"ק דגטין בשם הראב"ד דאפי' בהודאה בעדים מצי למימר טעיתי אפי' בלא מגו ואם כן כ"ש בחשבון על פנקסו ולפע"ד לא משמע מהראב"ד מידי דלא קאמר הראב"ד התם אלא דהיכא דלא משעבד נפשי' מהימן אלא היכא דאית ליה מגו ובמשעבד אפי' במגו לא מהימן ואדרב' המדקדק בהר"ן וראב"ד שם יראו דמוכח איפכ' וכמ"ש בסמוך שכן דעת הראב"ד והפוסקים דבהודה לפני עדים ולית ליה מגו דפרעתי לא יוכל לומר טעיתי וא"כ ה"ה בחשבון על פנקסו היכא דלית ליה מגו והכי מוכח ממה שנתבאר לעיל סי' ס"ט ס"ק כ"ז ולקמן ס"ס ק"ז דמוציאין אפי' מן היתומים בכתוב בפנקסו היכא דידוע שלא פרע כגון שהוא תוך זמנו וכמ"ש לעיל סי' זה סי"ז ס"ק מ"ה ואם היה יכול לטעון היאך מוציאים מן היתומים הא כל מידי דמצי אבוהון למטען טענינן ליתמי ואולי מ"מ הדין של החשבון על פנקסו אמת מטעם דכ' מהרי"ק שם שאלו החשבונות שאדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו אין מדקדק כ"כ כי חושב שאם טעה שיוכל לכוין החשבון פעם אחרת כאשר מעשים בכל יום שאדם יכתוב וירשום חשבון א' כאשר עלה על לבו לפום ריהטא ואח"כ נמלך ורואה שטעה כו' עכ"ל ולפ"ז א"ש הא דלא טענינ' ליתמי משום דהתם מיירי בנמצ' כ' דבר בפנקסו בסתם ולא חשבון על פנקסו ובלא"ה נמי י"ל דטעיתי הוא מלתא דלא שכיח' כלל ולא טענינ' ליתמי. ועדיין צ"ע. ועכ"פ מוכח לפ"ז דדוק' כשהפנקס היה מתחלה אצלו אבל כשהפנקס היה ביד נאמן וכה"ג בענין שלא יוכל לתקן אח"כ הטעית לא מהימן לומר טעיתי היכא דלית ליה מגו כן נ"ל ודוק (ועיין בתשו' מהרי"ט סי' נ"ז ובתשו' מבי"ט ח"ב סימן קנ"ד):

סעיף כד

(סב) ואמר ראובן אתה עדי ושתק שמעון הוי הודא':

(סג) אינו יכול לומר ללוי משטה אני בך. שהרי לוי לא תבעו שיאמר זה כשם שהשטיתי בי כך השטיתי בך כ"כ הטור והוא מבה"ת ובאמת המעיין בבעה"ת שער מ"ב ח"ה יראה שאינו מל' בעה"ת עצמו אלא הביא כן משם תשובה לקמאי ולי' לא ס"ל וכמש"ל ס"ח ס"ק י"ט ולא הביא הבעה"ת תשובה זו אלא משום רישא דאתם עידי מהני אף ע"י אחר אבל הבעה"ת עצמו הא ס"ל שם בחלק א' דאפי' מודה מעצמו שייכא טענת משטה וכמש"ל ס"ה ס"ק י"ב בשמו וגם מ"ש בסמ"ע ס"ק מ"ט שבבה"ת מסיק שם דגם השבעה א"י לטעון אפי' לא אמר אתם עידי כיון דהודאתו היתה ע"י תביעת ראובן. המעיין בבעה"ת שם יראה שהו' משם תשו' קמאי הנ"ל אבל הבעה"ת עצמו ס"ל דאפי' בתבעו והודה לו לא שייכא טענת השבע' וכמ"ש בשמו לעיל סט"ז ס"ק מ"א:

ועוד נראה לי דדין זה צ"ע אפי' להפוסקי' בתבעו והודה לו לא שייכא השבע' דנרא' דדוק' תבעו הוא עצמו וגם אפי' למה שהעליתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג כדברי הרמב"ם דבהודה לפני התובע אי"ל השבע' היינו דוק' כשהי' התובע עצמו שם ומטעמ' שכ' שם דאיך יעשה שלא יחזיקיהו בעשיר ויודה לפני זה שיודע באמת שאינו כן שחייב לו וא"כ עשיר הוא אלא ודאי הודאתו באמת היה משא"כ כשהוד' לאחר דאדרב' מסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה מנה ללוי ולא רצה שיחזיקוהו השואל בעשיר כשיאמר לא לכך השיב הן וכדי לקרב דין זה יותר אל הסבר' נ"ל דמיירי שלוי היה שם כששאלו ראובן והיינו לשטת הרא"ש והי"א דלעיל סי"ד דאף שהודה בפני התובע שייכא טענת השבעה כל שלא תבעו וא"כ הכא שתבעו ראובן בפני לוי הוי כמו תבעו לוי. וא"כ לפי מה שהעליתי שם כהרמב"ם בהודה לפני התובע אי"ל השבעה דין זה פשוט בלא זה:

סעיף כה

(סד) הוי הודאה לגבי שמעון כו'. כתב בסמ"ע דקמ"ל דשמעון חייב בכלו וכמ"ש הטור לעיל סי' ע"ז ס"ה וה"ה הכא והב"ח כתב דבאינן שותפים אין שמעון חייב לפרוע אלא המחצה ואם הם שותפים הרי הודה שקבלו ביחד לצורך השותפות והשותפים נעשו אחראין וערבאין זה לזה כדלעיל בסי' ע"ז סעיף א' וע"ש ואפשר גם דעת הסמ"ע כן ועיין לקמן סעיף ל"א ומ"ש שס בס"ק ע"ז.

סעיף כו

(סה) יכול לומר משטה כו'. כתב בסמ"ע פי' כשההודאה היתה ע"י תביעה כו' ובאמת צ"ל כן לדעת המחבר לעיל סעיף ה' אבל לשון זה הוא מבעה"ת שער מ"ב ח"ו ושם אתי כפשוטו וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דס"ל לבעה"ת דאף במודה מעצמו שייכא טענת השטאה ודלא כס' גי' תרומה שם דף קפ"ג ע"ב ע"ש:

(סו) אבל מה שנתן נתון. ומדברי הראב"ד שכתב שם בעה"ת נראה שחולק על זה וסובר שאף מה שנתן אינו נתון עכ"ל ב"י לעיל סי' ל"ב מחוד' ה' ולי נרא' שהראב"ד אינו חולק ע"ז אלא דמדמי לה להחמשים שעדיין לא נתן וכמ"ש לקמן ס"ק ע"ח:

סעיף כז

(סז) אם הודה מעצמו לפני שכ"מ כו'. הוא ע"פ מ"ש בב"י לעיל סי' ל"ב מחו' ז' וז"ל משמע מדברי המרדכי (פרק זה בורר וכן נרשם בסמ"ע כאן) שאם הודה מעצמו לפני ש"מ שחייב לו מנה אי"ל טענת שלא להשביע ע"כ ובספרו בדק הבית שם מסיים ויראה לי דה"ה אם תבעו הש"מ שח"ל מנה והודה לו שאי"ל משטה אני בך שאין דרך להשטות עם הנוטים למות עכ"ל ואני ענייתי במרדכי פ' זה בורר וראיתי אדרבא להיפך שדין זה של משטה כתב המרדכי שם דכשם שאין משטה בשעת מיתה כך אין משטין בו ומדין השבעה לא הזכיר שם וא"כ י"ל דכשם שבש"מ עצמו אמרינן השבעה ה"ה בהוד' לש"מ ודברי המחבר צל"ע:

מיהו כל זה היינו לשטת הרא"ש והי"א דלעיל סי"ד אבל כבר העליתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג כהרמב"ם דבהודה לפני התובע אף בברי' אי"ל השבע' אבל בהוד' שלא בפניו נרא' דאף בהודה שחייב לש"מ י"ל השבע':

סעיף כח

(סח) ונשבע כו'. בתשובת מהרשד"ם סי' ע"ד פסק בא' שנשבע לחבירו לשלם לו ואח"כ אמר עיינתי בחשבוני וטעיתי שנאמן אם לא היתה השבוע' בעדים או עבר הזמן פרעון בענין דאית לי' מגו דפרעתיך כדלקמן סי' קכ"ו סי"ג לענין מעמד שלשתן עכ"ד בקצר' וע"ש שהאריך ותימ' שהרי הבעה"ת והטור כתבו כאן דאינו נאמן כשיטעון שכחתי ונשבעתי ונזכרתי שאיני חייב לו כו' ואולי הוא מפרש דכאן מיירי שהודה בעדים ולית לי' מגו אבל לא נהירא דפשט דבריהם לא משמע כן ובאמת נראה דאשתמיטתי' למהרשד"ם דברי הפוסקים אלו שבכאן שאם לא כן הוה ליה לכל הפחות להביאם שם ולפלפל בדבריהם ולענין דינא נראה עיקר דבנשבע בכל ענין אינו נאמן מטעם שכתבו הפוסקים דודאי אין אדם נשבע אא"כ יודע בבירור וכן נרא' ממ"ש הר"ב בהג"ה ודוקא כשמודה בדבר כו'. (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' פ"ב וסי' קס"ד):

(סט) וכן אם יטעון כו'. והא דכתב הרב לקמן סי' קס"ג סעיף ג' במקום שנותנים סכום על פי הערכה א"י לומר שטע' אבל אם נותנים ע"פ השבועה יכול לומר שטע' (מהרי"ו סי' פ"ד) התם ודאי אינו נשבע על הסכום שיש לו כך וכך אלא נשבע שאין לו יותר מכך וכך ואפי' אם מביא רשימה ונשבע מסתמ' לא נשבע שיש לו כפי הרשימה אלא נשבע שאין לו יותר מהרשימה ובחנם דחק הסמ"ע שם ס"ק כ"ח בזה עיין שם. מיהו במהרי"ו סי' ס"ד [פ"ד] לא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטע' אלא קאי שם אשמאים ע"ש ומ"מ נראה הדין אמת אם יוכל לברר טעותו ודוק:

(ע) ותקיעת כף כו'. ע"ל סי' קכ"ט סעיף ה' וסי' ר"ו סעיף י"ט ומ"ש שם:

(עא) אבל אם כופר כו'. ע"ל סי' פ"ז סל"ד ומ"ש שם:

סעיף כט

(עב) המודה לחבירו כו'. אין צריך לו' אתם עידי כו' כתב הב"ח אע"ג דגדול' מזה כתב הבעל התרומות דאם התובע תפיס ממון הנתבע דלא מצי טעין השטאה ומביאו הטור בסי' זה סעיף ז' מ"מ הכא אשמועינן אפי' תפס שטר נמי אין צ"ל אתם עידי עכ"ל ונראה לי דלא קאי אלא אמודה דאמרינן שודאי הודאתו היתה אמת שקבל אבל במוחל הא כתב הטור לעיל סימן י"ב בשם ה"ר ישעיה דבמוחל ותפיס שטר צריך קנין וכן הבאתי לקמן סימן רמ"א סעיף ב' דברי בעל העיטור דהוי ספיקא דדינא ע"ש:

(עג) אין צריך לומר אתם עידי. דדוקא בחייב אני שייך טענת השטאה או השבע' מה שא"כ בכה"ג. ולשון קצת פוסקים דלא שייך אנא בנתבע ולא בתובע וכתב ב"י לעיל ר"ס ל"ב פי' כגון שאחד הלוה לחבירו מאתים ואמרו לו יש לך ק"ק ביד פלוני והשיב אין לי בידו אלא ק' או שהוא מעצמו אמר כלום יש לי אלא מנה שביד פלוני ואח"כ תבעו מאתים והביא זה עדים שהודה בפניהם שאינו חייב לו אלא מנה אינו משלם אלא מנה ונשבע על השאר שבועת מודה במקצת עכ"ל ומביאו דרכי משה שם ודבריו תמוהין מה שכתב דנשבע על השאר שבועת מודה מקצת דא"כ מה אהני ליה הודאתו דהא לפירושו לאו בשטר עסקינן אלא ודאי נראה שע"י הודאתו זה בעדים נפטר הנתבע לגמרי בלי שום שבועה ואפי' היו הק"ק בשטר משום דהודאתו הוי כעדים וכך הקשה עליו בספר גדולי תרומ' סוף דף קפ"ד ואפשר דכוונת הבית יוסף שה"ל כתב יד בנאמנות על ק"ק ואמרו לו יש לך ק"ק ביד פלוני כמשמעות הכתב יד שבידך עליו והשיב אין לי בידו על כתב יד זה רק ק' לכך אינו משלם אלא ק' דכתיבת יד על פי הודאתו נתפרע ק' אבל יוכל לתבעו ק"ק שחייב לו בלא כת"י דהא לא הודה רק שאינו חייב לו על הכ"י ונשבע שבועת מודה מקצת ומה שלא ביאר הב"י זה היינו משום דלא מיירי הכא מדינים אלו רק מהשטאה והשבע' אבל אין לפרש דמיירי בשטר בכה"ג דאם כן אמאי נשבע שבועת מודה מקצת הלא שטר הוי ליה כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין עליו כדלקמן סי' פ"ח סעיף כ"ח מיהו לפי מה שכתבתי שם בסעיף כ"ט ס"ק מ"ט דגם בכת"י בנאמנות אין נשבעין עליו שבועת מודה מקצת א"כ לא משכחת הכא להאי דינא דשבועת מודה מקצת ובאמת ה"ל להב"י לפרש כפשוטו דהודה לו שקבל ק' על השטר או שקבל כל השטר שאינו משלם לו כל מה שהוד' אע"פ שלא אמר אתם עידי דלא שייכ' השטא' או השבע' בהודא' על פרעון (עיין בתשו' מהרש"ך ס"ג סי' צ"ח):

(עד) וכן אין צריך לומר כתובו. כתב ב"י כך יש ללמוד ממה שכ' הרא"ש בספ"ק דמציעא ונלפע"ד דאין ללמוד משם כלום דלא כתב הרא"ש אלא דאע"ג דלא מטא השובר לידי' הוי מחיל' אבל יש לומר דמיירי שאמר כתובו אלא דברי הטור הם מבעה"ת שער מ"ב סוף ח"ה ואדרב' לכאור' קשה מהך דספ"ק דמציעא על הבעה"ת דמאי פריך גבי שובר ניחוש שמא כתבה ליתן בניסן כו' והא אפי' ידעינן שנתנה לזמן מרובה כשר דהא אפי' לא אמר כתובו כותבי' שובר ונרא' דע"כ לא קאמ' הבעה"ת והטור אלא במודה בסתם שנפרע אבל באומר כתבו שובר ותנו בידי [אין] כותבין ונותין ללוה בלא דעת המלו' אם כן פריך שפיר ניחוש דלמא כתב' שובר להיות ביד' שלא יועיל עד שתתנו לו וכתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ודו"ק:

(עה) אצ"ל כתובו. דטעמא דהודא' צ"ל כתובו לעיל סי' ל"ט כי היכא דלא ליהוי עליו מלוה בשטר בלי שיצוה לכתוב אבל לענין מחילה ופיטור א"צ עכ"ל טור ובעה"ת שם:

סעיף ל

(עו) אי נמי מודה לי' דכי יהיב כו' כתב הסמ"ע אין להקשות דיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה"ל מגו דהעזה עכ"ל (ונמשך לשטתו דלקמן סי' פ"ב ס"ק מ"ג ע"ש בשם הנימוקי יוסף וכבר השגתי שם על הנ"י והד"מ והסמ"ע בזה באריכות ע"ש) והא ליתא וכמ"ש לעיל סכ"ג ס"ק נ"ט וסי' ע"ה ס"ז ס"ק נ"ג וסי' צ"ג ס"ב ס"ק ד' ודוכתי טובי דאע"ג דהוי העזה אמרי' מגו בכה"ג אלא הטעם דה"ל כמגו במקום עדים וכ"כ בספר גי' תרומ' דף קפ"ג ריש ע"ב וז"ל ואע"ג דהכא הוי מגו הוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דודאי כן הוא כיון דעשה מעשה הנתינ' דאין אחר מעשה כלום עכ"ל וכה"ג כתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק ח' ע"ש:

(עז) מודה לי' כו'. משמע אבל אי כופר ואומר לא נתתי לך לשם ריוח אע"ג שזה מכחישו נשבע ונפטר וא"כ מוכח דמיירי שאין לו שטר על המתעסק על הקרן דאם הי' לו שטר לא הי' יכול לומר לא נתתי לך לשם ריוח וכדלקמן סעיף ל"א. וע"כ צ"ל דע"כ לא פליג הראב"ד (והוא היש מי שאומר שהביא המחבר אח"כ) על הבעל העיטור אלא בכה"ג שח"ל הקרן בע"פ אבל אם יש לו על הקרן שטר וכה"ג בענין שהי' מוכרח לשלם לו הקרן בלי שום טענה מודה לי' דלא שייך השטא' ולומר עדיין יש לי תחת ידי דהא יכול זה להוציא ממנו בע"כ הקרן בכח השטר וגם הא אי מיית בעל השטר או מוכר השטר מוכרח לשלם בעל כרחו למוציא השטר ואין לו שום טענה במה שנתן כבר אלא ודאי נתינה גמורה היתה וכן נראה לי עיקר לדינא ודו"ק. ואם כן מוכח בכאן דאף ע"ג דיכול לומר פרעתי הקרן אינו נאמן לומר טעיתי וסבור הייתי שיש שם ריוח ועכשיו חשבתי שאינו כך לסברא הראשונה דדוחק לומר דמיירי בשטוען דוקא משטה אבל טעיתי נאמן וכמש"ל סכ"ב ס"ק נ"ו דטעיתי עדיף ממשטה דהא מדכ' לאו כל כמיני' למיחשב לי' השת' לשם קרנא כו' משמע דאין לו שום טענ' וכ"מ להדי' ממ"ש הבעה"ת מיהו אם יוכל לברר שטע' כו' דאלמא אם אינו מברר אף שאומר שטע' אינו נאמן וכן מוכח להדי' מדברי תשו' מהרי"ן לב שהבאתי בס"ק שאח"ז דהכא אינו נאמן לומר טעיתי אע"פ שיש לו מגו דפרעתי הקרן ועמ"ש שם:

(עח) משתבע דאע"ג שאין טוענו ברי שהי' ריוח משתבע כדין מתעסק לקמן סי' צ"ג ס"ד ועמ"ש שם:

(עט) ויש מי שאומר כו' ישבע עכשיו כו'. מפני שזה דומה למי שהודה בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם נ' שאם לא אמר אתם עידי לאו כלום הוא ויכול לומר משט' אני בך עכ"ל הראב"ד בבעה"ת שם. ור"ל כי היכ' דהתם יכול לטעון משטה לענין שפטור ליתן הנ' האחרים כיון שעדיין לא נתנם ה"נ מהני לענין שיוכל להחזיק מה שתחת ידו. ומכאן מוכח נמי דס"ל לבעל העיטור והראב"ד ובעה"ת דשייכא טענת משטה אף במודה מעצמו וכמו שהבאתי דבריהם לעיל ס"ה ס"ק קי"ב דס"ל הכי ע"ש. ודוחק לומר דכאן מיירי דתבעו והודה לו ועוד דהא טעמא דשייכ' השטאה להרא"ש והט"ו וסייעתם בתבעו והודה לו דוקא משום דכשם שהשטית בי כך השטיתי בך וזה לא שייך כאן שהרי זה לא התעסק במעות ואף אם תבעו ואמר לו אולי יש בידך ריווח לא ה"ל להשטות בו כי יכול להיות שיש ריוח וא"כ קשה לי על הטור והמחבר מאחר שהם פסקו לעיל ס"ה דלא שייכא טענת השטא' רק בתובעו והוד' לו א"כ היאך כתבו כאן פלוגתת הבעל העיטור והראב"ד דלא שייכא כלל ואפשר ס"ל דוקא במנ' לך בידי לא שייכא משט' בהוד' מעצמו אבל באומר יש לך בידי ריוח שייכא אף במודה מעצמו שהשט' בו כדי שיניח עוד המעות אצלו לאיזה זמן וכל זה דוחק אבל האמת יורה דרכו דהבעל העיטור והראב"ד ובעה"ת לטעמייהו אזלי וכמ"ש:

כתב בתשו' מהרי"ן לב ספר א' כלל ט"ז סי' צ"א ראובן נתן מעות לשמעון להסתחר עם מעותיו של שמעון בשותפות ואח"כ כשהפרידו השותפות נתן שמעון לראובן חשבון ואמר שעלה לסך פלוני ונתן לו כל הקרן וקצת מהריוח והשאר נדר ליתנו לו ולהיות הדבר ברור בעיניהם נתן שמעון כתיבת ידו ביד ראובן כל החשבון כל מה שנתן לו כבר וכל מה שנשאר עליו לפרוע מהריוח ואח"כ טען שמעון כי מחובות שהיו חייבים להם מזמן השותפות הפסיד מהן הרבה ובשעת החשבון חשב שיפרעו לו ועכשיו שלא פרעו נמצא שהריוח לא היה כ"כ ולפי זה אינו חייב לו כלום כו' תשובה לכאורה נראה דהאי מלתא תליא בפלוגת' דרבוותא הראב"ד ובעל העיטור שהביא הטור כו' אבל כד מעיינינן שפיר מעיינינן דנ"ד כ"ע מודו דלא יוכל שמעון לטעון שום טענה לבטל דבריו הראשונים שהרי אפי' הראב"ד מודה היכא דאמר אתם עדי דא"י לבטל דבריו בשום טענ' בעולם שגם באותו הנדון הי' יכול לטעון באותו ממון טענות כיוצא באלו הטענות שטוען שמעון בנדון דידן ובנדון דידן כיון דנתן לו כתב ידו הוי כמו אתם עדי וכמו שכתב הרא"ש בתשובה דכי היכא דמועיל אתם עידי לבטל טענת שלא להשביע את עצמו כך מועיל כתב ידו וה"ה בנ"ד כיון דס"ל להראב"ד דבאתם עדי א"י לטעון ולחזור בו ה"ה נמי בכתב ידו ואם נפשך לומר דליהוי נאמן במגו דפרעתי לפי דעת רוב פוסקים דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי הא נמי ליתא דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש הרא"ש בספ"ק דגטין בההוא עובדא דגינאי כו' עד משום דאין דרך בנ"א להודות עד שיכוין חשבונו יפה כו' ע"כ וה"ה בנ"ד אין דרך בני אדם לכתוב כת"י שחייב לו אלא א"כ מדקדק יפה א"כ זכינו לדין שאין בדברי שמעון ממש וצריך לפרוע מן הריוח שנתחייב בכתב ידו וזה אין צריך לפנים עכ"ל ולא מיחוור לי האי פיסק' אלא אדרב' איפכא מסתבר' דאף להבעל העיטור פטור כאן דע"כ ל"ק הבעל העיטור אלא כשנתן מעות דאמרינן מסתמ' לא עביד כולי האי שיתן מעות לשם ריוח אלא א"כ הוא אמת בודאי משא"כ בנתן כת"י ותדע דהא מהרי"ן לב גופיה מדמי כת"י להודה בפני עדים ואמר אתם עדי והרי באתם עדי ס"ל לבעה"ת שער כ"ח ח"ה בפשיטות דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכמש"ל סכ"ג ס"ק ס' בשמו וכאן הביא הבעה"ת דברי הבעל העיטור דאינו נאמן וגם משמע מדבריו שדעתו כדעת בעל העיטור וכדאית' בב"י ועוד דלעיל ס"ק ס' כתבתי שגם דעת בע"ה גופיה נראה דבאתם עדי נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי אלא ודאי כמ"ש דכיון דנתן מעות שאני דלא עביד כולי האי מעשה הנתינה אלא א"כ הוא ברור ואין אחר מעשה נתינת מעות כלום וכמש"ל סוף ס"ק ע"ו משא"כ כשנתן רק כת"י על הריוח וא"כ כיון דהעליתי לעיל סכ"ג ס"ק ס' דנאמן לומר טעיתי בחשבוני היכא דהודה באתם עדי אם יש לו מגו דפרעתי (דטעיתי עדיף ממשטה וכמ"ש לעיל סכ"ב ס"ק נ"ו) ה"ה בכתב ידו ובפירוש פסק מהר"י קולון והרב בהג"ה לקמן סימן קכ"ו סעיף י"ג דנאמן לומר על כת"י טעיתי במגו דפרעתי ועמ"ש שם בס"ק כ"א וכל שכן דהכא עדיף מטעיתי דבשלמא בטעיתי י"ל ה"ל לדקדק היטב משא"כ הכא שטוען שמעון דקדקתי היטב והייתי סבור שיפרעו כל החייבים וע"פ אותו חשבון נתתי הכת"י וכיון שלא פרעו החייבים אין כאן ריוח וגם מהרי"ן לב גופיה כתב שם בסוף התשובה שלדברי בעה"ת זכה שמעון בדינו אלא שכתב מ"מ לא יוכל לומר קים לי כבעה"ת שהרי כבר כתב מהרי"ק שאין לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חלוקי' עליו עכ"ל ודבריו אלו ודאי ליתנהו שכבר הבאתי לעיל ס"ק ס' אדרבה הרבה פוסקים שמסכימי' עם הבעל התרומות בזה והעליתי שם כדבריו א"כ בנדון זה שמעון פטור וא"צ לפנים כלל ודלא כפסק מהר"ן לב כן נראה לי ברור (עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קל"ה):

סעיף לא

(פ) הדין עם ראובן. כתב הסמ"ע וז"ל ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש יראה כיון שהלוה ראובן לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה ויהי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיזה מהם שירצה והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א"ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כי פרעו לו חובם מדעתם כו' וקשה דמשמע מזה דלא זיכ' לראובן אלא משום שה"ל כח לגבות כל החוב מאיזה מהן שירצה וזה ניחא לדעת הרא"ש דס"ל הכי וכמ"ש הטור ר"ס ע"ז אבל לדעת הרמב"ם דכוותיה פסק המחבר ומור"ם שם א"י לגבות כל החוב מאיזה מהן שירצ' כ"ז שיש להשני לפרוע חלקו וכמ"ש שם א"כ למה סתם המחבר כאן וכתב כתשובת הרא"ש וה"ל לפרש דאליבא דהלכת' היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו דאז יכול לגבות משמעון כל החוב עכ"ל ודבריו תמוהין בעיני דהיאך אפשר שיתלה הרא"ש דין זה בשותפים שהן אחראים וערבאים זה לזה דהא פשיטא דהי' יכולת ביד שמעון ליתן אפי' לכתחלה כל המנה שבידו לראובן באמרו שהוא שייך לראובן וכדלקמן סי' צ"ג סעיף י"ג אם טען שמעון שיש חוב עליהן אם הי' בידו כדי החוב ואח"כ מחשבים כו' כ"ש כאן שכבר נתן וראובן אומר שאמר לי שהוא שייך לי מחמת ריוח שלי והיה נאמן בכך כיון שהי' המעות בידו אלא ודאי מ"ש הרא"ש בתשו' כיון שהלוה כו' נעשו אחראין וערבאין לא בא אלא לומר לענין שיכול לתבוע החוב מאיזה מהם שירצ' אבל בגוף המעש' בתשו' אין נ"מ בזה וא"כ דין שכתב המחבר הוא אמת אליב' דכ"ע וזה ברור. (וראיתי בעיר שושן שכ' ג"כ כאן דברי הרא"ש כיון שנעשו אחראין וערבאין כו' והיינו כהסמ"ע ונ"ל דלא דק שאין בזה נ"מ כאן וכמ"ש) ובלאה"נ לא שייך כאן לחלק בין אין ללוי ממון או שיש לו דכיון דלוי כופר ה"ל כאין לו ממון וכמ"ש הבעל העיטור והגהת מרדכי פי"א דכתובות להדי' והביאם ב"י לק' סימן קע"ו מחו' כ"ה וכמ"ש סי' ע"ז ס"ה ס"ק י"ב ע"ש:

עוד הק' בסמ"ע דהא בתשו' הרא"ש כתב שנשבע ראובן שכך א"ל שמעון והמחבר לא הזכיר שנשבע ראובן מיהו י"ל דלענין דאין ביד לוי להוצי' מראובן אצ"ל דכבר נשבע דהא לוי לא מצי לטעון טענת ברי שלא א"ל שמעון שהי' בו כ"כ ריוח ולא כתבו הרא"ש אלא שאף אם יכחיש שמעון בעצמו ויאמר לא אמרתי לך דאז הי' צריך לישבע ע"כ והב"ח כתב דעיקר האי דינ' תלי להרא"ש במאי דהא דיהיב לי' שמעון בשם רווחא קיהיב ליה ותו לא מצי טעין לוי להוצי' מראובן ולא נפקא לן מידי במה דנשבע ראובן דאפי' לא הי' נשבע אלא שמעש' שהיה כך הי' אבל מהרו"ך הבין דהאי דינא תלי להרא"ש במה שנשבע וכתב מה שכתב ונ"ל דלא דק עכ"ל ותימא שהרי גם מהרו"ך כתב דנשבע ראובן הוא לאו דוקא לגבי לוי והא דנשבע היינו נגד שמעון שהי' מכחשו:

סעיף לב

(פא) שאף לדברי ראובן כו'. ע"ל סי' רצ"ב סעיף ז' בהגהת מור"ם דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן ולהלא' וצ"ל דכאן מיירי כשלא הגיע זמן פרעון אי נמי לא תבע מעותיו עכ"ל סמ"ע עי"ל דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלוא' וכאן בתשו' הרא"ש מיירי להדי' במעות נדוניא וע' מ"ש לקמן סי' רצ"ב סעיף ז' ועיין ביש"ש פ"ח דב"ק סי' ע' ובי"ד סי' קע"ז בש"ך ס"ק מ"א (עיין בתשובת מהרשד"ם סי' צ"ד וצ"ה):