ש"ך על חושן משפט פב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
[עריכה](א) וה"ה לכל כו' כגון אמנה כו'. כתב ב"י שכן הוא בפ"ב דכתובות ויפה כוון שכן הוא שם אמאי דקאמר רב יודא האומר שטר אמנה דאינו נאמן אמר רבא לעולם דקאמר לוה וכדרב הונא דאמר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו אלמא דלמ"ד צריך לקיימו נאמן הלוה ודלא כספר גי' תרומ' שער י"ז ח"א דף צ"ה ע"ג שהאריך להקשות על הב"י בזה גם כתב שם שהתו' חולקים ע"ז וס"ל דאמנה לא דמי לפרוע גם מה שהקש' שם עוד בתו' גם מ"ש שם ומאי דקאמר הר"ן ומסקנא דש"ס נמי דמוד' בשטר שכתבו נאמן לומר פרוע או אמנה כו' הם דברים מגומגמים עכ"ל הכל דברי שגגה הם למעיין שם והדבר פשוט שדין זה הוא מוכרח בש"ס דאמנה שוה לפרוע בזה ואין חולק על זה ואין כאן מקום להאריך בזה:
(ב) אמנה או כתבתי ללות כו'. ונרא' דלא מבעיא כשטוען אמנה או כתבתי ללות והעדים לא ידעו מזה אלא אפילו טוען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית ליה מגו וכן מוכח נמי ממ"ש הנ"י בשם אחרונים והר"ב או שאמר קטן הי' כו' והא בקטן היו העדים רשעים דצריכין העדים לבדקו וכל שלא בדקו הם רשעים וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ו ס"ק קי"ו בשם תשובת רשב"א אלא ודאי כמ"ש וכן מוכח להדיא בדברי בעל העיטור ובעה"ת גבי שטר מוקדם שהבאתי לעיל בסי' מ"ג סי"ד ס"ק ל"ב ע"ש ואע"ג דלעיל ס"ס מ"ו אמרי' דהעדים שאומרים אמנ' היו דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כיון שהם עצמם אומרים כתב ידינו הוא זה ולא אמנה הי' דברינו כו' אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינא דבורייהו דבזה שאומרים כתב ידינו הוא זה נאמנים ובזה שאומרים אמנה אין נאמנים משא"כ הכא שהלו' אומר כן שהוא שטר אמנה וא"א לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפי זה אם אחר כך באו העדים ואמרו כתב ידינו הוא זה ואמנה היו דברינו נתקיים השטר ודוק:
(ג) קטן הייתי. ואע"פ שחזק' אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול ומבעיא לן בעלמא (כדלעיל סי' ע"ח סעיף ד') אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא הכא ודאי אמרינן מגו או משום שאין כל החזקות שוות או משום דנוקי ממונא בחזקת מאריה עד כאן לשון נ"י שם בשם האחרונים וע"ל סוף סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ט ס"א בהג"ה דאין אומרים מגו במקום חזקה אפילו נגד חזקת ממון וכן לקמן סי' שפ"ב בהג"ה והוא מדברי נ"י פרק החובל ע"ש וא"כ צריך לומר שאין כל החזקות שוות ועמ"ש לקמן בדיני מגו באות י':
(ד) הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו כתב הב"ח דקמ"ל דגובה בו מהמשועבדים למפרע אבל אין לפרש דלאחר שנשבע פרעתי גובה בו דא"כ היאך ב"ד משביעים אותו תחלה ולא חיישינן דשמא ימצא אח"כ לקיימו ותהי' השבוע' לבטלה וכדכתב הרמב"ם גופיה בספי"ד מה' מלוה כשטוען פרעתי וכשמבקשין ממנו השבוע' א"ל הלא יש לך שטר עלי כו' דצריך לבטל השטר וכדלעיל סוף סי' ע"ה ותו הלא מדינא אין להשביע אותו ואכתי לינקוט מלוה שטרא עילויה כמ"ש הר"ן להדיא בפ' הדיינים גבי שטרא דלא מקרעינא ליה ולא מגבינא ביה ומביאו ב"י לעיל בסי' נ"ח בד"ה ור"ח כ' אלא ודאי דלא אמר הרמב"ם דה"ה בשאר שטרות אלא היכא דלא נשבע מיהו ודאי בטוען מזויף ונשבע על כך א"צ זה להחזיר שטרו כו' עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דנרא' ברור דאף לאחר שנשבע פרעתי א"צ זה להחזיר שטרו וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם פי"ד מה' מלוה דין ה' וז"ל הוציא עליו שט"ח שא"י לקיימו ואמר פרעתי או אמנה כו' הרי זה נאמן וישבע היסת ויפטר ואם קיימו המלו' אחר כך הרי הוא בשאר השטרות עכ"ל וכ"כ הבעה"ת שער י"ז ח"א וגם נראה דאפילו אמר הלוה לא אשבע עד שתחזיר לי שטרי אין שומעין לו דודאי יכול המלו' לומר השבע לי עתה בלא שטר שמא לא אוכל לקיימו ואחזיק השט"ח אצלי אולי אוכל לקיימו ול"ש כלל כאן שבוע' לבטלה דאם לא יוכל לקיימו תועיל לו שבועתו תדע דאל"כ היאך כתב הרמב"ם והבעה"ת דישבע היסת כו' שאם הי' הלוה יוכל ליפטר משבוע' מטעם זה היאך ב"ד משביעים אותו ולמה לא נחוש לתקנת הלוה שלא ישבע אלא ודאי אפילו אומר הלוה כן אין שומעין לו. ומה שהביא הב"ח ראי' מדברי הרמב"ם דספי"ד מה' מלוה והט"ו לעיל ס"ס ע"ה לא דמי כלל דהתם תובעו מתחל' בע"פ ואומר הלוה הלא ידעתי שיש לי אצלך שטר מקוים ותוציא אח"כ שטרך עלי ואהי' מוכרח לשלם לך בודאי ולמה אשבע לך עתה בחנם לבטל' משא"כ הכא ואדרבא הכא דמי למ"ש הט"ו שם דאם יש לו עדים למלוה יוכל להשביעו מיד כי אולי אינו יכול להביאם עתה וה"ה הכא יוכל לומר אולי לא אוכל לקיימו ותשבע לי מיד ואחזיק השטר אצלי אולי אוכל לקיימו גם מה שהביא הב"ח ראיה מדברי הר"ן שמביא הב"י לעיל סי' נ"ח אינו ראי' דהתם כיון דאינו רוצה להחזיק השטר אלא כדי שיוכל לתפוס ויועיל לו תפיסתו אף בעדים אינו בדין שנשביע לזה היסת ואכתי לינקוט שטרא עילויה לתפוס ממונו אף בעדים ועוד דהא ודאי דיכול הלוה למיעבד כל טצדקי דאפשר שלא יוכל זה לתופסו וא"כ יוכל לומר כשם שאתה מוחזק בשטרך כן אני רוצה להחזיק בשבועתי ולא לישבע עד שתחזיר לי שטרי כדי שלא תוכל לתופסני ולכך אין הב"ד משביעים אותו היסת עד שיחזיר לו שטרו משא"כ הכא דאם יקיים זה שטרו יתחייב לשלם לו אף בלא תפיסה א"כ פשיטא דאין הלוה מוחזק בשבועתו אלא צריך לישבע לו היסת וזה מחזיק בשטרו ואם יקיימו אח"כ גובה בו כן נ"ל ברור ודלא כהב"ח ודוק וע"ל סי' פ"ז סל"ג ומ"ש שם:
(ה) וגובה בו וטורף אף מלקוחות שקנו קודם הקיום מזמן השטר כ"כ הסמ"ע והב"ח ופשוט הוא:
(ו) ואינו נאמן אח"כ לומר פרעתי. פי' אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ז עכ"ל סמ"ע ולפי זה צ"ל דנ"מ לענין דא"צ המלו' לישבע אף שאומר הלוה ישבע לי וכן הוא בעיר שושן והטעם דכיון דהוחזק כפרן אינו נאמן אח"כ עד שיוד' לו בעל דינו או שיביא עדים שפרע לו כדלעיל סי' ע"ט ס"ז ולקמן סעיף ד' אבל באמת א"צ לכל זה אלא מיירי כשהביא עדים שפרע וכן הוא בנ"י עצמו ואם טען כן ואח"כ נתקיים השטר שוב אינו נאמן להביא עדים שפרעו שכל האומר מזויף הוא ולא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ע"כ ומביאו ב"י וא"כ מיירי שמביא עדים שפרעו קודם לכן אבל אם אחר שנתקיים אומר פרעתי אחר כך נאמן כשמביא עדים שפרע וכדלעיל סי' ע"ט ס"ז וע"ש:
(ז) ויש חולקים כו'. עמ"ש בזה לעיל סי' ס"ט סעיף ב' ס"ק י"א:
סעיף ב
[עריכה](ח) אם יש בו נאמנות מפורש כו'. ל' הטור וכתב בעל התרומות שאם יש בו נאמנות מפורש לראשון שאין צריך לישבע ע"כ ונרא' כמו שאין מועיל נאמנות גבי לקוחות ה"נ אין מועיל לב"ח מאוחר עכ"ל וכן הוא בב"י ותמי' לי אנה מצאו בבעה"ת כן ואדרב' בדברי בעה"ת סוף שער כ"א ושער מ"ד ח"ד מבואר להדיא דכמו שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ה"ה לב"ח מאוחר וע"כ בנאמנות מפורש מיירי מדמדמי להו להדדי ועוד שהרי הוציא כן מדברי הרי"ף שכתב דל"מ נאמנות אלא היכא דהימני' למלו' על ירתי' בתרי' אבל היכא דאיכא חוב עלי' לאינש אחרינ' או כתובת אשה או לוקח ל"מ נאמנות דידי' כו' ואם בסתם נאמנות לגבי ירתי' נמי ל"מ וצ"ע:
ועוד קשה לי על הב"י שכתב על מ"ש הטור ומיהו אם יש ב"ח מאוחר לא יגבה אלא בשבוע' כו' כ"כ הריטב"א וכ"כ הרי"ף בפרק הכותב וכתב שם הרא"ש שכן הוא דעת ר"ח ושיש חולקים עליהם ואח"כ כתב והאידנ' דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח עכ"ל דהא הטור השתא בסתם נאמנות מיירי דהא בתר הכי כתב דין נאמנות מפורש ובסתם נאמנות פשיטא דליכא פלוגת' כלל וכ"ע מודו דל"מ נגד ב"ח מאוחר דאפי' לגבי יורשים ל"מ לכ"ע וכ"ש לגבי ב"ח מאוחר וע"כ הרי"ף והחולקי' עמו מיירי בנאמנות מפורש וכדמוכח בהרי"ף והרא"ש ובעה"ת וכל הפוסקים להדיא וצ"ע:
(ט) המלו' משיב איני יודע כיון שהלו' בא בטענת שמא ואם הלו' בא בטענת ברי והמלו' אומר איני יודע אינו גובה בשטרו כלל כדלעיל סי' נ"ט ועמ"ש שם:
(י) נשבע ונוטל כשטוען ישבע לי דאל"כ נוטל בלא שבועה:
סעיף ג
[עריכה](יא) אומרים לו הבא מעותיו כו'. משמע אף שלא שאל המלו' כן טוענים לו ב"ד וכ"כ ב"י ס"ח וע' בסמ"ע ס"ק י"ז:
(יב) הבא מעותיו. ולקמן סי' צ"ג סי"ח איתא בטור תשו' הרא"ש דמשמע דה"ה במשכון סגי ולכאור' נרא' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכה עד שישבע מצד הפך משא"כ הכא שיש שטר בידו וא"צ לישבע אלא מדרבנן י"ל דא"צ לישבע עד שיביא מעות דוקא:
(יג) ישבע הלו' כו'. ובטור כתב שהגאוני' חולקים ע"ז ולא ידעתי מנ"ל הא ונראה שהוציא כן מבעה"ת שער ב' סוף ח"א בשם תשובה לקמאי וכ"כ ב"י ומ"ש הטור בשם הגאונים שאין אחד מהם נשבע כ"כ בעה"ת בשער ב' בשם תשו' לקמאי עכ"ל אבל לפעד"נ דתשובות לקמאי שבבעה"ת שם אינו חולק על דברי הרמב"ם אלא מילתא באפי נפשי' קאמר ובתשו' לקמאי מי שהוא מן הנשבעים ונוטלים כו' ומיירי בשאר נשבעים ונוטלין בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וכה"ג דדינן שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו שישבעו ויטלו והלכך כיון שזה טוען אין לי כיון דמדינא ג"כ פטור בלא שבוע' רק שתקנת הגאונים שישבע בהא ודאי מסתבר שאין אחד מהם נשבע וגם בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רע"ד כ' בשם רב אלפס כמו תשו' לקמאי ולא הביא שום חולק משא"כ ביש בידו שטר מקוים שמדין התורה המלו' נוטל בלא שבוע' אלא שחכמי' תקנו שישבע וכה"ג מחלקינן לקמן סי' צ"ב סי' ט' בין שטר לשאר נשבעים ונוטלים לענין חשוד וה"ה הכא וגם הסמ"ג עשין צ"ד דף קע"ז ע"א כתב כדברי הרמב"ם וכן נ"ל עיקר כהרמב"ם ושגם הרמב"ם מודה בשאר נשבעי' ונוטלים וכמ"ש ודו"ק (מיהו מ"ש בסמ"ע ס"ק י"א והאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם והכי נקטינן ב"י עכ"ל ליתא כן בב"י ונראה שטעה בב"י ע"ש):
סעיף ד
[עריכה](יד) אם הוחזק הלו' כפרן כו' כתב הב"ח וז"ל איכא למידק מאי קמ"ל הלא ש"ס ערוך הוא ונתבאר לעיל ריש סי' ע"ט ונראה דבשטר ודאי גרע טפי דאע"פ דנתקיים בחותמיו אכתי שמא זייף וכוון וחתם עד שהעדי' טועים שזו היא חתימתן ולכך לעיל בסימן ע"ט אינו יכול להחרים וכאן בשטר עיקר חידושיה דהראב"ד דמחרים קודם פריעה ונראה דכ"ש שיוכל לתבעו לאחר שפרע פרעתיך ב' פעמים ומשביעו עוד היסת ודוק עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נראה דדמי לדלעיל ריש סי' ע"ט דא"י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד"ם הרי הודה שלא פרעו וכן משמע להדיא בס' ג"ת דף ק"ד ע"א וכן משמע מל' הט"ו שכתבו אבל אם יחרים סתם על מי שנטל ממנו שלא כדין כו' משמע לאחר שנטל עסקינן דהיינו לאחר פרעון וכן משמע יותר בלשון הראב"ד שבבעה"ת עצמו שער כ"א ח"א דאיתא שם אבל אם יבא אח"כ ויחרים על מי שנטל ממנו ממון שלא כדין מחרים ואין מוחין בידו ע"כ הרי להדיא דלאחר פרעון עסקינן דא"צ לישבע אלא מחרים ודלא כהב"ח כן נ"ל ברור:
ולענין מה שהקשה הב"ח מאי קמ"ל נראה משום דבש"ס ליתא אלא דחייב לשלם וסד"א דבשבועה מיהא בעי וגם בהנך דינא גופי' דלעיל ר"ס ע"ט דעת בעל העיטור דיכול להשביעו לאחר הפרעון ומביאו הבעה"ת והב"י לעיל ר"ס ע"ט קמ"ל הראב"ד דאף שבועה לא בעי ואה"נ דגם בע"פ הדין כן אלא משום דבשטר מיירי הכא אשמועינן האי דינא א"נ קמ"ל דלא תימא דוקא בע"פ דינא הכי דכשיאמר להד"ם ודאי ר"ל לא לויתי אבל הכא סד"א דר"ל להד"ם שנעשה שטר זה וא"כ נהי שהוחזק כפרן שנעשה השטר מ"מ יצטרך המלוה לישבע דשמא פרעו קמ"ל דכשאומר להד"ם הרי כאומר לא לויתי. מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד"ם אבל אם טוען שפרעו אח"כ נהי דאין המלוה צריך לישבע כיון שהוחזק כפרן מ"מ לאחר הפרעון יכול להשביעו היסת וכמ"ש לעיל סי' ע"ט סעיף ח' ס"ק י"ח:
(טו) אינו יכול לומר השבע לי שלא פרעתיך. אבל אם מביא עדים שפרעו פטור והיינו כשפרעו אחר שטען להד"ם אבל קודם לכן כיון שכבר הודה שלא פרעו הודאתו יותר ממאה עדים כדלעיל ר"ס ע"ט:
סעיף ה
[עריכה](טז) ואם לאו אין פותחין כתב הסמ"ע וז"ל וכתב נ"י סוף ב"ב אבל ליתומים טענינ' ותין נפרעין מיתומים אלא בשטר מקויים ד"מ ר"ס זה עכ"ל ואין ר"ל דטענינ' להו פרוע דהא לא אצטריך נכתוב בשם נמוקי יוסף דמתניתין היא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא כדלקמן סי' ק"ח ודוכתי טובי אלא ר"ל דמשמע דאין פותחין שום טענה אבל ליתומים טעני' מזוייף ואע"פ שיש בו נאמנות אין גובה בשטר עד דמקיים לי' וכן הוא בנ"י שם וכן הסכמות הפוסקים וכמ"ש לקמן סי' ק"ו:
סעיף ו
[עריכה](יז) אין משביעין אותו שלא לזלזל בכבודו לחשדו שרוצ' לגבות בשטר פרוע אבל אם תפס משל לוה אין מוציאין מידו ושבקינן ליה בלא שבוע' ואין אומרים לו חייב אתה שבוע' אלא כיון שתפס תפס וכ"כ בס' גי' תרומה סוף דף ק"ג וכ"ש שאין מנדין אותו וכ"כ הב"ח אבל באינש אחרינא נהי דלא נחתינן לנכסיה להוצי' מידו מכל מקום מנדינן לי' וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ח ס"ו ובזה מיושבים דברי הטור על נכון ודלא כב"י גם דלא כהסמ"ע ס"ק כ"ב שכ' וז"ל עיין בטור ס"ג שכ' גם באינש דעלמ' אי תפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כו' וכן נראה מדברי בעה"ת וגם הב"י כתב שיכול להיות שכן הוא דעת הרא"ש ואני כתבתי בדריש' ופריש' בהוכחות שהטור ס"ל לסבר' פשוטה שהדין כן גם באינש דעלמ' ולא מנדין למי שתפס ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר כו' עכ"ל וכל זה לא נהירא ואישתמיטתי' להסמ"ע (וכן להד"מ שגם בד"מ דחק בדעת הרא"ש בזה ע"ש) ולהב"י וב"ח ושאר אחרונים דברי הרא"ש דפרק חזקת הבתים סי' י"ח דכ' להדי' כן דלא מפקינן מיני' משום דלא נחתינן לנכסי' אלא משמתינן ליה ואין ספק שדברי הטור לקמן סי' ק"ח הם מדברי הרא"ש הנ"ל דפר' ח"ה. גם דברי הרא"ש פרק הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאוריית' ומביאו ב"י לקמן סי' פ"ז מחו' י"ט מוכיחים כן דבאינש דעלמ' נמי לא נחתינן לנכסיה להוצי' ממנו ע"ש. גם מ"ש הסמ"ע בדעת הטור דבאינש דעלמא לא מנדינן ליה לא נהיר' אלא מנדינן לי' וכדמוכח בהרא"ש פרק ח"ה שם ובטור לקמן סי' ק"ח ואע"פ שבסמ"ע לקמן סי' ק"ח ס"ק ט"ז כתב דגבי בא ליפרע מיתומים שאני שהחמירו לטובת היתומים ג"ז לא נהיר' דהא כל הנך שבועות כי הדדי נינהו וכ"כ בספר ג"ת שם וכן הב"ח כאן להדי' דכאן ג"כ מנדינן ליה וכן משמע בב"י וגם הר"ן פרק הכותב כתב להדי' בקדמה ותפסה אע"ג דלא מפקינן מינה מ"מ משמתינן לה וכן עיקר ועיין לקמן סי' פ"ז ס"ט ויו"ד ומ"ש שם. וכל תפיסה דהכא היינו אפי' בעדים וק"ל:
סעיף ח
[עריכה](יח) והלוה טוען שהוא פרוע. ואומר אשתבעו לי דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ה' וע"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ספר ב' סי' רל"ו ובתשובת מהר"א ן' חיים סי' ק"ט דף קנ"ח:
(יט) והכי מסתברא. הקשה בסמ"ע דבא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק הטור באשה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל' אתפסי צררי מ"ה שכנגדו נשבע ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות עכ"ל ולי נראה לתרץ דשאני כתובה משטר דבשלמא בהלוא' ס"ל להטור שעבודא דאורייתא וכדלעיל סי' ל"ט ס"ק ב' ואפילו למ"ד שעבודא דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאורייתא חייב לשלם לו מה שהלוה לו בשטר אפילו בלא שבועה אלא ששבועה זו תקנת חכמים היא ובחשוד אוקמה אדאורייתא אבל בכתובה איפכא הוא דמדאוריית' לית לה כתובה כלל אלא דרבנן תקינו כתובה לאשה וכמ"ש הטור בא"ע סי' ס"ו דכתובת אשה דרבנן והלכך הם אמרו והם אמרו לא תפרע אלא בשבועה ואם היא חשודה אוקמה אדאורייתא ולית לה כתובה וע' בב"י בא"ע סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי ויש נ"מ בין תירוץ שלי לתירוץ הסמ"ע דלהסמ"ע אפילו כשחייב לה ממון דינא הכי ולדידי דוקא בכתובה ואפשר גם להסמ"ע לא חיישינן לצררי רק בכתובה ודוק:
שוב ראיתי בדריש' בא"ע סי' צ"ו סכ"ח שכ' וז"ל ובלאו הכי נראה דלק"מ דדוקא במלוה הבא לגבות מן הלוה דמן הדין אין צריך לישבע מ"ה הקילו בחשוד משא"כ בשבועות הללו דאפי' לא טענו היורשים או הבעל שישבע הבית דין טוענים להם עבורם מ"ה לא פטרינן גם לחשוד בלא שבועה עכ"ל ולא נהירא לי כלל דהא אין בין מלוה לאשה דגם באשה בגרוש' אין צריך לישבע מן הדין אלא בדאמר לה אשתבעי לי ובאלמנה דנפרעת מיתומים גם במלוה הבא ליפרע מיתומים צריך שבועה ובעד אחד מעידה שהיא פרוע או פוגמת וכי האי גוונא גם במלוה צריך לישבע כדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וא"כ בעל כרחך לדבריו צריך לחלק במלוה גופיה בין אמר לי' אשתבע לי ובין פוגם שטרו ובזה אין טעם לחלק דמה בכך ס"ס הכא והכא תקנת' דרבנן הוא וכן משמע להדיא בטור ומחבר כאן ולקמן סי' צ"ב דחד דינא אית להו אפי' כאן גבי חשוד ע"ש ובע"כ בא"ע מיירי כשהבעל חי שהרי כתב שאם היא חשודה הבעל נשבע ונפטר ואם הבעל ג"כ חשוד אין שבוע' ולא תשלומים ובבא ליפרע מן היתומים והוא חשוד גם במלוה אינו נוטל אלא היתומים פטורים כדלקמן ס"ס צ"ב עיין שם:
סעיף י
[עריכה](כ) חוב זה רבית כו'. עיין בספרי תקפו כהן סימן קכ"א מה שכתבתי מזה ועיין בתשובת מהרמ"א סי' פ"ו דף קס"ט ע"א וב' ובתשובות מהרש"ך ספר ב' סי' קנ"ח וס"ג סי' ל':
(כא) אלא ישלם כו'. ואם המלוה מודה ואומר שיש בו רבית אבל בהיתר נעשה כתב הר"ב בי"ד סוף סימן קס"ט דצריך לישבע בנקיטת חפץ קודם שיטול והיינו טעמא דמגרע לשטר בהודאתו דקודם הפרעון עדיף טענת לא נטלתי ולאחר הפרעון עדיף טענת בהיתר נטלתי ובהכי לא סתרי דברי הר"ב אהדדי מכאן למ"ש בי"ד ס"ס קס"ט כ"כ הסמ"ע. ועיין מ"ש בי"ד שם בש"ך ס"ק ע"ט דדברי הרב שם צ"ע מטעם אחר ע"ש:
(כב) ואם כפר ישבע היסת. בטור כתב מתחלה גם טענת מזויף וכמ"ש המחבר ובטוענו אחר פרעון כתב בסעיף כ"ב כגון אמנה או רבית או לויתי אחר הפרעון יכול לתבעו כו' ואם כפר ישבע היסת והשמיט מזויף ונראה דבמזוייף א"י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקויים ועוד דצריך שיטעון טענה על גוף המעות וכן בבעה"ת לא הוזכר מזוייף וכן נראה:
(כג) ישבע היסת. והיינו כשכופר ואומר לא נטלתי מעולם רבית בכה"ג נשבע היסת וכמ"ש המחבר בי"ד סי' קע"ז סי"א ואע"ג דכתב שם בהג"ה ויש חולקין כבר כתבתי שם בש"ך ס"ק כ"ג דהעיקר כסברא הראשונה וגם בשלחן ערוך דפוס הענאווה ודפוס אמשטרדם ושאר דפוסים ליתא האי ויש חולקים אבל אם אמר בהיתר נטלתי אין צריך לישבע אפילו היסת דלא שביק היתרא ואכיל איסורא וכמו שנתבאר בי"ד ס"ס קס"ט ועמ"ש שם:
סעיף יא
[עריכה](כד) אם טען הלוה מחלת כו'. עי"ל סי' קכ"ו סי"א וע' בתשוב' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט ד' קמ"ו ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל"ב ובתשו' מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ"א ע"ב:
סעיף יב
[עריכה](כה) על תנאי כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רצ"ג:
(כו) או בלא שום שיור כו' ע' בסמ"ע ס"ק מ' ועיין בס' גי' תרומה דף ק"ו ע"ד:
(כז) נשבע המלוה. כעין של תורה ונוטל חובי שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר והרי הוא כטענת פרעין טור מבעה"ת ונראה דאזלי לשטתם שכתבו מיד אח"כ דהעדים נאמנים לומר על תנאי אפי' בשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מילתא אחריתי הוא ודמי לפרעון וכדאיתח בבעה"ת שם אבל לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ל"ד דאין נאמנין לומר תנאי בשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי והוה כאלו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר וכדמשמע בהר"ן פ"ב דכתיבות לפי פוסקים אלו ע"ש א"כ ה"ה הכא אין צריך המלוה לישבע ע"ז ודו"ק:
(כח) ואם הודה המלו' כו' ואין המלו' נאמן במגו כו'. דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו והוא מבעה"ת שער כ"א דמה בכך שהוד' שנעשה על תנאי סוף סוף לפי דברי המלו' השטר השתא שטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופי' אלו טוען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשאלו' לך והלויתי לך באמת מי לא מהימן המלו' לכ"ע דעד כאן לא אמרי' לקמן ס"ס פ"ג דבאמנ' השטר בטל אלא כשמוד' המלו' שהוא שטר אמנ' עדיין ולא הלו' לו אח"כ על שטר זה אבל כשטוען שהלו' לו אח"כ על שטר זה פשיטא שהוא נאמן והרי אין לך תנאי גדול מזה שכל זמן שלא ילוה לו אין השטר כלום וא"כ כ"ש הכא ובפרט דאמנ' גרע בכל דוכתא מתנאי כדמוכח לעיל סי' מ"ו סי' ל"ז דאין העדים נאמנים לו' אמנה כשכת"י יוצא ממ"א ותנאי נאמנים אע"פ שכת"י יוצא ממקום אחר כמ"ש הטור כאן בסוף סי' זה אלא ודאי אמנה גרע טפי משום דעקרי שטרא מעיקרא מה שא"כ בתנאי דשטרא מעליא הוא ותנאי מילתא אחרית' הוא וא"כ כיון דבשטר אמנה אם טוען המלו' נעשה באמנה והלויתי לו אח"כ על שטר זה נאמן כ"ש בתנאי אם אומר שלא נתקיים התנאי ולא הי' מלאני לבי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר אך כיון דבלאו הכי הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזוייף ואמנה גופי' דלקמן ס"ס פ"ג וס"ל דכל היכא דאית לי' מגו אע"ג שמודה שהשטר אינו כלום נאמן וכמ"ש שם וכ"ש הכא על כן נ"ל ברור כאן דהדין עם המלוה ע' בתשו' מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה דף קכ"ו ע"א וב' ד' קכ"ז:
(כט) דאין אומרים מגו להוציא. בתשו' מהרש"ך סי' ב' ס"ס רכ"ח הקשה מהא דכתבו התוספות פרק ח"ה דאפי' למאן דס"ל דלא אמרי' מגו להוציא היינו היכא דליכא שטר אבל היכא דאיכא שטר אמרי' מגו להוציא וכמו שהוכיחו מהך דהכותב גבי סטראי וצ"ע עכ"ל ולא עיין בבעה"ת שממנו מקור דין זה שהרי הבעה"ת עצמו כתב בשער כ"א ח"ג וז"ל ולא מהמנינן ליה במגו דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וה"מ בשטרא זייפא אבל בשטרא מעליא אמרי' מגו וכמו שכתבנו בשער י"ז גבי סטראי והאי שטרא נמי כיון דקא מודי ליה דעל תנאי הוה ואי מקיים תנאי' הא לא חייל שעבודיה ולוה טעין דקיים תנאי' הא לא חייל כלל והלכך משתבע לוה ומפטר עכ"ל. מיהו בסעיף קטן שלפני זה כתבתי שנלפע"ד דהכא הוי שטרא מעליא ע"ש. ועיין בתשוב' רמב"ן ר"ס ק' כתב ג"כ דאע"ג דלא אמרי' מגו להוציא היכא דיש שטרא מעליא אמרינן אפי' להוציא וע"ש. ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בעל פה בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לו לשון פרעון והי' יכול לומר מתנה נתן לי לסברת המחבר וסייעתו דלעיל סי' נ"ח ס"ב וכן מוכח לעיל סי' ע' עמ"ש בס"ק י"ו ובס"ק י"ח ודוק:
(ל) מגו להוציא. עי' מה שכתבתי לקמן בדיני מגו באות ה' ובאות ט"ו מדיני מגו להוציא:
(לא) ויש חולקים. בסמ"ע סעיף קטן מ"ה תמה על העיר שושן שהשמיט היש חולקים ולא קשה מידי משום דלפי שטת הט"ו לקמן ס"ס פ"ג מוכח דלא ס"ל כהיש חולקין אלא לא אמרי' מגו להוציא וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ז' ע"ש מיהו לענין דינא כבר כתבתי בסמוך סעיף קטן כ"ח דנראה לפע"ד דהכא אפי' למ"ד דאין אומרים מגו להוציא המלוה נאמן ושכן עיקר:
(לב) דאמרי' מגו להוציא. ע' מה שכתבתי לקמן ס"ס פ"ג סעיף קטן ז':
(לג) שנעשה על תנאי כו'. פי' והלוה מוכן לקיים התנאי א"נ יש עדים ג"כ שקיים התנאי עד כאן לשון הב"ח ויותר נראה לפרש דמיירי בתנאי שעל בעל השטר לקיימו בקום עשה דהלוה נאמן שלא קיים בעל השטר התנאי וכן מוכרח לפרש דברי הט"ו לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז שכתבו תנאי הי' ולא ראינו שנתקיים התנאי כו' וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ק"ו והבאתי ראי' לזה מפירש"י וריטב"א ור"ן וע"ש:
(לד) אפי' אם כתב ידם כו'. תימה על המחבר שהעתיק כאן סתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכדאי' בב"י לעיל ס"ס כ"ט וכ"פ המחבר גופי' לעיל ריש סימן וסי' מ"ו סעיף ל"ז ואף שבסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ס"ג כתב דדברי המחבר לא סתרין אהדדי מ"מ דוחק הוא וכמו שכתבתי בסי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק קט"ו וע"ש ועוד דמ"מ קשה היאך סתם נגד דעת הרמב"ם והרמב"ן והראב"ד וכן העליתי לעיל סי' כ"ט להלכה והבאתי שכן דעת רש"י ורבי ירוחם ונימוקי יוסף והריטב"א וכתבתי שגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש:
(לה) ואם עד א' כו'. עיין מה שכתבתי לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק ק"ח:
(לו) על תנאי כו'. בדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי עד אחד אומר נתגרשה מבואר דדוקא בעד אחד אומר תנאי הוא דאמרי' לפי שעוקר השטר מעיקרו שלא היה מלוה אלא לפי תנאי זה ומ"ה לא אמרי' דתרווייהו בשטר' מעליא קא מסהדי אבל אם היה מעיד שפרעו לאחר מכאן לכ"ע אמרי' דתרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דאמר פרוע הוה ליה חד אפילו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר עד כאן אבל מדברי הרמ"ה שהביא הטור ס"ס מ"ו מוכח דגם בפרוע בטל השטר ומ"מ נראה דהרמ"ה לא קאמר אלא כשאין כת"י יוצא ממ"א אבל כשכת"י יוצא ממ"א או שהוא מקוים לא מסתבר לומר שיהא עד אחד נאמן לו' שהוא פרוע וכמ"ש הר"ן גבי תנאי היו דברינו בשם הרמב"ן דאי אפשר לומר בעד א' שיהא נאמן בשטר מקויים לומר שהוא פרוע דא"כ מצינו עד אחד קם בממון והתורה אמרה אינו קם אלא לשבועה כו' ע"ש:
סעיף יג
[עריכה](לז) ועדים מעידים שכולו פרוע. ומיירי שהעדים לא העידו עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר הי' הלוה נאמן בלא שבועה דהוי ליה כמשיב אבדה במחצה שהוד' וכן מוכח בטור עד כאן לשון סמ"ע ונ"ל שמ"ש וכן מוכח בטור היינו מ"ש ולא חשיב כמשיב אבדה שלא הודה אלא מפני השטר שעליו וכיון שכבר העידו העדים שהוא פרוע פשיטא דליכא כלל אימת השטר שהרי השטר בטל לגמרי על פי העדים. וא"כ הטור מודה בזה לרשב"ם ותוספות ור' ירוחם לדינא וכן עיקר ודלא כהב"ח וס' א"א דף פ"ב ע"ב שכתבו דלהרמב"ם והטור אפילו העידו העדים קודם לכן צריך לישבע ולא הוי כמשיב אבדה וליתא ובזה ניחא דלא פליג הטור על הרא"ש ודלא כהב"ח שכתב שהטור לא ס"ל כפי' הרא"ש מכח דקשה על גירס' רשב"ם והרא"ש אמאי נקט הש"ס המוציא שט"ח על חברו אפילו בטוענו ע"פ נמי כו' ולא נהירא דיחלוק הטור על הרא"ש ולא יביא דעתו כלל וגם קושייתו אינו כלום דבטוענו בע"פ פשיטא דפטור משבועה אפילו בלא טעם דמשיב אבדה דס"ס יש עדים כדבריו אבל בשטר כיון דאיכא שטרא והוא עצמו מכחיש במקצת העדים הרי הוא כאלו אין כאן שטר ולא עדים ונשבע תדע דאל"כ תיקשי לכל הגירסאות אמאי נשבע הא איכא עדים אלא ודאי כמ"ש הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וז"ל ואיכא למידק וכיון דאיכא עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעמידין דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע אלא מחצה ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימרא דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבועה לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' היא אין סומכים על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביע' על פה שאין עלי' עדים שכל שהנתבע מודה מקצת נשבע עכ"ל וכ"כ הנ"י פ' י"נ ומביאו ב"י וה"ט לא שייך רק בשטר כיון דאיכא נמי טענה דשטרך בידי מאי בעי להכחיש העדים אבל בעל פה פשיטא דלא הוכחשו העדים כלל ואינו נשבע לכולי עלמא ודלא כנראה מדברי הב"ח דלפי' רשב"ם והתוס' גם בטוענו ע"פ צריך לישבע אלא כמ"ש כן נ"ל ברור ודו"ק:
(לח) נשבע הלוה. שבוע' דאוריי' כשבועת מ"מ וגובה המלו' מחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי לקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפילו יש בשטר נאמנות כשני עדים הא נתבאר לעיל סי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות וכ"כ הטור והוא מבעה"ת סוף שער ח':
(לט) וגובה המלוה מחצה. והיינו כשעומד הלוה בדבריו הראשונים אבל אם חזר ואמר נזכרתי ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו כדלעיל סי' ע"ט ס"ג כ"כ ה' המגיד פ"ז מה' טוען שיש מתרצין כן לדעת הרמב"ם ומביאו ב"י ואע"פ שכתב אח"כ ועוד יש לחלק דכאן כיון שיש שטר גרע מ"מ מדברי הטור לעיל סי' מ' משמע דאין חילוק וכן נראה מדברי הרב לעיל סי' ע"ט ס"ז וכמ"ש שם בס"ק י"ז ע"ש:
כתב בעה"ת בשער ח' וז"ל ואל יקשה בעיניך למה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא אחברי' וקאמר אידך פרוע הוא דמשתבע מלוה והכא אמר דלוה משתבע ופרע פלגא אדרב' לישתבע מלוה ולישקול כולו שטרא הא ליתא דבשלמא כי טעין פרוע כל השטר ליתלן להמוני לטענותי' דלוה דסמכינא אחזק' דשטרא בידך מאי בעי ולפיכך ריע טענתי' דלוה אבל כאן שמודה המחצה מן השטר לא הי' לו להחזיר לו שטרו ולפיכך הניחו בידו ואפשר שיהי' כדבריו ולפיכך נשבע ונפטר ועוד תירץ הר"י הלוי דטעמא דמילתא כיון דאיכא סהדי דפריע' כולא ובטיל ליה שטרא והדרא ליה כמלוה ע"פ וכדין שאר מודה מקצת דמשתבע לוה ומפטר אבל בשטרא דליכא סהדי דמסהדי עלי' דפריעה הוא ה"ל שטרא מעליא ולאו כל כמיניה דלוה למטען פריעה הוא ומ"ה משתבע מלוה ושקיל עכ"ל ומביאו ב"י ודבריו הראשונים תמוהים דהא מוכח בש"ס בכמה דוכתי דאפי' בטוען פרעתי מחצה השטר אין הלוה נאמן בפ' ג"פ גבי מי שפרע מקצת חובו ר' יוסי אומר יחליף ר' יודא אומר יכתוב שובר והסוגי' ארוכה שם ועוד מוכח כן בפ' ג"פ גבי מאן דאית ליה שטרא בר מאה ואמר לשויי לי תרי בר חמשין לא משוינן ליה משום דניחא ליה ללוה דלפגום שטרי' כו' ועוד מוכח כן להדיא בפ' השואל דא"ל רב אחא מדיפתי לרבינא אלא מעתה אוזפיה מאה בשטרא וא"ל פרעתיך פלגא הכי נמי דמהימן כו' וכן בכמה מקומות בש"ס ופוסקי' עצמו מספר אלא הדבר ברור כמו שתירץ הר"י הלוי:
יען כי ראיתי בדרכי משה ובסמ"ע כתבו קצת דיני מגו בסימן זה על כן גם אני אכתוב דיני מגו כאן:
א) כבר נתבאר לעיל סימן זה ס"ק ל' די"א דאין אומרים מגו להוצי' וכתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ג בשם הריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא מ"מ נגד קרקע אמרי' ולא אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"י מדין זה עכ"ל ר"ל אם אכל פירות הקרקע וכן הוא בריב"ש שם וה"ה בקרקע עצמה היכ' שהוא מוחזק בה ומ"ש וע"ל סי' ק"ו צ"ל ק"ן וכן הוא בד"מ וע"ש בסי' ק"ן ס"ד:
וכתב הבית חדש סעיף י"ט וז"ל וקשי' לי מדקי"ל כר' גמליאל פ"ק דכתובו' דבאומרת משארסתני נאנסתי יש לה מאתים במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני אלמא דאית לן מגו להוציא וי"ל דהתם כיון דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא טענתה עדיפא כדאית' התם ולכך נאמנת במגו אע"ג דהוי להוצי' אך קשה דבר"פ ב' דכתובות קאמר מ"ש האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט לפניך ואמאי לא משני הכא לא הוי מגו להוציא שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והוחזק וכדכתב ה"ר יונה לקמן בסי' ק"ן ומיהו איכ' למימר דה"מ לשנויי הכי עכ"ל ומ"ש וקשי' לי כו' וי"ל כו' קושי' זו ותירוץ זה אית' בהגה' מרדכי ריש בבא מציע' וכן בספר הכריתות לרבינו שמשון מקונן שהבאתי לקמן אות ט"ו ומ"ש אך קשה כו' לפע"ד לק"מ דמה בכך שזכה בקרקע לפי טענתו סבר' זו לא מהני רק לענין דלא הוי מגו להוצי' וא"כ כיון דבהך דמשארסתני נאנסתי אמרינן מגו אף להוציא מטעמ' שהיא טוענ' ברי והוא שמא דבברי ושמא אין חילוק בין להוצי' או לא א"כ מה בכך שזה ירד בקרקע ואולי כוונת הב"ח דמ"מ הוה לש"ס לשנויי דס"ל לר' יהושע דזה הוי מגו להוצי' אבל לפעד"נ דס"ל לש"ס דמטעם ברי ושמא אמרי' מגו להוצי' אף לר' יהושע אי לאו משום דשור שחוט לפניך. כן נ"ל. כבר נתבאר לעיל ס"ק כ"ט דהיכ' שטרא מעלי' אמרי' מגו אף להוצי' והוא פשוט ומוכרח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ועיין לקמן ס"ס פ"ג וע"ל סי' קל"ח ס"ב וסי' ק"ן ס"ה ממגו להוצי' עיין בים של שלמה פ' הגוזל בתרא סי' ל' דינים במגו להוצי'. גם עיין מ"ש לקמן סי' צ' סי"א וס"ס קל"ג מ"ש עוד מדיני מגו להוצי' ועיין לקמן באות ט"ו:
ב) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ד וז"ל כ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה ע"כ והוא מהדין שבש"ס שם דף ק"י ע"א לרב נחמן דקי"ל כותיה בדיני ונתבאר לקמן ס"ס ש"ל גבי אריס אוער למחצה ירדתי דהכל כמנהג המדינה וכתב הנ"י שם ע"ז וז"ל ומהא שמעינן דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים ז"ל וכל המפרשים ז"ל עכ"ל וכ"כ בהגה' אשר"י פ' הפועלים וז"ל כתב הרב רבינו ברוך בשם רבינו חננאל ושערים דרב האי גאון לשנות המנהג אפי' במגו אינו נאמן ואפי' תפיס לא מהני לשנות המנהג אם טוען שעשו מעשה ושינו המנהג אבל אם טוען שנאנסו ולא עשו המנהג לזה תפיסה מהני מא"ז ע"כ ובמרדכי פרק המקבל כתב וז"ל רב נחמן אמר הכל כמנהג המדינה כתב רב האי גאון בשערי שבועות כל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה והוא טוען כמנהג המקום עליו שבועת היסת שלא שינה ממנהג המקום וזה עיקר גדול בדין ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן וא"כ מנהג עדיף מחזקה דהא מגו במקום חזקה בעיא בפ"ק דב"ב ולא איפשטא כו' וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן במגו עכ"ל וכתב בספר גדולות מרדכי וז"ל ויש לתמוה דהא אדרב' בשמעתין משמע דמגו במקום מנהג אינו כלום לרב נחמן ונ"ל דט"ס יש כאן וצ"ל לא מהימן במגו וקאי המרדכי אהא דכתב רבינו האי ובפ"ח דמסכ' פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן ע"ז כתב המרדכי וצ"ע כלומר הא בשמעתין הכי משמע ולמה לו להבי' ראיה מפאה ודוק עכ"ל ולפע"ד לא דק דהא אך ראיה מפאה הוא מלשון המרדכי עצמו ואינה מדברי רב האי כמבואר להדי' למעיין בס' שערי שבועות לרב האי גאון בשער ה' דף ה' ע"ב. ועוד דא"כ נצטרך עוד להגי' במרדכי מ"ש דאפי' במקום מנהג ולהפך הגירס' דאפ" במגו לא מהימן במקום מנהג ולשבש כל הספרים אלא דברי המרדכי ברורים בלי שום הג"ה וה"ק ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן (והתם בפאה מתני' היא) וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן לרב יודא וא"כ לרב יודא קשי' הך דפאה וזה ברור:
ומתני' דפאה כך היא אין נאמנים אלא על דבר שבני אדם נוהגים כן נאמנים על החטים ואין נאמנים על הקמח ולא על הפת וכ' רבינו שמשון ז"ל וז"ל שם נאמנים על החטים לומר חטים הללו מעשר עני הן שניתן לי אבל אין נאמנים לומר קמח ופת זה מעשר עני שניתן לי קמח ופת ואין להאמינו במגו דאי בעי אמר חטים ניתן ני ועשיתיו קמ"ח ופת דמשמע בירושלמי כי הוא נאמן דמאחר שאין דרך לחלוק כלל קמח ופת הוי כמו עדים עכ"ל וגם באגודה פ' המקבל כתב כדברי המרדכי שם. מיהו נראה ליישב קושיית המרדכי דרב יודא ס"ל דדוקא התם למה לו לבעל הבית ליתן קמח ופת הפך המנהג אבל הכא יכול לומר לאריס אלו לא נתרצית ליקח השליש הייתי מוריד אריס אחר יותר טוב ממך לכן נתרצית על השליש כדי שאוריד אותך מיהו אנן קיימא לן כרב נחמן וא"כ בכל ענין לא מהני מגו במקום מנהג וכן כתב מהרי"ק שורש י"ט ומהרשד"ם סימן קמ"ח וע"ש. וכה"ג כתבו התוס' והגה' אשר"י ריש בבא בתרא דאע"ג דשהו האבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעשה הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ז סעיף ה' ע"ש:
ג) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' כל הנשבעין הארוך בדין מגו וכתב דלא אמרי' מגו שהיה יכול לומר איני יודע עד כאן. וכן כתבו התוס' פ' השואל דף צ"ז סוף ע"א ובעמוד ב' שם בסוף ד"ה רב הונא:
ד) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשני' וכן כתבו התו' שם ע"כ והוא בתוס' שם דף ל"א ריש ע"ב וכן כתבו עוד התוס' פ"ב דכתובות והבאתי דבריהם לעיל ס"ס מ"ו ס"ק ק"א ע"ש וכן כתב רבינו שמשון בסוף ספר הכריתות והבאתיו לקמן אות כ' ועיין מה שכתבתי שם באות כ' ועיין בתשו' מהר"י מינץ סי' ג':
ה) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וכן מגו במקום עדים לא אמרינן עד כאן וזה פשוט בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ועיקר מקורו פ' האומנין גבי מיא דנהר פקוד והבאתיו לעיל סי' נ"ח ס"ק כ"ט והיינו כשיש עדים על גוף הטענה מיהו ה"ה אם יש עדים על הטענה שהי' יכול לטעון וכ"ש הוא. ובזה כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ו סימן ח' שאפילו הם פסולים לא מהני מגו ועיין בתשו' ן' לב ח"ג בכללי המגו ובתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס ק"א ובתשו' מהרשד"ם ס' נ"א שפקפקו בזה על תשובת הרא"ש וע' בתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ח:
ו) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרינן מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ע"כ ואמת שכ"כ הנ"י פרק ח"ה גבי עיזי דאכלי חושלי וז"ל נאמן בשבועה בנקיטת חפץ אע"ג דאיכא מגו דמצי אמר לקוחים הם בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא שהרי השתא כשאמר דאכלי חושלי אינו מעיז ואלו אמר לקוחים הם בידי היה מעיז וממעיז לשאינו מעיז לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה עכ"ל אבל דבריו תמוהין דהא מוכח בכמה דוכתי דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לקמן גבי עיזי דאכלי חישלי היינו טעמא או משום מגו לאפטורי משבועה לא אמרי' או משום דכיון דבא ליטול הוי כמו נשבעין ונוטלים דצריך לישבע וכמו שנתבאר בסימן ע"ב סעיף י"ז ע"ש בס"ק ס"ח וס"ט ובאמת ה"ל להנ"י לתרץ בקיצור דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' אפי' ממעיז למעיז דמה"ט כתבו הרמב"ם ושאר פוסקים דבטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו צריך לישבע בנק"ח משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וכמ"ש בסי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ח והא התם הוי ממעיז למעיז:
גם בפ' הגוזל בתרא אחר שהביא הנמוקי יוסף דברי הרא"ש דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו דהשאלתים לך כתב וז"ל תמהני מגו דמעיז הוא שהרי זה יודע שלא השאילו לו ונראה לי שמסכימים מפרשים אלו עם מה שפירש"י ז"ל לעיל גבי פקדון מעיז ומעיז ע"כ לשונו וגם דבריו אלו תמוהין חדא דהרי הרא"ש בהדיא בפ' הגוזל עצים חולק על רש"י ועוד דאפי' לרש"י היינו היכא שמעיז באמת כגון בפקדון שלא עשה לו טובה משא"כ הכא שעכשיו אינו מעיז שנאמינהו בטענה שהיה מעיז בה אבל הקושי' מעיקרא לית' דבתוס' פ' חזקת הבתים דף כ"ב ע"א ובהגה' אשר"י שם כתבו להדיא דנאמן במגו דהשאלתים לך אע"ג דהי' מעיז והביאו התוס' שם ראיה מהא דאמרינן שם (וכן נתברר לקמן סי' קמ"ו סכ"ד) דנאמן לומר של אבותי היא שלקחוה מאבותיך במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה אע"פ שהוא יודע דלאו מיניה זבנה וכן בפרק ב' דכתובות תנן דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם אע"פ שהבן יודע שהיתה של אביו עכ"ל וכן כתב הרא"ש בר"פ ב' דכתובות דנאמן גבי שדה בכך מגו וכן נתבאר לקמן סי' קמ"ט סעיף כ' וכן כתב הרא"ש עוד בתשובה ריש כלל ק"ו וז"ל וכן בנדון זה אי טעין שמעון החזרתי לפקוד הממון נאמן כי טעין נמי היה ראובן חייב לי כך וכך מהימן ואין לומר דהוי מגו דהעזה דאי טעין החזרתי לפקיד ידע הפקיד דקמשקר וכה"ג לא איקרי מגו דהא גבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן דמגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי דאע"ג דבטענת לקוחים ידע דמשקר ובטענת כדי דמיהן לא ידע וכהנה מגו הרבה יש בש"ס עכ"ל וכ"כ המרדכי ריש פ' חזקת הבתים ע"ש. ואע"ג דבשבועת שומרים כתב הרא"ש ר"פ כל הנשבעים דאינו נאמן ליפטר משבועה במגו דלהד"ם מטעם דהיה מעיז נראה דדוקא בשומרים ומודה מקצת הוי העזה דהוי מידי דכפירה והתם ודאי אינו מעיז וחילוק זה מצאתי מבואר להדי' בתוס' פרק הגוזל עצים דף ק"ז סוף ע"א דעל מ"ש שם דלא אמרי' דנאמן לומר נאנסו במגו דלהד"ם דהיה מעיז או מודה מקצת במגו דכופר הכל כתבו וז"ל וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לומר לקוחים הם בידי ובפ' ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתי' ממנו דאפי' טענו הבן שהיה של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במגו שיכול לומר לא היה של אביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עד כאן לשונם רצונם לומר דדוקא כשחברו מפקיד אצלו או מלוה לו שהאמינו מתחלה ושוב אין לו עסק עמו אלו הי' טוען בפקדון לא היו דברים מעולם או החזרתי או לקחתי או בהלואה פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בזה שהאמינו מתחלה ולא היה לו אח"כ שום עסק עמו מה שאין כן כשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפי' היה טוען לקחתי כמו גבי עיזי וכן גבי שדה לא הוה העזה ודוק והוא הדין היכא שהפקיד אצלו ואח"כ מעכב הפקדון ואומר ליורש אביך חייב לי כך וכך נאמן במגו מהאי טעמא שהיורש לא האמינו מתחלה או אפי' לגבי עצמו כגון שעזיו אכלי חושלי יכול לעכב הפקדון שהפקיד אצלו כבר עד כדי דמיו במגו שאע"פ שזה האמינו והפקיד אצלו מתחלה מ"מ הרי נעשה לו אח"כ עסק עמו ועוד נראה לי דדוקא לענין פטור שבועה שייך האי טעמא דלכפור אינו מעיז לפטור משבועה ואפשר שלזה כוונו התוס' במה שכתבו והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו רוצה לומר שהרי אינו בא לפטור משבועה רק בא לזכות ממון ולא לכפור אבל כשבא לפטור משבועה אמרינן דאינו נאמן במגו דלא הי' מעיז דלכפור אינו מעיז וכן מבואר להדיא בריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם הי' משה חי והיה תובעו הכוס הי' נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דהוי ליה מגו דמעיז לשאינו מעיז אפי' הכי בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ואע"ג דאי אמר לקוחים הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטרי' משבועה כי ההיא דרבה מפני מה אמרה תורה מוד' מקצת טענה ישבע כו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה נהימני' במגו דאי בעי אמר החזרתיו אבל בשבועה מהימן וכן כתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכת' וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בהך סוגי דשבועות השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה כו' וז"ל דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי ממונא ולא מהני ליה לאפטורי משבועה דהא בפ' חזקת הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלי דידי' אפי' לא אכל' מידי לא מעיז כלל דאמרי' לא ידע ואי אמר לקוחים הם בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי ממונא ואלו לאפטורי משבועה נא מהני כדרבה דאמר מש"ה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולי' משום דאין אדם מעיז פניו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הר"ן להדי' בפ' שבועת הדיינים גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ע"ש ונראה שגם דעת הרא"ש כן שאע"פ שהרא"ש פ' כל הנשבעין השיג על הרב ר' יוסף הלוי במה שכתב דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' היינו במגו מעליא אבל במגו גרוע דהעזה ס"ל לחלק בין ממון לשבועה תדע דהא גם הר"ן פ' כל הנשבעי' השיג על הרב ר' יוסף הלוי וכתב דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' במגו מעליא אלא דיש חילוק במגו גרוע דהעזה בין ממון לשבועה עיין שם וכן נראה לי עיקר ועיין מ"ש מזה עוד לקמן סי' צ"ג סעיף ב' ס"ק ד'. מ"מ נתבאר מן הש"ס והפוסקים דאמרינן מגו ממעיז לאינו מעיז ודלא כהנ"י וכן הוא עוד דעת הרבה פוסקים דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ"א וסי' פ"א סעיף כ"א ס"ק נ"ח וכמה דוכתי ועל כן תמהני על הר"ב בד"מ והסמ"ע בכאן שהביאו דברי הנמוקי יוסף בסתם שהרי דבריו תמוהים וכל הפוסקים חולקים עליו. ונראה שמכאן יצא לו להסמ"ע שכתב בכמה מקומות דלא אמרינן מגו דהעזה וכמ"ש בסמ"ע לעיל סי' ס"ד ס"ק ו' וסי' פ"א ס"ק ס"א וסי' שמ"א ס"ק י"ג ושאר דוכתי וליתא וכבר השגתי עליו בכל המקומות ההם ע"ש:
ז) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרי' מגו אלא בטענה שהיא גלוי' ע"כ ודבר זה סתים ועיין במרדכי עצמו פרק האשה שנפלו שם בשם ראבי"ה וצ"ע ללמוד משם למקום אחר ע"ש:
ח) ועוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ואין אומרי' מגו למפרע ע"כ וכ"כ התוס' פ' הכותב דף פ"ה ע"א ודין זה הוא מוכרח בכמה מקומות וכ"כ בזה לעיל סוף סי' נ"ו וס"ק ל"ב וסי' ע"ב סי' י"ח ס"ק פ"ט ולקמן סי' קכ"ו ס"ו ס"ק כ"ז וסי' קמ"ו סי"ג וסי"ד ושאר דוכתי טובי ע"ש והכי מוכח בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"א) אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דאינה נאמנת רק תוך כד' דבור וכמ"ש לקמן אות י"ז וע"ש:
ט) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ז"ל במרדכי פרק הכותב שאין אומרים מגו היכא שסובר שטוען אמת במגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה ע"כ ודבר זה צריך ביאור וז"ל המרדכי פרק הכותב על הא דפוגמת כתובתה צריכה לישבע תימה דאמאי אינה נאמנת בלא שבועה במגו דלא היתה פוגמת וי"ל דלא אמרי' מגו היכא שאומר אמת במגו דאי בעיא משקרא דכי האי גונא אמרינן ביבמות מת בעלי במלחמה אינה נאמנת מת על מטתו נאמנת ואינה נאמנת לומר מת במלחמה במגו דמת על מטתו עכ"ל ולכאורה דברים אלו אינם מובנים דהלא כל מגו כך הוא ונראה דה"ק דלא אמרי' מגו היכא שהוא סובר שהוא אומר אמת ואנן אמרינן דלא דייק וסובר כך ואינו כן במגו דאי בעיא משקרא והשתא מייתי שפיר מהך דמת בעלי במלחמה וכן הוא בתוס' פ' הכותב דף פ"ז ע"ב וז"ל ולא שייך כאן מגו הואיל וטעמא משום. דלא דייק הוא דהוא סבור שדקדק ולא דקדק כמו שמצינו בהאשה שהלכה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת אע"ג דאיכא מגו דאי בעי' אמרה מת על מטתו והיינו משום דאמרה בדדמי דזמנין דמחו ליה בגירא או ברומחא וסברה דמת עכ"ל והיינו שכתבו הד"מ והסמ"ע שא"א מגו היכא שסובר שטוען אמת כו' כלומר שהוא סובר כן ואכן אמרינן דלא דייק אז לא שייך מגו שהיה יכול לשקר אך קשה לי מ"ש ע"ז וכ"כ התוס' בפ' ח"ה והם דברי התוס' שהבאתי לקמן ס"ס פ"ג ס"ק ז' ואין ענינם לדין זה כלל:
גם קשה דהרי התוס' שם לא כתבו כן אלא לרב יוסף אבל לפי המסקנא לא קי"ל הכי אלא דאע"ג שהיה מוכרח לשקר תחלה הוי מגו וכמ"ש שם ע"ש:
י) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מגו במקום חזקה ע"כ וכן לקמן סי' צ"ט סעיף א' בהגה"ה א"א מגו במקום חזקה דכל מה שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו ע"ש ולעיל ריש סי' זה בהגה"ה גבי קטן הייתי אמרינן מגו במקום חזקה וכן לעיל ס"ס ע"ח ס"ד אמרינן מגו במקום חזקה והוא בעיא בש"ס ריש בבא בתרא ולא איפשטא וצ"ל שאין החזקות דומות זו לזו וכמ"ש לעיל סי' זה סעיף א' ס"ק ג' בשם הנ"י ובזה נ"ל ליישב מה שהניחו התו' ריש ב"ב סוף דף ה' בקושי' אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע. תוך זמנו וז"ל ומיהו קשה מדתנן ביבמות בפרק בית שמאי (דף קי"א) יבמה שאמר' תוך שלשים לא נבעלתי כופין אותו אחר שלשים מבקשין הימנו ומפרש התם דעד שלשים יום מוקי אינש אנפשיה טפי לא מוקי ולכך לאחר שלשים אין כופין דלא מהימנא אע"ג דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת כדמוכח בסוף נדרים עכ"ל ולפי מ"ש שאין לדמות החזקות זו לזו לק"מ (וכן מיושב ג"כ מ"ש התוס' פ"ב דכתובות ריש דף י"ט שצ"ע ע"ש):
ועוד נ"ל דבלאו הכי לק"מ דהא אמרינן בסוף נדרים דאי אמרה אינו יכול נאמנת היינו מכח חזקה דאין האשה מעיזה פניה נגד בעלה וכדאי' התם להדיא בש"ס א"כ דוקא התם דליכא חזקה אחרינא כנגדה משא"כ ביבמה שאמרה לא נבעלתי דאיכא חזקה אחרינא כנגד' דלא מוקי אינש אנפשיה ולא דמי לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דאלו אמר פרעתי אחר זמנו היה נאמן באותו טענה עצמה מצד עצמה ולא היינו צריכים לטעם חזקה משא"כ ביבמה כנ"ל ברור. ואין לעקש ולומר דסוף סוף אית לה מגו דאינו יכול ואי טענה אינו יכול היתה נאמנת דלא היתה כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשי' הא ליתא דלא עדיפא טענה שנאמנת מכח מגו מטענת מגו עצמה תדע דאל"כ תיקשי אהא דאמרינן בש"ס גופא בסוף נדרים דנאמנת לומר אינו יכול מטעם דחזקה אין האשה מעיזה פניה דא"כ אמאי אינה נאמנת היבמה כשאמרה לא נבעלתי נימ' דחזקה דאינה מעיזה אלא ודאי משום דאיכא נמי כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשיה ולהכי נמי תוך שלשים כופין דאל"כ תיקשי אמאי תוך שלשים תהיה היא נאמנת יותר מן היבם אלא ודאי נמי משום חזקה דאין האשה מעיזה וא"כ לאחר שלשים כי אמרה לא נבעלתי הוי ממש כמו שטענה אינו יכול דכי היכא דהתם לא היתה נאמנת אלא משום חזקה דאין האשה מעיזה ה"נ אינה נאמנת אלא מכח חזקה דאין האשה מעיזה והלכך לאחר נ' דאיכא נמי חזקה דלא מוקי אנפשי' אמרי' אוקי חזקה להדי' חזקה ואוקי מילתא בחזקתי' ואין בידינו לכופו. כן נ"ל ברור ודו"ק ועיין מ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף ד' עוד מדיני מגו במקום חזקה:
יא) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' רצ"ו אי אמרינן מגו במקום שטר כו' וע"ש שנתבאר דאמרינן מגו במקום שטר ונאמן לומר בשטר פקדון החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרח בידך מאי בעי:
ועתה אעתיק מה שכתב רבינו שמשון מקנון בעל התוספות בסוף ספר הכריתות שלו ואכתוב עליו מה שנראה לפי עניות דעתי. וז"ל יען כי משפטי מגו מפוזרים בש"ס והם צריכים מאד בהרבה מקומות אמרתי לכתוב אשר השיגה ידי למען יהיו סדורים בפי:
יב) מגו במקום עדים לא אמרי' כדאמרי' בב"מ (דף פ"א) זיל באורחא דנרש דליכא מיא ולא תיזל באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא כו' עד אין באורחא דנהר פקוד חזני ולא הוה ביה מיא דלא מהימן במגו דאי בעי אמר באורחא דנרש אזלי דהוי מגו במקום עדים וכבר כתבתי בזה לעיל אות ה'. ומוכח מכאן דאע"ג דליכא עדים שחייב רק בצירוף טענתו והעדאת עדים מתחייב ולא אמרינן מגו דהא הכא ליכא עדים דאזיל בארחא דנהר פקוד רק דאיכא מיא וכבר כתבתי זה לעיל סי נ"ח סעיף ג' ס"ק כ"ז ע"ש:
יג) מגו מממון לממון אחר לא אמרינן מהא דחמרינן (ב"מ דף ב') זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דמ"ד חציה שלי לא מהימן במגו דכולה שלי דהוי מממון זה לממון אחר דכל מגו שבש"ס הוי באותו ממון אלא שיש לו טענה טובה יותר ופעמים אמרינן מגו מממון לממון כי הא דאמרי' (ב"מ דף ג) מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פי' להימני במגו דכופר הכל דהוי מממון לממון והטעם מפני שאינו תובע ממון רק להציל אותו מלפרוע כל תביעת חבירו. ומ"ש מגו מממון לממון אחר לא אמרי כו' כן הוא במרדכי רפ"ק דב"מ ובהגהת מרדכי שם בשם ר"ת דהיינו טעמא דחצי' שלי משום דא"א מגו מממון לממון מיהו איתא שם בהגהת מרדכי שריצב"א תירץ דלא אמרי' מגו להוציא דבחציה השני מוחזק זה כזה וכן הוא בתוס' רפ"ק דב"מ בשם ריב"ם ומשמע בהגהת מרדכי שם דלהאי תירוצא דלא אמרי' מגו מממון לממון אין אדם יוכל לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו מיהו אנן לא קי"ל הכי אלא יכול לעכב חפץ זה תחת ממון אחר שחייב לו חברו במגו דאין ממון זה תחת ידי וכדאית בדוכתי טובי וכבר הארכתי בזה לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ע"ש וא"כ לא קי"ל דאין אומרים מגו מממון לממון דאם הוא תחת ידו אמרי' מגו ואם הוא ביד חבירו אפי' באותו ממון יש פוסקים דלא אמרי' מגו להוציא ודו"ק:
יד) מגו לא אמרינן להוציא רק להחזיק מהא דמקשה בב"מ במאי גבי בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ולהימני' במגו דאי בעי אמר שטרא מעליא אלא טעמא דלא אמרי' מגו להוציא אלא להחזיק ומ"ש מהא דמקשה בב"מ כו' לא ידעתי מזה דבר בב"מ ואי ר"ל הא דקאמר התם בדף ז' ע"ב בשטר שאינו מקוים והלוה אומר פרוע שנאמן מאי טעמא חספא בעלמא הוא הא מאן קא משוי להאי שטרא לוה הא קאמר דפריעה א"כ קשה מ"ש ולהימניה במגו דאי בעי אמר שטרא מעלי' כו' וע"כ נראה לי דטעות סופר הוא וצריך להיות מהא דמקשה בפרק הכותב במאי גבי כו' ורצה לומר דקאמר התם בד' פ"ז ע"ב היתה כתובתה אלף ואמר לה התקבלת כתובתך והיא אומרת לא התקבלתי ואינה אלא מנה נפרעת שלא בשבועה ופריך במאי גביא בהאי שטרא האי שטר' חספ' בעלמ' הוא אמר רבא באומרת אמנ' הית' ביני לבינך וכן כתבו התוס' והרא"ש שם ובמגו לא מהימנא דהוי מגו להוציא. וכבר כתבתי בס"ס פ"ג ס"ק ז' וט' ובסי' פ"ד סעיף ד' ס"ק ה' דהרמב"ם והרשב"א ושאר אחרונים חולקין על זה ע"ש:
טו) ומצינו מגו להוציא בברי ושמא גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה בכתובות (דף י"ב) . כלומר אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא כשזה שבא להוצי' טוען ברי וחבירו שמא אמרינן מגו אף להוצי' כדאמרינן גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה כו' וכן כתב בהגהת מרדכי ריש בבא מציעא וז"ל ובמקום שיש חזקה או ברי עם המגו אמרי' מגו להוציא כדאית' בכתובות גבי משארסתני נאנסתי דנאמנת במגו אפילו להוציא מהאי טעמא עכ"ל ויש לדקדק אמאי לא תירצו דהתם כיון דשטר כתובה בידה אמרי' מגו להוציא ואין לומר דסבירא להו דאף בשטרא מעלי' לא אמרינן מגו להוציא דהא מוכח בהכותב (דף פ"ה ע"א) בבי סטראי דבשטרא מעלי' אמרינן מגו להוציא וכמו שכתבו התוס' והרא"ש ושאר פוסקים בכמה דוכתי וגם אין לומר דהתם מסתמא מיירי שאין כתובה בידה ונביא בתנאי ב"ד דהא מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידה דמיא ואע"פ שאין לה כתוב' וכדאמרינן בספ"ק דמציעא (דף י"ז ע"ב) ונראה דהא דאמרינן דבשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא היינו כשהמלוה יודע בודאי שחייב לו והשטר מעליא הוא מצד שממון שלו בידו הוא משא"כ הכא שהאשה לא הלותה לבעלה כלום ואי לאו שחייב לה משום כתובתה שחייב כל בעל לתת כתובה לאשתו לא היה חייב לה כלום והלכך אי הוה הבעל נמי טוען ברי לא היה אמרינן שגובה מתנאי ב"ד ואפי' היה הבעל כותב לה כתובה והיה אח"כ טוען ברי והיה אומר בשעה שכתבתי לה כתיבה טעיתי כי סברתי שהיא בתולה ועכשיו ברי לי שהיתה בעולה לא הי' מועיל לה מה ששטר כתובה בידה כיון שאין הבעל חייב לה כלום אלא מצד כתיבת הכתובה לכך הוצרכו לטעם שהיא טוענת ברי והוא שמא. כן נ"ל ברור ודוק. וכן מוכרח לומר בבית חדש בסי' זה סעיף י"ט שמתחלה הקשה אהך דמגו להוציא לא אמרי' מהך דפרק קמא דכתובות גבי משארסתני נאנסתי ותירץ דשאני התם שהיא טוענת ברי והוא שמא ואח"כ כתב דלא אמרינן מגו להוצי' אלא א"כ דאיכ' שטרא כו' וא"כ אמאי לא תירץ מתחלה בהך דפ"ק דכתובות דאיכא שטר או תנאי ב"ד דכמאן דנקטא שטר' בידה דמיא אלא ודאי כמ"ש כן נ"ל:
טז) מגו במקום חזקה מבעי' לן גבי לא עביד אינש דפרע בגו זמניה ומבעי' לן בתר זמניה אי מהימן לומר פרעתי בגו זמניה מגו דאי בעי אמר פרעתי אחר זימני'. וכבר כתבתי בזה לעיל אות י' ע"ש:
יז) מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כמו נשביתי וטהורה אני וכן אשת איש הייתי וגרושה אני וכן כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו אבל לאחר כדי דבור לא מהימני וכן פירש"י ויש להביא ראיה מהא דקאמר (כתובו' דף כ"ב ע"א) אשת איש הייתי וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת ופריך הא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא ופריך מדקאמר וחזרה משמע לאחר זמן רבא אמר וחזרה משמע לאלתר. ומ"ש מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כו' הוא פשוט ומוכח בהרב' מקומות בש"ס ופוסקים וגם מוכרח מהך דכתובות גבי אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני כי אף מ"ש בסוף רבא אמר וחזרה משמע לאלתר ליתא בש"ס שלנו מ"מ מוכרח כן בש"ס מדקאמר והא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא אמר רבא בר רב הונא כגון שנתנה אמתלא לדבריה תניא נמי הכי אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת עד כאן והוא פשוט ועיין לעיל באות ח':
יח) מגו היכא דלא הוי אלא פירוש דבריו כמו את בתי נתתי לאיש הזה וקאמר סברא הוא אסר לה והוא שרי לה משמע אפי' לאחר כמה ימים וכן הוא בתוס' פ"ב דכתובות דף כ"ב סוף ע"א וע"ש:
יט) מגו דאי בעי שתק מהימן אפי' גבי עדים אע"ג דקשה לומר דשני בני אדם יסכימו לדבר אחד אפי' הכי גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר אחר כדמשמע (כתובות דף י"ח) גבי כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו מגו דאי בעי שתקי. זה נתבאר לעיל סימן מ"ו סעיף ל"ז ס"ק צ"ו וע"ש ולשון ר"ש מגומגם במ"ש אפ"ה גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר א' ומה שייך הסכמת חבירו בזה אלא אפי' לא יסכים חבירו מ"מ אם ישתוק הוא ולא יגיד אין כאן עדות:
כ) מגו דאי בעי אמר טענה אחרת גבי עדים לא אמרי' דאין לנו לומר שיסכימו שניהם לטענה אחת מהא דאמרי' (כתובות דף י"ח) לא שנו אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינן נאמנים ולא אמרינן דמהימני לומר מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי מחמת נפשות. כבר כתבתי זה לעיל אות ד'. וז"ל התוס' פ' האיש מקדש דף מ"ג ע"ב ויש מקשין היאך אמרי' מגו דיכלי למימר אהדרי' ללוה כיון דשנים הם הא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה לא שנו אלא דאמרי אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים ומקשה התם ר"י אמאי לא יהיו נאמנים לומר אנוסים היינו מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ומתרץ ר"י דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהיו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו ואומר הר"ר יעקב מקוצי דבטענות שנפטרים בה מממון כי הכא בטוחים הם זה על זה שיאמרו דבר אחד ולכך אמרינן הכא דנאמנים במגו (מיהו לאחר דתקן רב נחמן שבועת היסת ליכא מגו כדאי' בש"ס שם) אבל בההיא דפרק האשה שנתארמלה דליכא דררא דממונא לגבי העדים התם ודאי אין נאמנים במגו כי אין עד יודע מה בדעת חבירו לטעון עכ"ל. ועיין לעיל סי ע"ב סעיף ל"ט ס"ק קנ"ח. כא) מגו דאי בעי שתקי לא אמרי' היכא דיש לנו לומר שרצה לומר הך טענה מהא דאמרינן (כתובות דף כ"ג) ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה ועל כרחך מיירי דהיא בחזקת פנויה דאי בחזקת אשת איש למה לי הך דאמר לא נתגרשה בלאו איהו נמי לא מהימן לומר נתגרשה אלא ודאי מיירי דהיא בחזקת פנויה (ואפ"ה מאן דאמר נתגרשה לא מהימן למיעבדה א"א אי לאו משום דתרוייהו בא"א קמסהדי הלכך לא מהימן) ל"ל הילכך לא מהימן מאן דאמר לא נתגרשה למיעבדה אשת איש אי לאו משום דתרווייהו באשת איש קמסהדי ואפי' הכא לא מהימן מאן דאמר נתגרשה] בהאי מגו דאי בעי שתיק דשמא היה רוצה לפסלה מן הכהונה. וכן כתב הר"ן פ"ב דכתובות גבי הך דעד א' אומר נתגרשה דאע"ג דלא קיימא בחזקת אשת איש אלא אפומייהו דהני סהדי מ"מ לא מהימן לומר נתגרשה במגו דאי בעי שתיק דדילמא למיפסלה לכהונה קא אתי:
כב) מגו היכא דהטענה לא שכיחא לא אמרי' מגו דיכול לומר אותה טענה דהא גבי משארסתני נאנסתי בפרק קמא דכתובות דלרבן גמליאל לא מהימנא אע"ג דלכולי עלמא אית להו מגו והכא איכא מגו דמוכת עץ אני תחתיך ורבן גמליאל לית ליה האי מגו דלא שכיח וכן לכולי עלמא היכא דלא שכיח כלל. דברי רבינו שמשון צל"ע בזה וכמו שאבחר וגם לפי מה שכתבו התוס' בפ' המוכר את הבית דף ע' ע"ב וכן שאר פוסקים והטור והמחבר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דלא טענינן ליתמי החזרתי במגו דנאנסו משום דנאנסו לא שכיח מוכח דאף בטענה דלא שכיחא אמרינן מגו דהא איהו גופא אי טעין החזרתי נאמן במגו דנאנסו. מיהו לפי שטת הרמב"ן שהבאתי לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דטענינן ליתמי החזרתיו במגו דנאנסו וכתבתי שם שכן עיקר יש לומר דאין הכי נמי דבדבר דלא שכיח לא אמרינן מגו ונאנסו שכיח וכן משמע לי מפשטא דש"ס ר"פ המפקיד דאמרינן התם ש"ש שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא ע"כ משמע דנאנסו שכיחא ואע"פ שצריך לדחוק לדעת התוס' והטור והמחבר וסייעתם להכי קאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח' כלל מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי. אך עדיין נ"ל להוכיח דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא ממה שכ' הרמב"ם פ"ב מהלכו' שכירו' דין י"ב והטור והמחבר לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' דבשואל בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה והרי מתה מחמת מלאכה לא שכיח' וכמו שהבאתי לשון הש"ס דריש פרק המפקיד ומכ"ש לפי מה דסבירא ליה להטור דנאנסו לא שכיחא א"כ לדבריהם צריך לומר דהא דאמרי' בריש פרק המפקיד מתה מחמת מלאכה לא שכיחא היינו דלא שכיח' כלל ואפ"ה סבירא להו לקמן סי' רצ"ו דהשואל נאמן במגו דמתה מחמת מלאכה הרי דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא:
וגם קשה לי על מ"ש רבינו שמשון דלרבן גמליאל לא מהימנ' כו דאדרב' הא אמרי' התם בפ' קמא דכתובות דלרבן גמליאל מהימנא ואף אם נגיה ר' יהושע במקום רבן גמליאל דרבי יהושע אית ליה התם דאינה נאמנת מ"מ לא משמע התם דטעמא דרבי יהושע הוי משום דמוכת עץ לא שכיחא ואדרבה אמרינן בריש פרק האשה שנתארמל' דהא דתנן ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן קאי אהא דפרקין דלעיל הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' רבן גמליאל אומר נאמנת במגו דמוכת עץ אני תחתיך ר' יהושע אומר אינה נאמנת כו' ופלגינא עלך בההוא מגו דהתם ובההוא מגו דהכא מודינא לך מכדי האי מגו והאי מגו כו' הכא אין שור שחוט לפניך כו' ע"כ ובין לפירש"י שפי' שור שחוט לפניך שתובעו ובין לפי' התוס' שפי' שור שחוט לפניך דהרי אין לה בתולים מ"מ מוכח דטעמא דר' יהושע לאו משום דמוכת עץ לא שכיחא ואין להביא ראייה לדברי ר' שמשון מהא דר"פ המפקיד שהבאתי דשואל לא מקני ליה כפינא במגו דאי בעי אמר מתה מחמת מלאכה כיון דמתה מחמת מלאכה לא שכיח דשאני התם שהוא אומר אמת להכי לא אמרינן שיזכה בכפל בשביל שאם רוצה הי' משקר דלא רצה לשקר ולומר מלתא דלא שכיחא לכך אמר יותר ברצון האמת ולכך לא תקנו חכמים בזה שיהי' הכפל שלו אבל לעולם מי שטוען דבר ואין אנו יודעים אם אומר אמת אמרינן מה לו לשקר שאם כוונתו לשקר היה לו לשקר ולומר אותה טענה אף דלא שכיחא ודו"ק. וא"כ מ"מ דברי רבינו שמשון בזה צ"ע. ומצאתי בתוס' פ"ב דכתובות דף י"ח ע"ב שכתבו וז"ל וא"ת ולהימני' במגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ויש לומר דאונס מחמת נפשות לא שכיח ועוד דבשני עדים לא אמרי' מגו כדפרישית עכ"ל ומ"מ נראה כוונתם לתירוצא בתרא וכן הריטב"א שם לא כתב אלא תירוצא בתרא לחוד וכן בתוס' פרק האיש מקדש (דף מ"ג ע"ב) לא כתבו אלא תירוצא בתרא וע"ש:
כג) מגו דהעזה לא אמרינן כי הא (ב"מ דף ד) דסלעין דינרין מלוה אומר ה' ולוה אומר שלש דלא מהימנינן ליה במגו במאי דאמר שלש במגו משום דהוי מגו דהעזה דפחות משתים לא מצי אמר דמיעוט סלעין דינרין שתים. והוא הדין במודה מקצת גופי' הוה ליה לאכוחי הכי דלא מהימן במודה מקצת במגו דאי בעי כפר הכל מה"ט דלא מעיז וכדאי' בש"ס ובתוס' פ"ק דבבא מציע' (דף ג' ע"א) ובכמה דוכתי מיהו דוק' הכא במודה מקצת וכי האי גונא משום דהוי מידי דכפירה אבל בעלמ' אמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל אות ו' וכמו שכ' רבי שמשון גופיה לקמן אות כ"ט גבי שדה זו של אביך כו' ע"ש:
כד) מגו לא אמרינן היכ' דמשים עצמו רשע דאינו נאמן לומר לא אכלתי מגו דיכול לומר מזיד הייתי גבי אמרו לו שנים אכלת חלב (כריתות דף י"ח) וגבי פלוני רבעני לרצוני (סנהדרין דף ט) ולא מהימן במגו דאי בעי אמר לאונסי משמע מתוך אלה הדברים שאינו נאמן לומר דבר אחד אע"ג דלא משווי נפשיה רשיע' מגו דמצי למימר דבר דמשוי נפשיה רשיע' וכן להפך לא מהימן למשוי נפשיה רשיע' מגו דאי בעי אמר טענה דלא משווי נפשיה רשיע'. מ"ש גבי שנים אמרו לו אכלת חלב כו' אע"ג דחכמים פליגי התם בכריתות ואמרי מה אם ירצה לומר מזיד הייתי הא כתבו התוס' שם דף י"א ובריש בבא מציע' דף ג' ע"ב וזה לשונו ואם תאמר והאיך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין גבי פלוני רבעני לרצוני וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להבי' חולין לעזרה ע"כ:
כה) מגו לא אמרי' היכא דבעי לאשבועי בהאי טענה דאמר מהא דאמר ואי א"ל פרעתיך ה"נ שאני הכא ע"י פלוני ופלוני דמהימני מגו דיכול לומר החזרתי ללוה יכול לומר למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה למלוה לשון זה מוטעה אבל הענין נכון והוא מהש"ס פ' האיש מקדש (דף מ"ג ע"ב) דאמרינן התם בשלוחין מגו דיכלי למימר אהדריני' ללוה יכולים למימר פרעין למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה כו' ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ט' ס"ק מ"ח ע"ש:
כו) מגו היכא שיודע שהוא אומר אמת שאם היה רוצה לשקר היה אומר טענה טובה מזה אבל היכא שנוכל לומר שאינו מתכוין לשקר ואולי אינו אומר אמת לא אמרינן מגו שאם היה רוצה היה משקר כיון שנוכל לומר שאין דעתו לשקר ואולי אינו אומר אמת כי הא דאמרינן אמרה מת במטתו נאמנת במלחמה אינה נאמנת דאמרה בדדמי ולא מהימנא לומר במלחמה מת מגו דמת במטה והטעם כדפרישית זה נתבאר לעיל אות ט':
כז) מגו לא אמרינן היכ' דאיכא עד אחד שמכחיש דברי המגו אע"פ שאדם נאמן בשבועה להכחיש העד כיון שבדבריו מודה קצת לדברי העד וצריך שבועה בהאי מגו לא אמרי' מגו כגון ההוא דחטף נסכא ואיכא עד א' דחטף וקאמר אין חטפי ודידי חטפי דאילו אמר לא חטפתי נאמן להכחישו בשבועה אבל הכא דמודה דחטף תו ליכא למימר לא חטפתי דאי הוה אמר לא חטפתי היה צריך שבועה להכחיש העד מדאוריית' וכיון דלא מצי נפיק מידי שבועה דאוריית' לא אמרינן מגו ודין זה הוי בנסכא דר' אבא וטעמא דלא מהימן במגו דהא צריך שבועה אף למגו. וכן כתבו התוס' פ' חזקת הבתים דף ל"ד ע"א בשם ר"י וע"ש באריכות ונתבאר זה לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ב ע"ש כח) מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליות' אעפ"י שבאותה טענות איכ' ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרינן (בפרק המוכר את הבית ד' ע') המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דמצי טען נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאוריית' פי' שבועת שומרים ואפ"ה מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לך לא שייכא שבועה אלא דרבנן אע"ג שבשבועת המגו אינו יכול לישבע נאנסו דהא אמר החזרתיו מכ"מ כיון דבאותו שבועה של החזרתיו מצי משתבע וקודם שאמר החזרתיו הוי מצי למימר נאנסו אמרי' מגו משבועה לשבועה משבועה דרבנן לש"ד ולא דמי להך דאמרינן והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כ' דמשמע דאף בשבועה דרבנן לא אמרינן מגו לא דמי האי דלא הוי משבועה לשבועה דלא הוי מגו חשוב כיון שהוא טוען טענה שאינו צריך שבועה והמגו צריך שבועה לכך בהך לא אמרינן מגו אבל הכא דהטענה שטוען צריך שבועה וגם בטענת המגו צריך שבועה וטענת מגו מעליא טפי שאינו יכול להכריע אמרינן מגו:
מה שכתב מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן כו' זה נתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ועיין מה שכתבתי שם בסעיף קטן נ"ב ומה שהשגתי על מה"ר שלמה לוריא וסמ"ע בזה:
וגם בסי' רל"ו סעיף ב' כתבתי בזה והוכחתי כדברי רבינו שמשון והשגתי על הסמ"ע וב"ח שם והבאתי עוד ראיות לזה מדברי הרמב"ם והסמ"ג והמחבר שם סעיף ב' ושכן כתב הבעל המאור להדיא בפרק המוכר את הבית ד' קצ"ה ע"א ועוד משאר פוסקים וכן עיקר וע"ש:
כט) מנינו מגו אף בדבר שטענתו יותר טובה מטענת המגו פ"ב דכתיבות גבי שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דנאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם ופיר"י ע"כ דמיירי בשתבעו וא"כ טענתו של מגו לא חשיבא כמו טענה של ולקחתיה ממנו דהא בטענה של ולקחתיה ממנו לא מצי הבן לישבע דלא ידע אם אומר אמת אבל בטענה שלא היתה של אביך מעולם ידע הבן באמת דהא מיירי בשתבעו. זה נתבאר לעיל אות ו' ע"ש:
ל) מגו לא אמרינן היכא דטענתיה לא ברירא למימר לפי שאינן רגילות כמו בטענה דטעיתי מהא דסוף פ"ק דגטין (ד' י"ג) הכהו גינאי דעברי חושבנא בהדי הדדי כו' עד לא פש לי גבאי ולא מידי פי' רבינו תם דבעי עדות ברורה אבל בלא עדות לא מהימן לומר טעיתי במגו והבי' ראייה מפרק שבועת הדיינים (דף מ"א) דתנן מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אלמא לא מהימן לו' אין לך בידי כי טעיתי במגו דנתתיו לך אחרי ההודאה. אמת שכ"כ התוס' אבל כבר שדיתי נרגא בזה לעיל סי' פ"א סכ"ג ס"ק ס' עיין שם הארכתי בזה:
עד כאן לשון רבינו שמשון עם מה שכתבתי עליו
לא) עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס צ"ו וסי' ק"א דלא אמרי' מגו היכא שיש מחלוקת והיה צריך לומר קים לי כו' וכן הוא בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט דף ק"מ סוף ע"א וע"ש:
לב) גם תדע דמצינו בכמה מקומות שדוחין המגו בסברא מועטת לכן צ"ע לדון דין מגו וכ"ש שאין להוציא ממון משום מגו אם לא בדבר שהוא דומה ממש כי בקל יש לחלק ביניהם דוק ותשכח. ושוב ראיתי בתשו' ן' לב כתב ג"כ מדיני מגו. וע"ש בספר הראשון אחר כלל כ' ואילך וספר שני בסופו וספר שלישי מדף פ"א ואילך דיני מגו: