שב שמעתתא/שמעתא ו/הכל
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק א (עריכה)
פרק א
[עריכה]שקלינן וטרינן ריש פרק האשה רבה (יבמות פז, א) מדקתני סיפא נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו שלא ברשות ב"ד אלא בעדים, מכלל דרישא ברשות ב"ד ובעד אחד אלמא עד א' מהימן כו', אלא סברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן ואתא עד אחד ואמר ברי לי דשומן הוי דמהימן, מי דמי התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסורא דאשת איש ואין דבר שבערוה פחות משנים, הא לא דמיא אלא לחתיכה דודאי חלב כו' הכא כיון דכי אתו בתרי מהימני חד נמי להימן מידי דהוי אטבל והקדש וקונמות, האי טבל היכי דמי, אי דידיה משום דבידו לתקנו אלא דאחר, מאי קסבר אי קסבר תורם משלו על של חבירו אין צריך דעת בעלים משום דבידו לתקנו, ואי קסבר צריך דעת בעלים ואמר אנא ידענא ביה דאיתשל מריה עליה היא גופא מנלן, הקדש נמי, אי קסבר יש מעילה בקונמות וקדושת דמים נחתא עליה משום דבידו לפדותו, ואי קסבר אין מעילה בקונמות ואיסור בעלמא הוא דרכיב עליה אכתפיה, אי דידיה משום דבידו לאתשולי עליה, אלא דאחר ואמר אנא ידענא דאתשל מריה עליה היא גופא מנלן, א"ר זירא מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלתה עליה בתחלתה.
ודעת התוס' והרא"ש והמרדכי דהיכא דאתחזק איסורא אין עד אחד נאמן אלא אם כן בידו, אבל דעת הרשב"א בחידושיו ליבמות ולקידושין העלה דלמסקנא קיי"ל דאפילו היכא דאתחזק איסורא עד אחד מהימן ואפילו אין בידו, ועיין שולחן ערוך יורה דעה סי' קכ"ז, מיהו בדבר שבערוה לכו"ע אינו פחות משנים וכדאמרינן ריש גיטין (גיטין ב:) אימר דאמרינן עד אחד נאמן באיסורין כו', אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים וכמבואר בכמה סוגיות בש"ס.
ונראה דגבי דבר שבערוה דבעינן שנים, אפילו היכא דבידו נמי אינו נאמן משום דבידו לאו בתורת מגו הוא, וכמ"ש הרא"ש פרק הנזקין (גיטין פרק ה' סימן ח) וז"ל, כל דבר שהוא בידו של אדם אפילו אתחזק התירא נאמן עד אחד לטמא ולאסור, ואפילו מכחישו או אומר איני יודע כדתניא הכא היה עושה עמו בטהור ואמר לו טהרות שעשיתי עמך נטמאו נאמן, ומפרש הכא טעמא הואיל וברשותו הן הרי הוא כשלו ונאמן עליו, ולאו מטעמא דאי בעי מטמא להו דאי מטמא בעי שלומי, ועוד דמשמע גבי ס"ת דאי ס"ת ביד לבלר נאמן לומר לא כתבתי אזכרות לשמן אעפ"י שכבר נכתבו, ועוד אמרינן בהאשה רבה דאי סבר התורם משלו על של חבירו אין צריך דעת בעלים משום דבידו לתקנו, ואטו בשופטני עסקינן שיתרום משלו על של חבירו, אלא כיון שבידו לתקנו הוי כבעליו ואפילו תרם משל חבירו עכ"ל, וכיון דבידו לאו משום מגו הוא, ואלו גבי ממון ודאי לא מהימן רק בתורת מגו ומגו למפרע לא אמרינן גבי ממון, ואלו גבי איסור אפילו היה בידו כבר נמי נאמן, וא"כ ה"ה דבר שבערוה דילפינן דבר דבר מממון הרי הוא כממון ולא מהני בידו רק בתורת מגו, וא"כ באיסור דמהני כל שהיה בידו כבר אבל בדבר שבערוה כיון דילפינן מממון ואינו אלא בתורת מגו ממש וכל שהיה בידו כבר לית ביה משום מגו דהא מגו למפרע לא מהני.
והא דמשמע בסוגיא ר"פ האשה רבה אפילו בדבר שבערוה דמהני בידו, דשם ס"ד למילף עד אחד באשה מטבל והקדש ודחי לה התם בידו, ומשמע דבידו היה נאמן אפילו בדבר שבערוה, דהא עד אחד באשה הוי דבר שבערוה, התם דס"ד למילף עד אחד באשה מטבל והקדש, כבר הקשו תוס' שם דהא עד אחד באשה הוי דבר שבערוה ואינו פחות משנים, וכתבו תוס' שם דס"ד בש"ס דבר שבערוה דבעי שנים היינו דוקא לאיסור, אבל להיתר הרי הוא כמו שאר איסורין ע"ש, וא"כ שפיר נמי דחי לה התם בידו, משום דלפי מה דס"ד דבר שבערוה להתירא הרי הוא כשאר איסורין, אבל למסקנא דקיי"ל דבר שבערוה אינו פחות משנים בין לאיסור בין להיתר, וכיון דילפת מממון, כל דין תורת ממון לו ואינו נאמן אלא בתורת מגו ממש, אבל בידו לא מהני ביה וכמ"ש.
וראיה ברורה לזה מהא דאיתא פרק יש נוחלין דף קל"ד כי אתא רב יצחק בר יוסף אמר ר' יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן כו', איני והאמר ר' חייא בר רבין א"ר יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן, לא קשיא כאן למפרע כאן להבא, איבעיא להו אמר למפרע מהו להימנוהו להבא מי פלגינן דיבורא כו', ומבואר דלמפרע ודאי לא מהימן, ואלו בנטמאו טהרותיך י"ל דכל שהיה בידו אעפ"י שעתה אינו בידו נאמן כיון שהיה בידו פעם אחת, וכמו שמבואר בפרק הנזקין ובפרק האומר דף ס"ה בתוס' ובאשר"י שם, וכן פסק בטור ושולחן ערוך יו"ד סי' קכ"ז גבי נתנסך יינך, וא"כ אמאי אינו נאמן בגירושין למפרע כיון דבידו היה לגרשה, אלא ע"כ דגבי דבר שבערוה אינו נאמן אפילו בידו, משום דאית ליה כל דין תורת ממון ואינו אלא משום מגו גבי ממון ומגו למפרע לא מהני ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ב (עריכה)
פרק ב
[עריכה]ובתוס' שם פרק יש נוחלין ד"ה למפרע אינו נאמן וז"ל, ותימה דמאי קמ"ל פשיטא דאינו נאמן לומר למפרע גרשתי את אשתי, שאם היה נאמן מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו זמן בגיטין שלא יחפה על בת אחותו אם תזנה תחתיו, דלעולם יחפה שיאמר גרשתיה קודם הזנות ויהיה נאמן, בשלמא למ"ד בסמוך לא פלגינן דיבורא א"ש דאצטריך לאשמעינן דאפילו מכאן ולהבא אינו נאמן כשיאמר גרשתי מקודם, אבל למ"ד פלגינן דיבורא ונאמן מכאן ולהבא אלא למפרע אינו נאמן קשה דמלתא דפשיטא היא עכ"ל.
ולפי מה שכתבתי נראה ליישב, כיון דבש"ס ר"פ האשה רבה (יבמות פח, א) דבעי למילף עד אחד באשה מטבל והקדש דדבר שבערוה להתירא הו"ל כמו שאר איסורין שבתורה, וא"כ כל שהיה בידו פעם אחת נמי מהימן, דהא כי דחי לה שם ר"פ האשה רבה טבל והקדש בידו, א"כ גבי דבר שבערוה להתירא נמי מהני בידו, ולפ"ז גרשתי למפרע נמי נאמן כמו בנתנסך יינך כיון שהיה בידו פעם אחת, ובגירושין דלמפרע נמי היה בידו לגרשה, ואי משום שיחפה על בת אחותו ויאמר גרשתי קודם הזנות, נראה דהתם אחר הזנות ולענין מיתה ודאי אינו נאמן אע"ג דלענין איסור נאמן, דהרמב"ם כתב בפ' ט"ז מהל' סנהדרין דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד א' חלב כליות הוא זה כלאי הכרם פירות אלו גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו, הרי זה לוקה אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל, ומבואר דקודם מעשה עד אחד נאמן לאסור ולוקין עליו כשאכלו, אבל אם בא לאחר מעשה להעיד דמה שאכל חלב היה ולהלקותו ודאי אינו נאמן, וא"כ ה"ה הכא כיון דודאי בת אחותו היה בעדים ובהתראה והיא במיתה, שוב אינו נאמן אח"כ לומר גרשתי למפרע, משום דעד אחד למיתה אינו קם וכמו שאינו קם לחייב מיתה, וכדכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון, ה"ה לפטור ממיתה עד אחד לא מהני, דלא גרע עונש מיתה מעונש ממון ואין עד אחד מהני ביה לא לחיוב ולא לפטור, וכמ"ש הרא"ש כיוצא בזה ריש פ"ק דמציעא (סי' ג) גבי עד המסייע דפוטר משבועה, אבל אם היה בדין מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, שוב לא מצי עד המסייע לפוטרו כיון דאין עד אחד קם לממון ע"ש, וה"נ אם כבר זינתה בעדים ובהתראה שוב אין עד אחד מהני ביה, דלענין מיתה בין לחיוב בין לפטור אינו קם וכמ"ש, אבל לענין איסור גרידא היכא דליכא עונש מיתה כגון שלא בהתראה, איכא למימר דלמפרע נמי נאמן משום דעד אחד נאמן באיסור כל שהיה בידו, וגירושין למפרע היה בידו, וא"כ טובא קמ"ל ר' יוחנן דלמפרע אינו נאמן, משום דדבר שבערוה בעי שנים בין לאיסור בין להיתר וכל דין תורת ממון עלה כדיליף דבר דבר מממון, וא"כ אינו נאמן אלא בתורת מגו ולמפרע ליכא מגו וכמ"ש, וזה נכון ודוק.
ובתוס' פ"ב דגיטין דף י"ח בד"ה הני קלא אית להו הקשו, בזמן הזה דליכא עונש מיתה למה תיקנו זמן משום בת אחותו, ותי' שלא יחפה על בניה ממזרים או שמא יחזיר גרושתו ע"ש, ולפי מ"ש א"כ לחפות על בנים ממזרים מה הועילו חכמים בתקנתן אי נימא דנאמן על גירושין דלמפרע, וא"כ הדרא קושיית התוס' פ' י"נ לדוכתיה כיון דלזה ליכא עונש מיתה, וניחא לפי מה שבארנו לקמן פ' ט"ו דלפסול אדם מקהל או לכהונה, כיון דהוא פסול הגוף ודאי בעי שנים ע"ש, וא"כ לחפות על בניה ממזרים נמי לא יהיה נאמן בתורת עד אחד משום דבידו, כיון דלענין ממזרים בעי שנים, א"כ ה"ה להכשירם היכא דהמה בחזקת ממזרים בעי שנים, כיון דגבי פסול הגוף אין עד אחד נאמן וכמו שיבואר לפנינו בעז"ה, א"כ ה"ה להכשיר אינו נאמן בתורת ע"א.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ג (עריכה)
פרק ג
[עריכה]ודבר שבערוה היכא דליכא חזקה, נמי נראה לענ"ד דאין עד אחד מהימן ביה ומטעמא שכתבנו בפ"ב, דכיון דילפינן דבר דבר מממון כל דין תורת ממון עלה, וגבי ממון אפילו ליכא חזקה כלל נמי אין ע"א מהימן, דהא אמרינן בפרק אלו מציאות סימנין וסימנין וע"א יניח, והתם ליכא מוחזק כלל ואפילו הכי אין ע"א קם לעדות ממון כלל, א"כ ה"ה לדבר שבערוה אינו קם ואפילו ליכא חזקה.
אמנם מתשובת מיימוני נראה מבואר דהיכא דליכא חזקה שפיר מהימן עד אחד ואפילו בדבר שבערוה, עיין שם בהלכות אישות סי' ג' וזה לשונו, שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה וכאשר בא שמה הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות, והראה להם ההרשאה שמינהו ראובן לקדש לו את לאה, ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקידושין כשהיה לו לומר הרי את מקודשת לראובן אומרים העדים ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי ואמרו לו העדים למה לא אמרת לראובן, ונשבע השליח כסבור הייתי שאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו', וחזר מיד וקדשה לראובן שנית, ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו, נראה לי דאינה צריכה גט מן השליח, דקיי"ל הקדש טעות אינו הקדש, והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר עולה ואמר שלמים אינו הקדש והוי חולין גמורים, ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחרינא סמוך עליו, ומצי שחיט הבהמה בחוץ ולהאכיל התרומה לזרים, וע"א נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא, ואע"ג דאתחזק לגביה איסורא כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא, הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה, וכגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח, ועוד דאפילו אתחזק איסורא ע"א מהימן היכא דהוא בידו, מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור, דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו, וכן פירש"י בפרק קמא דגיטין (גיטין ב:), וכן משמע בריש פרק האשה רבה (יבמות פח.), וה"נ מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן משום דבידו לגרשה, ואע"ג דבמסקנא בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן, שאני התם דהו"ל מגו במקום עדים, דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למילתא כו' אבל באומר זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה ליכא מאן דפליג וכו', א"כ בנדון זה כ"ש וכ"ש דנאמן לומר טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש.
ומדכתב להתיר משום דלא אתחזק איסורא לדברי העד ואע"ג דהו"ל דבר שבערוה, וא"כ משמע דאפילו בדבר שבערוה ע"א נאמן היכא דלא אתחזק, והנה מה שכתב ועוד דאפילו אתחזק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו', ולפי מ"ש בפ"ב דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו, נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו, דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא וכמ"ש בפ"ב, והכא נמי אית ליה מגו דאי בעי מגרשה.
ובבית שמואל סי' ל"ה ס"ק כ"ט שם על דברי הרמ"א דנאמן השליח לומר שטעה כתב עלה וז"ל, ואע"ג דקיי"ל דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו כמ"ש בחשן משפט, וכיון דליכא מגו צ"ל כאן איכא רגלים לדבר שטעה דהוא שליח של פלוני וחזקה דשליח עושה שליחותו עכ"ל, ואיני מבין מאי קשיא ליה, דהא בזה נמי איכא מגו דאיבעי מגרשה וכמ"ש, אך מ"ש בתשובה הנזכרת משום דלא אתחזק לדברי העד קשיא לי, כיון דדבר שבערוה מממון יליף וגבי ממון אפילו ליכא חזקה אין ע"א נאמן, וכמ"ש בפרק ב' מהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח. ואפשר דעיקר סמיכת תשובה הנ"ל על טעמא בתרא דבידו לגרשה, ולפ"ז השליח אסור בקרובותיה דכי מגרש לה נמי אסור בקרובותיה, וכן אם המשלח כהן נמי אסורה לו כיון דאי מגרש לה אסורה לכהן, ועיין ברשב"ם ב"ב דף קל"ד ובתוס' שם, ואלו מדברי הרמ"א משמע דלעולם נאמן ואפילו משלח כהן, וא"כ נראה דעיקר טעמא כמ"ש בתשובה הנזכרת, ומשום דלדברי העד לא אתחזק איסורא ואמאי הא יליף מממון וכמ"ש.
ולכן נראה דהא דיליף דבר דבר מממון, היינו היכא דידוע שהוא ודאי דבר שבערוה וכגון דאתחזק איסורא דערוה, אבל היכא דאינו ידוע אם יש כאן דבר שבערוה וע"א מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה, וכהאי דשליח מעיד שלא קדשה מעולם לעצמו, בזה הו"ל כמו שאר איסורין וע"א מהימן בה, וניחא בזה הא דאמרו ריש פרק קמא דגיטין אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, והיינו משום דכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש ע"א מהימן, אבל היכא דאיכא דבר שבערוה אע"ג דליכא חזקה לא מהימן ע"א, ועיין בר"ן פרק התקבל גבי האומר לשליח צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים ע"ש, ומשום דהתם ודאי קידש אחת ולא נודע איזה, הו"ל דבר שבערוה ולא מהימן ע"א אפילו ליכא חזקה וכמ"ש ודוק.
אחר כתבי זאת מצאתי בשו"ת מוהרי"ק שורש ע"ב האריך בענין זה, וע"ש שכתב דמן הדין היה לנו לומר דאשה נאמנת לומר מת בעלי, מידי דהוי אנדה דנאמנת על עצמה כדילפינן מוספרה לה, ואע"ג דהוי דבר שבערוה ואינו פחות משנים, אי לאו משום דאתחזק איסורא, וכן הדעת מכרעת דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא שבשעה שמעיד עליה ע"א להתירה היא בחזקת איסור ערוה כו', ועוד כיון דגמרינן דבר דבר איכא למימר דון מינה ומינה, ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר, וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין (גיטין ב:) דפריך אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כו', אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, משמע דאי לאו אתחזק איסורא דא"א לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.
ולענ"ד נראה דגבי ממון אפילו היכא דאינו להוציא ממון מחזקתו נמי בעי שנים, וכהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח, וכן מהאי דהרא"ש ריש פ"ק דמציעא (סי' ג) דאין עד המסייע פוטר ממחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, הובא פ"ב, והתם אינו להוציא ואדרבא להחזיק אפילו הכי בממון אינו קם, מיהו גבי דבר שבערוה נראה דע"כ לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי אית ביה דבר שבערוה, אבל היכא דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ד (עריכה)
פרק ד
[עריכה]והנה לפי מ"ש בתשובת מוהר"ם, דעד כאן לא אמרינן דבאתחזק איסורא עד אחד אינו נאמן אלא דוקא היכא דאף לדברי העד מודה דמעיקרא אסורה היתה, איכא למידק בהא דאמרו ר"פ האשה רבה מידי דהוי אטבל והקדש וקונמות כו', קונמות אי דידיה משום דבידו לאתשולי עליה, אי דאחר ואמר ידענא דאתשל מאריה עליה היא גופה מנלן, והתם באתשל מאריה עליה הרי החכם עוקר הנדר מעיקרו, וא"כ לדברי העד לא אתחזק איסורא כיון דלפי דברי העד לא היה אסור מעולם, ונראה דוקא בהאי דשליח שאומר טעיתי ולא נתכוונתי לקדשה אלא למשלח א"כ לפי דברי העד לא היה איסור כלל מעולם, אבל באומר ידענא דאתשל מאריה עליה, כיון דעכ"פ גם לדברי העד קודם דאתשל מאריה עליה היה אסור, שוב אינו נאמן להוציא מחזקתו, ואמרינן עדיין לא אתשל מאריה עליה והרי הוא בחזקתו.
אמנם הא קשיא, לפי מה שמבואר אצלנו פ"ב ופ"ג דגבי ממון ודאי לא מהני בידו אלא בתורת מגו ממש, ואפילו היכא דהיה בידו לא מהני בממון רק בתורת מגו ולמפרע לא אמרינן מגו, ואפילו אינו להוציא ממון נמי לא מהימן בממון וכמ"ש לעיל, א"כ הא דאמרו הקדש אי קדושת דמים משום דבידו לפדותו, והא כיון דבידו אינו משום מגו וכמ"ש הרא"ש פרק הנזקין (סי' ח) דאטו בשופטני עסקינן ע"ש הובא פ"ב, וה"נ אין זה משום מגו דבידו לפדותו, דאינו מגו דשמא אינו רוצה להוציא ממונו על פדיון, וע"כ אינו אלא משום בידו, וא"כ מה לי ממון הדיוט או מכרו לשמים והיכי נאמן לאפקועי ממונא דהקדש, דהא כתב הר"ן בחידושיו פרק זה בורר גבי מי שבא ואמר ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם, בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימין, זה הכלל כל שבידו ליטלן דבריו קיימין, והקשה והא מעשר שני איסורא הוא וקיי"ל ע"א נאמן באיסורין אפילו אינו בידו, וכתב בשם הרמב"ן דמעשר שני נמי אפוקי ממונא הוא, שהוא מוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה, וע"א לא מהימן אלא באיסורא גרידא, ואפילו יש נפקותא בו לענין איסור אפ"ה אינו נאמן כל שיש בו משום הוצאת ממון מרשות לרשות ע"ש, וכ"כ הר"ן פרק האומר ע"ש, וא"כ בהקדש נמי היכי נאמן בהוצאת ממון מרשות לרשות דהיינו מרשות גבוה לרשות הדיוט, ובידו לפדותו אינו משום מגו וכמ"ש הרא"ש, דאטו בשופטני עסקינן שיוציא ממונו בשביל חבירו, ואין בזה אלא משום בידו דנאמן בכל איסורי תורה, ואמאי הא בהקדש יש בו משום הוצאת ממון, וצ"ע.
ולכן נראה לענ"ד מוכרח מזה, דנהי דבמעיד להוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה הו"ל משום הוצאת ממון ואין ע"א נאמן בו, אבל להיפוך להעיד מרשות גבוה לרשות הדיוט לא איכפת לן בהקדש משום תורת ממון שבו אלא משום תורת איסור שיש בו, לכן אמרינן ביה ע"א נאמן באיסורין היכא דבידו. וכן נראה מדברי תוס' מעילה דף כ"א בהא דתנן סלע של הקדש שנפל לכיס מלא מעות והוציא אחת דמעל מספיקא, והקשו תוס' דליבטל ברובא ע"ש, ומאי קושיא דהא דקיי"ל ממונא לא בטיל וכדאיתא בביצה פרק משילין (ביצה לח:), הרי שנתערבה לו קב חטין בעשרה קבין של חבירו יאכל הלה וחדי ע"ש, ואע"ג דשם אמרינן דאיסור תחומין שבו שפיר בטל ע"ש בסוגיא, היינו משום דאיסור תחומין הוא איסור בפני עצמו ואינו תלוי באיסור גזל, דאפילו השאיל לו כליו נמי הוי כרגלי הבעלים בין השמשות, אבל גבי הקדש איסור מעילה הוא תלוי במה שמעל בנכסי גבוה, וא"כ היכי שייך ביטול כיון דממונא לא בטל הרי מעל מספיקא בממון גבוה, אלא ע"כ צ"ל דבנכסי גבוה לעולם אין דנין בו תורת ממון רק תורת איסור שבו ודוק.
ואכתי צריך עיון בהא דנאמן אדם מישראל לומר על בהמה המבכרת שילדה איך שכבר מכר הולד לנכרי, כיון דהוא נכסי כהן, וכל שיש בו משום ממון אף לענין איסור שבו אינו נאמן לפי מ"ש הרמב"ן גבי מעשר שני, והנה אם יאמר שמכרו בעודה מעוברת שפיר מהימן משום מגו דיכול למוכרו, דגם בממון מהני מגו, אבל אם כבר ילדה זכר והוא בחזקת בכור ובעה"ב אומר שכבר מכר, דזה תו לא הוי מגו, דלמפרע לא מהני מגו, ואינו נאמן אלא משום בידו שהיה בידו כבר, וגבי ממון לא מהני בידו וכמ"ש. ואפשר כיון דספק ממונא לקולא והמוציא מחבירו עליו הראיה, א"כ אין לכהן חלק ממון בו ואין בו אלא משום איסור גרידא, ומשו"ה נאמן לאיסור שבו שכבר מכרו לנכרי בעודה מעוברת, ולא אמרינן חזקה כל מה שיש תחת ידו הרי הוא שלו ומסתמא לא מכרו, כיון דאם לא מכרו הרי הוא נכסי כהן ולא שייך ביה חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו, ואכתי צ"ע.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ה (עריכה)
פרק ה
[עריכה]כתב הרמ"א ביו"ד סי' קכ"ז וז"ל, וכל דבר שלא אתחזק לא להיתר ולא לאיסור ע"א נאמן עליו אפילו לאוסרו, וכל היכא דאתחזק דבר באיסור כגון טבל או חתיכת בשר שאינו מנוקר, אין העד נאמן עליו להתירו אלא א"כ בידו לתקנו עכ"ל, וכתב עלה הט"ז ז"ל, ותמהתי על פה קדוש שיאמר כן דדוקא בטבל וכיוצא בו שהוא אסור בודאי כולו לאכול קודם התיקון ולא היה שום היתר בכל הכרי הזה, אמרינן כיון דאתחזק איסורא בודאי אין ע"א נאמן להוציא מחזקתו להתיר, אבל בשר שאינו מנוקר הא לא אתחזק הבשר לאיסור כלל אלא משום גיד או חלב שיש בו, ודומה למ"ש אח"כ דאם היו כאן ב' חתיכות א' של היתר וא' איסור ע"א נאמן להתיר כו', וכן נראה מדברי התוס' פ"ג דקידושין ד"ה ונטמאו וז"ל, ע"א נאמן היינו דוקא להתיר כגון בשר זו מנוקרת או חתיכה זו של שומן כו', וזהו ע"כ אפילו אין בידו לתקן כמו גבי שומן, וע"כ לומר דאלו נקראו בכלל שלא היתה לו חזקה לא להיתר ולא לאיסור מתחילה משו"ה נאמן בכל גווני, וכן מעשים בכל יום שמאמינים לכל אדם לומר שזהו בשר מנוקר ואוכלים על פיו, ואע"פ שאותו הבשר בידו אינו יכול לנקר, ולפי הג"ה זו היה לנו לאסור כיון שאין בידו אינו נאמן אלא ודאי כדפרישית עכ"ל.
והש"ך בנקודות הכסף כתב וז"ל, לא קשה מידי דחתיכת בשר שאינה מנוקרת דמיא לטבל, [כי] היכא דטבל קודם תיקונו כולו אסור ואח"כ כשמפריש ממנו המעשר הוא מותר, ה"ה בחתיכה שאינו מנוקר שקודם הניקור כולו אסור ואתחזק איסורא בהאי חתיכה, ומה לי בזה שיש כאן ספק איסור, סוף סוף אתחזק איסורא פעם א' בודאי בהאי חתיכה, משא"כ בב' חתיכות דמעולם לא אתחזק איסורא ודאי בהאי חתיכה אלא כל חתיכה וחתיכה בפני עצמה ספק איסורא הוא כו', ומה שהביא מדברי תוס' קידושין נמי לאו ראיה, דהתוס' שם לא נחתי להכי ולא בעי אלא לומר דע"א נאמן להתירא דוקא, ומ"ש כגון בשר זו מנוקר, היינו היכא דאיכא כאן שני חתיכות אחת מנוקר וא' שאינו מנוקר ואומר זו מנוקר כו', ומה שהביא ממעשים בכל יום, כבר ידוע דדבר שאינו מצוי לא שייך בו מנהג וכו', וגם אפשר דאם אירע לפעמים שהאמינו לאדם כך ולא היה שלו היינו משום שהיה המנקר בעיר והיה אפשר לשואלו, או אפילו אינו בעיר וידוע שאין מנקר זולתי אחד או שנים כמו שרגילין באמת אין רגילין להיות מנקרין בזמן הזה רק א' בעיר ושנים במשפחה שבקיאין בניקור, והוי מילתא דעבידא לגלויי ולא משקרי אינשי, ומה שהביא מהרא"ש פ' ג"ה לאו ראיה, דהתם קאי דאם ניקר אחד אמרינן מסתמא מומחה הוא, וכתב וז"ל, ואינו דומה להא דאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, כי בהמה אין בה שום היתר לפי שאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה, ומשו"ה קיימא כולה בחזקת איסור עד שיודע לך במה נשחטה, אבל ירך כולה בחזקת היתר הוא חוץ מן הגיד עכ"ל, הרי לא בא אלא לחלק בין ירך לבהמה שנשחטה, והיינו כיון דידוע שניקרו אחד עכ"פ א"כ מסתמא ניקרו יפה, אבל הכא כל זמן שאינו ידוע שהיא מנוקרת בחזקת שאינה מנוקרת היא עכ"ל, ע"ש.
והנה מה שמחלק הש"ך בין הך דהכא לבין האי דהרא"ש דפרק ג"ה, דבריו סתומים, דכיון דחשיב לניקור חזקה שאינו מנוקר, א"כ מ"ש בהמה דהו"ל בחזקת איסור אע"ג דידוע ששחט אחד, ובניקור כל שידוע שניקר אחד לא חשיב בחזקת שאינו מנוקר. ונראה דודאי חזקת איסור לא שייך בירך כיון דירך כולה היתר הוא אלא הגיד שבתוכה אסור, אלא דאפ"ה חשיב ליה חזקה חזקת שאינה מנוקרת, וכמ"ש הב"י באו"ח סי' תל"ז גבי בית ספק בדוק דמוקי הבית בחזקת שאינו בדוק ע"ש ואעפ"י שאין איסור על הבית, וה"נ גבי ירך אע"ג דאין איסור בגוף הירך, מ"מ ע"א אינו נאמן נגד חזקה דמוקי לה בחזקת שאינו מנוקר, אבל כל זמן שידוע שניקרו אחד אע"ג דלא ידעינן אם כדין אם שלא כדין, עכ"פ יצא מחזקת שאינו מנוקר, כיון דמנוקר לפניך, אבל בבהמה דהתם בחזקת איסור קיימא, א"כ כל זמן שלא ידעינן אם כדין נשחטה א"כ בשחיטה שלא כהוגן לא יצאתה מחזקת איסור, והרי הוא באיסורו חזקת איסור עד שיודע לך שנשחטה כדין, אבל בניקור ירך דלית ביה משום חזקת איסור אלא משום חזקת שאינה מנוקרת, א"כ כל שהוא בידוע שהוא מנוקר עכ"פ בודאי יצאתה מחזקת שאינו מנוקר, וזה נכון.
אמנם מ"ש הש"ך בדברי התוס' קידושין לפרש דמיירי שהיו שני חתיכות א' מנוקר ואחד שאינו מנוקר, ע"ש משמעות לשון התוס', ועוד קשה מדברי תוס' ריש פ"ק דגיטין (גיטין ב:) ד"ה ע"א נאמן באיסורין וז"ל, פירש הקונטרס שהרי האמינה תורה כל אחד ואחד על הפרשת תרומה ושחיטה וניקור הגיד וחלב, ולא היה לו להזכיר הפרשת תרומה ושחיטה, דבהני נאמן אע"ג דאתחזק איסורא משום דבידו לתקנם עכ"ל, ומשמע דניקור הגיד ניחא ליה, ולפי דברי הש"ך ניקור הגיד נמי מיקרי אתחזק ואינו נאמן אלא משום דבידו.
ולכן נראה דע"א נאמן באיסורין באחד משני פנים, בלא אתחזק וכמו חתיכה ספק חלב נאמן אפילו אינו בידו, ובאתחזק איסורא אינו נאמן אלא היכא דבידו, וניקור הגיד צריכין אנו לשני פנים הנזכרים, משום דאם אנו מסופקין אם מנוקר מן הגיד, וא"כ בחתיכת ירך יש בו חתיכת גיד, בזה לא שייך לומר בידו כיון דאנו מסופקין על זה גופא אם הוא בשר או גיד ואינו בידו להתיר גוף הגיד אלא להסירו מן הירך, וכיון דאינו בידו בזה צריכין אנו לומר נאמנות דניקור הגיד משום דלא אתחזק איסורא שזה גיד, ואם אנו באנו לומר כיון דאתחזק הירך בחזקת שאינו מנוקר ואין ע"א נאמן נגד חזקה, בזה נאמן נגד החזקה מפנים השני, כיון דבידו להסיר הגיד מן הירך ובידו לבטל החזקה, וא"כ בניקור הגיד צריכין אנו לשני פנים הנזכרים.
ומשום הכי לא קשיא להו לתוס' ריש פ"ק דגיטין על דברי רש"י רק מהפרשת תרומה ושחיטה, דבהנך אינו נאמן אלא משום בידו ולא משום ע"א נאמן באיסורין, אבל בניקור הגיד אע"ג דבידו, אפילו הכי אית ביה נמי משום ע"א נאמן באיסורין, דהא כיון דאנו מסופקים שמא חלק ירך הוא גיד וגוף הגיד אינו בידו להתיר, ואינו אלא משום דע"א נאמן בלא אתחזק. וניחא נמי דברי תוס' בקידושין ד"ה נטמאו וז"ל, ע"א נאמן היינו דוקא להתיר כגון בשר זו מנוקרת או חתיכה זו של שומן כו', והיינו משום דנהי דבידו להוציא הירך מחזקתו, אבל גוף הגיד אינו בידו להתיר ושמא אוכלין גיד האסור, וא"כ אינו אלא בתורת ע"א נאמן היכא דלא אתחזק כיון דחלק זה הו"ל כמו חתיכה ספק חלב, אבל הירך להוציאו מחזקתו צ"ל משום בידו להוציא מחזקתו וכמ"ש, והפרשת תרומה בידו להתיר ע"י הפרשה ממקום אחר.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ו (עריכה)
פרק ו
[עריכה]ומה שכתב הט"ז ממעשים בכל יום שמאמינים לכל אדם לומר שזה בשר מנוקר ואוכלין על פיו ואעפ"י שאותו שהבשר בידו אינו יכול לנקר, ובנקודת הכסף כתב דאין ראיה מדבר שאינו מצוי ע"ש, העתקנו דבריו פרק ה', ואינו קושיא כלל, דאע"ג שאינו יודע בניקור הגיד מ"מ חשוב בידו, וכמו שכתבו תוס' ריש פ"ק דגיטין ד"ה ע"א נאמן באיסורין וז"ל, ושחיטה אע"ג דהשתא אינו בידו לתקן מעיקרא היה בידו לשחוט כו', ומה שאנו סומכין על הנשים בשחיטה אעפ"י שאין יודעין הלכות שחיטה, כיון שבידה ללמוד לשחוט או להשכיר אחרים שישחטו לה כבידה דמי עכ"ל, וא"כ ה"ה בניקור, אע"ג דאינו בקי בניקור חשוב בידו ללמוד או להשכיר בקי בניקור וזה ברור, והא דכתב הרמ"א דאינו נאמן בניקור הגיד אלא א"כ בידו, אינו אלא לאפוקי אם הירך מחותך לחתיכות קטנים, וכגון שלקחו מחותך דהשתא לא היה בידו מעולם לפי שלקחו כך מחותך מנכרי ובא עד אחד והעיד שהיה מנוקר בבית הנכרי ובזה אינו נאמן כיון דאינו בידו וגם לא היה בידו מעולם, כן מוכרח לפרש דברי הרמ"א, אבל אם הוא באופן שבידו לשכור או ללמוד חשוב בידו, וכמו שכתבו תוס' במה שסומכין על הנשים שאומרים שנשחט כהוגן.
ובט"ז שם העלה לדעת הרמ"א דאינו נאמן בניקור הגיד היכא שאינו בידו שימכרנה או יתננה לזה שמעיד עליו, דאז הוא נאמן משום שהוא שלו ואח"כ יחזור ויתננה לנותן ע"ש, ומבואר מדבריו דאדם נאמן על שלו אף שלא היה מעולם בידו ואפילו אתחזק איסורא, וכן משמע מדברי הרא"ש דבעלים נאמנין בשלהן, מדכתב טעמא דבידו נאמן משום דכל שבידו הו"ל כבעלים ע"ש בפרק הנזקין, ולפ"ז הא דהקשו תוס' ר"פ האשה רבה וריש פ"ק דגיטין בהא דאשה נאמנת על הספירה וטבילה דהא אתחזק איסורא ע"ש, ותיפוק ליה דהוי מתורת בעלים, וצריך לומר דבעלים אין להם נאמנות אלא בקנין כספם ולא בשל עצמן.
מיהו קשה מהא דאמרו בפרק האשה רבה אי טבל דידיה משום דבידו לתקנו, וכן שם גבי הקדש אי דידיה משום דבידו לפדותו וכיון דבידו אינו אלא משום דהו"ל כבעלים, והתם אי דידיה הא בעלים נאמנין ולמה צריך לטעמא דבידו, וגבי הקדש אפשר לומר כיון דאקדשינהו תו לאו דבעלים הוא, ומשו"ה צ"ל אי דידיה בידו לפדותו או למתשל עליה, דכל שבידו אע"ג דלאו דידיה הו"ל כמו בעלים, אבל גבי טבל שאמרו אי דידיה משום דבידו לתקנו ודאי קשה, תיפוק ליה דבעלים נאמנין בשלהן, וצ"ע כעת.
ובשולחן ערוך יו"ד סי' קכ"ז סעיף א' האומר לחבירו נתנסך יינך, אם הוא בידו נאמן, ואפילו אם אינו עתה בידו שכבר הוחזר לבעלים, אם בפעם הראשון שמצאו אמר לו נתנסך יינך נאמן אם הבעלים מכחישים אותו ע"ש, והוא מפסקי תוס' והרא"ש ומרדכי, וכיון דעיקר טעמא דבידו אינו אלא משום דהו"ל כבעלים וכמ"ש הרא"ש בפרק הנזקין, וא"כ הבעלים שהם מכחישים מאי אולמיה דבידו כיון דאינהו נמי בעלים נינהו, וצ"ל דזה שבידו חשיב ליה בעלים טפי נגד בעלים האמיתיים כיון שזה בידו, ואכתי צ"ע.
ובמוהרי"ק שורש ע"ב כתב גבי ממון שייך שלו ואדם נאמן על שלו בין לאיסור בין להיתר, אבל גבי טבילת נדה פשיטא דלא הוי האי טעמא, אלא הטעם משום כיון דבידה לטבול מהני לגרוע חזקת איסור שלה, ומשום הכי ילפינן מינה דעד אחד נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא אע"ג דאינו בידה, משום דכיון דבידה לטבול אינו אלא לגרוע חזקת איסור שלה, א"כ מכל שכן היכא דליכא חזקת איסור ע"ש. ומבואר דבעלים נאמנין בשלהם אפילו אינו בידו, ומיהו בנדה כיון דעל עצמה מעידה אינה בתורת בעלים אלא משום בידו וכמ"ש לעיל.
אמנם מ"ש מוהרי"ק דבידו לא מהני אלא לגרוע חזקת איסור, לא משמע כן מדברי תוס' ריש פ"ק דגיטין, שהשיגו על פירש"י שכתב ע"א נאמן באיסורין כגון הפרשת תרומה ושחיטה וניקור הגיד וחלב, וכתבו דלא היה לו להזכיר הפרשת תרומה ושחיטה דהני אתחזק איסורא ומשום דבידו לתקנם ע"ש, ואי נימא דבידו לא מהני אלא לגרוע חזקת איסור, א"כ שפיר מוכח דע"א נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק, אלא ודאי ס"ל לתוס' דבידו דנאמן לאו משום טעמא דמגרע חזקת איסור, והא דע"א נאמן ילפינן מוספרה לה, לאו מטבילה יליף דהתם משום דבידה לטבול, אלא מספירה יליף ומשום דספירה לא חשיב אתחזק וכמ"ש תוס' ריש פ"ק דגיטין ומשום דלא אתחזק שתהא רואה עוד ע"ש.
שוב מצאתי בחידושי הר"ן לגיטין ריש פ"ק, ע"א נאמן באיסורין, פירש"י ז"ל שכל אחד המנוהו תורה על הפרשת תרומה וניקורי הבשר וגיד הנשה ושחיטה, ולא היה לו ז"ל לומר כן אלא דבהני אתחזק איסורא, וכ"ת היה בידו לתקן וכמ"ש ז"ל בסמוך, אינו נוח לי, דלישנא דגמרא משמע דכי אמרינן ע"א נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא, אלא א"כ תאמר אתחזק איסורא ובידו לתקן שוה כלא אתחזק איסורא ואין בידו לתקן, ופשרה היא זו, אלא מוספרה לה לעצמה נפקא לן דע"א נאמן באיסורין, וכ"ת פרסה נדה עמו במטה מאי איכא למימר דהא אתחזק איסורא, ליתיה, דכל שראתה טובלת בסוף שבעה ויצאה מאיסורה הראשון, אלא מיהו אי לאו דע"א נאמן באיסורין היה לו לחוש שמא ראתה לאחר מיכן, זה נ"ל עכ"ל, ומבואר דלא ס"ל להר"ן הך פשרה דמוהרי"ק, אלא מספירת נקיים הוא דיליף ע"א נאמן באיסורין וכמ"ש.
ומזה ראיה ברורה נראה למה שכתבתי בשמעתא ה' פ"ב דאין מחזיקין מאיסור לאיסור אפילו אם הוא מעין איסור הראשון, אלא כיון שהאיסור הראשון חלף הלך לו תו לא מחזיקין מאיסור לאיסור, ובמוהרי"ט ח"א סי' פ"ב כתב להוכיח דמחזיקין מאיסור לאיסור, והביא ראיה מהא דתנן סוף נזיר (נזיר סג.) ירד לטבול במערה ונמצא מת בקרקע המערה, ירד להקר טהור ליטהר מטומאת מת טמא שחזקת הטמא טמא וחזקת טהור טהור שרגלים לדבר, הרי כיון דטומאה קמייתא טהרה ע"י טהרה במקוה ואעפ"כ מספיקא לא מחתינן לה טומאה אחריתי וסותר הקודמים הואיל ונזקק לטומאה דאמרינן חזקת הטמא טמא וע"ש, ולפי דברי הר"ן מוכח דאין מחזיקין מאיסור לאיסור, כיון שמאיסור הראשון טהרה כשטובלת בסוף שבעה, ואי נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור, א"כ היכי נאמנת בספירתה ניחוש שמא ראתה אח"כ כיון דמחזיקין מאיסור לאיסור, אלא ע"כ כל שידוע שמחמת איסור הראשון הותר אח"כ אין מחזיקין מאיסור לאיסור, ודוק.
מיהו קשה למ"ש תוס' ריש פ"ק דגיטין [ב: ד"ה ע"א] ובר"ן טעמא דאשה נאמנת על ספירתה משום דאינה מוחזקת בראיה שתהא רואה כל ימיה, מהא דתני ברייתא בנדה דף ס"ו נאמנת אשה לומר מכה יש לי באותו מקום שהדם יוצא ממנה ע"ש, והא טעמא דאשה נאמנת אינו אלא משום דע"א נאמן באיסורין, והוא נגד חזקה והוא חזקת הגוף, וכמו בהיו בה מומין דקרי לה חזקת הגוף דעדיפא מכל החזקות, כדאיתא בסוגיא דהיו בה מומין, וע"א אינו נאמן נגד חזקה,
ומזה נראה לי מוכרח כדברי הרמב"ן בחידושיו שהקשה נמי איך נאמנת אשה על הטבילה ועל הספירה, וכתב בשם תוס' דבידה לתקן לספור ולטבול, ואעפ"י שאין בידה לתקן עכשיו אם לא שלמו ימיה, מ"מ יכולה היא לספור ולטבול ע"ש, והובא לקמן פרק י"ח, וא"כ הכי נמי בידה לספור ולטבול וחשיב לעולם בידה, ואעפ"י שאין בידה לתקן עכשיו אפילו הכי חשיב בידה לענין נאמנות.
ואכתי תיקשי דמבואר שם ובפוסקים ראשונים גם אחרונים ובשולחן ערוך סי' קכ"ז לענין אשה שרואה מחמת תשמיש דנאמנת לומר מכה יש לי, והתם ליתא להך טעמא דבידה לספור ולטבול, דאם אינו דם מכה אלא דם נדה אין בידה לתקן כלל, דרואה מחמת תשמיש אסורה לבעלה. ואפשר לומר כיון דרובא דעלמא אינן מן הרואות מחמת תשמיש ועדיף מחזקה, משום הכי נאמנת נגד חזקה לומר מכה יש לי, דרובא וחזקה רובא עדיף.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ז (עריכה)
פרק ז
[עריכה]והיכא דמעיד עד אחד נגד רובא, וכגון שהיו לפנינו ב' חתיכות אחת חלב ואחת של שומן ולא נודע איזו שומן, והעיד ע"א על חתיכה אחת זו שומן, לכאורה נראה דלדעת תוס' והרא"ש והמרדכי דאין ע"א נאמן נגד חזקה אלא א"כ בידו, רובא דעדיף מחזקה נמי אינו נאמן.
מיהו כבר התעורר בזה הרב הגאון בעל פני יהושע בחידושיו פרק האומר ומפשט פשיטא ליה דנאמן נגד הרוב, ומייתי ראיה ממעשים בכל יום שאדם נאמן כשיש במקולין רוב טריפות ואומר זו הכשרה, וכן בחלב ושומן אע"ג דרובא חלב בבהמה, וטעמו של דבר כתב הגאון הנ"ל ז"ל, דהא דלא מהימן ע"א נגד חזקה היינו דוקא היכא שבלא דברי העד הוי חזקה גמורה ולא אתרע כלל כו', דחזקה כי האי דלא אתרע כלל עדיף מרובא כמ"ש בכמה מקומות, משא"כ היכא שיש מקום ספק בלא דברי העד דאתרע חזקה, שפיר סמכינן אעד אחד, וה"ה לגבי הרוב, כיון דאיכא מיהו מיעוטא המסייע לדברי העד ואינו אלא כמברר המיעוט מתוך הרוב, וע"ש שסיים ועדיין צע"ג בכל זה עכ"ל ע"ש.
ולענ"ד לא מצאתי בשום מקום לומר חזקה עדיף מרובא, והגאון הנזכר נמשך לשיטתו סוף פרק המדיר ע"ש שהעלה דחזקה דלא אתרע עדיף מרובא, והכריחו לזה במה דקשיא ליה בהא דקיי"ל כל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה ומשום חזקת הגוף, ואע"ג דגבי רוב קיי"ל דאין מוציאין ממון, ומזה הוכיח שיטתו דרוב עדיף מחזקה ע"ש, כבר כתבנו בזה שמעתא ב' דהתם גבי מחט טעמא אחרינא אית בגוה ע"ש.
ולכן נראה לענ"ד בזה דודאי רובא וחזקה רובא עדיף, אלא הא דע"א נאמן נגד רובא ולא נגד חזקה, היינו לפי מ"ש בתשובת מיימוני להלכות אישות סי' ג' גבי שליח שקידש, ורצה לומר הרי את מקודשת לפלוני ואמר "לי", ואח"כ אומר שטעה בדיבורו, וכתב שם ז"ל דנאמן משום ע"א נאמן באיסורין, ואע"ג דהיכא דאתחזק איסורא כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבוריה, הא לא מיקרי אתחזק איסורא, אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה, כגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח עכ"ל. ומבואר דהא דאין ע"א נאמן נגד חזקה היינו דוקא היכא שגם לדברי העד מעיקרא אסורה היתה והוא בא להוציא מחזקתו, אבל חתיכה שנתערבה בין החתיכות לא הוי רובא אלא למאן דלית ליה ידיעה והכרה איזו היא, אבל להמכיר ויודע שחתיכה זו שומן אין זה מעיד נגד הרוב, דמאן דאית ליה הכרה א"כ הרי היא כמונחת בפני עצמה ואין בה תערובות כלל למי שמכיר ויודע, וא"כ אין העד בזה מעיד נגד הרוב דלא שייך רוב אלא בתערובות, אבל נגד חזקה אע"ג דהשתא מותרת לדברי העד, מודה העד דעד עכשיו אסורה היתה, וזה ברור.
ולפי זה נראה דהא דעד אחד נאמן נגד הרוב היינו ברובא דאיתיה קמן, דאינו רוב אלא ע"י תערובות וע"י ספק שלא נודע כלל מי הכשרה ומי הטרפה, ומשום הכי במקולין אע"ג דשם רוב טריפות או רוב חלב, כיון דהעד שנודע לו זו הכשרה וזו השומן ואין בכלל התערובות, א"כ לפי דברי העד אינו בכלל רוב כלל, אבל ברובא דליתא קמן וכגון רוב בהמות אינן טריפות ובא ע"א ואמר שנמצא מחט בחלל הגוף וכיוצא, נראה דאין ע"א נאמן להעיד נגד רוב, דהא רובא דליתא קמן אינו מחמת תערובות אלא רוב בפני עצמו והוא רוב בטבע, ולדברי העד ג"כ מעיד נגד הרוב, וכיון דאינו נאמן נגד חזקה מכ"ש נגד רובא.
ואע"ג דבכל דוכתא רובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן כיון דרובא עדיף נמי מחזקה, ואפילו הכי נגד חזקה אינו נאמן ונגד רובא דאיתא קמן נאמן ומטעמא שכתבנו, וא"כ רובא דליתא קמן כזה שוה לחזקה דאינו נאמן ע"א נגד חזקה וה"ה נגד רובא דליתא קמן דעדיף מחזקה, ולפי זה הא דטבח מעיד שמצא טריפות בריאה וכיוצא דנאמן ומעשים ככל יום, היינו משום דמקרי בידו דהא טבח בידו היה לנבלה, וא"כ אחר שאינו שוחט אינו נאמן נגד רוב וכמ"ש.
והא דכתב בשולחן ערוך יו"ד סימן ל"ט הקונה ריאה ואמר שמצא בה סירכא במקום שהיא טריפה והמוכר אומר שהיתה במקום שהיא כשירה, כיון שבאו בבת אחת לב"ד אין כאן עדות והרי זה כבהמה שנאבדה הריאה ע"ש, משמע מזה דאי לאו הכחשת המוכר היה נאמן לוקח אע"ג דאתחזק התירא מעיד נגד רוב בהמות, דהתם כיון דלוקח הוא בעלים ובעלים נאמנים אפילו אינו בידו כמו שכתבתי בפרק ו' ע"ש.
ואכתי קשה ממה נפשך, אי מיירי מריאה לחוד א"כ כיון דלוקח בעליו ודאי בעלים נאמנין יותר מאחר, ואי מיירי משאר בהמה ולוקח לא קנה אלא הריאה, א"כ בלא הכחשת מוכר נמי אינו נאמן בשאר בשר כיון דלאו בעליו הוא אלא בריאה, וכמ"ש ביו"ד סימן קכ"ז גבי נתנסך יינך של שני שותפין ואחד מאמינו ואחד אינו מאמינו דחלקו של אינו מאמין מותר, וה"נ חלק הבעלים ייאסר והשאר יהיה מותר אפילו אין המוכר מכחישו. ואפשר כיון דלפי מה שכתב הרא"ש טעמא דבידו דחשיב כבעלים, וכיון דבידו מהני אפילו היה פעם אחת בידו ועתה אינו בידו, א"כ ה"ה בעלים מהני כל שהיה בעליו אעפ"י שעתה אינו בעליו, וא"כ שפיר מצינו למימר דמיירי מריאה לחוד וחשיבו שניהם בעלים הלוקח שהוא עתה בעליו, והמוכר נאמן ג"כ בתורת בעלים כיון שהיה בעליו כבר, וכמו בידו דמהני מתורת בעלים ואפילו אין עתה בידו, ואכתי צ"ע בזה.
ולכאורה תיקשי לפי מה שכתב בתשובת מיימוני דהא דע"א אינו נאמן באתחזק איסורא דהיינו דוקא היכא דגם לדברי העד מודה דעד עתה היתה אסורה, א"כ הא דאמרו בהנזקין דף נ"ד האי דאתי לקמיה דר' אמי אמר ליה ספר תורה שכתבתי לפלוני אזכרות שלו לא כתבתי לשמו, א"ל ס"ת ביד מי, א"ל ביד לוקח, א"ל נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ס"ת ע"ש, והתם לדברי העד מעולם לא היתה ס"ת כשרה ולדבריו אינו מוציא מחזקה קמא, וכיון דאפילו להתיר כהאי גוונא היכא דלדברי העד לא היתה אסורה נאמן, א"כ מכל שכן לאיסור כהאי גוונא דלדברי העד לא היתה כשרה מעולם ואמאי אינו נאמן.
ולכן נראה דתרי גווני חזקה איכא, א' חזקה קמא שהיתה עד עתה אסורה או מותרת והוא חזקת איסור או חזקת היתר, השני חזקה שהוחזק לפנינו, וכהאי דאמרו בפרק עשרה יוחסין סוקלין ושורפין על החזקות ע"ש, בנה כרוך אחריה והוחזקה נדה בשכנותיה דלוקין עליה, וזה מיקרי חזקה שהוחזק לפנינו בכך וחזקה זו אלימא טפי מחזקה קמא, משום הכי בספר תורה שהוחזקה לפנינו בחזקת כשרות כיון דכל הסופרים כותבין ספריהם לשמו, ומשום הכי הוחזקה הס"ת בחזקת כשרות, משום הכי אין ע"א נאמן להוציא מחזקה, אבל בהך דתשובת מיימוני בשליח שטעה ואמר לי, וחזר ואמר שטעה, דמעולם לא הוחזקה לפנינו בחזקת אשת איש דכיון דאפשר שטעה, וכמ"ש בתשובת מיימוני דאדרבא כיון דאמר בתחילה שרצה לקדש למשלחו א"כ מקרי לא הוחזק לפנינו וגם חזקה קמא ליכא לדברי העד משום הכי נאמן.
וראיה לזה דהא דעת כמה מרבוותא הרשב"א והר"ן דס"ל דאפילו באתחזק איסורא ע"א נאמן, ובש"ך יו"ד סי' קכ"ז כתב שכן גם דעת הרמב"ם, וא"כ תיקשי הא דר' אמי אמאי אין הסופר נאמן להעיד שכתב אזכרות שלא לשמן ע"ש. על כרחך משום דהך חזקה שהוחזק לפנינו עדיפא מחזקה קמא, וכמו בהוחזקה נדה בשכנותיה, וכהאי דבנה כרוך אחריה, דודאי אין ע"א נאמן להוציא מחזקה זו. ואע"ג דבשאר חזקות כמו הוחזק בשאר בשר בעינן חזקה שלשים יום וכמ"ש הרמב"ם בפ"א מאיסורי ביאה [הל' כ/ כ"א] וז"ל, מי שהוחזק בשאר בשר כו' אם הוחזקה בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליה ע"ש, הכא בספר תורה לא בעי שלשים יום, אלא כיון דרוב סופרים כותבין לשמו הו"ל הוחזק ע"י רובא.
ולפי מה שכתבתי דע"א אינו נאמן נגד רובא דליתא קמן, וא"כ אפילו לשיטת הפוסקים דע"א נאמן נגד חזקה, מצינו למימר דוקא נגד חזקה הוא דס"ל נאמן, אבל נגד רובא דעדיף מחזקה אינו נאמן. אך קשה לפי זה הא דאשה נאמנת לומר ברי לי שאין דם זה בא מן המקור וכמבואר בתשובת מוהר"י ווייל סי' כ"ה, והובא ברמ"א יו"ד סי' קפ"ז, ואמאי הא אמרינן פ"ב דב"ב (בבא בתרא כד.) גבי דם שנמצא בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור ואע"ג דאיכא עליה דמקרבה כו' עד רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למאן דאמר. ופירש"י דמיו רבים יותר משל עליה ועוד שהן תדירין לצאת ע"ש דף כ"ה. וא"כ כיון דע"א אינו נאמן נגד רוב היכי נאמנת שאינו מן המקור אלא מצדדין כיון דרוב ומצוי מן המקור. ואפשר ליישב לפי מ"ש הרמב"ן דבידה לספור ולטבול ואעפ"י שאין בידה לתקן עכשיו נמי הוי ליה בידה, הובא לעיל סוף פרק ו'.
אך קשה ברואה מחמת תשמיש היכי נאמנת כיון דאם הוא מן המקור אסורה לעולם. והכא ליכא למימר הך טעמא שאמרו ספ"ו משום דרוב נשים אין רואין מחמת תשמיש ע"ש, דהא חזינן דרואה היא מחמת תשמיש, ומה לי מן המקור או מצדדין נפקא מרובא דאין רואין מחמת תשמיש וצ"ע.
מיהו במנחת יעקב הלכות נדה (סימן קפ"ז ס"ק י"א) כתב שם ליישב דברי הב"ח שכתב דכל שבא דם מן המקור א"כ שוב אין חילוק בין האצבעות וכחות דבכולהו תראה דם, והקשה בתשובת אמונת שמואל דלדבריו קשה למה מתירין לשני ע"ש, וכתב ליישב משום דכל שהוחזקה לרואה דם מחמת תשמיש אמרינן דאין דרך דם לבא מן המקור על ידי תשמיש. וכן כתב בית יוסף סי' ק"ה, ותלינן לקולא שבא מהצדדים. והא דאסרינן לראשון הטעם כיון דעכ"פ הוחזקה אצל בעלה הראשון לראות מחמת תשמישו, אף שבא מהצדדים מ"מ שמא פעם אחת תראה דם ממקור ותשמש עם בעלה על כן תנשא לשני, ולפי שאין האצבעות שוות אולי לא תראה כלל אצלו ע"ש. וא"כ מהאי טעמא נמי נאמנת לומר מן הצדדין אע"ג דרוב דמים מן המקור, כיון דרוב נשים אין רואין מחמת תשמיש, והא דחזינן דרואה, מכל מקום יותר שכיח שתראה מחמת תשמיש מצדדין יותר מן המקור. אלא דא"כ מאי אהני לן לנאמנותה, נהי דבא מן הצדדין, הא אמרינן בלאו עדותה דמן הצדדין היא, אלא דאסורה משום שמא פעם אחת תראה ממקור, ואם הוחזקה לשלשה אנשים א"כ לעולם תראה כן ותו ליכא למימר שמא לא תראה כלל לפי שאין האצבעות שוין, כיון דהוחזקה לכל אצבעות. ולכן נראה דמהרי"ו ס"ל דבלא עדותה לא אמרינן דודאי מן הצדדין בא, אלא לספיקא משוי לה דרוב דמים מן המקור, וגם רוב פעמים אינו רואה מן המקור מחמת תשמיש אלא מצדדין והוי ליה ספיקא, ולכן מהני עדות אשה שבא מצדדין.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ח (עריכה)
פרק ח
[עריכה]כתב בתשובת מוהרי"ן לב (כלל ו' סי' מ"א) וז"ל, מצאתי כתוב בתשובת רבני פרובינציא במעשה שהיה בימיהם בטוליטולה על איש אחד שהוציא קול שקידש את בתו בעודה קטנה, ונשבע שקידשה לפלוני בן פלוני ואח"כ עמדה זאת האשה ונשאת לאחר, והגיעו הדברים לכל חכמי פרובינציא וצרפת, וקצת מהם היו אומרים שהיו חולקין דדוקא באשה אמרו בגמ' ואם נתנה אמתלא לדבריה אבל לא באב, ומשום דאמרינן בגמ' פרק האומר לדידיה הימניה רחמנא לדידה לא הימנה רחמנא, והאב הימניה כשני עדים בבתו ומשום הכי אינו מועיל אמתלא עכ"ל ע"ש.
והיינו מהא דאיתא פרק האומר (קידושין דף ס"ג) גבי אב שאמר קדשתי את בתי איבעיא להו מהו ליסקל על ידו רבא אמר אין סוקלין על ידו ורב אסי אמר סוקלין, רבא אמר אין סוקלין כי הימניה רחמנא לאיסורא לקטלא לא הימניה, רב אסי אמר סוקלין לכולה מילתא הימניה רחמנא, אמר רב אסי ומודינא באומרת נתקדשתי שאין סוקלין, לאב הימניה רחמנא לדידה לא הימנה. ופירש רש"י דלדידה לא הימנה רחמנא לומר נתקדשתי, אלא הא דנאסרת משום דשויה אנפשה חתיכה דאיסורא ולכך אין סוקלין, אבל לאב הימניה רחמנא לכך נאמן ליסקל ע"ש. ומהאי טעמא נמי מחלקין חכמי פרובינציא נאמנות האב מנאמנות דידה משום דלדידה לא הימנה רחמנא, ומשום הכי באומרת אשת איש אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת, כיון דאינו אלא משום דשויה אנפשה חתיכה דאיסורא אבל האב דהימניה רחמנא הרי הוא כשנים בבתו, וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אפילו על ידי אמתלא.
אמנם נראה מוכח דאפילו היכא דהימניה רחמנא מהני אמתלא, מהא דאמרו פ"ב דכתובות (דף כב.) בעי מיניה שמואל מרב אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני מהו, א"ל אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, תנא מיניה ארבעין זימנין ואפילו הכי לא עבד שמואל עובדא בנפשיה ע"ש. והכי קיי"ל דמהני אמתלא וכמבואר ברי"ף וברמב"ם פ"ב מהל' איסורי ביאה ובטור ושולחן ערוך יו"ד סי' קפ"ה. ואשה נאמנת מן התורה ורחמנא הימנה דכתיב וספרה לה, ומזה ילפינן דעד אחד נאמן באיסורין ואפילו הכי מהני אמתלא. ויתיישב בזה ספיקא דשמואל, דלכאורה תיקשי מאי מספקא ליה, דמאי שנא מאשת איש דאם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת כמבואר שם, ובר"ן שם כתב וז"ל, אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, ואע"ג דבידה לתקן סמכינן אאמתלא ולא אמרינן לה הא מיא בנהרא זילי טבלי ע"ש.
ולפי מה שכתבתי ניחא דאמר ליה אף בזה דהימנה רחמנא דכתיב וספרה לה אפילו הכי מהני אמתלא, וא"כ מוכח דעד כאן לא אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אלא בהגדת שני עדים, ובהו כתיב אם לא יגיד ונשא עונו דבעי הגדה בפני בית דין ושוב אינו חוזר ומגיד, אבל העדאת ע"א באיסורין דלא בעי ב"ד, משום הכי אפילו אומר בפני ב"ד יכול לחזור אם נותן אמתלא לדבריו, ואפילו הכי חש שמואל ולא עבד עובדא כדאיתא בירושלמי, ומשום הכי חש לה כיון דרחמנא הימנה מוספרה לה וכמ"ש.
מיהו ליישב שיטת חכמי פרובינציא דס"ל דאפילו באב כל דהימניה רחמנא שוב אינו חוזר ומגיד אפילו באמתלא, ובאשה דנאמנת באמתלא אע"ג דהימנה רחמנא מדכתיב וספרה לה, היינו לפי מה שיבואר אצלינו בפרק י"ט דאשה שאמרה לבעלה טמאה אני אין לה דין ע"א, כיון דע"א אינו נאמן באיסורין היכא דאתחזק איסורא או התירא, והתם אתחזק התירא, דכל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן, כדתנן בנדה כל הנשים בחזקת טהרה כו' ואין צריכות בדיקה, ואפילו נשים שאין להם וסת בחזקת טהרה לבעליהן וכמ"ש ביו"ד סי' קפ"ו, וא"כ הא דאשה נאמנת לבעלה לומר טמאה אני לך אינו אלא משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וקרא דכתיב וספרה לה אינו אלא בספירת נקיים, בזה הוא דנאמנת משום דע"א נאמן באיסורין, דבספירת נקיים מקרי לא אתחזק לא איסור ולא היתר, וכיון דאינו אלא משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא בזה ודאי מהני אמתלא.
אמנם לפי שיטת הרשב"א והר"ן ולפי מה שכתב הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז דגם הרמב"ם סובר הכי דמהני ע"א אפילו באתחזק, וא"כ אשה שאומרת טמאה אני, רחמנא הימנה מתורת ע"א ואפילו הכי מהני אמתלא, א"כ ה"ה באב אע"ג דהימניה רחמנא מהני אמתלא, וטעמא כמ"ש כיון דלא בעי ב"ד לא חשיב הגדה אפילו כשמעיד בב"ד. ובט"ז ביו"ד סי' ל"ט בהא דכתב בשולחן ערוך אמר הבודק שלא כסדרן היתה, וא' מכחישו ואמר כסדרן היתה, מעמידין הבהמה בחזקת היתר כו', כיון שבאו שניהם בבת אחת לב"ד אין כאן עדות. וכתב עלה הט"ז וז"ל, ובשולחן ערוך קאמר לא זו אף זו, דבתחילה בסעיף י"ז קאמר דהאוסר והמתיר הם מסתמא שניהם לפנינו, והוסיף אח"כ אע"ג דהקונה אמר תחילה להמוכר שהוא אסור, מ"מ כיון שבאו לב"ד כאחת לא משגחינן במה שאמר חוץ לב"ד עכ"ל. ומשמע מדבריו דהגדת ע"א באיסורין נמי בעי ב"ד דוקא, ולא נהירא דנראה דע"א באיסורין לא בעי ב"ד, דהא ילפינן ע"א באיסורין מוספרה לה וספירתה לאו בפני ב"ד אומרת, וכן בע"א בהפרשת תרומה ושחיטה וטבל לאו בפני ב"ד, וכן מצאתי בפשיטות בתשב"ץ ח"א דע"א נאמן באיסורין אע"ג שאומר חוץ לב"ד עדותו חשיב כשנים ואין האחרון נאמן ע"ש.
ובפרק יש נוחלין דף קכ"ז האומר זה בני וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן, אמר עבדי וחזר ואמר בני נאמן, שזה שאמר עבדי שהוא לו כעבד, וחלופו בבית המכס אמר בני וחזר ואמר עבדי נאמן כו', לפי שאמר להבריחו מבית המכס. ונראה מוכח מזה דהאב נאמן לחזור ע"י אמתלא, דהא אב נאמן לומר על בנו שהוא פסול וכדכתיב יכיר, וכשם שנאמן לומר על בנו שהוא ממזר כמו כן נאמן לומר שהוא עבד ובא מן השפחה, ועיין בשולחן ערוך חו"מ סימן רע"ט, וא"כ היכי נאמן לומר אח"כ בני הוא ולומר דמה שאמר עבדו שהוא לו כעבד, דזה אינו אלא אמתלא, ולשיטת חכמי פרובינציא אינו חוזר ומגיד במקום דרחמנא הימניה ע"י אמתלא.
ונראה לי מזה דאפילו לדעת חכמי פרובינציא דאינו חוזר ומגיד ע"י אמתלא במקום דרחמנא הימניה, דהיינו דוקא כשמכחיש דבריו הראשונים, דהיינו שאומר האב קדשתי את בתי וחוזר ואומר אמתלא למה שאמר מתחלה קדשתי את בתי ועכשיו חוזר ואומר לא קדשתי מעולם, משו"ה אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אבל באומר קדשתי את בתי ואח"כ חוזר ואומר אין קדשתי אבל קדשתי בפני פסולים, דזה הוי כמו אמתלא לפרש דבריו הראשונים, כה"ג אע"ג דבשני עדים לא מהני שום חזרה לפרש דבריהם ע"י אמתלא, אבל בע"א אע"ג דרחמנא הימניה יכול לפרש דבריו הראשונים ע"י אמתלא, ומשו"ה באומר עבדי, כל שחוזר ומפרש דבריו דהא שאמר עבדי היינו כוונתו שמשמשו כעבד מהימן.
ובשולחן ערוך אה"ע סי' ד' סעיף כ"ט כתב הרמ"א האב שאמר על בנו שהוא ממזר וחזר אח"כ ונתן אמתלא לדבריו למה דיבר כך מתחלה נאמן ע"ש, ומזה נראה מבואר דס"ל להרמ"א דאפילו היכא דהימניה רחמנא, דהא אב נאמן על בנו שהוא ממזר, אפ"ה חוזר ומגיד באמתלא. ובשולחן ערוך אה"ע סי' ל"ז סעי' כ"ז אב שאמר קדשתי את בתי ואח"כ קדשה לאחר ואמר קידושי ראשון היה בפסול עדות ואינו כלום נאמן, וע"ש בט"ז שכתב דהוא משום דזה הוי כאמתלא ע"ש. ומיהו לפי מ"ש דבזה שחוזר ומפרש כוונתו ודאי מהימן, א"כ אין ראיה מדברי השו"ע, אך מדברי הרמ"א סי' ד' מוכח דס"ל דיכול לחזור לגמרי ע"י אמתלא אפילו במקום דהימניה רחמנא.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק ט (עריכה)
פרק ט
[עריכה]ומיהו באומר בני הוא וחזר ואמר עבדי דנאמן לומר שאמר בני להבריחו ממכס, בזה ודאי מהימן ע"י אמתלא, ומשום דרחמנא לא הימניה לומר בני הוא כל שאינו ידוע בבנו אלא משום מגו דאי בעי יהיב לו במתנה נאמן גם לירושה, וכיון דרחמנא לא הימניה, משום הכי נאמן כשאומר אח"כ עבדי. ועיין מה שכתבתי בספר קצה"ח סי' רע"ט סק"א, ובתשובת הר"ן סי' ס"ז כתב בפשיטות דעד אחד המעיד חוזר ומגיד ע"י אמתלא ע"ש, ומוכח דס"ל ג"כ אפילו היכא דרחמנא הימניה מהני חזרה ע"י אמתלא, ודוקא בשני עדים הוא דלא מהני אמתלא.
ובפרק האשה שלום (יבמות דף קי"ח) בעי מיניה רבא מרב נחמן המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו, כיון דסניא ליה זכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו, או דלמא כיון דזמנין דרחים ליה חוב הוא לה ואין חבין לאדם שלא בפניו, א"ל תנינא חוששין לדבריה חולצת ולא מתייבמת, והיינו מדתנן שם האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובנה עמהם ובאתה ואמרה מת בעלי ואח"כ בני נאמנת, מת בני ואח"כ מת בעלי אינה נאמנת וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת. ובתוס' שם ד"ה א"ל תנינא וחוששין לדבריה וז"ל, וא"ת האי דאינה מתייבמת משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וי"ל דדייק מדקתני חולצת משמע שכן הדין מדלא קאמר מבקשין לחלוץ, א"נ משמע דחולצת אפילו נתנה אמתלא לדבריה עכ"ל. ומזה נראה מוכח דס"ל לתוס' דהיכא דרחמנא הימניה לא מהני אמתלא, ודוקא היכא דלא הימנה אלא משום שויא אנפשה חד"א הוא דמהני אמתלא, דאי נימא דבע"א אע"ג דהימניה רחמנא מהני אמתלא, א"כ היכי פשיט לה מדתנן חולצת ולא מתייבמת ומשמע אפילו נתנה אמתלא, דהא אפילו נימא דלא סניא ליבם ומהימנה מ"מ חוזרת ע"י אמתלא, אלא ע"כ מוכח דס"ל לתוס' דהיכא דע"א נאמן אינו חוזר באמתלא, ומשום הכי מוכח לה בש"ס שפיר מדקתני חולצת ולא מתייבמת משמע אפילו ע"י אמתלא, דע"כ אינו משום שויא אנפשה חד"א מדלא מהני אמתלא, ע"כ דמהימנה בתורת עד ומשום הכי לא מהני שום אמתלא, וכמו בשני עדים דאינו חוזר ומגיד כלל.
אמנם בעיקר קושיית התוס' שהקשו דלמא הא דקתני חולצת ולא מתייבמת הוא משום דשויא אנפשה חד"א, נראה ליישב כיון דמשעבדא ליה ליבם לא מצית למשוי אנפשה חד"א, וכמ"ש הר"ן בסוף נדרים גבי טמאה אני לך אינה נאמנת והקשה דהא שויא אנפשה חד"א, וכתב משום דמשעבדה ליה לבעל לא מצית שויא אנפשה חד"א ע"ש, וא"כ ה"נ ביבם אי נימא דלא מהימנה בתורת עד לומר ניתן לי בן, וא"כ היא בחזקת זקוקה ליבם, היכי מצי לאפקועי עצמה מיבם כיון דמשעבדה ליה ליבם, ע"כ דמספקא לן דלמא קושטא קאמרה. וע"ש בחידושי מוהרש"א שכתב דלפי שיטת תוס' שמעינן דספיקא הוי אי סניא אי מרחמא ליבם, משום הך בבא לחודיה דתני ניתן לי בן במדינת הים חולצת ולא מתייבמת ע"ש.
ובתשובת הרא"ש כלל ל"ה באחד שהוציא קול שקידש אשה והיא מקודשת לאחר, ומחמת יראה הלכה האשה ושכרה עדי שקר לכתוב גט על שם שהוציא הקול, וכתב עלה דלא הוי כהודאה שקידשה זה, אלא כיון שראתה מחשבותיו של זה עשתה כן ע"ש, ובתשובת ב"י הקשה דתיפוק ליה היכי מהני הודאתה למשוי נפשה חד"א לאפקועי עצמה מבעלה, ובדרכי משה סימן מ"ו כתב ליישב זה, ע"ש.
ובשו"ת מוהרי"ט (ח"א סי' צ"ב) כתב וז"ל, וראיתי להחכם השלם בעל ע"י שכתב בהא דאמרינן בשמעתתא דקידושין לאו כל כמינא דאימך כו', היינו דוקא משום שהיתה נשואה דלא אמרינן לשויא אנפשה חד"א ותהא אסורה לישב עם בעלה, דמאחר דעד אותו זמן בא עליה בהיתר לאו כל כמינה לחוב לבעלה ולאסור עליו מה שכבר קדם לו שהיה בא עליה, אבל אם היתה מאורסת ואמרה שקיבלה קידושין מאחר, הואיל ושויא אנפשה חד"א מונעים הבעל מלבא עליה, ולמד כן מדברי רבינו ישעיה שהבאתי למעלה שאמר התם משום דלא אגידא ביה כי קאסרה נפשה עליה מהימנה ע"ש. וא"כ אי נימא דבארוסה מצית שויא אנפשה חד"א, א"כ הקשו תוס' שפיר דיבמה שזקוקה אינו אלא כדין ארוסה.
אלא דכבר השיגו שם בשו"ת מוהרי"ט ע"ש שכתב וז"ל, ולא ידעתי היאך מצא מקום לטעות לדבריו, דאדרבא משם סתירה לדבריו, מדמפליג בין האי לקדשתני מטעם דלא אגידא ביה כו', הא אם היתה אגידא ביה אפילו בקידושין לא מצית למשוי אנפשה חד"א עליו, ומתני' דחזרו לומר שלא תהא אשתו נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, אף בארוסה איתא מהך טעמא, והמרדכי כתבה בפי' שמעתין דקידושין גרידא כדכתבתי לעיל, עכ"ל ע"ש, וכיון דאפילו בארוסה לא מצית משוי אנפשה חד"א, א"כ יתיישב קושיית תוס' וכמ"ש, דלא מצינו למימר משום שויא אנפשה חד"א דשומרת יבם משעבדה ליה ליבם, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק י (עריכה)
פרק י
[עריכה]והנה כבר כתבנו בפרק ט' בשם תשובת הר"ן דגם בעד אחד מהני חזרה ע"י אמתלא, ואיכא למידק במ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין וז"ל, אין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד עד אחד אומר חלב כליות הוא זה כלאי הכרם פירות אלו גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו, הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל, ואי נימא דמהני אמתלא בע"א היכי לוקין על עדותו, דודאי כל היכא דמהני חזרה אח"כ ע"י אמתלא אין לוקין על פיו, וכדמוכח מדברי הרמב"ן והרשב"א גבי הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה, וכתבו דלא מהני אמתלא דילה מדלוקה עליה, אלמא כנדה ודאי משוינן לה, ועיין בית יוסף ביורה דעה סי' קפ"ה, והיינו דאם היה מהני חזרה דילה ע"י אמתלא לא היה איסור ברור למלקי עלה, וא"כ בע"א כיון דמהני אמתלא היאך לוקין על עדותו.
ובשו"ת חוט השני סי' י"ז האריך בדברי הרמב"ן והרשב"א בראיה שהביאו דלא מהני אמתלא מדבעלה לוקה עליה, וכתב לפרש דאי הוי מהני אמתלא הוי ליה התראת ספק ולא שמיה התראה ע"ש, והדברים כפשטן דאי הוי מהני חזרה ע"י אמתלא לא הוי איסור ברור למלקי עלה, וא"כ בע"א למה לוקין על פיו.
ולכן נראה לענ"ד בזה לפי מה שכתב הרמב"ם פ"ט מהלכות נזירות [הל' י"ז] וז"ל, וכן עד שאמר לאחד בפני נזרת בנזירות, אם הכחישו אינו חייב כלום ואם לא הכחישו נוהג נזירות על פיו, אפילו אמר לשנים ראיתי אחד מכם שנזר ואיני יודע מי הוא, הואיל ואין מכחישין אותו נוהגין נזירות על פיו, נהג נזירות על פי עד אחד ושתה יין או נטמא והתרו בו שנים, לוקה אף על פי שעיקר הנזירות על פי עד אחד עכ"ל, והוא בירושלמי ע"ש. ומדכתב הרמב"ם נהג נזירות על פי ע"א ושתה יין או נטמא לוקה, משמע דאם עדיין לא נהג נזירות על פיו, אף ע"ג דהנדר תיכף חל עליו ואפילו בבית הקברות וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מנזירות, אין לוקין עפ"י ע"א, ומזה נראה דס"ל דעל פי ע"א אין לוקין, וכדמוכח מהא דאמרינן הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה, ומשמע דאם אמרה טמאה אני לך אין בעלה לוקה ואע"ג דהימנה רחמנא כמו ע"א דכתיב וספרה לה, ולדעת הרמב"ם לפי מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ל דאפילו באתחזק ע"א נגד חזקה מהימן ואפילו הכי אינו לוקה באמרה טמאה אני לך, אלא ע"כ מהאי טעמא שאמרנו דכיון דבע"א מהני חזרה ע"י אמתלא לא הוי איסור ברור למלקי עלה, אלא בהוחזקה נדה בשכנותיה הוא דבעלה לוקה משום דהוחזקה בשכנותיה תו לא מהני אמתלא, דהוי כהאי דבנה כרוך אחריה דהוה ליה איסור ודאי וכהאי גוונא סוקלין על החזקות, ומהאי טעמא נמי בנהג נזירות על פיו, והיינו שראינו אותו נוהג תורת נזירות גדל פרע ומתרחק מן המתים ושאר ענייני נזירות, הוי ליה כהוחזקה נדה בשכנותיה דכהאי גוונא לוקה, אבל כל זמן שלא נהג נזירות על פי העד אינו לוקה ומטעמא דאמרן כיון דמהני אמתלא, וה"ה באומרת טמאה אני לך דנאמנת בתורת עד ואינו לוקה עד שהוחזקה נדה.
ולפי זה גם דברי הרמב"ם פט"ז מסנהדרין [הל' ו'] שכתב אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק כו', היינו נמי יוחזק על פי ע"א, וענין החזקה בחלב כליות נראה על דרך שכתב הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה וז"ל, מי שהוחזק בשאר בשר, דנין על פי חזקה זו אעפ"י שאין שם ראיה ברורה שזה קרוב, ומלקין וחונקין וסוקלין על פי חזקה זו, איש ואשה שבאו ממדינת הים היא אומרת זה בעלי והוא אומר זו אשתי, אם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליה ע"ש. והנה כתב הב"ח באה"ע סי' י"ט דוקא לחייב איש אחר הבא עליה בעינן שלשים יום, משום דקודם שלשים יום יכול לומר דלא היה יודע שהיא אשתו, אבל אחד שאמר על אשה אחת שהיא אחותו ובא עליה חייב אפילו תוך שלשים ע"ש. ובחלקת מחוקק השיג בזה על דברי הב"ח וכן הט"ז שם, וכתבו דקודם שלשים מהני אמתלא שאומר, וכן אשה שאמרה שהיא נדה ושמשה עם בעלה תוך שלשים מהני אמתלא, אבל לאחר שלשים תו לא מהני אמתלא, ואם לבשה בגדי נדות לא מהני אמתלא אפילו תוך שלשים הואיל ועשתה מעשה עכ"ל, ועיין בית שמואל שם. וא"כ ה"ה באיסור כלאי הכרם ובגרושה וזונה וכמו כן בחלב, בכולן בעינן הוחזק והיינו שלשים יום דשלשים יום חשיב הוחזק, ולזה כתב הרמב"ם אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, והיינו אע"ג דלא אתחזק כי אם על פי עד אחד הוי חזקה, וכמו הוחזקה נדה או אמרה טמאה אני לך דהוי ליה חזקה בשלשים יום אף ע"ג דלא הוחזק אלא עפ"י ע"א, אבל קודם שהוחזק אין לוקין.
והרמב"ם שכתב בפ"ב מהל' שגגות וז"ל, אמר לו עד אחד חלב הוא ושתק וחזר ואכלו בשוגג מביא חטאת, ואם התרו בו לוקה עליו אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד ע"ש, ולא כתב לשון הוחזק שסמך עצמו על מה שכתב פ"ט מנזירות. נהג נזירות על פיו דמשמע דוקא הוחזק, וכמו כן במה שכתב הרמב"ם פ"ט ה' ז' מסנהדרין אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק דמשמע דוקא הוחזק עפ"י ע"א, וכן צ"ל במה שכתב הרמב"ם פ"כ מאיסורי ביאה וז"ל, מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן, ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו, ולא יקרא בתורה ראשון, ולא ישא את כפיו, ולא יאכל בקדשי הגבול, עד שיהא לו עד אחד, אבל אוסר עצמו בגרושה זונה וחללה, ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא לוקה עכ"ל, וזה נמי על כרחך מיירי דהוחזק שלשים יום, דאם לא הוחזק שלשים יום ודאי אינו לוקה על פי עצמו, וכמו שכתב הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה וז"ל, איש ואשה שבאו ממדינת הים הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליו, אבל בתוך שלשים אין הורגין עליו משום אשת איש עכ"ל, ומבואר דתוך שלשים אפילו היא עצמה הודית זה בעלי אין הורגין בלא הוחזק, ואם כן על כרחך צריך לומר מה שכתב הרמב"ם פ"כ מאיסורי ביאה, דאם נשא או נטמא לוקה דמיירי בהוחזק שלשים יום, וקיצר בדבריו לפי שסמך עצמו על מה שכתב פ"א מאיסורי ביאה דבעינן הוחזק שלשים יום. וכן כתב במשנה למלך שם פ"ב מאיסורי ביאה וז"ל, וכאן סתם הדברים ובודאי סמך על מה שכתב לעיל דאין לומר שיהא לוקה על פיו אם לא הוחזק עכ"ל.
ובספר תבואות שור סוף קידושין כתב על מה שכתב הרמ"א בתשובה (סימן ב') מדקאמר הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה ולא קאמר דהיא לוקה, שמע מינה דהיא שיודעת האמת אינה לוקה, וכתב עלה ז"ל, ולענ"ד אדרבה היא לוקה אפילו בלא חזקה כי אם באמירה בעלמא שאמרה טמאה אני ולא חזרה באמתלא, וראיה מדברי הרמב"ם פ"כ מאיסורי ביאה דהאומר כהן אני ובא על גרושה לוקה עכ"ל, וכבר מבואר ההיפוך מדברי הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה דאינו לוקה על פי עצמו עד שיוחזק שלשים יום, והך דפ"כ מאיסורי ביאה נמי על כרחך בהוחזק מיירי וכמו שכתב במשנה למלך שם, וזה ברור.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יא (עריכה)
פרק יא
[עריכה]ולפי מ"ש דהרמב"ם פ"כ מאיסורי ביאה מיירי בהוחזק שלשים יום, ומשמע דכהן הוא דלוקה הא אשה הנבעלת לו אם היא גרושה או זונה אינה לוקה, וכ"כ הרב המגיד שם דהאשה הנבעלת לו אינה לוקה, וקשיא לי דהא בפ"א מא"ב [הל' כ"א] באיש ואשה כו', אם הוחזקו שלשים יום הורגין עליה משום אשת איש לאיש השוכב.
ונראה דהתם בפ"א מא"ב כשאמרו זה בעלי וזאת אשתי והוחזקו אצל העולם באיש ואשתו, הרי היא כאשת איש ודאי והורגין לאיש השוכב משום אשת איש, כיון דכבר הוחזקה אצל כל העולם בחזקת א"א, אבל כהן המחזיק עצמו בכהונה, כיון שאין מעלין אותו לכהונה על פיו ואין קורא בתורה ראשון, ואינו אוכל בקדשי גבול, ואדרבא אצל העולם הוא בחזקת ישראל והוא מובדל מקהל כהונה, לכן אין בו משום חזקה אלא לגבי נפשיה דכיון דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אלא דהיה יכול לחזור ע"י אמתלא וכל שחוזר באמתלא אין לוקין דלא הוי איסור ברור וכמ"ש לעיל פ"ט, וכשהחזיק עצמו שלשים יום דתו ליתיה בחזרה אפילו ע"י אמתלא משו"ה לוקה, אבל לגבי אחרים כיון שאין מעלין אותו לכהונה עפ"י עצמו לא הוי חזקה, ומשו"ה אשה הנבעלת לו אינה לוקה, אבל באיש ואשה שהוחזקו הו"ל חזקה נמי לעלמא משו"ה הורגין הבא עליה, ודוק.
ובמשנה למלך פ"ב מא"ב וז"ל, אלא שדברי הרב המגיד קשים הם בעיני כפי זה שכתב והנבעלת ספק חללה ביאורו מפסולי כהונה וזרעה ספק, ולפי מה שפירשנו דבהוחזק מיירי, נהי דאין האשה לוקה על פיו ממה שהוחזק הוא עצמו בכהן דמהני מה שהחזיק לגבי דידיה, מיהו זרעא ליהוי חלל ודאי דברא כרעא דאבוה עכ"ל, וכתב בפשיטות דאין האשה לוקה ממה שהחזיק הוא עצמו בכהן, ולא ביאר החילוק דמאי שנא מאיש ואשתו דמהני מה שהחזיקו עצמם גם לעלמא, אלא דנראה לחלק כמ"ש.
ומה שתמה בדברי הרב המגיד דזרעיה ליהוי חלל ודאי דברא כרעא דאבוה, לא ידעתי איה מצינו סברא זו לומר בכגון זה ברא כרעא דאבוה, ובפרק החולץ גבי מעשה שבא אחד ואמר נכרי אני ונתגיירתי ביני לבין עצמי ואמר לו ר' יהודה נאמן אתה לפסול עצמך ואין אתה נאמן לפסול בניך ע"ש, ומבואר דאע"ג דהוא אסור בישראלית וכמ"ש תוס' אבל זרעיה כשר ולא אמרינן ברא כרעא דאבוה.
והא קשיא לי דהא קיי"ל נאמן אדם לומר בני זה גרושה, וכמבואר ברמב"ם פט"ו מא"ב, ובשולחן ערוך אה"ע סי' ד', ומשום דקיי"ל כר' יהודה דס"ל יכיר רחמנא הימניה לאב, וא"כ כשאומר על עצמו שהוא כהן ונשא אחת מפסולי כהונה, א"כ לדבריו זרעיה חלל והתורה הימניה לפסול זרעיה והיכא דזרעיה מיפסל ע"י עצמו נמי נאמן, כדאיתא פרק החולץ דף מ"ז גבי מעשה בא' שבא לפני ר' יהודה ואמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי א"ל ר"י יש לך עדים א"ל לאו א"ל יש לך בנים א"ל הן א"ל נאמן אתה לפסול עצמך ואין אתה נאמן לפסול בניך, ופריך אבנים לא מהימן והתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר' יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור, וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה, אמר רב נחמן בר יצחק הכי קאמר ליה לדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי, ומבואר דאי לאו דנכרי הוא היה נאמן לפסול הבנים מחמת עצמו.
ואפשר דאב אינו נאמן אלא לפסול הבנים שבעולם ולומר זה בן גרושה כדיליף לה מדכתיב יכיר יכירנו לאחרים ובהכרה ליתיה אלא כשבא לעולם בחיי אביו, וכדאיתא פרק מי שמת דף קמ"ב בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים משום דכתיב יכיר ע"ש, וה"ה למפסל בניו אפשר דאינו נאמן אלא היכא דנולדו בחיי אביו, וזה שהוחזק בכהן עפ"י עצמו ואח"כ נשא גרושה והוליד בנים, לא נפסלו ע"י מאמרו שאמר כהן הוא קודם שנולדו הבנים. אלא דבפרק עשרה יוחסין דף ע"ו תנן בהדיא ר' יהודה אומר נאמן אפילו על עובר שבמעיה ע"ש, ואע"ג דעובר אינו בתורת הכרה, וצ"ע.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יב (עריכה)
פרק יב
[עריכה]בחידושי פני יהושע הקשה בדברי הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה [הל' כ"ג] שכתב וז"ל, האב שאמר בתי זו מקודשת היא לזה אף על פי שהוא נאמן ותנשא לו, אם זינתה אינה נסקלת על פיו עד שיהיו שם שני עדים שנתארסה בפניהם, וכתב עלה הגאון בעל פני יהושע ז"ל, וקשיא לי טובא, ממה שכתב הרמב"ם פט"ו מסנהדרין דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, וא"כ אמאי אין סוקלין על פי האב, הא ע"כ כבר הוקבע האיסור על פי האב לאשת איש קודם שבא עליה אחר בזנות, דאל"כ פשיטא דאין סוקלין דהא אין כאן התראה של איסור כלל, דהא בחזקת פנויה לגמרי היא, וא"כ מאי טעמיה דרב אסי דאמר סוקלין, ע"כ מיירי שכבר הוחזקה מקודשת קודם שבא עליה אחר, וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה. וע"ש בחידושיו פרק האומר ובקונטרס אחרון וז"ל, ולדעתי היא קושיא עצומה, וחזרתי על כמה צדדין ליישב ולא עלה לי כהוגן עכ"ל, ע"ש.
והנה ודאי הא דפליגי אמוראי פרק האומר (קידושין דף ס"ג) ע"ש, איבעיא להו מהו ליסקל על ידו רבא אמר אין סוקלין ורב אסי אמר סוקלין, רבא אמר אין סוקלין כי הימניה רחמנא לאיסורא לקטלא לא הימניה רחמנא, בודאי פלוגתא זו אינו אלא באומר האב קדשתי את בתי קודם שזינתה עם אחר, דלאחר זנות רב אסי נמי ודאי מודה דאין האב נאמן ליסקל על ידו, ועל פי שנים עדים יקום דבר בעינן, אלא דמיירי באומר קודם שזינתה עם אחר, אלא דמיירי בלא הוחזקה שלשים יום, דאם הוחזקה שלשים יום ע"י אמירת האב גם רבא מודה דסוקלין על ידו, דהא אפילו בהוחזקו ע"י עצמן נמי סוקלין, וכמו שכתב הרמב"ם בפ"א מאיסורי ביאה באיש ואשה שבאו ממדינת הים היא אומרת זה בעלי והוא אומר זו אשתי אם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליה ע"ש, וא"כ מכל שכן באב שהוחזקה על ידו באשת איש שסוקלין על ידו, וכן נראה מדברי הרמב"ם להדיא פ"א מאיסורי ביאה וז"ל, האב שאמר בתי זו מקודשת לזה אף על פי שהוא נאמן ותנשא לו אם זינתה, אינה נסקלת על פיו עד שיהיו שם שני עדים שנתארסה בפניהם, וכן האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיו עד שיהיו שם שני עדים או הוחזק עכ"ל, והך או הוחזק אכולהו בבי קאי גם על פי האב.
ולפי זה הא דכתב הרמב"ם דאין סוקלין עפ"י האב היינו דוקא בלא הוחזק, וכהאי גוונא בעד אחד נמי כל זמן שלא הוחזק עפ"י העד אין סוקלין על ידו, וכמו שהוכחנו מלשון הרמב"ם פ"א מנזירות שכתב נהג נזירות על פיו דהיינו הוחזק וכמו הוחזקה נדה בשכנותיה דבעלה לוקה וכמ"ש בפרק י', ונראה דנהג נזירות היינו שראינו אותו גדל פרע ומתרחק מן המתים ושאר ענייני נזירות, ובזה אפילו לא הוחזק שלשים יום נמי הוי חזקה, וכמו בהוחזקה נדה בשכנותיה כיון דהוי ע"י מעשה הוי חזקה בפחות משלשים יום, וכיון דע"י ע"א נמי אין סוקלין עד שיוחזק, וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק דהיינו תורת הוחזק, וכמ"ש לעיל פרק י' ע"ש, ואם שדברי הרמב"ם נראין סתומים בקצת מקומות, סמך עצמו בסתום על המפורש, שכתב הרמב"ם בכמה מקומות דבעינן הוחזק, וכמ"ש לעיל באורך דסוקלין ומלקין ע"י ע"א אינו אלא בהוחזק, וא"כ כיון דע"י האב נמי סוקלין כשהוחזק א"כ תו ליכא סתירה וקושיא בדברי הרמב"ם, דזה שכתב הרמב"ם דאין סוקלין עפ"י האב מיירי בלא הוחזק, והא דכתב הרמב"ם בפט"ז מסנהדרין דאיסור עצמו בע"א יוחזק היינו הוחזק שלשים יום כדין חזקה, אבל אם לא הוחזק שלשים יום בין באב בין בע"א אין סוקלין, אע"ג דכבר אמר האב או העד שהוא איסור וכמ"ש, ודוק. ובפרק האומר שם מהו ליסקל על ידו, רבא אמר אין סוקלין על ידו כי הימניה רחמנא לאיסור לקטלא לא הימניה רחמנא, וכתבו תוס' שם וז"ל, וא"ת והא כתיב באותו פרשה דאמר את בתי נתתי לאיש הזה וסקלוה, אלמא לקטלא נמי הימניה רחמנא, עכ"ל.
וליישב נראה דהא דפליגי רבא ורב אסי אם סוקלין על ידו תליא בסברת חכמי פרובינציא באב שאמר קדשתי את בתי אי מהני חזרה ע"י אמתלא, דלדעת קצתם לא מהני אמתלא אלא בדידה דלא הימנה רחמנא לדידה אלא משום שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ומשום הכי בדידה הוא דמהני אמתלא, אבל אב, כיון דלאב הימניה רחמנא הוי ליה תורת עד משום אינו חוזר ומגיד, ומשו"ה סובר רב אסי כיון דהימניה רחמנא הו"ל עליה תורת עד וסוקלין על ידו, ומשו"ה קאמר ומודינא באומרת נתקדשתי דאין סוקלין על ידה, משום כיון דלדידה לא הימנה רחמנא אלא משום שויא אנפשה חד"א וחוזרת ע"י אמתלא, והיכא דמהני אמתלא שוב לא הוי איסור ברור ליסקל או למלקי על ידו, וכמ"ש פרק ח' ופרק י' ע"ש, ורבא סובר אין סוקלין על ידו משום דס"ל דאע"ג דהימניה רחמנא אינו בתורת שני עדים, דכל היכא דליכא שני עדים מהני אמתלא לחזרה, וכמ"ש פ"ט בשם תשובת הר"ן, אבל כל מקום שהאמינה תורה לע"א יכול לחזור ע"י אמתלא, וכיון דמהני חזרה ע"י אמתלא תו לא הוי איסור ברור למילקי או ליסקל על ידו.
והרא"ה כתב בפ"ב דכתובות דהא דמהני אמתלא באשה שאמרה אשת איש אני, היינו דוקא באומרת מקודשת אני סתם, אבל אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהני אמתלא לחוב לפלוני, וכן פסק בשולחן ערוך אה"ע סימן מ"ז סעיף ד' ע"ש, ומחלוקת דרב אסי ורבא שם הוא על משנתינו ששנינו האומר קדשתי את בתי, ובכהאי גוונא הוא דס"ל לרבא דאין סוקלין על ידו, כיון דס"ל דמהני חזרה ע"י אמתלא, וכל היכא דמהני אמתלא לא הוי איסור ברור למילקי עליה, אבל בקרא דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה, כיון שאומר שקידשה לזה תו לא מהני אמתלא לחזרה וכמ"ש הרא"ה, והו"ל כמו הוחזקה נדה בשכנותיה דלוקה עליה משום דלא מהני אמתלא בהוחזקה, וכל היכא דלא מהני אמתלא הוי ליה איסור ברור למילקי עלה, וה"ה לסקילה, ופלוגתא דרב אסי ורבא על משנתינו דתנן האומר קדשתי את בתי סתם ולא אמר לפלוני, וכה"ג הוא דס"ל לרבא דמהני אמתלא. וכי תימא אי באומר קדשתי את בתי סתם ולא אמר לפלוני, היכי אמר רב אסי סוקלין על ידו אימר לזה הוא דנתקדשה, כבר כתב בתוס' רי"ד שאומר האב ברי לי שאין זה בעלה ע"ש, וזה נכון, ודוק היטב.
ובתשובת מוהרי"ן לב (כלל ו' ח"א סי' מ"א) וז"ל, ולפי שאני סובר דדעת הרא"ה ז"ל דברי יחיד וכל הפוסקים אשר מעולם חולקין עליו, ולא שנא דאמרה מקודשת סתם ולא שנא דאמרה מקודשת אני לפלוני, אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, דאי הוי ס"ל כדברי הרא"ה לא לשתמיט חד מינייהו לכתוב זה החילוק, דודאי חידוש כי האי צריך לאודועי כו', ולא הניחו הדברים להיותם ברורים, כי אדרבה איפכא מסתברא, דכיון דאלימא האמתלא לאפקועי איסורא דאשת איש, איך נאמר דבשביל שאמרה לפלוני ויש לו זכות לאותו פלוני באותה האשה דלא אלימא האמתלא לאפקועי אותו זכות, והלא אם אמר על חפץ שהוא של פלוני יכול לחזור בו, אף אנו נאמר בנדון דידן דאם אמרה מקודשת אני לפלוני, אעפ"י שיש בדברים הללו איסורא וממונא, אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, ואין אנו חוששין משום ממונא, דלא גרע אמתלא מטענת שלא להשביע את עצמו, כלל העולה מהדברים שאם היה בא מעשה לידי באשה האומרת מקודשת אני לפלוני ואח"כ נתנה אמתלא לדבריה, הייתי קרוב לומר שהיתה נאמנת וכו', גם להאי דהרא"ה לא הייתי חושש להחמיר אלא א"כ היתה אומרת מקודשת אני לפלוני בבית דין ולפני המקדש, בזה הייתי חושש להחמיר מכח קצת טעמים שיש בידי עכ"ל.
וכיון דכתיב בקרא ואמר אבי הנערה אל הזקנים את בתי נתתי לאיש הזה, וקרא כדכתיב באומר אבי הנערה אל הזקנים את בתי נתתי לאיש הזה, וכיון דמיירי באומר אל הזקנים שהוא ב"ד ובפני המקדש שאומר לאיש הזה, וכהאי גוונא אפילו מאן דחולק על הרא"ה היינו באומר שלא בפני ב"ד, אבל בפני ב"ד ובפני המקדש מודה דלא מהני אמתלא וכמ"ש מוהרי"ן לב, וקרא כדכתיב בפני ב"ד דהיינו הזקנים ובפני המקדש, וכה"ג דלא מהני אמתלא סוקלין על ידו דזה הוי איסור ברור למלקי עליה, כיון דליתיה בחזרה ע"י אמתלא וכמ"ש, ודוק.
ויתיישב בזה נמי לפי מ"ש הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה האב שאמר קדשתי את בתי לזה כו' ע"ש, ומשום דקרא מיירי לפני הזקנים והרמב"ם מיירי שלא בב"ד.
אלא דאיכא למידק לפי זה בהא דאמרו בפ"ב דכתובות (דף כ"ב) מנין לאב שנאמן לאסור את בתו שנאמר את בתי נתתי, לאיש הזה למה לי, לכדתני ר"י כו', ותיפוק ליה דצריך "הזה", דאי לאו הזה לא היה נאמן ליסקל ובקרא כתיב וסקלוה, דאפשר דפריך לרב אסי דס"ל דאב נאמן ליסקל על ידו אפילו היכא דאמר בתי מקודשת סתם, וס"ל דלא מהני אמתלא היכא דרחמנא הימניה וכמ"ש, ועוד דאפילו לרבא לא היה צריך לכתוב הזה משום סקילה, דממילא ידעינן דהזה קאמר דקרא שם מיירי במוציא שם רע, ואב שתובע הבעל המוציא שם רע ודאי לאיש הזה קאמר.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יג (עריכה)
פרק יג
[עריכה]אמנם מה שכתב מוהרי"ן לב דלא גרע אמתלא מטענת שלא להשביע, ומשמע מדבריו דמהני בהודאת ממון חזרה ע"י, כבר כתבנו דעתנו הקלושה בזה בספר קצות החשן (סימן פ' סק"א וסימן פ"א סקכ"א) ע"ש, ובתוספתא פ"ו מסנהדרין וזה תוארה, העדים יכולין לחזור בהם עד שתחקר עדותן בבית דין, נחקרה עדותן בב"ד אין יכולין לחזור בהם, וזהו כללו של דבר עדים שהעידו לטמא ולטהר לרחק ולקרב לאסור ולהתיר לפטור ולחיוב, עד שלא נחקרה עדותן אמרו מבודים אנו הרי אלו נאמנים, משנחקרה עדותן ואמרו מבודין אנו אין נאמנין עכ"ל התוספתא, ולא הבנתי דרישה וחקירה מאי בעי באיסור והיתר או בטומאה וטהרה, הא אין הגדתן צריך ב"ד כלל, וכמ"ש לעיל פרק ח' בשם התשב"ץ, וכיון דאין צריך ב"ד מה לי אומרם בב"ד בחקירה ודרישה או לא, וצ"ע.
שוב ראיתי בשו"ת הר"ן (סימן מ"ז) שכתב וז"ל, תחילה אני דן על מה שאמר העד הראשון בתחילה חוץ לב"ד שהיתה זקוקה ליבם אם יש לסמוך עליו במה שהעיד בב"ד ששמע זה זמן רב שמת, מי אמרינן כיון דבעדות אשה אינו צריך שיעיד העד בב"ד, וכי היכי דבעדות שנתקבל לפני ב"ד אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והכי נמי בעדות זה כיון שהגיד חוץ לב"ד שוב אינו חוזר ומגיד אפילו לב"ד, או דלמא אפילו הכי כל שלא העיד בב"ד חוזר ומגיד בב"ד אעפ"י שמכחיש דבריו הראשונים, לפי שאין אדם מדקדק בדבריו במה שאומר חוץ לב"ד, ומסתברא דהכי קושטא דמלתא שאפילו בעדות אשה אעפ"י שהגיד חוץ לב"ד חוזר ומגיד בב"ד, אף עפ"י שמכחיש דבריו הראשונים, ויש ראיה לזה מאותה ששנינו העדים שהעידו בין לטמא בין לטהר בין לרחק בין לקרב בין לאיסור בין להיתר בין לזכות בין לחיוב, אם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו הרי אלו נאמנים, אם משנחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו אין נאמנין, הרי שכללו כאן כל מיני עדיות, אפילו אותן שאין צריכין שיהיו נעשין בפני ב"ד, שהרי שנינו בין לאיסור בין להיתר, ואפילו הכי אמרינן שאעפ"י שהעידו בב"ד כל שלא נחקרה עדותן יכולין לומר מבודין אנו, לפי שאין העדים מעידים עד שעת גמר עדותן בב"ד, וזו ראיה שאין עליה תשובה, עכ"ל הר"ן, ע"ש.
ומבואר דעת הר"ן דאפילו באיסור והיתר דלא בעי ב"ד, אפילו הכי חוזר ומגיד בב"ד, וכדמוכח לה מהתוספתא. ובתשובות הר"ן (סימן ל"ד) וז"ל, עוד שאלת שאעמידך על דעתי בדין כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד בעדות על פה שלא על כתב ידו, על איזה צד נאמר בין לאיסור בין להיתר בין לחוב בין לזכות, אם אחר שבאו לב"ד וקבלו עדותן כראוי בעדות דלא בעי חקירה מדינא או מתקנתא ולכך לא עשו חקירה, אם יכולין לחזור ולסתור עדותן כל זמן שלא יצאו מב"ד, או אפילו יצאו מב"ד כל זמן שלא נחקרה עדותן אע"ג דלא בעי חקירה, ואפילו לא נתנו אמתלא למה שהעידו בראשונה, כמו שנראה לכאורה מהאי דרמי בר חמא דפרק האשה שנתארמלה כו', אלמא חזרת הגדה בחקירה תליא מלתא, וכמו שנראה מבואר מן הירושלמי שהביאו קצת מן המפרשים והביאו הרב בעל העיטור, העדים שהעידו בין לאיסור בין להיתר כו', וחזרו ואמרו מבודין אנו אם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד נאמנין, אלמא דבכל עדות אין בה משום חוזר ומגיד כל זמן שלא נחקרה, והקשית על זה א"כ הוא שיכולין הן לסתור דבריהם כל זמן שלא נחקרה עדותן בלא אמתלא גם אחר שיצאו מב"ד אפילו בעדות דלא בעי חקירה, א"כ אם נפסק הדין ונפרע החוב ונאכל הדבר או נשאת האשה דיחזרו העדים ויאמרו מבודין אנו ההשיב ישיב הממון ותצא האשה מאישה, וזה מן התימה, אלו דבריך.
תשובה, דע שהעיקר בזה הוא שמכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, וכל שנגמרה עדותו קרוי שהגיד, וכל שלא נגמרה מפני שעדיין אינו נקרא שהגיד הרי הוא יכול להפך עדותו כמו שירצה, וזהו שאמרו בירושלמי שהעדים שהעידו בין לטמא בין לטהר בין לרחק בין לקרב בין לאיסור בין להיתר בין לזכות בין לחוב, אם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין אנו הרי אלו נאמנין, משנחקרה עדותן בב"ד אין נאמנין, ואל תחשוב שנשתמשו בזה הלשון אם עד שלא נחקרה ומשנחקרה בדקדוק גמור, ותלמוד ממנו שאפילו בדיני ממונות דלא בעי דרישה וחקירה אחר שנתקבל עדותן יכולין לחזור בהן כיון שלא נחקרה עדותן, שזה בודאי אינו, שכיון שנגמר עדותו ואין אנו צריכין עוד לדבריו, הרי הגיד ושוב אינו חוזר ומגיד, אלא מפני שכל העדיות מן הדין צריכין דרישה וחקירה כו', כללו של דבר כל שנגמרה עדותו אעפ"י שלא נחקרה באותן שאין צריכין חקירה שוב אינו חוזר ומגיד, ולא אמרו נחקרה עדות אלא כדי לתפוס הלשון שהוא שוה בכולן, וזה ברור, עכ"ל הר"ן.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יד (עריכה)
פרק יד
[עריכה]והנראה לענ"ד מתבאר מדברי תשובת הר"ן בסי' מ"ז ובסי' ל"ד, כי מדבריו סי' מ"ז נראה דבכל ענין צריכין דרישה וחקירה לענין שאינו חוזר ומגיד, ואלו בסי' ל"ד נראה מבואר דבהני דאין צריכין דרישה וחקירה כמו בדיני ממונות שוב אינו חוזר ומגיד, וא"כ ה"ה באיסור והיתר וטומאה וטהרה דאין צריכין דרישה וחקירה שוב אינו חוזר ומגיד, אלא דעכ"פ בעינן בכולהו שיעידו עדותן בב"ד, וכל שהעידו עדותן חוץ לב"ד ואפילו באיסור והיתר דלא בעי עדותן בב"ד, מ"מ כל שלא נגמרה עדותן בב"ד חוזר ומגיד אפילו בלא אמתלא, והא דעד מעיד חוץ לב"ד שמת בעלה ובא הדבר לפני ב"ד והתירוה לינשא ונשאת, אם בא אח"כ עד הראשון ואומר מבודה אני דאינו חוזר ומגיד להוציא אשה מיד אישה, היינו משום דכל שבא אח"כ הדבר לב"ד והתירוה לינשא ונשאת על פי העד הוי ליה כנגמרה עדותן בב"ד, כיון דכבר נעשה מעשה בב"ד על פי עדותו, ואעפ"י שלא העיד בב"ד כיון דנגמר עדותו בב"ד זה הוי כהעיד עדותו בב"ד ושוב אינו חוזר ומגיד, ואפשר דלא תנשא תנשא ממש, אלא אפילו התירוה בב"ד עפ"י עד מפי עד שהעיד חוץ לב"ד חשיב ליה כאילו נגמרה עדותו בב"ד, אבל כל שלא התירוה לינשא אע"ג דלא בעי ב"ד, חוזר ומגיד כל שלא נגמרה עדותו בב"ד, אבל כל שהעיד בב"ד באיסור והיתר לא גרע מדיני ממונות דלא בעי דרישה וחקירה ושוב אינו חוזר ומגיד כל שנגמרה עדותו בב"ד, זה הנראה לענ"ד, ודוק.
והנה כתב הר"ן בחידושיו פרק שבועת העדות (שבועות לב:) בהא דאמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב, והכל מודים בעד מיתה שהוא פטור דאמר לה לדידה ולא אמר לה לב"ד, וכתב עלה הר"ן ז"ל, ולאו למימרא שתהא נאמנת אפילו עכשיו שבא העד אמרה בשמו מת ואמר שלא מת, דודאי בכהאי גוונא לא מהימנה, שכך הדין בכל עד מפי עד אם הראשון כופר אין השני האומר בשמו נאמן, וראיה לדבר כו', וכי תימא א"כ הכא אמאי פטור, משום דהיא גרמה לנפשה שהשביעה לב"ד, שאילו רצתה לומר מת בעלי סתם מצי אמרה הכי עפ"י דברים של עד עכ"ל.
וראייתו מפרק האומר דאם הראשון כופר אין השני האומר בשמו נאמן, מהא דאמרו שם פלוני חכם טיהר לי הכתם ואשתכח שיקרא, והיינו עפ"י החכם ע"ש פרק המדיר, ולפי מ"ש הר"ן דחוץ לב"ד יכול העד לחזור ולומר מבודה אני, א"כ תיפוק ליה דהראשון הכופר נאמן יותר מן השני במגו דאי בעי אמר מבודה אני כיון דעדיין לא הותרה עפ"י ב"ד. ובק"ע למוהרח"ש הוכיח דהראשון הכופר נאמן יותר מהא דאשמעינן רב פפא הכל מודים בע"א שהוא פטור דאמר לה לדידה ולא אמר לה לב"ד, ואי נימא דהראשון לא מצי להכחישה, א"כ מאי קמ"ל רב פפא שהוא פטור, תיפוק ליה דליכא בזה שום כפירה כיון דהיא נאמנת יותר, אלא ודאי דהראשון נאמן יותר ומפסדה בכפירתו ואפילו הכי קמ"ל רב פפא דפטור משום דהיא גרמה לנפשה במה שהשביעתו לב"ד וכמ"ש הר"ן ע"ש. ולפ"ז תיקשי לדעת הפוסקים דהראשון הכופר אינו נאמן יותר, וכן הוא דעת הרא"ש פרק המדיר דפלוני חכם טיהר לי הכתם ואשתכח שיקרא היינו בעדים וכדאיתא בירושלמי ע"ש, וכן כתב הרשב"א, וא"כ לדידהו תיקשי קושיית מוהרח"ש.
ולפי מ"ש י"ל דבכל מקום שהראשון כופר נאמן יותר, ומטעמא שכתבנו דנאמן במגו דאי בעי אמר מבודה אני, כיון דחוץ לב"ד חוזר ומגיד וכמו שכתב הר"ן בתשובה סי' מ"ז, אבל בהך דפלוני טיהר לי הכתם דלא שייך חזרה בהוראת חכם, ומשום הכי כתב הרא"ש פרק המדיר דבעינן אשתכח שקרא בעדים, וכן שם גבי פלוני תיקן לי את הכרי, דמיירי שאומרת בפני תיקן לי הכרי הזה דנמי לא שייך בו תורת חזרה, אבל בעד מפי עד, הראשון נאמן יותר במגו דאי בעי אמר מבודה וחוזר מדבריו הראשונים כל שלא העיד בב"ד, ודוק.
ובזה ניחא ליישב מה שהקשו על הרא"ש, דבפרק המדיר כתב אשתכח שקרא בעדים וכדאיתא בירושלמי, ואילו בפרק שבועת העדות כתב הרא"ש את דברי הרמב"ן דכל שאומר השני משם הראשון דהראשון נאמן יותר, וכתב עלה וכן מסתבר ע"ש, והבית יוסף ביו"ד סימן קפ"ה כתב לחלק, דלענין ממון להפסידה כתובתה אין הראשון נאמן יותר, אבל בפרק שבועת העדות מיירי לענין איסור, ועיין באה"ע סימן קנ"א בחלקת מחוקק ובבית שמואל שם. ולפי מ"ש יש ליישב ולומר, דהתם בפרק שבועת העדות טעמא דהראשון נאמן יותר הוא משום מגו דאי בעי הדר ביה כל שאומר חוץ לב"ד, אבל בהך דפרק המדיר לא שייך מגו ודוק.
ובפרק הנזקין בביאור י"ד חלקים באומר טבל הלה מתוקן אמרו לו היאך ואמר אמרתי לפלוני לתקנו והלכו ושאלוהו ואמר לא תקנתיו כו', כיון שהוא מודה שלא אמר אלא לאחר לתקנו והלה אומר לא תקנתיו הרי הוא בחזקת טבל גמור ע"ש, י"ל דהתם נמי מיירי שלא ראה התיקון אלא שאמר לו לתקנו, וא"כ אע"ג דאמר לו כבר תקנתיו יכול לחזור ומשום הכי נאמן במגו דאי בעי הדר ביה וכמ"ש, אבל בפרק המדיר דבעי עדים מיירי שראתה בעצמה התיקון, ומשום הכי לא שייך מגו ובעי עדים דאשתכח שקרא.
וראיית מוהרח"ש דהראשון נאמן יותר מהא דאמר רב פפא הכל מודים בע"א שהוא פטור כו', ואי נימא דהראשון לא מצי להכחישה א"כ מאי קמ"ל רב פפא דתיפוק ליה דליכא בזה משום כפירה כיון דהיא נאמנת יותר, אלא ודאי דהראשון נאמן יותר ומפסדה בכפירתו ע"ש, ואינו ראיה לענ"ד, דאפילו נימא דהראשון אינו נאמן יותר אבל הכחשה מיהא הוי, ואכתי מצי להכחישה והיא אינה נאמנת יותר והיא תפסיד כתובתה.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק טו (עריכה)
פרק טו
[עריכה]כתב בתוס' רי"ד פרק האומר (קידושין דף ס"ו) גבי אשתו זינתה בע"א, רבא אמר הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, וז"ל, ובמעיד על אשה שנשבית או שהיא גרושה ורוצה לפוסלה לכהונה הוי דבר שבערוה וכדמוכח בשמעתין עכ"ל, ולפרש ולבאר ראייתו נראה מדאמרינן שם אמר רבא מנא אמינא לה דתנן מעשה במגורה של דסקיא ביבנה כו' אמר ר' טרפון משל לעומד ומקריב על גבי המזבח ונודע שהוא בן גרושה או בן חלוצה עבודתו כשירה, א"ר עקיבא משל לעומד ומקריב ע"ג המזבח ונודע שהוא בעל מום עבודתו פסולה, א"ר טרפון אתה דמיתו לבעל מום ואני דמיתי לבן גרושה ובן חלוצה נראה למי דומה כו', התחיל ר' עקיבא לדון מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פסולו ביחיד ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו בשנים כו', היכי דמי אי דקא מכחיש ליה מי מהימן, אלא דשתק ודכוותה בן גרושה ובן חלוצה דשתק וקתני מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פסולו ביחיד ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו בשנים ע"ש, ומבואר דבן גרושה ובן חלוצה לפוסלו לכהונה הוי ליה דבר שבערוה ובעי שנים.
והרמב"ם כתב בפט"ז מהלכות סנהדרין [הל' ו'] וז"ל, אין צריך שני עדים אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה כלאי הכרם הם פירות אלו גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בע"א עכ"ל, וכיון דמוכח מש"ס דבן גרושה ובן חלוצה פסולו בשנים ע"כ צ"ל דפסולי כהונה כדבר שבערוה יחשב, וכדמוכח לה בתוס' דמעיד על אשה שנשבית או שהיא גרושה וחלוצה לפוסלה לכהונה בעי שנים והוי דבר שבערוה, וא"כ היכי כתב הרמב"ם דגרושה או זונה ע"א נאמן בה לאוסרה לכהונה.
ולכן נראה לענ"ד דהרמב"ם ס"ל במעיד על אשה שנשבית לאו דבר שבערוה הוא, דאפילו מעיד זונה אשה זו ע"א נאמן לפוסלה לכהונה ומעיד על אשה שנשבית הו"ל כמעיד זונה אשה זו, ואפילו אתחזק התירא ע"א נאמן נגד חזקה לדעת הרמב"ם לפי מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז לדעתו ע"ש, והא דבן גרושה ובן חלוצה פסולו בשנים, נראה דלאו משום דבר שבערוה, דא"כ הו"ל אשה זונה או גרושה נמי דבר שבערוה וכמ"ש בתוס' רי"ד, והנה לפנינו דעת הרמב"ם דגרושה או זונה לאו דבר שבערוה הוא וע"א נאמן בה וכמו שאר איסורין הוא, אלא דבן גרושה ובן חלוצה כיון דפסולו בגופו והוא מפסולי כהונה, וכיון דהוא מפסולי קהל כהונה זה הוא דבעי שנים, וכמו להעיד על אחד שהוא ממזר דודאי בעי שנים לפוסלו לקהל ישראל, דהא האב דנאמן לומר בני זה ממזר יליף לה מדכתיב יכיר וכמו כן להעיד שהוא בן גרושה וחלוצה מדכתיב יכיר כדאיתא בפרק עשרה יוחסין, וא"כ מוכח דלית ביה משום נאמנות ע"א באיסורין, דלא אמרו ע"א נאמן באיסורין אלא להעיד על דבר שנתהוה במקרה, כמו להעיד אשה זו נעשית גרושה או זונה דזה הו"ל כמו נתנסך יינך, אבל להעיד על פסולי קהל בתולדה, הן להעיד ממזר או בן גרושה וחלוצה, דהוא חלל בתולדה ולפוסלו מקהל כהונה או קהל ישראל, בזה אין ע"א נאמן אלא האב מדכתיב ביה יכיר יכירנו לאחרים כדאיתא פרק עשרה יוחסין, והא דמייתי רבא ראיה לענין אשתו זינתה בע"א דזה ודאי הו"ל דבר שבערוה, היינו משום דרבא ס"ל דאפילו שותק בעל דין לא מהני היכא דבעי שנים, ואביי חולק וס"ל דאע"ג דדבר שבערוה בעי שנים אפילו הכי שתיקת בע"ד מהני, וכמבואר בתוס' שם ד"ה רבא אמר אביי, ומייתי ראיה דהיכא דבעי שנים לא מהני נמי שתיקת בע"ד, מהא דבן גרושה ובן חלוצה פסולו בשנים ומשום דהוא פסול הגוף לפוסלו מקהל כהונה ולא מהני אפילו שותק, וא"כ ה"ה בדבר שבערוה לא מהני שתיקת בע"ד.
וא"כ לפי מ"ש לשיטת הרמב"ם דע"א נאמן לומר גרושה או זונה אשה זו לפוסלה לכהונה, אבל להעיד שהוא בן גרושה וחלוצה שהוא פסול הגוף ודאי בעי שנים, וזה נראה לענ"ד בכוונת הרמב"ם בלשונו שכתב גרושה או זונה אשה זו, ושבק חללה ולא כתב גרושה זונה וחללה אשה זו, אלא כיון דחללה היינו בת גרושה או בת חלוצה, וזה הו"ל פסולי הגוף מפסולי כהונה, וזה ודאי בעי שנים וכדהוכחנו מהך דרבי יהודה דאמר יכיר דנאמן לומר בני זה בן גרושה או בן חלוצה, ומשמע דאחר אינו נאמן אלא דוקא להעיד על גרושה או זונה שהוא פסול שנתהוה במקרה, בזה הוא דע"א נאמן בה, והוא דקדוק נאות ומכוון, ודוק היטב.
והנה כתב הרמב"ם פי"ב [הלכה יט] מגירושין, עד אומר מת ועד אומר לא מת ונשאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי לא תצא, והרמב"ן והרשב"א חולקין עליו בזה משום דע"א בהכחשה לאו כלום הוא והו"ל כמאן דליתא ואם נשאת לאחד מעדיה תצא, והקשה המוהרח"ש בקונטרס עגונות לדעת הרמב"ן והרשב"א מהא דאיתא פרק האשה רבה (יבמות דף פ"ח), מתיב רבא מנין שאם לא רצה דפנו ת"ל וקדשתו בע"כ, היכי דמי אילימא דלא ניסת לאחד מעדיה ולא קאמרה ברי לה צריכא למימר דפנו, אלא לאו דניסת לאחד מעדיה וקאמרה ברי לי וקתני דפנו, אלמא מפקינן לה מיניה, ומשני איסור כהונה שאני, ואבע"א כשבאו עדים ואח"כ נשאת ור' מנחם בר' יוסי היא, והקשה המוהרח"ש לשיטת הרמב"ן והרשב"א נימא דמיירי בחד נגד חד ונשאת לאחד מעדיה וקאמרה ברי לי ומש"ה דפנו, דהא בחד וחד לא מהני ברי דידה ע"ש.
ונראה לפי מ"ש ליישב קושיא זו והוא, דודאי אי אפשר לומר בחד נגד חד ונשאת עפ"י העד שאמר מת ואח"כ בא לומר עד השני לא מת, דהא בכה"ג כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים ולא תצא מהתירה הראשון, וצ"ל דמיירי בבת אחת ונשאת לאחד מעדיה, וכן נמי צ"ל שעכשיו נודע דודאי מת אבל לא ידעי אם מת קודם שנשאת או אח"כ, דאם לא כן בלאו הכי תצא משום איסור אשת איש ולא תליא באיסור כהונה וכן פירש"י שם, אלא כהאי גוונא דנשאת תחלה לאחד מעדיה ואח"כ באו עדים שהיה חי באותו שעה ע"ש, וכיון דמיירי בע"כ באופן דליכא איסור אשת איש אלא איסור כהונה גרידא, דהא תני דפנו והוא כהן ע"כ דליכא איסור אשת איש, ולפי מ"ש בשם הרמב"ם דמעיד על אשה שהיא זונה אין בזה משום דבר שבערוה אלא משום איסור גרידא וע"א נאמן בה, ובאיסור כהאי גוונא בחתיכה ספק חלב ספק שומן ודאי כל שאמר ברי לי דשומן הוא מותר לדידיה אע"ג דאתי חד ומכחיש ליה, כיון דבעל דבר טוען ברי שהוא מותר ודאי מותר לאכול לזה שאומר ברי לי, ומכל שכן אם יש ע"א שמעיד כדבריו שהוא מותר, ועד כאן לא כתבו הרמב"ן והרשב"א בחד נגד חד דתצא אלא בדבר שבערוה דלא מהני אלא שני עדים וע"א בהכחשה לאו כלום הוא וא"כ הו"ל העד כמאן דליתיה, וכל שהוא כמאן דליתיה העד האומר מת א"כ ודאי לא מהימני לומר מת בתורת בעל דבר, דהא גבי דבר שבערוה בעי שנים ואפילו ע"א דמהימן ביה היינו כל דלא מכחשי ליה, אבל כל דמכחשי ליה הרי הוא כמאן דליתיה, ומשום הכי תצא, אבל באיסור כהונה דאין זה משום דבר שבערוה אלא משום איסור גרידא ובאיסורא בעלים מהימני, וכל שנשאת לאחד מעדיה ויודעין דלית בה איסור זונה מהימני, דע"א נאמן באיסורין אפילו נגד חזקה, וכמו שכתב הש"ך סימן קכ"ד ביו"ד לדעת הרמב"ם, ואינהו הבעל והאשה שיודעין דלית בה איסור זונה בעלים מהימני, ואפילו אתי אחד ומכחיש להו, אין ע"א נאמן להכחיש הבעלים, ומשום הכי לא מצי מוקי לה בחד וחד, דכל כהאי גוונא שאינו אלא איסור כהונה דהוא מתורת ע"א נאמן באיסורין אפילו נגד חזקה, א"כ אינהו מהימני באיסורין ואפילו ע"א מכחיש, וזה נכון, ודוק.
אמנם קשיא לי לפי דעת הרמב"ם במעיד על אשה שהיא זונה או גרושה דנאמן משום דהוי ליה איסור וע"א נאמן באיסורין, הא דתנן פרק האומר (קידושין דף ס"ד) קדשתי את בתי קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא קטנה נאמן, קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא גדולה אינו נאמן, נשבית ופדיתיה בין כשהיא קטנה בין כשהיא גדולה אינו נאמן. ואמאי אינו נאמן לומר נשבית נהי דרחמנא לא הימניה אלא בתורת נשואין, לא גרע מע"א דעלמא דנאמן אפילו אשה וקרוב באיסורין, ואין לומר דמיירי במכחישתו והו"ל ע"א בהכחשה כיון דבעלים מכחשי, דתינח גדולה קטנה מאי איכא למימר, דהא קטנה לא ידעה אם נשבית בעודה בת שלש או בת ארבע ומידי מששא במילי דקטן, וצ"ע כעת.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק טז (עריכה)
פרק טז
[עריכה]רוב הפוסקים העלו בספיקא דתרי ותרי דהוי ספיקא דרבנן ומן התורה אוקי אחזקתיה, ועיין תוס' כתובות דף כ"ו ד"ה אנן אחתינן וע"ש בר"ן ובפרק האומר דף ס"ו, מעשה בינאי המלך כו' ויאמר יהודה בן גדידיה לינאי המלך ינאי המלך רב לך כתר מלכות הנח כתר כהונה לזרעו של אהרן שהיו אומרים אמו נשבית במודיעים, ויבוקש הדבר ולא נמצא כו', ופריך היכי דמי אילימא דבי תרי אמרי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני, וכתב רש"י ואי אמרת אוקי תרי להדי תרי ואוקי אתתא אחזקתה, הני מילי אי היא קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנדון אין לו חזקה בכשרות שהרי מעידין על תחלת לידתו בפסול, ובתוס' הקשו דהא אמרינן פ"ק דכתובות דף י"ג לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ומשום דמהני חזקת האם לבת ע"ש, וע"ש בחידושי הרשב"א ובתוס' רי"ד מ"ש בזה.
ונראה לפי מ"ש תוס' בכורות ר"פ הלוקח (בכורות כ:), ובפ"ק דחולין דף י"א ד"ה לר' מאיר דחייש למיעוטא וז"ל, מדקאמר לר' מאיר ולא קאמר היכי אכלינן בישרא משמע דלא קיי"ל כר' מאיר דחייש למיעוטא, וקשה דבפרק הלוקח פסק ר' יוחנן כרשב"ג דאמר הלוקח בהמה מניקה מן הנכרי פטורה מן הבכורה כשבנה כרוך אחריה דלא מרחמה אלא א"כ ילדה ולא מיפטר מטעם רוב בהמות אינן חולבות אא"כ יולדות, אלמא חיישינן למיעוטא אע"ג דליכא חזקה בהדי מיעוטא, דאי אמרת אוקי הפרה בחזקת שלא ילדה אדרבה העמד ולד בחזקת שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי אמו עכ"ל.
ובפרק אלמנה לכה"ג ביבמות דף ס"ו גבי בת ישראל שניסת לכהן ומת והניחה מעוברת לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר, ואמרינן בגמ' משום דס"ל לחכמים עובר במעי זרה זר הוא, וע"ש ברי"ף ורא"ש דפסקו להלכה כן, ואפילו חכמים דפליגי נמי מודו דעובר במעי זרה זר הוא, אלא דסבירא להו לחכמים עובר לאו בר ירושה הוא ע"ש, וא"כ ניחא דלא מהני חזקת האם לינאי אע"ג דבעלמא מהני חזקת האם לבת, היינו משום דכיון דאית לה לאם חזקת כשרות מכריח חזקה זו נמי לספיקא דבת, אבל הכא אדרבא איכא חזקת זרות נגד חזקת האם, והוא דכיון דבמעי אמו זר היה אוקי אחזקתיה דעדיין זר הוא, וכמ"ש תוס' לענין בכור דקדוש אחר שנולד, וכיון דאיכא חזקה להיפוך תו לא מהני חזקת האם כיון דאיכא נמי חזקה להיפוך חזקת זרות וכמ"ש, ודוק.
ובזה נראה ליישב דברי הרמב"ם פ"כ מהל' איסורי ביאה [הל' א'] דאין ע"א נאמן להאכיל בתרומה ולהעיד שהוא כהן אלא בתרומה דרבנן אבל לא בדאורייתא ע"ש, ותמה עליו הר"ן פ"ב דכתובות ובדאורייתא אמאי אינו נאמן דהא קיי"ל ע"א נאמן באיסורין ע"ש. ולפי מ"ש ניחא דכיון דע"א אינו נאמן אלא בחתיכה ספק חלב ספק שומן דלא אתחזק איסורא, אבל היכא דאתחזק איסורא אינו נאמן, וכן הוא דעת תוס' והרא"ש פרק האומר, ועיין בטור ושולחן ערוך סי' קכ"ז ביורה דעה, וכיון דחזקת זרות דבמעי אמו ודאי זר היה, מוקי בחזקתו דעדיין הוא זר ואין ע"א נאמן במקום חזקה, ואפילו היכא דאתרמי במעיד על חבירו שהוא כהן ואמו כהנת דכה"ג במעי אמו כהן הוא, דדוקא במעי זרה זר הוא מוקי ליה בחזקה דאבוה דזר היה, דאי אפשר שלא יהיה לאבותיו עד אהרן הכהן חזקת זרות אם היתה אמם זרה, ומוקי לזה בחזקת אבהתיה דזר הוא ודוק. והש"ך שכתב ביו"ד סי' קכ"ז בשיטת הרמב"ם דס"ל דע"א נאמן באיסור אפילו נגד חזקה ע"ש, אינו מוכרח.
והא דאמרינן פ"ב דכתובות דף כ"ו גבי פלוגתא דרשב"א ור' אליעזר דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ונפיק עליה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחתיניה, ואתא ע"א ואמר ידענא ביה דכהן הוא, וסבר רשב"ג אנן אחתינן ואנן מסקינן ליה, ואע"ג דהוי תרי ותרי ומשום חזקה דאבוה דכהן הוא, ואמאי לא נימא אוקי כנגדה בחזקת זרות דבמעי אמו זר היה, אלא דהמעיין ברש"י נראה דמפרש לה בחזקה אחרת, והוא דמוקי ליה בחזקה קמא דכבר הוחזק בכהן בשעה דאסקינן ליה עפ"י עד הראשון ע"ש, ואפשר דמה"ט כתב רש"י חזקה זו ולא כתב משום חזקה דאבוה, משום דנגד חזקה דאבוה איכא חזקת זרות במעי אמו, אבל חזקה שהיה לו בשעה שהעיד עליו העד הראשון שפיר הוי חזקה, דהיה ודאי כהן מחמת שהוחזק לן בכהן ע"י העד, ובתחילה היה העד נאמן, דנגד חזקת זרות יש לו חזקת אבוה, ומשו"ה אנן מסקינן ליה ע"י אותה חזקה, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יז (עריכה)
פרק יז
[עריכה]כתב בתשובת מוהרי"ט (ח"א סי' י"א) וז"ל, לאה שנתקדשה לראובן ומיאנה בו ועמדה ונתקדשה לשמעון, וכת אחת מעידה שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן, וכת אחת מעידה שהיתה גדולה בשעת קידושי ראובן, יורנו המורה לצדקה אם היא אסורה לשני מטעם ששתי כתות מכחישים זה את זה, או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון, או אפילו איפכא. תשובה, ריש מסכת נדה שמאי אומר כל הנשים דיין שעתן הלל אומר מפקידה לפקידה כו', ומסוגיא דהתם משמע בין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא מגופה אע"ג דהשתא הרי היא טמאה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו, וכך הם דברי תוס' שם, ומינה לנידון דידן אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו, אמרינן העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן בחזקה קמייתא כו', אלא מיהו ביבמות פרק אלמנה לכהן גדול (יבמות סז:) שנינו העובר והיבם והאירוסין והחרש ובן ט' שנים ויום א' פוסלין ולא מאכילין, ומסיים בסיפא דמתני' ספק בן ט' ספק אינו בן ט' פוסל ולא מאכיל, והקשו שם תוס' ולמה לא נעמידנו בחזקה הראשונה שהיה פחות מבן ט' ותירצו כיון דהשתא דאתי לקמן הוא ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזקה, דחזקה קמייתא איתרע ליה וכו', ע"כ תורף דברי מורי הרב זלל"ה.
ובמוהרי"ט שם האריך להשיב על דברי הרב וז"ל, ונראה דהך דיבמות דמיא לנדה דמטמאה מעת לעת ולא אזלינן בתר חזקה כדמפרש טעמא בגמ', דכיון דמגופה קא חזיא איתרע לה חזקתה, ופירש רש"י כיון דמגופה קא חזיא מועדת ועלולה היא לכך ואין לה חזקת טהרה, אלמא כל שהיא מעותדת ועלולה ומועדת לכך אין לה חזקה, דמעיקרא נמי להכי קאי, וה"נ בספק בן ט' אין זה חזקה מה שמתחילה קטן היה, דמעיקרא נמי להכי קאי ובכל יום גדל ואתאי, ומיהו אם השתא דאתי קמן נמי לא ידעינן אם הוא בן ט' או לאו, ודאי טפי הוי לן לאוקמי אתתא בחזקת כשרות, להכי כתבו תוס' כגון דהשתא דאתי לקמן הוא ודאי בן ט', וכיון שכן הורעה חזקתו הראשונה, וחזקת כשרות נמי הורעה שנאמר כמו שהוא עכשיו אפשר שהיה כן מקודם ונפסלה בביאתו כו'.
ובהא דכתבתי ניחא לי הא דאמרינן ריש פרק האשה רבה כו' מי דמי התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסורא דאשת איש, אלמא דע"א לא מהימן היכא דאתחזק איסורא, והא ע"א נאמן באיסורין מנדה ילפינן כו', והתם אע"ג דאתחזק איסורא דנדה ודאית מהימנה להתיר עצמה, א"כ ניליף בכל דוכתי שיהיה ע"א נאמן אפילו היכא דאתחזק איסורא, אלא שיש לומר דהך חזקה דנדה לאו חזקה היא, שיודעים אנו שלסוף ימים ישלמו לה ימי טומאתה, הלכך כי אמרה נמי שלא ראתה עוד ולא סתרה מניינה מהימנה, אבל חזקה דאיסורא דאשת איש אינה עשויה להתבטל וחזקה אלימתא היא, ומינה לכל חזקות התלויות בזמן כגון זו שהשנים הם הגורמים לאו חזקה מקרי, וכיון שהעלינו שאין כאן חזקה, הוי לה להך אתתא דנידון דידן ספיקא ואזלינן בה לחומרא, דומיא דמעת לעת שבנדה דתולין לא אוכלין ולא שורפין, הכי נמי תלינן בה וחיישינן לקידושי שניהם, ע"כ תורף דברי מוהרי"ט.
והנה כבר הארכנו בזה בשמעתא ג' פ"י וי"א וי"ב וי"ג דחזקת קטנות אע"ג דעשויה להשתנות חזקה מעלייתא היא, ונדה דמטמאה לעת לעת אינו אלא לחומר קדשים ותרומה, אבל לחולין שפיר הוי חזקה אע"ג דנדה עתידה ועלולה לכך לא נפיק מכלל חזקה וע"ש, ולכן נראה לענ"ד בזה הנדון שכתב מוהרי"ט והוא, דכיון דחזקת קטנות חזקה אלימתא א"כ קידושי ראובן לאו כלום הוא ומשום דמוקי לה בחזקת קטנות, וכי תימא אכתי תרי ותרי מיהו ספיקא דרבנן הוי וראוי לחוש לקידושי שניהם, נראה דהיינו דוקא היכא דליכא אלא חזקה חדא הוא דהוי תרי ותרי, אבל היכא דאיכא תרי חזקות אפילו בתרי ותרי מוקי לה בחזקתו.
ומנא תימרא, מהא דאיתא פרק בכל מערבין (עירובין דף ל"ה), רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשני כתי עדים עסקינן אחת אומרת מבעוד יום נטמאה ואחת אומרת משחשיכה, רבא אמר התם תרי חזקה לקולא והכא חדא חזקה, ופירש רש"י ז"ל רבא אמר גבי נגע בא' בלילה אפילו יש שני כתי עדים חלוקים אחת אומרת קודם שנגע בו מת ואחת אומרת עכשיו מת נמי ר' מאיר מטהר, ואפ"ה לא תיקשי התם תרי חזקה לקולא נינהו לטהר ומשו"ה אזלינן לקולא דאוקי תרי להדי תרי והעמד מת על חזקתו הראשונה כל הלילה וחי היה, ועוד העמד נוגע על חזקתו הראשונה וטהור היה, הכא במתני' חדא חזקה היא דאיכא למימר העמד תרומה על חזקתו, ומשום חדא חזקה לא מרעינן סהדי הלכך אזלינן לחומרא עכ"ל, ע"ש.
ומבואר דהיכא דאיכא תרי חזקה מרעינן סהדי ושפיר סמכינן על תרתי חזקה לארועי סהדי, והכא בנידון דידן נמי תרתי חזקה הוא דהוי, חזקת קטנות לאשה דהו"ל חזקה מעליא וכמ"ש, ועוד חזקת פנויה והו"ל תרתי חזקה לקולא ומרעי סהדי, ודוק. ואם שלא מצאתי כעת כלל זה בדברי הפוסקים להקל בתרתי חזקה בתרי ותרי הנלענ"ד כתבתי מוכח מדברי הש"ס.
והא דמשמע מדברי תוס' פרק עשרה יוחסין (קידושין דף ע"ט) דהיכא דהיא אשת איש ממ"נ או משום קידושי אביה או משום קידושי דידה לית בה משום חזקת פנויה וחוששין לקידושי שניהם ע"ש, כבר כתב הגאון בעל עצמות יוסף שם דאין ללמוד מדבריהם לאשה שנתקדשה קידושי ספק ואח"כ קידושי ודאי ע"ש, וא"כ חזקת פנויה חזקה מעליא היא ובתרתי חזקה מרעי סהדי וכמ"ש.
ואין להקשות מפרק ארבעה אחין (יבמות דף ל"א שם), ואילו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני מ"ט, אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת כו', ואקשו עלה ואלו בגירושין ספק קרוב לו מי לא תנן, והתנן היתה עומדת ברה"ר וזרקו לה קרוב לה מגורשת כו' מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת, ואמרינן למאי הלכתא דאי כהן הוא אסורה לו ואי ערוה צרתה בעי חליצה כו', ומשני הא אתמר עלה רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשני כתי עדים עסקינן אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה דהו"ל ספיקא דאורייתא ומתני' דהכא בכת אחת דהו"ל ספיקא דרבנן ע"ש, והתם נמי איכא תרתי חזקה, חדא העמד צרה בחזקת היתר לשוק, וחדא העמד ערוה בחזקת שלא נתגרשה דהוי חזקה מעליא, וכמ"ש תוס' שם ד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק וז"ל, וא"ת תינח כנס ואח"כ גירש אלא גירש ואח"כ כנס מאי איכא למימר, וי"ל דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקי הערוה בחזקת שלא נתגרשה ע"ש, וא"כ בכנס ואח"כ גירש איכא תרתי חזקה, חזקת הצרה בחזקת היתר לשוק, ועוד חזקת הערוה שלא נתגרשה, דהא למ"ד מיתה מפלת מיירי אפילו בכנס ואח"כ גירש, ועיין מה שכתבתי בשמעתא ה' פ"ה.
אמנם נראה דודאי למ"ד תרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא ומשום דתרי סהדי מפקי מחזקה, א"כ מה לי חדא חזקה או תרי חזקה, כשם דתרי סהדי מפקי מחדא חזקה כמו כן מפקי מאלף חזקות ולעולם מידי ספיקא לא נפקא, אלא לדידן דקיי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מן התורה מוקי לה על חזקה קמייתא, בזה הוא דס"ל בחדא חזקה מדרבנן להחמיר, ובתרי חזקה לא רצו חכמים להחמיר, ורבה ורב יוסף דס"ל ספיקא דתרי ותרי מדאורייתא משו"ה לא מחלקי בין תרתי חזקה לחדא חזקה, ולמסקנא שם דקיי"ל אפילו בכת אחת ספק קרוב לה דצריכה חליצה ולא מוקי לה בחזקת היתר, ומשום חומרא דחליצה לא מהני חזקה, וכמ"ש בשמעתא ה' פ"ז ע"ש, א"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי אפילו לדידן דבתרתי חזקה מרעי סהדי, אבל משום חומרא דחליצה לא מהני אלא היכא דבכת אחת ספיקא דידה מותר משום חזקה, א"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי ואיכא תרתי חזקה סמכינן על תרתי חזקה, ואפילו ספיקא דרבנן לא הוי וכמ"ש, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יח (עריכה)
פרק יח
[עריכה]ובמוהרי"ט (סי' מ"א) בנדון שאלה בקטנה שלא נודע מספר שנותיה ונשים העידו בה שהיא עדיין קטנה כדי שתמאן בבעלה, והעלה דאין הנשים נאמנות כיון דחזקת קטנות לא מיקרי חזקה שהיא עשויה להשתנות, וז"ל ומעתה בנדון שלפנינו כיון דליכא למימר אוקמה בחזקת קטנות כדפרישית, וגם אין לומר העמידנה בחזקת פנויה, דמ"מ לכל הפחות קידושי דרבנן אית עלה אלא שבאת להפקיעה במיאון, הא ודאי אית עלה חזקת איסור ומספק אתה בא להתירה במיאון אל תתירנה מספק, שהרי יש כאן ספק של תורה דשמא כשקידשה כבר היתה גדולה וחיילי בה קידושין מדאורייתא, הלכך נראה דיש להחמיר בזו להצריכה גט משני צדדים, חדא בזו לא יהיו נאמנות הנשים להעיד על השערות דלעולם נשים אין נאמנות להקל באיסורא דאורייתא כו', ועוד מצד אחר יש להחמיר בה אפילו אם נבדקה יפה עפ"י אנשים כו', דכיון דספיקא דאורייתא הוא אזלינן בה לחומרא, וחיישינן שמא נשרו ע"ש.
ונראה מדבריו דחזקת פנויה לית בה כיון דעכ"פ נתקדשה קידושי דרבנן, ומה נעשה שלא נוכל לירד לסוף דעתו הרמה, דמה ענין קידושי דרבנן לקידושי תורה, וכיון דאיכא חזקת פנויה דודאי לא נתקדשה קידושי תורה ואין כאן חשש קידושי תורה ממילא תצא במיאון, ואיך נגלגל מקידושי דרבנן על קידושי תורה, וא"כ ממילא תו ליכא חשש קידושי תורה מחמת חזקת פנויה, וא"כ כיון דאיכא חזקת פנויה בספק קטנה ואיכא נמי חזקת קטנה לפי מ"ש הפוסקים הקודמים דחזקת קטנות הוי חזקה, וא"כ הו"ל תרתי חזקה ואפילו בספיקא דתרי ותרי מרעי סהדי וסמכי בתרי חזקה לקולא וכמו שהוכחנו מהך דעירובין דף ל"ב.
וניחא בזה ליישב הא דאמרינן בפ"ב דכתובות דף כ"ו, הכא במאי עסקינן דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ונפיק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה, ואתא עד אחד ואמר ידענא ביה בהאי דכהן הוא ואסקיניה, ואתו בי תרי ואמרי בן גרושה ובן חלוצה ואחתיניה, ואתא ע"א ואמר ידענא ביה דכהן הוא כו', ורשב"ג סבר אנן אחתינן ואנן מסקינן, וכתבו שם רש"י ותוס' אע"ג דתרי ותרי הוא מוקמינן בחזקתו, ורש"י פירש חזקה על פי העד דכהן הוא, ותוס' פירשו חזקה דאבהתיה ע"ש, והקשו שם דתרי ותרי עכ"פ ספיקא דרבנן מיהא הוי, וכתבו תוס' דבתרומה דרבנן הקילו ע"ש, ולפי מ"ש דבתרתי חזקה לקולא אפילו בתרי ותרי, והתם נמי איכא תרתי חזקה לקולא, חזקה דאבוה דכהן הוא ועוד חזקה דפירוש רש"י דמוקי לה בחזקה קמייתא דאסקיניה על פי העד הראשון ע"ש.
ויתיישב בזה הא דפירש רש"י הך חזקה דעל פי העד, ולא סגי ליה בחזקה דאבוה וכמ"ש תוס', ולפי מ"ש ניחא דלא תיקשי דהא בתרי ותרי ספיקא דרבנן הוי, לזה הוסיף רש"י עוד חזקה דעל פי העד דאסקיניה, ובתרתי חזקה מרעי סהדי.
ובחידושי מוהרי"ט בקידושין פ"ק וז"ל, אבל הרי"ף כתב בבעיא דכלב ורץ אחריה לקמן בפרקין דסלקא בתיקו והוי ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא, והקשו עליו אמאי לא נימא אוקי אתתא אחזקת פנויה, ונראה לי דכי אמרינן העמד דבר על חזקתו היינו אחזקה דגופה דלא איתרעי עד השתא, אבל חזקת פנויה הא אתרע לה שהרי פשטה ידה וקיבלה קידושין, אלא שאנו מסופקין במעשה הקידושין, ומאותה שעה שפשטה יצאתה מכלל פנויה שהיתה מקודם לכן, ושוב אין להעמידה על חזקתה שתהא מותרת מן התורה, דהא בפ"ב דכתובות (כתובות כב:) גבי שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא, ומפרש לה אביי בעד אחד, והקשו שם בתוס' אמאי לא תנשא לכתחילה הוי לן לאוקמה על חזקתה, וי"ל כיון שאנו יודעים שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה, וכיון דודאי זרק לה קידושין לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה, ואף על פי שהם תפסו בלשונם להתירה לא בעי למימר דחומרא דרבנן היא, אלא הכי קאמר לית לן למימר דמדאורייתא אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה אלא שאם נשאת לא תצא, שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזק איסורא דתרי ותרי דהוי באשם תלוי, כדאמרינן התם לעיל מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי, דעל פי השנים שאומרים נתקדשה קרי אתחזק איסורא, אבל הכא נהי דאתרע חזקה דהתירא אכתי לא אתחזק איסורא, והא דאמרינן בפ"ק דחולין מנלן דאזלינן בתר חזקה, מדכתיב ויצא הכהן מן הבית דלמא אדנפיק ואתי בצר ליה שיעורא, והא התם נמי הורעה החזקה שהרי חסר לפניך, התם איכא למימר השתא הוא דחסר אבל קודם לכן לא הורעה עכ"ל. ולפ"ז בנדון דידן נמי שנתקדשה בעדים ונסתפקו במנין שנותיה ליכא חזקת פנויה.
אמנם דברי מוהרי"ט שגבו ממני, דודאי תוס' לא כיוונו כלל לאיסור תורה, ומעולם לא שמענו לחלק בדאורייתא בין לכתחילה לדיעבד, ובתוס' כוונתם לחלק בין לכתחילה לדיעבד מדרבנן, והוא דעכ"פ אין להתירה לכתחילה מדרבנן, וזה פשוט וברור.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק יט (עריכה)
פרק יט
[עריכה]אמנם לפי מה שביארנו דחזקת קטנות אע"ג דעשויה להשתנות הוי חזקה, ונדה דעשויה להשתנות נמי הוי חזקה, והא דמטמאה מעת לעת אינו אלא לתרומה וקדשים אבל לחולין הוי חזקה אע"ג דעלולה ומועדת לכך ועשויה להשתנות, וכמ"ש בפט"ז וכבר הארכנו בזה בשמעתא ג' ע"ש, ולפ"ז קשיא לן הא דאשה נאמנת לומר לבעלה טמאה אני לך, דכיון דהא דאשה נאמנת אינו אלא בתורת ע"א נאמן באיסורין ומשום דכתיב וספרה לה, והא דנאמנת על ספירת שבעה נקיים אע"ג דאתחזק איסורא ואין ע"א מהימן נגד חזקה כבר כתבו תוס' ריש פ"ק דגיטין ובריש פרק האשה רבה ליישב, הובא דבריהם בשמעתא ג' פ"י ע"ש, אבל היכי נאמנת לומר לבעלה טמאה אני לך, כיון דכל הנשים בחזקת טהרה לבעליהם ואין ע"א מהימן נגד חזקה. ואין לומר דנאמנת מתורת בעלים דנאמנין בשלהן ואפילו נגד חזקה, דא"כ לא מקשי תוס' ריש פ"ק דגיטין מספירת ז' נקיים כיון דהוא מתורת בעלים, אלא ע"כ דלא אמרינן תורת בעלים דנאמנין בשלהם אלא בממונם וכמ"ש לעיל בפ"ו ע"ש.
ואפשר הא דאשה נאמנת לומר לבעלה שראתה נדה לאו מוספרה לה יליף, דוספרה לה בשבעה נקיים הוא דכתיב ובטהרתה, אבל תחילת נדתה הוא משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא. ואין להקשות דהא כתב הר"ן סוף נדרים במשנה האומרת טמאה אני לך נאמנת חזרו לומר שמא עיניה נתנה באחר. וכתב שם הר"ן דמדינא אינה נאמנת למשוי נפשה חד"א כיון דהיא משועבדת לבעלה וע"כ משעבדא ליה ע"ש, דהיינו דוקא לאפקועי נפשה מבעלה הוא דאינה נאמנת, אבל לומר שראתה נדה אינה מפקעת עצמה מבעלה, ובתחילת נשואין נשאת על דעת כן שלא יהא כופה ומשמשתו בעת שתאמר טמאה אני לך ואחרי טהרתה עוד תשוב לבעלה וכהאי גוונא יכולה עצמה למשוי נפשה חד"א, וכן משמע מלשון הר"ן שם שכתב וז"ל, דמדינא ודאי אין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו ע"ש, ומשמע דוקא להפקיע לגמרי מבעלה הוא דאינה נאמנת.
אלא שיש להסתפק לפ"ז דאשה שאמרה טמאה אני לך דנאמנת משום שויה אנפשה חד"א, אם האיסור גם לבעל הבא עליה, או אין האיסור אלא לאשה דשויא אנפשה חד"א, וכהאי גוונא יש להסתפק בכל מקום דשויא אנפשה חד"א, כגון באשה שאמרה אשת איש אני, אם האיסור כמו כן לבא עליה.
ולכאורה נראה מדברי תוס' דשויא אנפשה חד"א אינו אלא לדידה, ע"ש בתוס' סוף פרק בתרא דנדרים (נדרים צ:) וז"ל, וא"ת וטמאה אני לך אמאי לא מהימנה הא שויא אנפשה חד"א כו', ותירץ הרב ר' אליעזר דלא מצינו זונה שהיא אסורה לכהן, דודאי הוא מוזהר עליה אבל היא אינה מוזהרת עליו, הלכך גם לדבריה אינה אסורה בו ע"ש. ומשמע מדבריהם דשויא אנפשה חד"א אינה אלא לדידה. אמנם אי נימא טעמא דשויא אנפשה חד"א מתורת נדר, הובא טעם זה במוהרי"ט ח"ג סי' א', א"כ כמו שיכול לאסור אדם על עצמו כמו כן יכול לאסור עצמו וממונו על אחרים, אלא דכבר דחה שם המוהרי"ט טעם זה, דאי משום נדר א"כ ליתשל עליה, אלא ע"כ דאינו מתורת נדר ע"ש, וא"כ אין האיסור אלא לעצמו ולא לאחרים, אלא דממילא אסור לכל אדם לבוא עליה כשאמרה אשת איש אני משום לפני עור.
איברא דלפי מ"ש דטמאה אני לך אינו בתורת נאמנות אלא משום שויא אנפשה חד"א, קשה מסוגיא דפרק ידיעות הטומאה (שבועות יז:), דתנן התם איזו מצות עשה שבנדה, היה משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי ופירש מיד חייב, ואע"ג דלא ידע בנדתה אלא על פיה, ואם אינו מצד נאמנות אלא משום שויא אנפשה חד"א בעל אמאי מחייב קרבן, ומשום לפני עור ליכא קרבן, ואפילו למאן דמוקי לה התם בשעת וסתה, לא אתרע חזקתה מן התורה דהא קיי"ל וסתות דרבנן סו"פ כל היד, והיכי נאמנת היא לחייב הבעל קרבן. ואפשר כיון דהבעל שותק אמרינן שתיקה כהודאה, וכדאיתא ריש פרק האשה רבה, גבי אמר לו אכלת חלב ושותק דחייב קרבן, וכתבו קצת מרבוואתא דאפילו במקום דלא הוי ליה לידע נמי אמרינן שתיקה כהודאה ואפילו אתחזק התירא, ועיין ש"ך יו"ד סי' קכ"ז דוקא במכחיש לו הבעלים, דהיינו שאמר לעד איני מאמינך, אבל בשותק אפילו בדבר שלא היה לו לידע, דעת הרשב"א בתשובה סי' שע"ו והר"ן פרק האומר והריטב"א והנימוקי יוסף ר"פ האשה רבה דאפילו לא אמר לו נתנסך יינך בפניך ולא היה לו לידע ושותק ג"כ העד נאמן ע"ש, ואתי שפיר דאשה שאמרה לו נטמאתי, אע"ג דכל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן, חייב הבעל קרבן מחמת שתיקה.
אבל לדעת תוס' והרא"ש והמרדכי בקידושין דלא אמרו שתיקה כהודאה אלא דוקא באומר לו נתנסך יינך בפניך דאז מדשתק הוי קצת רגלים לדבר, וכיון שהיה לו לידע חשיב שתיקה כהודאה, אבל נתנסך יינך שלא בפניך אפילו שתק הך שתיקה אינה כהודאה, דמשום הכי שתק לפי שאינו יודע בירור הדבר ע"ש, והכי נמי אשה שאמרה לבעלה נטמאתי, כיון דלא היה לו לידע לא הוי שתיקה כהודאה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה בהא דחייב הבעל קרבן על פי האשה, וכיון דכל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן אין העד נאמן נגד חזקה, ומשום שויא אנפשה חד"א אין מקום לחייב הבעל קרבן וכמ"ש.
ולכן נראה לפי מ"ש תוס' פרק האומר (קידושין דף ס"ד) בהא דתניא בני זה בן י"ג שנים ויום אחד נאמן לנדרים ולחרמים ולהקדשות, וכתבו שם תוס' ז"ל תימה הא אין ע"א נאמן באיסורין אלא בדבר שבידו, וי"ל כיון דסופו ליגדל עשאוהו כדבר שבידו עכ"ל, והכא נמי כיון דמועדת ועלולה לכך שתראה וסופה שתראה, אע"ג דהשתא אתחזק טהרה, הוי ליה כדבר שבידו כמו התם בסופו ליגדל, ובחידושי פני יהושע כתב לפרש דעשאוהו כדבר שבידו אינו אלא חומרא דרבנן, וע"ש מאי דקשיא ליה בזה דתנן נמי נאמן לקרבן והניח בצ"ע.
ולעניות דעתי נראה דעשאוהו כדבר שבידו הוא מן התורה, וכמו כן מצינו בחידושי הרמב"ן ריש פ"ק דגיטין (ב:) וז"ל ע"א נאמן באיסורין, ויש מפרשים משום דכתיב וספרה לה לעצמה, וק"ל התם אתחזק איסורא, שאפילו פרסה נדה עמו במטה או שילדה סופרת לעצמה ונאמנת על טבילתה, ונגמור מיניה דע"א נאמן באיסורין אפילו אתחזק איסורא כו', ובתוס' תירצו דהתם בידה לתקן שתספור ותטבול, אעפ"י שאין בידה לתקן עכשיו אם לא שלמו ימיה, מ"מ יכולה היא לספור ולטבול, וכל שבידה לתקן ע"א נאמן אע"ג דאתחזק איסורא כדאמרינן פרק האשה רבה עכ"ל, ונראה מדבריו דאע"ג דהשתא אינו בידו דהא אם לא שלמו ימיה אין בידה לתקן, אלא ע"כ הכוונה כיון שסופה ליטהר הו"ל כמו בידה, וא"כ הא דאב נאמן לשנים לקרבן נמי כיון שסופו ליגדל הו"ל כמו בידו.
אלא דאינו משמע כן מדברי תוס' שלפנינו שכתבו ריש גיטין וז"ל, וא"ת דע"א נאמן באיסורין מנ"ל, וי"ל דילפינן מוספרה לה, וא"ת א"כ אפילו אתחזק איסורא, וי"ל דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה וכשעברו שבעה טהורה ממילא ולא אתחזק איסורא וגם בידה לטבול עכ"ל, ומשמע מדבריהם דוקא הטבילה בידה אבל הספירה אינו בידה, אלא דהספירה לא חשיב אתחזק איסורא דאינה מוחזקת שתהא רואה לעולם, וכמ"ש ביאור דבריהם לעיל שמעתא ג' פ"י, ועוד דאי נימא דנדה הכל בידה הספירה והטבילה ומשום דעתידין שישלמו ימיה וכמ"ש, א"כ מנ"ל דע"א נאמן באיסורין בדלא אתחזק איסורא היכא דאינו בידו כיון דנדה חשיב הכל בידה. ואפשר דהרמב"ן ס"ל דבידה אינו אלא לגרוע חזקת איסור וכמ"ש המוהרי"ק סי' ע"ב, הובא דבריו לעיל פ"ב, וכבר כתב הר"ן דזה אינו אלא פשרה, הובא לעיל פ"ו, וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה, דאיך הבעל חייב קרבן עפ"י מאמר האשה נטמאתי, כיון דע"א אינו נאמן נגד חזקה וכל הנשים בחזקת טהרה, ומשום שויא אנפשה חד"א אינו בר קרבן וצ"ע.
ולפי מ"ש דאשה שנאמנת לומר נטמאתי בנדה דאינו אלא משום שויא אנפשה חד"א, ומשום דאינה נאמנת נגד חזקת טהרה דאין ע"א נאמן במקום חזקה, ודוקא לאפקועי נפשה מבעלה הוא דאינה נאמנת, אבל במה שראתה אינה מפקיעה עצמה אלא עוד תשוב אליו אחרי טהרתה, או בשותק ומאמין לה וכמבואר, א"כ נראה באשה שאמרה שראתה אחר תשמיש וכמו כן בשלשה פעמים ואין הבעל מאמין לה, אינה נאמנת, כיון דהוא נגד חזקת טהרתה ואין ע"א נאמן במקום חזקה, והכא שמפקיעה עצמה מבעלה ע"י כן אינה נאמנת.
ויתיישב בזה מה שהקשה בספר כרתי ופלתי (הלכות נדה סימן קפ"ז) בהא דתנן טמאה אני לך למשנה אחרונה אינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר, ומאי הועילו חכמים בתקנתם, הלא תוכל להערים וליקח עמה במטה מוך מלוכלך בדמים ולומר דמצאה על העד לאחר קינוח בכדי אותיום, פירוש מיד, ונאמנת לומר כי נדה היא דהתורה האמינה, וא"כ ע"כ תצא ולא תפסיד כתובתה, ומאי הועילו חז"ל ע"ש, ולפי מ"ש אינה נאמנת כהאי גוונא כל שהוא לאפקועי עצמה מבעלה והבעל אינו מאמין לה, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק כ (עריכה)
פרק כ
[עריכה]כתב בתרומת הדשן (סי' של"ד) דע"א מסייע פוטרו משבועה אפילו במודה במקצת ושבועת שומרין ועד אחד מכחישו והאריך בראיות ע"ש. ובש"ך (חו"מ סי' פ"ז סקמ"ו) משיג על דבריו וז"ל, וכל דבריו לא נתחוורו לי, אלא נראה דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתא וחייב שבועה דאורייתא משום שבועת השומרים או משום מודה במקצת כו', ועוד נראה דגם בשני כתי עדים המכחישים זו את זו אמרינן סלק עדותן כמאן דליתא, ואי הוי חייב שבועה דאורייתא בלא עדותן, כגון שבועת השומרים או מודה במקצת או היסת, השתא נמי משתבע הך שבועה, והיכא דנתחייב תחילה שבועה דאורייתא משום ע"א לחוד, אפילו בא עד המסייע אחר שפסקו לו הבית דין שבועה דאורייתא נראה דמ"מ עד המסייע פוטרו. וכ"כ הנימוקי יוסף שם שכן העלה הר"ן בחידושיו, ואע"ג דדברי הר"ן לא נתחוורו אצלי במה שכתב דכל שלא נעשה מעשה על פיו אע"ג שבאו בזה אחר זה כבאו בבת אחת דמי, דמפירוש רש"י בסוטה פרק מי שקינא ותוס' שם וכן מתוס' דכריתות ר"פ אמרו לו ושאר מקומות לא משמע כן, אלא כל שבאו בזה אחר זה, אע"ג דלא נעשה מעשה עפ"י הראשון, אמרינן דהראשון הו"ל כתרי ואין דבריו של השני שהוא כחד כלום כנגד שנים, מ"מ נראה דרש"י ותוס' שם לא מיירי אלא היכא שהראשון נאמן כתרי ולא השני, כגון גבי סוטה דגלי לן קרא דעד שאומר נטמאת כשנים ולא גלי קרא דעד שאומר לא נטמאת כשנים, וכן בשאר דוכתי ופוסקים מיירי בכהאי גוונא, וכן הר"ן לשיטתו אזיל דס"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועה להכי אצטריך לטעמא דלא נעשה מעשה על פיו כו', אבל לדידן דקיי"ל עד המסייע נמי נאמן מדאורייתא כמו העד המחייב, והוי כתרי לגבי תרי דאין חילוק בין באו בבת אחת בין באו בזא"ז, אלא בכל ענין אוקי סהדי לגבי סהדי וסלק עדותן כמאן דליתא, ונראה דה"ה איפכא, היכא שפטרוהו ב"ד באחד משום עד מסייע ואח"כ בא ע"א והכחישו, אמרינן אוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתא, ואי הוי שבועה דאורייתא או היסת בלא זה השתא נמי חייב, ולא אמרינן כיון דכבר פטרוהו ב"ד עפ"י ע"א הו"ל כבאו בזה אחר זה דאמרינן פרק האשה שנתארמלה ובפרק האשה שלום דסהדא בתרא הו"ל כחד לגבי תרי, דשאני התם דסהדא קמא מהימן כתרי ולא סהדא בתרא, אבל הכא הך סהדא בתרא לענין שבועה מהימן כמו הך סהדא קמא, כן נראה לי ברור בדינים הללו עכ"ל.
והנה מ"ש דבחד לגבי חד או אפילו בתרי ותרי, היכא שהיה מחויב שבועה דאורייתא או היסת אמרינן סלק עדותן כמאן דליתא, כבר הארכנו בזה בספר קצה"ח (סימן פ"ז סק"ח) דלא אמרינן סלק עדותן, והיכא דתרי אמרי על שטר שהוא פרוע ותרי אמרי אינו פרוע לא אמרינן סלק עדותן, אלא אדרבה השטר פרוע מספק וכמ"ש הש"ך בסי' ע"א, וא"כ ע"כ מוכח דתרי ותרי כמאן דאיתנהו דמי, וא"כ ה"ה לענין שבועה פטור, דכי היכי דמהני תפיסה למוחזק בתרי ותרי לממון, א"כ ה"ה לענין שבועה.
אלא שכתבנו שם דשבועה שאני, דכל שהוא חייב אינו יוצא ידי שבועתו עד אלא כשנתברר עפ"י שנים, או עפ"י ע"א המסייע למאן דס"ל עד המסייע פוטר, ומסייע לא הוי אלא כשנודע בבירור שהוא מסייעו, אבל כל שאנו בספיקא לא נפיק מידי שבועה, דכל ענין שבועה אינו אלא לברר האמת, וכל שנפל ספק בעדים ולא ידעי אמאן סמכי צריך שבועה ע"ש. ועיין מה שכתבתי שם בסימן פ"ב סק"ט.
אמנם מן התימה על הש"ך שסתר משנתו ששנה לנו ביו"ד סי' קכ"ז סקי"ד, ושם הביא דברי נימוקי יוסף ר"פ האשה רבה בשם הריטב"א שכתב בשם רבו וז"ל, דוקא בעדות דבר שבערוה דבעינן שנים והאמינו לזה שאומר מת כשנים, אבל באיסור דעלמא דסגי בחד, כיון שלא האמינוהו אלא כחד, כי אתי אחריני ומכחשי ליה הוי הכחשה כחד לגבי חד כו' עכ"ל [הנימוק"י]. ואחריו נמשכו מוהרש"ל פ"ק דחולין סי' ט' וב"ח ס"ס א', ופסקו דלא כמוהרי"ק שורש ל"ג שפסק על אחד שאמר על השוחט ששחט שלא כהוגן והשוחט מכחישו, שהשחיטה כשירה מטעם כיון דהאמינו לשוחט הו"ל כשנים ואין דבריו של א' במקום שנים, אבל המחבר סו"ס א' פסק כמוהרי"ק, וכן נראה להדיא מדברי הרא"ש פרק הנזקין ומרדכי פרק האשה רבה כו'. ונראה לי ראיה לדבריהם מסוף סוטה (דף מז:) גבי ע"א אומר ראיתי ההורג ואחד אומר לא ראיתי, דאמרינן נמי התם כל מקום שנאמן ע"א הרי הוא כשנים. ואפשר לומר דדעת הריטב"א וסייעתו דוקא היכא דגלי קרא דע"א נאמן הו"ל כשנים, דהא התורה האמינתו כשנים, אבל היכא דלא גלי לן קרא אלא מסברא או מתקנת חכמים הוא נאמן, כגון חתיכה ספק חלב ספק שומן ואמר ע"א שהוא שומן, או היכא דא"ל נתנסך יינך והוא שותק, וכה"ג ובכל דוכתי דאמרינן ע"א נאמן באיסורין, כיון דלא גלי לן קרא אינו חשוב כשנים, אלא בעדות אשה דמדינא בעי שנים וחז"ל האמינוהו כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים, והתם גבי עגלה ערופה ילפינן מקרא דלא נודע מי הכהו דע"א מהימן וכדאיתא התם, ולפ"ז י"ל דהרמ"ה מודה להריטב"א דאיהו בשבועה קמיירי דגלי קרא דקם לשבועה עכ"ל [הש"ך], הרי דס"ל דבאיסורין הראשון כתרי, ומכל שכן בשבועה דגלי קרא והוא ההיפוך ממה ששנה כאן.
אלא דלענין דינא נראה עיקר לענ"ד כמ"ש הריטב"א וסייעתו, דבאיסורין דסגי בחד לא אמרינן כל מקום שהאמינה תורה כיון דהשני נמי כשנים, ומ"ש הש"ך ביו"ד ראיה מדברי המחבר דפסק ביו"ד סו"ס א', נראה דודאי היכא שהאמינה התורה לראשון ולא לשני כמו בעד מיתה, אז הוא דהוי הראשון כשנים והשני שבא אחר זה הוי כחד ואינו כלום, אבל אם באו בבת אחת, דאז הו"ל ע"א בהכחשה והו"ל הראשון כמאן דליתא, ובסוטה הראשון שאומר נטמאה התורה האמינו מדכתיב ועד אין בה וכדיליף בסוטה, ואע"ג דבכל מקום דבר שבערוה אינו פחות משנים, גלי קרא ועד אין בה שיהיה ע"א נאמן בה, אבל השני שאומר לא נטמאה דלא גלי קרא שיהיה נאמן, הרי הוא בכלל אין דבר שבערוה פחות משנים, ובדבר שבערוה הן לאיסור הן להיתר ע"א לאו כלום הוא, וא"כ הראשון בלבד הוא דנאמן מדכתיב ועד אין בה ולא השני, משום הכי כל מקום שהאמינו תורה הרי הוא כשנים, אבל באיסורין בחתיכה ספק חלב הרי זה שאומר מותר נאמן כמו זה שאומר אסור הו"ל השני נמי כשנים, ומ"ש בשולחן ערוך סו"ס א' בשוחט שהעיד עליו ע"א ששחט שלא כהוגן והוא מכחישו דע"א בהכחשה לאו כלום הוא, היינו משום דאתחזק איסורא, ואין ע"א נאמן בו אלא משום בידו וכמבואר בתוס' ורא"ש ריש פ"ק דחולין, והיינו משום דבידו לשחוט כהוגן, וזה שבידו דהו"ל כמו בעלים וכמ"ש הרא"ש, ונאמן זה שבידו יותר מבעליו האמיתי וכמבואר בטור ושולחן ערוך יו"ד סי' קכ"ז, ומכל שכן אחר שאינו נאמן להכחיש לזה שבידו, אבל היכא דשניהן אין בידן השני נאמן כמו הראשון ודוק.
ובזה נסתלק השגת מוהרש"ל פרק קמא דחולין והב"ח בסי' א' על השולחן ערוך דפסק דהשוחט נאמן מדברי הריטב"א בשם רבו דבאיסורין נאמן השני כמו הראשון ע"ש, ומשום דכאן השוחט שבידו לשחוט כהוגן דנאמן אפילו בעלים מכחישין אותו, מכל שכן נגד אחר, וניחא נמי בזה ליישב מה שהקשו בדברי שולחן ערוך סו"ס א' דמשמע מדבריו אפילו באו בבת אחת, וכה"ג לכו"ע לא אמרינן כל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים עיין שם, ולפי מ"ש טעמא דמלתא משום דכל היכא שבידו הוא נאמן יותר ואפילו בהכחשת בת אחת.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק כא (עריכה)
פרק כא
[עריכה]ומה שכתב הש"ך, ונראה לי ראיה מסוף סוטה גבי עד אחד אומר ראיתי ההורג ואחד אומר לא ראית דאמרינן נמי התם כל מקום שהאמינה התורה עד אחד הרי הוא כשנים, התם אין עד אחד נאמן בו מצד עד אחד נאמן באיסורין, דהא לקרבן אין עד אחד קם, ותדע מדאמרינן שם בגמ' סוף סוטה טעמא דמכחשי ליה הא לא מכחשי עד אחד מהימן מנא לן, אמר קרא לא נודע מי הכהו ע"ש, ואם כן מוכח דלאו משום איסורין הוא, דאיסורין מוספרה לה יליף דעד אחד מהימן, וכיון דלקרבן בעינן שנים, אם כן הראשון דמהימן מדכתיב לא נודע הא השני דלא גלי קרא אינו נאמן לקרבן.
ועוד נראה לענ"ד דהתם בעגלה ערופה כיון שהשני אומר לא ראית, אינו מעיד שום עדות אלא שמכחיש הראשון לומר לא ראית, וכל מקום שהאמינה התורה אין השני נאמן להכחישו, ודוקא בחתיכה ספק חלב שהראשון מעיד עדותו שהוא שומן והשני כמו כן מעיד שהוא חלב, וכשם שהראשון נאמן בעדותו, כך השני נאמן בעדותו, וכהאי גוונא נראה בעד אחד שאומר נתנסך יינך זה, לדעת כמה פוסקים דעד אחד נאמן באיסורין ואפילו אתחזק התירא, ובא השני והכחישו ואומר לו ביום פלוני העדת שראית בו ביום נתנסך אני אומר לא ראית, כהאי גוונא אין השני נאמן בהכחשה בזה אחר זה, ונתקבל כבר עדות הראשון, ומשום דהשני שבא אחר זה אינו נאמן אלא להעיד ולא להכחיש לזה שכבר האמינו התורה, ולפי זה בשבועה נמי דעד אחד מסייע פוטר והשני נאמן כמו הראשון, אם כן אם בא הראשון לחייב שבועה ובא השני והעיד לפוטרו אפילו בזה אחר זה, השני נאמן כמו הראשון.
ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן אמר דאפילו נימא באיסורין כל שבא הראשון שוב אין השני נאמן, וכדעת הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז, היינו דוקא באיסורין דאינו נאמן אלא בספק חלב ספק שומן, וכיון שהאמינה התורה לראשון, שוב אינו נאמן השני נגד חתיכה שהוא ודאי חלב או ודאי שומן על פי הראשון, מה שאין כן לענין שבועה, כיון דהעד הראשון לא האמינו התורה רק לחייבו שבועה, ואם כן השני דנאמן לפטור משבועה, פוטרו גם משבועה דאתי על פי עד אחד, ואפילו אי הוי משכחת פתרי שיהיו שנים מחייבים אותו שבועה, כיון שאינו אלא שבועה השני כפוטרו, דעד מסייע פוטרו משבועה, ודבריו נכונים, ודוק.
אחר כתבי זאת מצאתי כדברינו אלה בתשובת תשב"ץ (ח"ב סי' פ"ט) וז"ל, והענין אינו אלא אם האוסר בא ראשון והמתיר בא אחרון, אם דומה לע"א שבא ואמר נטמאה ואח"כ בא השני ואמר לא נטמאה אם הוא דומה לזה כו', אבל נראה ודאי שאין זו דומה לזו, שלענין טומאה לא האמינה תורה אלא האומר נטמאה, וכן לענין עגלה ערופה לא האמינה תורה אלא האומר ראיתי ההורג, משום הכי אם בא הוא ראשון הוי כשנים, והמכחישו הוי אחד במקום שנים ואם בא אחרון אינו נאמן, אבל לענין איסורין בין לאיסור בין להיתר ע"א נאמן, שאעפ"י שלא הוצרכה תורה לזו אלא להתיר וכדכתיבנא, בלא ספק הדין שע"א נאמנותו לאסור מן התורה, וכל שכן הוא, שאם להיתר נאמן קל וחומר לאיסור, ודבר הבא מק"ו דאורייתא הוא שאדם דן ק"ו מעצמו, והכי איתא בכריתות שע"א נאמן לומר חלב הוא זה והאוכלו לוקה אעפ"י שלא הוחזק האיסור אלא על פי ע"א, וכ"כ הרמב"ם ז"ל בהלכות שגגות ובהלכות סנהדרין פט"ז, וא"כ אפילו בא האוסר ראשון והמתיר אחרון, הוי כבת אחת או כשתי עדים המכחישים זה את זה עכ"ל [התשב"ץ] ע"ש.
מיהו מה שכתב או כשתי עדים המכחישים זה את זה, לפי מ"ש, הפרש יש בין עד נגד עד ובין שני עדים נגד שני עדים, והוא דבשני כתי עדים המכחישים זה את זה, אפילו באה כת השניה ואמרו לכת ראשונה לא ראיתם נמי הוי הכחשה כיון דתרי ותרי נינהו, אבל באיסורין, אע"ג דע"א נאמן באיסורין, אינו נאמן אלא להעיד על הדבר הן לאיסור הן להיתר, אבל להכחיש לראשון ולומר לא ראית, דזה אינו ענין לאיסורין אלא הכחשה לגוף העדות, וכל שבא ראשון שוב אין השני נאמן להכחישו ולומר לא ראית, אלא אם כן מעיד בתורת עדות להפוך מאיסור להיתר, בזה השני נאמן כמו הראשון, זה הנראה לענ"ד.
ודע שראיתי בשיטה מקובצת ריש בבא מציעא (דף ב:) בענין עד מסייע פוטר משבועה, ובמה שהוכיחו דאם כן כי מייתי להעדאת עדים מק"ו מע"א, לפרוך מה לע"א שכן אינו בהכחשה כיוצא בו, אלא ע"כ דעד המסייע פוטר, וכתב שם דאפילו למ"ד אין עד המסייע פוטר מ"מ מכחיש הוא הראשון, וכי תימא אכתי איכא למיפרך שכן אינו בהכחשה בכיוצא בזה אחר זה דכל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים, דהיינו דוקא כשנעשה מעשה על פיו אבל לשבועה, אע"ג דפסקו לו בית דין שבועה, כל שלא נשבע עדיין כאילו באו בבת אחת דמי, עד כאן תורף דבריו ע"ש [בשיטה מקובצת].
אמנם לענ"ד נראה דהא דאמרינן כל שבאו בבת אחת ע"א בהכחשה לאו כלום, היינו דוקא באיסורין שהאמינה התורה אפילו לאשה וקרוב, ומשום הכי כל שהוא מוכחש הו"ל ע"א בהכחשה ולאו כלום הוא, אבל ע"א הקם לשבועה דבעינן שיגיד בפני ב"ד והוא שיהיה כשר, זה אינו בתורת הכחשה כלל, ותדע דהא בכל מקום ע"א בהכחשה לאו כלום הוא, ואפילו אם בעל דבר מכחישו, ואלו בע"א לשבועה דבעל דין מכחישו ואפילו הכי ע"א נאמן לשבועה, ומשום הכי נמי אין ע"א אפילו כשר נאמן להכחישו, אי לאו עד מסייע פוטר משבועה, ומשום דע"א לשבועה כשנים לממון, ומשום הכי אפילו באו בבת אחת, אי נימא דע"א קם לשבועה לחיוב ולא לפטור, אם כן אפילו בבת אחת הוי ליה השני כמו קרוב ואשה דאין בדבריהם כלום לעד שהאמינה תורה, וזה נראה לענ"ד ברור.
וכן נראה מדברי מוהר"ם מרוטנבורק הביאו הרא"ש בראייתו דעד המסייע פוטר משבועה, מדלא פריך מה לע"א שאינו בהכחשה בכיוצא בו, ע"ש ברא"ש ריש פ"ק דמציעא, ומבואר מדבריו דאי נימא עד המסייע אינו פוטר, אפילו בהכחשה אינו ואפילו בבת אחת, והוא מטעמא דאמרן, דלא אמרינן ע"א בהכחשה לאו כלום הוא אלא היכא דפסול ואשה נמי מעיד בה, ומשום הכי כל שבא אחד והכחישו בבת אחת הוי ליה ע"א בהכחשה, אבל ע"א דקם לשבועה, עיקרו בהכחשת בעל דין ואפילו הכי אינו נאמן להכחישו עד שישבע, הכי נמי עד אחר אינו יכול להכחישו, ומשום דע"א לשבועה כשנים לממון ואין בו תורת הכחשה, אלא אי נימא עד המסייע פוטר, וזה ברור.
ויתיישב בזה מה שהקשה אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן בדברי תרומת הדשן (סימן של"ד) שכתב דעד אחד מסייע פוטר משבועה אפילו משבועת מודה במקצת ושבועת שומרין ועד אחד מכחישו, והקשה אחי הנזכר דהא קיי"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ואם כן אין המסייע פוטרו כל שיש אחד המכחישו, דנהי דיהבה תורה נאמנות לעד אחד לפטור משבועה, היינו דוקא היכא דאין אחר מכחישו כמו בכל מקום דעד אחד מהימן, ואם אחר מכחישו אין בעדותו כלום, והובא דבריו בספרי קצה"ח (סימן פ"ז סק"ח) ע"ש, ולפי מה שנתבאר דלא אמרינן עד אחד בהכחשה לאו כלום אלא במקום דאפילו קרוב ופסול ובעל דין ונוגע נמי יכולין להכחישו, אבל עד אחד דקם לשבועה כשנים לממון ליתא כלל בהכחשה, אלא דעד אחד המכחישו הוי ליה נמי עד והוי ליה עד נגד עד, וסבירא ליה לתרומת הדשן דכהאי גוונא לא אמרינן סלק עדותן כמאן דליתא, אלא כמאן דאיתנהו דמי ופוטר מספיקא, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק כב (עריכה)
פרק כב
[עריכה]והנה בהא דקיי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מן התורה אוקי אחזקה קמייתא, ונסתפקתי היכא דליכא חזקה אלא רובא, כיון דרובא עדיף מחזקה א"כ לא ליהוי נמי אלא ספיקא דרבנן כמו בחזקה. אמנם נראה דהיכא דליכא חזקה אלא רוב הו"ל ספיקא דאורייתא, ומשום דתרי סהדי עדיף מרובא ואין הרוב יכול להכריע בתרי ותרי, ודוקא חזקה קמא הוא דמהני מן התורה, משום דכיון דלפנינו ספיקא דתרי ותרי אזלינן בתר חזקה, ואינך יכול להוציאו מחזקתו קמא עד דאתברר שיצא מחזקתו הראשונה, אבל רובא אינו אלא ראיה שנוטה להתיר יותר מלאיסור, אבל כיון דאיכא תרי ותרי לעולם ספיקא דידהו ספק שקול אפילו במקום רוב, ומשום דרוב אינו מכריע במקום עדים כלום, משום דתרי כמאה ומכ"ש תרי ותרי ורובא דלא עדיף מתרי, ולפ"ז נראה בשנים שאומרים שנמצא יתרת בבהמה ושנים מכחישים שלא היה יתרת, כיון דחזקה ליכא, דהא לפי דברי העדים שנמצא יתרת נולדה טריפה מבטן, אע"ג דאיכא רובא אינו מכריע נגד עדים, והו"ל ספיקא דאורייתא וכמ"ש.
וכן מוכח מדברי תוס' מרובה [ב"ק עב: ד"ה אין] ופרק חז"ה שכתבו בהא דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני דלהימני לבתראי במגו דפסלי לקמאי בגזלנותא, ותירצו דמגו לא עדיף מעדים, דהא מגו במקום עדים לא אמרינן ותרי כמאה, וה"ה תרי נגד תרי ואיכא רובא בהדייהו וא"כ אע"ג דרוב בהמות אינן טריפות, אכתי הו"ל ספיקא דאורייתא, אלא דוקא חזקה כיון דהו"ל ספק קמן מוקי לה בחזקה קמא.
ומהאי טעמא נראה דה"ה תרי אמרי פרע תוך זמנו ותרי אמרי לא פרע, אין הלוה חייב לפרוע, ולא אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקה דלא פרע אינש גו זימניה, דהך חזקה אינו אלא כמו סברא דלא פרע ועדיפא מרובא, ואלפי ראיות וסברות לא מהני בתרי ותרי, אלא דוקא חזקה קמא הוא דמהני.
ובתוס' פ"ב דכתובות דף כ' הקשו בהא דאמרינן גבי שנים חתומין על השטר ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, אם יש עדים שכת"י יוצא ממקום אחר אין אלו נאמנין, ואמרינן עלה דתרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה, והקשו בתוס' ד"ה אלא אמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי וז"ל, וא"ת ולרב נחמן אמאי לא מגבינן ביה בשטרא, הא סבר רב נחמן כרב הונא בשני כתי עדים המכחישין זא"ז דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה, אע"ג דלפי עדות כל אחת חברתה פסולה לכל עדיות, ה"נ כיון דאין מכחישין אותן לומר שלא לוה כלום, אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר הזה דפסולין הייתם, ליתכשרי ואמאי לא מגבינן ביה בשטרא, וי"ל דהתם באה כל אחת בפני עצמה ומעידה משום דמוקמינן כל אחת בחזקת כשרות, אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים היו משנולדו עד עתה שנתרחקו ליכא למימר אוקמינהו אחזקתייהו, דהא פסלי אותן משנולדו עכ"ל.
והרא"ה בחידושיו הקשה דהא דקטנים או פסולי עדות מחמת קורבה משנולדו, נמי איכא חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול, וכדאיתא פ"ק דכתובות דף י"ח, דפירש רש"י דכל מעשה שטר בגדולים, המוכר והלוקח והעדים, ע"ש. ולפי מ"ש ניחא, דהך חזקה דאין העדים חותמין אלא א"כ נעשה בגדול, לא הוי חזקה אלא מחמת סברא, וכמו הך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, וסברא לא מכרעת כלום במקום עדים, ומידי ספיקא לא נפקא, אלא דוקא חזקה קמייתא כמו חזקת כשרות וכיוצא חזקה קמא הוא דמהני בספיקא דתרי ותרי, וזה נראה לי ברור, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ו/פרק כג (עריכה)
פרק כג
[עריכה]נסתפקתי בספק טומאה ברשות היחיד ובא ע"א והעיד שיודע בבירור שלא נטמא, אם נאמן ע"א בזה, לפי מה שמבואר מדברי תוס' והרא"ש והטור דע"א אינו נאמן אלא היכא דלא אתחזק כמו בחתיכה ספק חלב, אבל נגד חזקה אין ע"א נאמן, וכיון דספק טומאה ברה"י ספיקו טמא אפילו היכא דאיכא חזקת טהרה, והוא מבואר אצלינו בשמעתא א' פ"ו, וכיון דאפילו חזקה לא מהני בספק טומאה ברה"י כל שכן ע"א דלא מהני, דע"א גרע מחזקה, כיון דאין ע"א נאמן נגד חזקה, והא דכתיב וספרה לה דמינה שמעינן ע"א נאמן והיא עומדת ברה"י והוי ליה ספק טומאה ברה"י ואפילו הכי נאמנת, דכבר כתבו תוס' ריש נדה (דף ב.) דלא ילפינן ספק טומאה ברה"י אלא דוקא ספק מגע דומיא דסוטה ולא ספק ראיה ע"ש.
ואין להביא ראיה דע"א אינו נאמן בספק טומאה ברה"י מסוטה גופא דהכתוב טימא כודאי, ואע"ג דסוטה היא אומרת לא נטמאתי ובאיסורין ע"א נאמן אפילו בעל דבר עצמו, דהא וספרה לה כתיב, די"ל דסוטה חשוב כחשוד לאותו דבר דאינו נאמן, כיון דקינא לה ונסתרה ועברה על יחוד שהוא מן התורה, ועוד דהוי ליה דבר שבערוה כדלקמן.
אמנם נראה להביא ראיה דע"א נאמן בספק טומאה ברה"י, מהא דאמרינן ריש פ"ק דחולין (דף ב:) הכל שוחטין, הכי קתני הכל שוחטין ואפילו טמא בחולין שנעשו על טהרת הקודש, כיצד הוא עושה, מביא סכין ארוכה ושוחט בה כדי שלא יגע בבשר, ובמוקדשים לא ישחוט שמא יגע בבשר, ואם שחט ואמר ברי לי שלא נגעתי בה שחיטתו כשירה כו', אלא אטמא במוקדשין בברי לי סגי, ומשני דליתא קמן דלשייליה, וכתבו שם תוס' ד"ה דליתיה קמן וז"ל, ואע"ג דעזרה רה"ר היא כדאמר פ"ק דפסחים, לא דמי לשאר ספק טומאה ברה"ר, משום דרוב פעמים לא יכול ליזהר מליגע, ואי איירי בבמה אתי שפיר עכ"ל, ואי נימא דע"א אינו נאמן בספק טומאה ברה"י, א"כ במה דהוי ליה רה"י היכי סגי לה בברי, כיון דע"א אינו נאמן לטהר ברה"י בספיקא, וא"כ בעינן שפיר אחרים רואין אותו, ומאי פריך בברי לי סגי, אלא ע"כ מוכח מזה דע"א נאמן בספק רה"י. אלא דבזה יש להשיב כיון דבידו נאמן אפילו נגד חזקה, וזה דהוי ליה בידו ליזהר מליגע משום הכי בברי לי סגי, אבל במקום שאינו בידו דאינו נאמן במקום חזקה, הוא הדין דאינו נאמן ברה"י, כיון דספק טומאה ברשות היחיד לא מהני חזקה, הוא הדין ע"א לא מהני.
ולכאורה נראה ראיה דלא מהני ע"א, מהאי דאיתא בסוטה סוף פרק מי שקינא (דף לא.) עד אומר נטמאה ועד אומר לא נטמאה, אשה אומרת נטמאה ואשה אומרת לא נטמאה היתה שותה, ופריך בש"ס וכיון דמדאורייתא ע"א מהימן אידך היכי מצי מכחיש ליה, והא אמר עולא כל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי כאן שנים, אלא אמר עולא תני לא היתה שותה, ואי נימא דע"א נאמן לטהר בספק רה"י, א"כ לפי מה שכתב הריטב"א, הובא בנימוקי יוסף ריש פרק האשה רבה, דדוקא בעדות דבר שבערוה בעי שנים והאמינו לזה שאומר שמת כשנים, אבל באיסור דעלמא כיון שלא האמינוהו אלא כחד, כי אתי אחרינא ומכחיש, הוי הכחשה כחד לגבי חד עכ"ל, וא"כ בסוטה שהוא ספק טומאה ברה"י דנאמן ע"א לטהר, א"כ להימניה לשני כמו לראשון.
אלא דליתיה, דסוטה הוי ליה דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים וכדיליף דבר דבר מממון, וגבי ממון אין ע"א נאמן בין להקל בין להחמיר, אלא דעד שאומר נטמאת התורה הימניה מדכתיב ועד אין בה, אבל השני אינו נאמן בטהרתה, כיון דהוי ליה דבר שבערוה אינו נאמן בטהרתה, אבל בעלמא יש לומר ע"א נאמן בטהרתה בספק רה"י.
אלא דלפי מ"ש לעיל פרק ט' דהא דאין ע"א מעיד בדבר שבערוה, היינו היכא שיהיה לפנינו דבר ערוה ואתחזק דבר ערוה, וכגון להעיד על גירושין או על קידושין, הוא דבעי שנים דוקא, אבל אם עד מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה כלל ע"א נאמן ע"ש, א"כ הוא הדין בסוטה, כשאומר השני לא נטמאה וטהורה ואין בה דבר שבערוה אמאי אינו נאמן.
מיהו נראה דלפי מ"ש הריטב"א דוקא בעדות דבר שבערוה דבעי שנים והאמינו לזה כשנים, אבל באיסור דעלמא דסגי בחד, כיון שלא האמינוהו אלא כחד, כי אתא אחריני ומכחשי הוי הכחשה כחד לגבי חד, ולכאורה נראה מדברי הפוסקים באיסורין משום הכי נאמן השני כמו הראשון, כיון דבאיסורין העד מעיד בחתיכה ספק חלב ספק שומן הן לומר חלב הן לומר שומן, והובא לעיל פי"ט ופ"כ ע"ש, וא"כ למה צריך הריטב"א לומר טעמא משום דבעדות דבר שבערוה דבעי שנים והאמינו לזה כשנים, לא היה צריך לחלק אלא משום דבדבר שבערוה השני אינו נאמן.
לכן נראה דלא תיקשי, דגבי סוטה ראוי לומר דהשני נאמן כמו הראשון, דזה שאומר לא נטמאה אינו מעיד בדבר שבערוה כיון דלא אתחזק דבר שבערוה, וכמ"ש לעיל פרק ג', לזה קאמר דוקא בדבר שבערוה דבעי שנים וא"כ האמינה תורה לזה שאומר נטמאה כשנים, והשני אע"ג דנאמן משום דלא אתחזק דבר שבערוה ומעיד בטהרתה, אינו אלא בתורת ע"א, והראשון שאומר נטמאה דלא אתחזק דבר שבערוה וזה מעיד שנטמאה והוא דבר שבערוה כמו במעיד שנתקדשה לזה דאיבעי שנים, וכיון דהאמינה התורה לראשון במקום שנים, אין השני שהוא במקום ע"א נאמן נגד שנים, ובנימוקי יוסף שם הביא דברי הריטב"א לגבי סוטה, ע"ש.
ועוד נראה דהתם השני שאומר לא נטמאת, אין הפירוש שיעיד בודאי לא נטמאת אלא טהורה היא, דא"כ היכי תני התם אחד אומר נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת היתה שותה, ואמאי שותה כיון דשנים אומרים טהורה היא, אלא התם שנים אומרים לא נטמאת היינו בפניך לא נטמאת, שראינו יחד הסתירה ובפנינו ובפניך לא היה טומאה, אבל יכול להיות אח"כ טומאה באותה סתירה כשהלכנו משם, וכהאי גוונא הוא דשותה וכדפירש רש"י ע"ש, והיכא שאינו מעיד על טהרה אלא להכחיש הראשון, כהאי גוונא אפילו באיסורין נמי עד הראשון מהימן, ואין השני הבא להכחישו אח"כ נאמן כיון שהאמינה התורה לראשון, וע"א דנאמן באיסורין אינו אלא במעיד על איסור או על היתר, וכמ"ש בפרק י"ט ע"ש, אבל להכחיש אינו נאמן לזה שבא בתחילה והאמינתו תורה, והכי נמי עד אומר נטמאה ועד אומר לא נטמאה, אין השני מעיד בטהרתה, אלא מעיד בהכחשה לומר לראשון בפניך לא נטמאה, ובכהאי גוונא אין השני נאמן, וכמ"ש בפרק י"ט ע"ש.
אמנם נראה ראיה דמהימן ע"א לטהר בספק טומאה ברה"י, מהא דתנן בטהרות פרק ה' [משנה ט'] עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא, שנים אומרים נטמא ושנים אומרים לא נטמא, ברה"י טמא ברה"ר טהור, והתם על כרחך מיירי דכבר נסתפק הספק ברה"י או ברה"ר אם נטמא או לא, דליכא למימר דהספק נתהוה על פי העדים, א"כ בעד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא אמאי טמא, הא אין ע"א מהימן היכא דאתחזק התירא, ואפילו לדעת הפוסקים דמהימן אפילו אתחזק התירא, עכ"פ היכא דבאו בבת אחת הוי ליה ע"א בהכחשה ולאו כלום הוא ואמאי טמא ברה"י, על כרחך מיירי דכבר נסתפק אם נטמא, ומשמע דוקא משום שאומר עד נטמא, הא אי לאו עד שאומר נטמא, היה נאמן ע"א לומר לא נטמא בספק טומאה ברה"י, ודוק.