חידושי הרשב"א על הש"ס/כתובות/פרק ט
פרקים: א |
ב |
ג |
ד |
ה |
ו |
ז |
ח |
ט |
י | יא | יב | יג
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י |
תוספות |
רי"ף |
רבינו אשר |
ר"ן |
מאירי |
הרשב"א |
הריטב"א |
תוספות רי"ד |
שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
אם כן למה כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך שאם מכרה ונתנה קיים: ואם תאמר, ואי משום הא למאי איצטריך לאתנויי, והא ממילא נמי הכי דינא (לעיל עח, א) בנכסים שנפלו לה עד שלא נשאת ונשאת שאם מכרה ונתנה קיים, למאי דסבירא ליה לתנא דמתניתין עד דאתו רבנן וחזרו ונמנו שמכרה בטל. ותירץ הרמב"ן נר"ו, דשמעין מינה דמסתלק הוא בכך אפילו מנכסים שנפלו לה אחר שתנשא, משום דסילוק בעלמא הוא, ובמה שאינו ראוי לו עדיין אדם מתנה שלא יזכה בו כדאיתא בגמרא.
ומיהו בירושלמי לא משמע הכי דגרסינן התם (בפירקין ה"א) ר' ירמיה בעא קומי ר' זעירא, כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ונפלו לה אחר מכאן מהו, ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו. ותירץ הוא נר"ו דהא דירושלמי בכותב לה משנשאת, ושאלו אם אדם מסלק עצמו בלשון זה מאותן נכסים שאין לה עכשיו כשם שאדם מסלק עצמו בכך כשהיא ארוסה, ור' זעירא שהשיב לו שאינו מתנה סבור דכיון שנשאת ידו כידה אף במה שעתיד לבא לידה, אבל בעודה ארוסה תנאו קיים בכל הנכסים שיבואו לה בעולם.
ואכתי אין ענין הירושלמי מתחוור לפי דבריו, דהא משמע דמשום שאינו ברשותו הוא שאינו מסתלק [הא ישנו ברשותו מסתלק], בהפך מה שאומר רבנו, דלפי דבריו במה שכבר נפלו לא מבעיא ליה דאינו מועיל, ובשנפלו לאחר מכאן דוקא איתא שאלה, ואין במשמעה של שאלה ששם נראה כן. ולתרץ קושייתנו אני אומר דנפקא מינה למכור לכתחילה, ואילו באה לימלך אומרים לה אל תמכור, והשתא אף לכתחילה יועצין אותה שתמכור, ואריך.
גמרא: מי לא תניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו וכו': ולא דמי לעבד דאמרינן בריש פרק קמא דקדושין (ו, ב) ובשלהי פרק רביעי דגטין (מג, ב) דאם אמר ליה אין לי עסק בך דקנה עצמו בן חורין, וכדאמרינן התם מאי אונו אמר רב ששת שכתב לו לכשתברח ממני אין לי עסק בך, משום דלשון זה אינו לשון מתנה ולשון הפקר נמי ליתיה אלא לשון סילוק זכות, וכאלו אמר זכותי מסולקת ממך ותהא לעצמך בשדה לא אמר כלום, ובעבד קנה עצמו ואפילו קטנים למיקנו עצמן כיון שסלק זה רשותו מהם.
אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה בעודה ארוסה: כלומר דעדיין אינה ראויה לו, והלכך בסלוק בעלמא סגי ליה. וכדרב כהנא, כלומר ואי משום שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי הקנאה אבל בסילוק בעלמא דרך תנאי אדם מתנה ומסתלק אפילו מדבר שלא בא לעולם, דאמר רב כהנא נחלה הבעל דלאחר נשואין אי אפשר להתנות עליה לא בסלוק ולא בהקנאה גמורה לגמרי, והוה ליה מה שאירש מאבא מכור לך דלא עשה ולא כלום, והוא הדין לירושת דלא דמי לירושת האב, דהתם כבר ראויה לו משעה שנולד, וממה שראוי לו קודם נשואין אדם מתנה עליה שלא יירשנה. ואפילו למאן דאמר ירושת הבעל דאורייתא, הבאה לו לאדם על ידי מעשיו וממקום אחר שאינה ראויה לו עדיין, כירושת הבעל אין אדם מסתלק ממנו אלא במכר או במתנה, ובמכר נמי לא דהא לא זכה בהן כירושת האב. ולא כדברי רבותינו בעלי התוספות שפירשו נחלה הבאה לו מתקנת חכמים לאפוקי נחלת האב דהיא של תורה, ובשל תורה אינו יכול להתנות, ובפרק נוחלין הארכתי בזה בסיעתא דשמיא.
ודוקא בלשון סלוק הוא יכול להתנות עמה בעודה ארוסה, אבל בלשון הקנאה לא, דאין אדם מקנה דבר שאינו שלו. וכן נמי דוקא ארוסה, אי נמי בשעת אירוסין, אבל קודם אירוסין ממש לא עשה ולא כלום, לפי שבאותה שעה אין לו שייכות כלל בנכסים, אבל בעודה ארוסה יש לו קצת שייכות בנכסים שאירוסין על דעת נישואין הן.
וכדרבא: פירוש: משום דמדרב כהנא לא שמעינן אי סבירא ליה ירושת הבעל דרבנן או דאורייתא, ואיכא למימר דסבירא ליה ירושת הבעל דאורייתא ומשום הכי מתנה עליה, אבל בתקנתא דרבנן כגון אכילת פירות ושאר תקנות דרבנן אינו יכול להתנות בהן, משום דרבנן עשו חזוק לדבריהם יתר משל תורה, קא משמע לן כדרבא דאמר האומר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו. אי נמי אתא לחזוקי טעמי ולומר דאין חולק בהא דרב כהנא, אלא רבא ורב הונא ורב כולהו הכי סבירא להו, והיינו דמייתי למיהא דרב הונא אמר רב. אי נמי הא דרב הונא כדי נקטה אלא משום דאדכר לה רבא ואמר כגון זו שיילינן מאי כגון זו, ולא מעלה ולא מוריד לפי ענין סוגייתנו, ותמיהא ליה דמדמייתינן הכא הא דרבא משמע דבעל יכול לסלק עצמו מאכילת פירות ומירושה, היינו משום דתקנתו היא ויכול הוא לומר שאי אפשי בו.
ואנן הא דייקינן לעיל בפרק נערה שנתפתתה (מז, ב), דפרקונה עיקר מכמה אנפי, ואם כן לא תקנתו היא אלא תקנתה ומה מועיל למחילתו והא אינו תלוי בו. ויש לומר דתקנת שניהם היא כדכתבין תמן, ואף על פי שתקנתה היא ואינו יכול לבטלו תקנתא דידה, הכא לא ניחא לה, אי נמי יש לומר דאיהו לא מבטל לה תקנתה לגמרי, דאילו אשתבאי נמי פריק לה ואין מיתת קבר לה כעיקר תקנה דתקינו לה, אלא שהוא מוחל מה שתקנו לו תחת פרקונה ותחת קבורתה, וצריך עיון.
אי הכי נשואה נמי: כלומר דאדם יכול לומר בתקנת חכמים אי אפשי בה, ונשואה יכולה לומר איני נזונת ואיני עושה, אם כן אפילו נשואה נמי יהא תנאו קיים בפירות ... אבל מירושה פשיטא לן משום דעדיין אינה שלו והויא לה כירושת האב כמו שכתבנו. ופריק ידו עדיפא מידה, וכאלו הן שלו ואין אדם מסתלק משלו בלשון סלוק אלא או במכר או במתנה.
הא דמבעיא להו קנו מידו מהו: פירש רש"י ז"ל: דאעיקר ברייתא קאי, אף על גב דלא אמר כלום דמדין ודברים סליק נפשיה. קנו מידו. מי אמרינן דקנין מלתא אלימתא היא וכהא לא מקנו אינשי, ומגופא של קרקע קנו מידו, והוא הדין לנשואה, ואמר רב יוסף מדין ודברים קנו מידו (פג, ב).
ואמר אביי מסתברא מלתיה דרב יוסף בעורר: פירוש: על קנינו כשבא להחזיק זה בקנינו ערער עליו מיד ואמר שלא הקנה לו אלא על דין ודברים, אבל בעומד על קנינו שהחזיק זה בקרקע ושתק הלה יום יומיים קנה, דמדשתק הא גלי דעתיה דמגופה של קרקע אקני ליה, ומהדר הוא דהדר ביה עכשיו.
ואם תאמר אם כן לרב יוסף תקשי ליה מתניתין (לקמן צה, א) דמי שהיה נשוי שתי נשים ומכר את שדהו וכתב הראשון ללוקח דין ודברים אין לי על שדה זו, ומוקמינן לה בגמרא בשקנו מידו, ואם איתא דאפילו בקנין אמרינן דמדין ודברים סליק נפשיה, מתניתין היכי מתרץ לה. ויש לומר דלרב יוסף משמע ליה דההיא הויא לה כמתנה עם אשתו ארוסה, דאף היא אין לה בגוף הנכסים כלום אלא שעבוד, והכי קאמרה ליה איני מערערת עמך אלא מוחלת אני שעבוד שיש לי בו לגבי דידך.
והרי משמע בירושלמי (בפרקין ה"א) דגרסינן התם ר' יוחנן בשם ר' ינאי בשלא כנס אבל כנס אין אדם מאבד זכותו בלשון הזה, ואותבינן עליה ממתניתין דמי שהיה נשוי, ופריך שכן היא כותבת לו כל שיהא לי בשדה זו לא יהא לי עמך כלום, ואם תאמר אם כן קנין למה לי. יש לומר כיון דיש לה שעבוד עליו עדיף טפי מארוסה, ואי לא קנו מידה מיחזי כפטומי מילי. ולי נראה דרב יוסף גופיה מודה הוא בעומד על קנינו דמגופה של קרקע קנו מידו, ואביי הכי קאמר מסתברא דרב יוסף לא אמרה אלא בעורר אבל בעומד אפילו רב יוסף מודה דמגופה קנו מידו, ומתניתין דמי שהיה נשוי בעומד, כן נראה לי. ואף על גב דאביי תלמידו של רב יוסף היה, פעמים שאינן זכורין כיצד שמעו ונושאין ונותנין בדבר כיצד שמעו. וכדאמרינן בעלמא (עי' ב"מ ח, ב) שמעית מיניה דרב יהודה תרתי ולא ידענא וכו'. אי נמי רב יוסף אמרה סתם, ובא אביי ואמר דמסתברא דלא נתכוון אלא בעורר אבל בעומד לא.
ורבנו אלפסי וכן רבנו חננאל ורבנו האי גאון ז"ל בספר המקח (שער י, אות לו_לח) פירשוה בארוסה, ואמתניתין דקתני הבעל אוכל פירות קיימינן, כלומר אם קנו מידו מי נימא דאין הבעל אוכל פירות דמגופה של קרקע סליק נפשיה שלא יהא לו זכות באותו קרקע, דקנין לטפויי מילתא קא אתי כיון דלא היה צריך לו. ואמר רב יוסף דמדין ודברים קנו מידו, כלומר ואם נתנה ומכרה קיים, ולעולם הוא אוכל פירות. ורב נחמן אמר דמגופה של קרקע קנו מידו דקנין לטפויי קאתי, והשתא ניחא מתניתין דמי שהיה נשוי לרב יוסף. והא דאמרינן נמי בפרק חזקת (מג, א) גבי שותפים מעידים זה על זה בשכתב לו דין ודברים אין לי על שדה זו, ואקשינן וכי כתב לו מאי הוי וכו', ואוקימנא בשקנו מידו אתיא נמי כרב יוסף, ואסיקנא בין עורר בין עומד מגופיה של קרקע קנו מידו.
הא דאמרינן ואימא מפירי סליק נפשיה מגופא לא סליק נפשיה: כלומר, שאם מכרה בחיי בעלה ומתה יהא הוא מוציא מיד הלקוחות, אבל בחייה לא, דהא אינו אוכל פירות. ואם תאמר, והא משנתינו אין לה תקנת אושא, ורבנן דבתר משנתינו התקינו זה כדאמרינן לעיל בריש מציאת האשה (סו, א) לימא תנינא לתקנת אושא ודחינן מתניתין בחייה ולפירות, ואם כן כי מכרה בחיי בעלה היכי מפיק בעל מיד הלקוחות. תירץ הראב"ד ז"ל דאפשר דתקנת אושא מקמי ר' יוסי בר חנינא תקנוה ובימי משנתינו, אלא מפני שלא היתה מפורשת במשנתינו, והיה אפשר לפרש דמשנתינו בחייה ולפירות פירשו הם ותקנוה, ואלו היתה תקנה זו מפורשת במשנתינו לא היו צריכים באושא לתקן, והיינו דאקשי בריש פרק מציאת האשה (שם) לימא תנינא לתקנת אושא, כלומר מפורשת היא במשנתינו ומה תקנו, ופרקינן מתניתין בחייה ולפירות, כלומר אי ממתניתין הוה אמינא דוקא בחייה, אתו אינהו ופירשו אף לאחר מיתה, ולעולם איכא למימר דאיתא לתקנת אושא במשנתינו, ומשום הכי פריך הכא אם איתא דתקנת אושא במשנתינו, לימא דמפירי סליק נפשיה מגופה של קרקע לא סליק נפשיה.
הא דאמר רב אשי: בנכסיך ולא בפירותיהן בנכסיך ולא לאחר מיתה: תמיהא לן מאי שנא ממוכר או נותן נכסיו דעלמא דלא אמרינן הכי. ומסתבר דנותן נכסיו דעלמא כיון שאין לו זכיות מוחלקין בנכסיו כשהוא נותן נכסיו סתם הכל בכלל, אבל האיש בנכסי אשתו שיש לו זכיות מוחלקין, פעמים שיש לו אכילת פירות ולא גוף כגון בנכסים שנפלו לה קודם שנשאת, לסברת המשנה שאם מכרה ונתנה קיים, ופעמים שהוא יורש ואינו אוכל פירות בחייה, כגון שמכרה ונתנה עד שעת מיתה שאם מכרה ונתנה קיים והבעל יורשה, שהרי לא נתנה ומכרה אלא פירות דעד שעת מיתה, הילכך כיון שיש בהן זכות מוחלקין, כשהוא נותן סתם אמרינן דלא כולהו יהיב, וכיון שכן דלא יהיב אלא או גוף הנכסים או ירושה ודאי טפי משמע נכסיך גוף הנכסים מפירות. וכן נמי כיון דלא הוי חיים ומות בכלל, אלא חד מינייהו טפי איכא למישמע בלשון כנוי נכסיך, בעוד הן שלה, דהיינו מחיים, ותנן בפרק השותפים שבנדרים (מו, א) קונם ביתך שאני נכנס שדך שאני לוקח, מת או שמכרן לאחר מותר. ומהאי טעמא נמי איכא למימר דאמר ר'י הודה שהוא אוכל פירי פירות עד שיאמר ולא בפירי פירותיהן עד עולם, אף על גב דקיימא לן (ב"ב נא, ב) דהנותן מתנה לחבירו לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות, ומשום דפעמים שיש לו לבעל זכות כזה בנכסי אשתו, כגון שנפלו לה פירות תלושין שילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות.
ועוד יש לי לפרש דהא דאמר רב אשי בנכסיך ולא בפירותיהן (או כאילו פירש ולא לאחר מיתה), אלא לומר דכל שלא סלק עצמו בפירוש מפירות או מירושה הדין נותן שיאכל פירות ושיירשנה, משום דאף על גב דאין לו בגוף הנכסים כלום, מכל מקום הפירות הבאין לה לאחר מכאן, ממילא הוה ליה כאלו מצאה מציאה שהיא לבעל ולבסוף הוא זוכה בהן, ולא מחמת שיהא שיור פירות בלשון נכסיך. אבל כשפירש ולא בפירותיהן הרי סלק עצמו מן הפירות לעולם, דקסברי רבנן שלשון פירות כולל כל הפירות שיעשו הנכסים עצמן, או שיעשו פירות הנכסים. והוא הדין לירושתה שאף על פי שאמר לה בנכסיך ובפירותיהן, אי נמי בנכסים אלו ובפירותיהן, אם מתה יירשנה משום שהוא יורשה ממילא, והוה ליה כנותן שדה לבנו גוף ופירות שאם מת הבן בחיי האב, אין אומרים ירשו שאר יורשיו ולא אב, אלא האב זוכה לבסוף בנכסים, כאילו אחר נתנה לו שהוא יורשו, והוא הדין והוא הטעם לבעל בנכסי אשתו.
ואי קשיא לך נותן מתנה לאשתו שאין הבעל אוכל פירות, אף על פי שיש לומר לבסוף הוא זוכה, התם שאני דכיון שהנכסים שלו גמורים והוא בא עכשיו ליתנן לה, ולא כסיפא ליה מילתא לשיורי ביה כל שיורין דבעי, אם איתא דפירות לא יהיב לה הוה ליה לשיורי בהדיא, וכדאמרינן בעלמא, זה הוה ליה לפרש, ומדלא שייר שמע מינה אפילו מפירי סליק נפשיה, והלכך הוה ליה כאילו פירש בהדיא. אבל כאן אדרבא כיון שלא כתב לה בפירוש ולא בפירותיהן ובחייך ובמותך, משמע שאין דעתו להסתלק אלא מגוף הנכסים דוקא, ולא מן הפירות ולא לאחר מיתה אלא מחיים.
ומן הטעם הזה אפשר שיצא לנו שהנותן מתנה לאשתו, אין הבעל יורשה, כמו שאינו אוכל פירות כיון שהוה ליה לשייר בפירוש ולא שייר. מיהו יש לחלק בירושה שלא הוה ליה לפרש, דבשלמא פירות כיון שהן באים בחייה ודעת המקבל מתנה או הלוקח שיאכל הוא פירותיו, אלו היה בדעת הבעל לשיירן הוה ליה לפרש, אבל בירושה מימר אמר מה שקנתה אשה הבעל יורש ולא הוה ליה לפרש. ותדע לך מדאמרינן דנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ולא אמרו ואם מתה אינו יורשה, דאם איתא הוה להו לפרושי בהדיא, כיון דלאו חדא משתמעא מכלל חבירתה כדאיתא במתניתין.
וזה נכון יותר דהוה ליה כאב הנותן מתנה לבנו דלא כסיפא ליה מלתא לשיירי, ואין האב אוכל פירות. ובודאי אלו מת הבן בחיי האב, האב קודם לנחלה דממילא הוה יורש, ומכל מקום פירוש זה שני שפרשתי אינו מחוור, דאי משום שהוא זוכה בפירות לבסוף כדרך שהוא זוכה במציאתה, הא משמע בירושלמי בפרק מציאת האשה (ה"ב) דבדין היה שלא תהא כל מציאתה לבעל אלא מפני שאין קול למציאה ושמא תבריח נכסים משל בעל ותאמר מציאה מצאתי, אבל מתנה שנתנה לה אין לבעל בה אלא אכילת פירות בלבד, לפי שיש קול למתנה, וכיון שכן אף בפירות מתנתו כן לא יהא לו לבעל בהן אלא אכילת פירות לכל היותר, וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. ועוד יש לי לומר לענין עיקר קושיתנו דסלוק שאני, וגם זה נכון.
ר' יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות וכו': וקיימא לן כר' יהודה, מדשקלינן וטרינן אליביה בגמרא, אלו הן פירות ואלו הן פירי פירות ואי פירי פירות דוקא או לעולם דוקא. כיון דאכלתינהו לפירין פירי פירות מהיכא אלא בדשיירא וכו'. ושמעינן מינה דדוקא בדשיירה ממילא אבל אין הבעל יכול לכופה ליקח בהן קרקע. והתימה בדברי הרמב"ם ז"ל (פי"ב מהל' אישות ה"ט) שאמר ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. ונראה שהוא ז"ל סמך על התוספתא דתניא בתוספתא דמכילתין (פרק ט) ר' יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות כיצד מוכר פירות וילקח בהן קרקע ויאכל פירות. ולענין בעיין אם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירי פירותיהן לא איפשיטא, ומפירי פירי הוא דסליק נפשיה מפירי לא סליק נפשיה. וכן כתב רבנו חננאל ז"ל. אבל רבנו האי גאון ז"ל כתב בספר המקח בשער רביעי: ואסיקנא, פשיטא מכל מילי סליק נפשיה.
וסבר רב תנאו קיים והא אתמר האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה רב אמר יש לו עליו אונאה: איכא למידק והא אמרינן עלה בפרק הזהב (ב"מ נא, א) לימא רב דאמר כר' מאיר ושמואל דאמר כר' יהודה, ומהדר אמר לך רב אנא דאמרי כר' יהודה עד כאן לא קאמר ר' יהודה התם אלא דידעה וקא מחלה אבל הכא לא ידע דניחול, וכיון שכן הכא נמי דידע מחיל ותנאו קיים. ויש לומר דסוגיין כאביי דאותביה מדתניא האומר לחבירו, וכוליה.
- וחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה: הא דאמר רב חכמים עשו חזוק לדבריהם כשל תורה תמיה לי, אם כן בפירות מאי טעמא תנאו קיים, ואין לומר דירושה שכיחא ועבדו בה רבנן חזוק כדרך שאמרו בפרק אף על פי (לעיל נו, דהא ליתא דאי ירושה שכיחא כ"ש כו' [פירוש, דכל היכא דאיכא ירושה איכא פירות דתרווייהו מכח נכסי מלוג וי"ל דלא עשו חזוק לדבריהם כשל תורה אלא במה שבשל תורה נמצא כיוצא בו בטל שלא יזלזלו בשל דבריהם, והילכך ירושה דאיתא באב מדאורייתא תנאי בטל, אף בשל דבריהם [רצו (במותר) [כמותה ועשו בה חזוק כדי שלא יזלזלו בשל אבל פירות וגופה שלקרקע דלא אשכחן דכוותה בשל תורה אף הם לא עשו חזוק בשל אבל למאי דאמרינן לעיל (פג, ב) עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה לא ניחא לי. ואפשר דהוא הדין דהוה מצי לאקשויי ליה הכין, אלא דעדיפא מינה אקשי ליה ואידחיא ליה (רשב"א בשטמ"ק לעיל פג, ב).
- מאי לכושל רבי יוסי בר חנינא אמר לכושל שבראיה: דהיינו בעל חוב ואשה, קרינא ליה לבעל חוב כושל טפי אבל ודאי כי ליכא אשה לדידיה יהבינן, דאף הוא כושל יותר מן היורשין, וכדתנן זכה בעל חוב יתר על חובו רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן (רשב"א בשטמ"ק).
- ורבי עקיבא מאי איריא מותר כולהו נמי דיורשין הוו, אין הכי נמי כו': ורבי עקיבא לא מהניא תפיסה כלל. אף על גב דמעיקרא אקשינן מאי אריא מותר דמשמע דפשיטא ליה דלא מהניא תפיסה, והדר אהדרינן ואקשינן ולרבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל, נראה לי דלאו קושיא עיקרית היא אלא פירושא בעלמא, ושיטת התלמוד הוא כך לברר דבריו לפעמים בדרך קושיא ותירוץ והוא מדרכי התלמוד, והכי קאמר, הא דאמר רבי עקיבא מותר, לאו דוקא, אלא הוא הדין לכולהו, ולא תיקשי לך אמאי לא מהניא ליה תפיסה, דתפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא, כן נראה לי (רשב"א בשטמ"ק).
- ההוא בקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה בעל חוב אמר מחיים תפיסנא ליה ובקרא אמר לאחר מיתה תפסיה אתו לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דתפסוה וכו': וזה לשון הרשב"א: ובקרא לאו כעד אחד הוא, משום דבעל דבר הוא, דליסטים אחד אינו אונס (ב"מ צג, ב) וחייב הוא ונשבע בעל חוב ובקרא משלם ליתומים. דליסטים מזויין אתא ותפסיה, אי נמי, דילמא בתרי ליסטים הוו ופטור, ואפילו הכי לא מחייבין בהא [לבע"ח] לאשתבועי, כיון שצריך הבקרא לישבע ליתומים דשומר שלהם הלכך לאו עד אחד הוא אלא בעל ונשבע בקרא שבועת שומרים ופטור, (ור"ח) [וב"ח] יש לומר שהוא פטור מכלום ואפילו מהיסת, דהא יורשין שמא תבעי, ואין היסת על ולא דמי לההיא דבפרק האיש מקדש (מג, ב) דאמרינן משתבע שליח דיהב, דהתם כיון דבעל הבית טעין ברי דשדר בידיה, והלה טוען ברי דלא יהב ליה, הרי כברי אצל השליח. וכן הוא הדין והוא הטעם לשבועת המלוה. ועוד, דשבועת המלוה דהתם היינו טעמא משום דבעי למשקל, אבל הכא דלא אתי למשקל מידי לא, ומיהו לדעת שאמרו דכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש, אף על פי שהוא תפוס בידו כעין משכון דאינו נוטל [אלא] בשבועה [דכל] הנוטלים, הכא נמי בעל חוב זה נשבע (דלאחר מיתה) [דמחיים] תפס, ומאי נאמן, נאמן בשבועה, כן נראה לי.
- ותמיה לי למאי איצטרכי רב נחמן עדי תפיסה דלאחר מיתה היא, אפילו בעדי תפיסה בלחוד אף על גב דלא ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה, אזל ליה מגו דלקוחה בידו. ויש לומר דאין הכי נמי אורחא דמלתא נקט, וכל שיש עדים אתפיסתו, סתמא דמילתא דמידע ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה, כדאמרינן בעלמא (ב"ב מה, ב) גבי קציצה אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי ויש לומר עוד דלאו עדי תפיסה ממש קאמר, אלא אית לך סהדי דמסהדי דלא אפשר לה לתפיסה אלא לאחר מיתה, וכגון דמסהדי דחזו ליה בעדריה לאחר מיתה. אי נמי איכא למימר דכל דמפיק מיניה דבעל חוב קרי סהדי דלאחר מיתה, וכאילו אמר ליה אית לך סהדותא דלאחר מיתה הוו, ומשום דעיקר מאי דאפסיד לה מינה דבעל חוב (כדי) [כי] תפס לאחר מיתה, קרי לכל מאי דמפיק לה מיניה סהדי דלאחר מיתה. כן נראה אי נמי יש לומר דבקרא כאפוטרופא הוא לבהמות שבעדר לקנות ולמכור, ומגו דיכול למימר לקוח הוא בידי, שלקחתיו מן הבקרא עצמו קאמר@ (שטמ"ק).
- מיגו דיכולין לומר להד"מ יכולין נמי למימר סיטראי נינהו: ותמיה לי טובא כי לא משלם כגון דאמר ליה הב זוזי ושקול שטרא אליבא דרב אשי, אי נמי בדלא אדכר ליה שם שטרא אליבא אמאי מהימן עלה למימר סטראי נינהו, דהא אי איכא תרי בכי האי גוונא לא מהימן וכדאמרינן, דאמר רבי אבהו [אי] אית לך תרי סהדי דפרעתינהו, וכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה (להלן פז, ב), ולעד אחד מעידה שהיא פרועה (להלן פז, א) לא דהתם טענתייהו אפרעון בלחוד הוא, אבל הכא דכלהו מודו דשקל אלא דהאי אמר דידי שקלי דסטראי נינהו, הוה ליה טענתייהו אמנה אי בדין שקליה או והוה ליה כסהדא דרבי אבא (ב"ב לד, א) דהא כיון דאמר הלה דשקל מיניה דשליח, שליח פטור לגמרי ואפילו משבועה דהא ליכא הכחשה בעשיית שליחותו דשליח, והלכך הוה ליה עד, וכיון דשליח לא ידע אי סטראי נינהו אי לא והלה מודה לדברי העד, הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ובשלמא לדברי (דאין) עד אחד קם לשבועה כו' [ניחא. אבל לדעת האומרים דקם אפילו בטענת שמא, וכמו שנראה שהוא דעת הרב אלפסי כו' קשיא. ואם תאמר אכתי לאו עד הוא, מגו דאי בעי אמר מלוה לא שקלי, והוה ליה חמא בעלדבר ומלוה מהימן, השתא נמי דאמר שקלי וסטראי נינהו לא היא, דמגו במקום חד סהדא לא אמרינן, וכן דעת גבי סהדא דנסכא דרבי אבא. ויש לומר דהכא נמי אף על גב דלא מכחיש ליה לסהדא, כיון דסהדא גופיה קאמר דבדין שקל דבתורת פרעון אתא לידיה ולא בחטיפה, אף על גב דקא טעין סיטראי נינהו וטענתייהו לאו אמנה היא אלא אפרעון, ואי מיפטר שליח משתבע אידך שבועת המשנה ואי פקח הוא אידך יהב ליה מנא אחרינא באפי האי ומוקי הנך קמאי בהלואה והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע כן נראה לי (רשב"א בשטמ"ק).
- ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא, שכיב חסא ולא פקיד, אתא לקמיה דרב נחמן אמר חדא דידענא ביה בחסא דלא אמיד, ועוד דהא יהיב סימנא: ועיקר טעמא התם משום דיהיב סימנא וכשיש עדי פקדון ואפקיד בסהדי קאמר, ואף על גב דליכא ראיה כיון דיהיב סימנא ואנן חזינן ליה לההוא סימנא השתא אנן סהדי דידיה והרי אלו עדי פקדון ואנן עדי ראיה והוה ליה כעדים וראה. ומאי דקאמר חדא דידענא ביה בחסא דלא אמיד אינו עיקר טעמא דהא כתיב יש מתרושש והון רב (משלי יג, ז) אלא לסניפין בעלמא הוא דקאמר ליה וכולה טעמא בסימנא וכבר הארכתי בזה שם בכתובות במקומה בס"ד (רשב"א ב"מ ע, א ד"ה אבל).
- ואיגרשה ושכיבא ואתו יורשין וקא תבעי לברתא: איכא למידק מאי שיטייהו גבי ברתא, ליזלו בתר ובשם הרז"ה אמרו דבעל נמי שכיב ונפלו נכסי כולהו גבי ואמר רב נחמן ליכא דליסבא לה עצה דליזיל ותיחלה לכתובתה לגבי אביה, דתיחלה לנכסין שיש לה מאביה קאמר. ואיכא דלא ניחא ליה, משום דלא שייך ביה תיזיל ותחלה ואזלא אחילתא. ואם משום הא תיובתא לא חזינא עליה דלא אזלא ממש ותיזיל ממש קאמר, אלא דרכן היה להשתמש במלה זו לתפארת הלשון. וכיוצא בו הרבה, אוכל והולך עד שתחשך, וההוא גברא דהוה קאמר ואזיל טוביה דמשמע וכו', וההוא דקאמר אזיל דמן בי דינא לשקלוהי לגלימיה, וטובא התם וכאלה רבים. אבל לדידי קשה לי, דאם איתא, היה לו לפרושי בהדיא ושכיב (לוקח) [בעל] (וטפי) [ושמעת] מיניה דשכיב (לוקח) [בעל] ולא מעלה ולא מוריד ושכיבת עיקר ויש מי שלא כתב ללוקח זיל דון ואפיק לנפשך כדרך שאמרו בהרשאה, יכול בעל חוב לדחותו ואומר לאו בעל דברים דידי את, אבל כדכתב ליה כן, אתי עליה מן הדין שליחות, והכא בשלא כתבה ללוקח כן.
- ואינו מחוור, דאכתי למה להו גבי ברתה, והא איהי לא מחייבה למתבע לאבוה מחמת הלקוחות, וממילא מפסדי אינהו ואפילו לא אזלא לגבי אבוה. ועוד, דדינא לאו הכין, מדאמרינן בשילהי גט פשוט (ב"ב קעג, א) למאן דאמר אותיות נקנות במסירה אין צריך להביא ראיה על המסירה, שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת כו', [מוציאין שט"ח על אחרים וא"צ להביא ראיה ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שפלוני מוכר לך] ובפרק האשה שלום (יבמות קטז, א) נמי גבי (נצי) בר חבי וחבי בר נצי כו' [דקאמר מאי אמרת דלמא מסר ליה אותיות נקנות במסירה ומפקי היה זוזי בעל כרחיה דלוה, אלמא מכיון שקנה מוציא ממנוב ויש לפרש לפי ששמעו לקוחות שהבת באה לגבות כתובת אמה מאביה ואביה רוצה להגבות, ולא נתברר אם פרעה אם לאו, משום כך הלכו אצל הבת אם גבתה שתחזיר להם, ואם לא גבתה שיודיעוה שמכרה אמה כתובתה להם ולא תגבה אותהײ (רשב"א בשטמ"ק).
- אמר להו רב נחמן וכו' תיזיל ותיחלה לכתובתה דאמא לגבי אבוה: [ודוקא בגוזל הוא דלא מצי מחיל לנפשיה מפני שצריך לצאת ידי שמים להוציא גזילה מתחת ידו וכו'] הא בעלמא מצי מחיל לנפשיה כההוא עובדא דפרק הכותב בההוא אתתא קרובתיה דרב נחמן דזבנה כתובתה בטובת הנאה ואיגרשה ושכיבה ואתו לקוחות וקתבעי לברתה, ואמר רב נחמן ליכא דליתבה לה עצה דתיזל ותחלה לכתובתה לגביה אבוה ותהדר ותירתה מיניה, שמעה אזלה אחילתה, ואמר רב נחמן דיכולה היא למחול כתובת אמה אצל נכסי אבוה ואף על פי שהן שלה בירושתה ומחלה וכבר כתבתיה שם בפרק הכותב (רשב"א בבא קמא קט, א ד"ה רבא).
- ומאן דלא דאין [דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא]: ויש מי שהמוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו דאמר שמואל שהוא מחול ואפילו ניירא שביד לוקח אתי ליה ומפיק מיניה, דגופו של שטר בתר דאית בו גריר, ושטרא דלוה הוא שהוא נותן שכרו אינו אלא כמשכון [ביד] מלוה עד שיפרענו, והלכך כי פרעיה אי נמי כי מחליה לגביה, מיד זכה הלוה בגופו של שטר ומחזירו לוקח בעל כרחו. ואפילו הכי למאן דלא דאין דינא דגרמי, לא מחייב לשלומי ליה מוחל אפילו דמי ניירא, דגרמא הוא ופטור. והכא דאמרינן מגבי ביה דמי ניירא, לאו אמוחל ממש דאיירי ביה קיימין, אלא הכי קאמר, מאן דלא דאין דינא דגרמי, לא מגבי בהיזקא דשטרא אלא דמי ניירא בעלמא, ונפקא מינה לשורף שטרו של חברו (ממון) דלמאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה בהיזקא כשטרא מעליא, ולמאן דלא דאין לא גבי בהיזקא אלא ניירא בעלמא (דקלילא) וטעמא משום דהאי שטרא דמלוה הוא, שהלוה משכנו לו עד שיפרענו, והלכך עד דפרע ליה דיליה הוא.
- ואינו מחוור בעיני, דאנן אמוחל קיימין, ומסתמא אמוחל ממש קאמר, דמאן דדאין דינא דגרמי גבי ביה הכי, ומאן דלא דאין לא גבי ביה אלא הכין, דאי לא, הוה להו לפרושי ונפקא מינה לשורף שטרותיו של חברו, ועוד, דאי בשורף, למה להו למימרא הכא, הא אמרוה בהדיא התם בבבא קמא (צח, א) ורש"י והראב"ד פירשוה במוחל וכן בהלכות הרי"ף ז"ל. ואפילו אעיקר דינא נמי דלוה אי מצי מפיק ניירא מידא דלוקח, נמי משמע דאמרו אינהו ז"ל דלא מפקי מיניה, לפי שזהו מכור בידו, ולאו כל כמיניה דמוחל להפסידו ממנו, דרש"י כתב מגבי ביה דמי ניירא בעלמא, כלומר, אומר שלא מכר לו אלא הנייר וכו'. והראב"ד ז"ל כתב: לית ליה אלא דמיה שטר חוב שתופס בידו, שהרי כשמכרו לו מסר השטר חוב בידו, ואי בעי לאפוקי מיניה יהיב ליה דמי הנייר ושקיל ליה, שמה שמסר לידו אינו יכול להפקיעו במחילתו, עד כאן.
- וכבר כתבתי בפרקא קמא דגיטין בסופו (יג, ב ד"ה ולענין) שכן מסתבר לי, משום שגופו של שטר הרי הוא כמשכון, ומי שמכר מלוה שיש עליה משכון ומסר המשכון ללוקח וחזר ומחלו, מה שכנגד משכונו אינו מחול, וכדמוכח בהא דאמרינן בפרק קמא דקדושין (ח, ב) קדשה במשכון דאחרים מקודשת, דאלמא אינו מחול, דאילו יכול למחול לא סמכה דעתה ואינה מקודשת, כדאמרינן (שם מח, א) במקדש בשטר חוב שיש לו על אחרים. ואפשר שיש לדחות, דמשכון דעלמא שאני ליה מדרבי יצחק, אבל שטר לאו משכון הוא אלא לראיה בעלמא הוא, דאי משכון הוא, מלוה בשטר לא תשמט לדעת רבן שמעון בן גמליאל דאמר (ב"מ מח, ב) המלוה את חברו על המשכון ונכנסה השמטה אף על פי שאינו שוה אלא פלג חובו אינו אלא דשטרא ראיה בעלמא הוא, ומכל מקום כל שאינו פורע לו חובו אינו מחזירו לו את השטר, ומה מכר ראשון לשני כל זכות שבא לידו, וכיון שמסר השטר בידו, אין הלוה יכול להוציאו מידו, אלא בפרעון החוב זוכה בשטרותיו ואותה שאמרו שטרותיו של גר, דאיבעיא לן בפרק הפרה (ב"ק מט, ב) אם זכה בגוף השטרות או לא כיון שאינו זוכה במלוה הכתובה, ואמרי, עני מרי וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך, הא הדור, אין, לצור ואי קשיא לך מלוגא דשטרי (לעיל פה, א) לדעת הרי"ף אמאי לא מהניא לה תפיסה מגו דאי בעיא אמרה לקוחות הן בידו ומהימנא מיהא לגבי גופו של נייר. יש לי לומר דבכי האי גוונא ודאי מוציאין גופו של שטר מידה לרבי עקיבא. וטעמא דמילתא, דכיון דלא מהימנינן לה לגבי ראיה שבהן ומימר אמרי דלא זבנינהו ניהלה, אף גופו של שטר נמי מפקינן מינה, דאי לא מהימנת לו אמנה שבשטר אף גוף השטר אינו שלו, דמנה אין כאן משכון אין כאן.
- והא דאמרינן בפרק הספינה (ב"ב עו, ב) גבי צריך למכתב ליה קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, ואי לא כתב ליה הכי לא קני, עני מרי וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך, ופרקיה, אין, לצור ולצור, דאלמא משמע דאף על גב דלא קני כלל שעבוד שבו, קני ליה לשטר לצור על פי צלוחיתו. ולא היא, דהתם הכי קאמר, מי שכותב קני לך הוא וכל שעבודא דאית לה, וכי צריך הוא זה לקנות שטרי חוב לצורך הנייר בלבד לצור על פי הצלוחית, אמר ליה אין, לצור ולצור, כלומר, מכל מקום אין בלשון הזה השעבוד אלא הנייר, וכיון שאינו קונה השעבוד גם הנייר אינו קנוי, דכל שלא חל המכר של השעבוד לא קנה הנייר. אבל מוחל דגוף ושעבוד מכר לו וחל המכר אף על השעבוד מדרבנן מיהא, אלא דמשום דאין השעבוד שבו נקנה קנייתא אלימתא יכול הוא לחזור ולמחול השעבוד, אבל גופו של שטר מיהא שהוא כעין משכון והוא נתון ביד מלוה ומסרו מלוה ליד לוקח וקנהו לוקח קנייה גמורה, אמאי מפקי מינה הרי לקתה מדת הדין בכך, אלא משמע דנייר בעלמא לא מפקיע מינה דכבר קנאו במסירה.
- ויש לי ללמד עליה, מדאמרינן בקדושין בפרק האיש מקדש, גבי המקדש במלוה אינה מקודשת לימא כתנאי, התקדשי לי בשטר רבי מאיר אומר אינה מקודשת ורבי אלעזר אומר מקודשת וחכמים אומרים שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ואמרינן האי שטרא ה"ד אילימא שטר חוב דאחרים קשיא רבי מאיר אדרבי מאיר (דרבנן אדרבנן). כלומר דאמר באידך ברייתא מקודשת אלמא דרבי מאיר אדר' מאיר קשיא דרבנן אדרבנן לא קשיא. ואם איתא דכל דפקע שעבודה חייב להחזיר גופו של נייר דרבנן אדרבנן נמי קשיא, דהא אמרי באידך ברייתא אינה מקודשת ואוקימנא טעמייהו התם משום דשמואל דאמר חזר ומחלו מחול ולא סמכה דעתה דחיישינן דילמא מחיל וכיון שכן היכי אמרי רבנן בהך ברייתא דשמין את הנייר והרי אם ימחול הבעל אף היא צריכה לחזור את הנייר, אלא ודאי אף על פי שמחל השטר אין כופין את הלוקח להחזיר הנייר. וברייתא קמייתא מתוקמא בשאין בנייר שוה פרוטה ומש"ה אמרי רבנן דאינה מקודשת. ובברייתא בתרייתא אמרי רבנן דאם יש בנייר שוה פרוטה מקודשת, כן נראה לי (רשב"א בשטמ"ק ובר"ן על הרי"ף).
- לבעל חוב יהבינן ליה: דבין זמנן ביום אחד, בין לוה ולוה ואחר כך בין במטלטלין שאין להם דין קדימה, לעולם לבעל חוב יהבינן. ואם תאמר, אם כן לקתה מדת הדין בכך, ולמה גוזלין את האשה ונותנין לבעל חוב. יש לומר, דלוה ולוה ואחר כך קנה, אם האחד וגבה מה שגבה כתב והלכך כיון דאלו קדם ובא בעל חוב לבית דין והגבוהו ראשון מה שגבה גבה מן הדין, גם עכשיו אנו מגבין לבעל חוב תחילה, וזה כעין אבל ודאי קדם זמן האשה לבעל חוב וקנה ואחר כך לוה, ודאי בכי הא לאשה יהבינן, דאין גוזלין לאשה להנחיל לבעל חובװ (רשב"א בשטמ"ק).
- והלכה והניחתו בצדי רשות הרבים: וראיתי להרשב"א שכתב דלענין הלכה גט ופרה שוין וכל שלא אמר מעכשיו והניחתו בצדי רשות הרבים אינה מגורשת (וכו') ורמי בר חמא ורב חסדא הוו סברי דהא דר"נ הויא בלא מעכשיו, וליתא דבמעכשיו הוא, ולפיכך כל שלא אמר מעכשיו בגט אינה מגורשת ובפרה לא קנה. ואם אמר מעכשיו בפרה ובגט הויא לה מגורשת ואינה מגורשת דמספקא לן (בקדושין עא, ב) אי חזרה הוי אי תנאה הוי כמו שהזכרתי הלכך כיון שהניחתו ברשות שאינה שלה הויא לה ספק מגורשת. אלו דבריו ז"ל (מגיד משנה הל' גירושין פ"ט ה"ג).
- אבל יורשיו משביעין אותה: ולא שבועה דלא פרעתיך קאמר, דההיא אינה במשנה, ורב פפא הוא דאשמועינן כדאיתא בשבועות (מא, א) אלא אפוטרופא שנעשית ואפוגמת כתובתה קאמר כדאיתא ואיכא דמפרש (עי' רמב"ן בשם יש מי שאומר) שכל פטורין אלו שבמשנתנו אינן אלא על דברים שנשתמשה בחיי בעלה, אבל דברים שנשתמשה בהם לאחר מיתת בעלה לא, לפי שכבר נתרוקן זכות הנכסים ליורשין או אצל הלקוחות, ואין תנאי שלו מועיל לנכסים שאינם שלו, וכן נראה מלשון רש"י ז"ל (בד"ה על העתיד ולפי דבריהם כי כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, היורשין משביעין אותה אפילו על מה שנשתמשה בחיי בעלה, שלא פטרה אלא ממנו לפי שהיא או יורשיה בושין ממנו יותר, שהיה יודע בעסק הנכסים יותר ואין מעיזים פניהם, אבל בבנו ובבאים ברשותו מעיזין ומעיזין, וכל שכן בפגימת הכתובה דטוען ברי שאינן מעיזין בו אבל בבנו מעיזין , וכי כתב לה נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי ולא לבאין ברשותי עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותיך, אין היורשים יכולים להשביעה על אפוטרופסות שנעשו בחיי האב, אבל אם אפוטרופסות לאחר מיתת האב כגון שמנתה אותן ברשותו לזמן ידוע ומת הוא בינתים, הרי אלו נשבעין ליורשין ולבאים ברשותו.
- והא דתנן הלכה מקבר בעלה לבית אביה, מפורש בתוספתא (פ"ט ה"ה) מן השבועה קאי, וכדפירש רש"י. ולפי מה שפירשנו, דוקא בכותב לה אין לי ולא ליורשי, דאי לא כתב אלא לי, הא אמרינן דיורשיו משביעין אותה אף לשעבר, והא דאצטריך למהדר ולמתני שאין היורשין משביעין אותה לשעבר הכי קאמר, אף על פי שמשביעין אותה על העתיד אין משביעין אותה על שעבר, כלומר, דאפילו בגלגול אין משביעין אותה, דכל שנפטר בדבר מידי שבועה מחמת תנאי, אפילו בגלגול אינו נשבע עליו, ומהכא שמעינן לה.
- ואיכא מאן דאמר (רמב"ן בשם העטור) דעל ידי גלגול ודאי נשבעת, ולפי זה, הא מתניתין יתירא היא ולומר שלא נפטרה אלא לשעבר, אבל משבאו נכסיו לרשות יתומין ואפילו בין מיתה לקבורה לא. ומיהו לרב מתנא דאמר בגמרא דאפילו בין מיתה לקבורה אין משביעין אותה והיינו לשעבר, היא גופא קמשמע לן, וקצת ראיה יש להם מן התוספתא כמו שנכתוב לקמן בסייעתא דשמיא.
- נמצא עכשיו, דכל הפוטר את חבירו מידי שבועה וכתב לו נדר ושבועה אין לי עליך, לא האמינו אלא עליו לבד, אבל יורשיו משביעין אותה שלא נפרעה משל אביהם בחייו. ואם האמינו עליו ועל יורשיו, אינן יכולין להשביע על ספק מה שנעשה בחיי אביהם, אבל על טענת עצמם כגון שטענו עליו שהם פרעוהו, משביעין אותו, שאין תנאי מועיל במה שנעשה לאחר שנתרוקן רשות הנכסים אצל יורשים, שאין נכסים אלו מעתה שלו אלא של אחרים, והוא הדין ללקוחות.
- אבל בירושלמי (בפרקין ה"ה) גרסינן: כתב לו נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך כו', רבי יוסי ורבי יונה תרוייהו אמרין, לא סוף דבר כלים שנשתמשה בהן בחיי בעלה, אלא אפילו כלים שנשתמשה בהן לאחר מיתת בעלה, אלמא תנאי מועיל אף לאחר שנתרוקנו הנכסים אצל היורשים. והא דקתני נדר ושבועה אין לי עליך כו', אבל היורשים משביעין אותה, על דברים שנשתמשה בהן לאחר מיתת בעלה דוקא קאמר, שעל כלים שנשתמשה בהן בחייו הרי היא פטורה לגמרי בתנאי שהתנה שלא יהא לו נדר ושבועה עליה. והוא הדין לפוגמת כתובתה מחמת פרעון שקבלה בחיי בעלה, אינה נשבעת ואפילו ליורשין, וכן יורשיה ולקוחות שלה שפגמו כתובתה מחמת פרעון שקבלה בחיי בעלה, אינה נשבעת, אבל פגמה כתובתה לאחר מיתת הבעל, כגון שאמרו ליורשים לא קבלנו מכם אלא מנה, בזו היורשין משביעין אותה, אלא אם כן כתב לה נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך ועל יורשיך. ואם כתב לה כן, אפילו על פגימת שטר של אחר מיתת הבעל אין היורשין משביעין אותה, לפי שהאב האמינו על נכסיו, וכאילו לא הורישו אלא מה שיותירו הנכסים על כתובתה.
- והא דקתני הלכה מקבר בעלה לבית אביה אין היורשין משביעין אותה על שעבר כו', בשלא כתב לה [אלא] נדר ושבועה אין לי עליך, ולפיכך אין היורשין משביעין אותה לשעבר, אבל משביעין אותה על העתיד לפי שלא פטרה אלא ממנו. אבל אם פטרה בין ממנו בין מיורשיו, אפילו הלכה מקבר בעלה לבית חמיה ונעשית אפוטרופא, אין היורשין משביעין אותה. והוא הדין כשכתב לה דלא נדר ונקי נדר כדאיתא בגמרא וגרסינן (בתוספתא שם) כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, אין היורשין יכולין להשביעה בדברים שנשתמשה בהן בחיי במה דברים אמורים בזמן שהלכה מקבר בעלה לבית אביה, אבל הלכה מקבר בעלה לבית חמיה, אפילו כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, היורשין יכולין להשביעה בדברים שנשתמשה בהן בחיי הרי שאנו למדין מרישא דתוספתא, דבכותב נדר ושבועה אין לי עליך בלבד, שאין היורשין יכולין להשביעה על דברים שנשתמשה בהן בחיי בעל, כפי הפירוש הזה השני. ואף על פי שנראה כטעות בסופה של תוספתא, דאפילו כשהלכה מקבר בעלה לבית חמיה ונעשית אפוטרופסית לנכסיהן, משביעין אותה על דברים שנשתמשה בהן בחיי בעלה. והא דתנן אין היורשין משביעין אותה לשעבר, ואפשר שעל ידי גלגול קאמר, וכדברי מי שאומר, דמי שפטר את חברו מן השבועה בדבר ונתחייב לו שבועה ממקום אחר, מגלגל עליו את הכל, ויהיה להם סיוע מכאן כמו שכתבתי למעלה.
- ומקצת ספרים ראיתי דגרסי בסיפא של תוספתא, היורשין משביעין אותה על דברים שנשתמשה בהם לאחר מיתת בעלה. וגרסא אחרת ראיתי בתוספתא זו, כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, אין היורשין יכולים להשביעה בדברים שנשתמשה בהן לאחר מיתת בעלה, במה דברים אמורים כשהלכה מקבר בעלה לבית אביה, אבל הלכה מקבר בעלה לבית חמיה, אפילו כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, היורשים יכולים להשביעה בדברים שנשתמשה בהן לאחר מיתת ולפי גרסא זו, לא יהא לנו ראיה מכרעת על אחת מן הפירושין כלל.
- ונראה לי פירושא לפי הגירסא הזו, דדברים שנשתמשה בהן לאחר מיתת בעלה דרישא, היינו בין מיתה לקבורה וכדרב מתנה, והלכה מקבר בעלה לבית חמיה היורשין משביעין אותה בדברים שנשתמשה בהן לאחר מיתת בעלה, כשנעשית אפוטרופא על נכסיהן.
- ובאין ברשותה דקתני במתניתין, מפורש בתוספתא אלו הן הבאין ברשותה, כל שמכרה להן או נתנה להן במתנה. ואם תאמר, למאי דפירשו בגמרא דפטור, שבועה זו של אפוטרופיא שנעשית בחייו יורשין ולקוחות מאי עבידתייהו, יש לומר כשמנתה אפוטרופיא על נכסיו לזמן ידוע למחצה לשליש ולרביע, ולפיכך אם מת נעשית אפוטרופיס על היתומים, ועל הבאין ברשותו נמי כגון שמכר או נתן להם כל נכסיו, ואם מתה היא, אפשר שגם יורשיה והבאין ברשותה שמכרה להן זכות שיש לה בנכסים שנעשית אפוטרופסית, אלא שאין נראה כן דעת מקצת הגדולים, וגם הרי"ף בבבא מציעא בפרק המקבל. אי נמי, אפשר לפרש כשנתן לה רשות בפירוש, וכן פירשו בירושלמי והוא שנתן לה רשות שיהו בניה אפוטרופסים.
- ולפי הפירוש הראשון שכתבתי, דכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, היורשין משביעין אותה ואת יורשיה אפילו על אפוטרופיא שנעשית בחיי בעלה, נראה לי דעל כרחין אי אפשר לפרש הבאין ברשותו לקוחות, דלקוחות על אפוטרופיא שנעשית בחייו מאי עבידתייהו, אלא מפרשין באין ברשותו ממונה שמנה לפקח על נכסיו, דלא פירשו בתוספתא אלו הן הלקוחות, אלא מפרשין הבאין ברשותה בלבד, ובאין ברשותו ובאין ברשותה אין פירושן שוה. וכן יש קצת מן המפרשים שפירשו כן. ומיהו למאי דאוקימנא בגמרא אפוגמת כתובתה, , אפשר לפרש נמי באין ברשותו לקוחות, כשתבא לגבות כתובתה משביעין שלא עכבה משל בעלה כלום (שיכנס) לה בפרעון לכתובתה (רשב"א בשטמ"ק).
- אמר רב יהודה אמר רב על אפוטרופיא שנעשית בחיי בעלה וכו': [דדוקא על אפוטרופיא פוגמת האמינה מן הסתם אבל משבועת עד אחד שהעידה שהיא פרועה לא האמינה מן דטפי מעד לא הימנה, ודכותה בפרק שבועת הדיינין (מב, א) בתלתא הימניה בארבעה לא הימניה, אלא אדדחו משום דתרי כמאה, ודייקינן נמי דאדכרו כולהו לפטורה במתניתין ובגמרא כדמהך, ושמע מינה לא מפטרה בסתמא אלא אם כן פטרה בפירוש על כך׀ (רשב"א בשטמ"ק).
- אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה: יש בין הוא בין יורשים אין משביעין אותה על אפוטרופיא וכיוצא בה, וכן הוא אינו משביעה אפילו בפוגמת כתובתה, אבל מה אעשה שאין פטורו מהני כשבאה לגבות כתובתה מן היתומים, לפי שאין כל הימנו לעקור תקנת חכמים, ומכלל פירוש זה, אין נאמנות מועיל לעולם לגבי יורשין וכל שכן לגבי לקוחות. וכן מנהג מקצת מקומות שנהגו כן על פי גדולי ותמיה לי דהא קיימא לן (לעיל נו, א) כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים וכל שכן בשל דבריהם, ואפילו למאן דאמר (שם) חכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה, בכותב מודה, כדאמרינן בריש פרק אף על פי (שם ע"ב) אף כאן בכותב לה מפני מה תנאו ועוד דהא רב נחמן גופיה דפסק הלכה כאבא שאול, הוא גופיה הוא דשקיל וטרי בפטורא דמתניתין ואוקמה בפוגמת כתובתה, ולכאורה מדשקיל וטרי בה סבירא ליה דתנאי דמתניתין כולהו אית להו צד דמקיימין, ואף על גב דמתניתין מפקין לה לקמן לבר מהלכתא, שקיל וטרי בה למילף מינה במקומו. ורבנו חננאל כתב, דאיכא מאן דאמר דמוקי לה למתניתין באומר, ובכי הא הוא דאמר אבא שאול דאין כח בידו לעקור תקנת חכמים, אבל בכותב וכל שכן כשקנו מידו, מהני ואפילו לגבי יתומים כו'ׂ (רשב"א בשטמ"ק).
- והא דקתני סבר רמי דמשמע דלא קאי, משום דרבא טעי בלישניה לומר דמדאורייתא ממש קאמר, ולמאי דשמע מיניה רבא לא קיימא, אבל ודאי רמי על הא אנפא אמרה ודאי קיימא. ורבא הכין סבירא ליה דלעולם שבועת המשנה הוי כעין דאורייתא. אי נמי טובא איכא סבר וסברוה דקיימו, והא דלא חש תלמודא לגלויי הא דרמי דכעין דאורייתא קאמר היינו משום דלכולי עלמא קושטא קאמר דמשום דרבא טעי בה לא קפיד תלמודא לאהדוריה, וההיא דלקמן דעד אחד מעידה שהיא פרועה דכותה היא. ואף על גב דמייתי ביה קרא הכי קאמר, דבעלמא אשכחן דעד אחד מהימן לשבועה דכתיב לא יקום עד אחד באיש, הכא נמי אם עד אחד מעידה משביעין שבועה דאורייתא (תלמידי הרשב"א בשם רבנו בשטמ"ק).
- אימא תיהוי כמשיב אבידה: קשה והיכי תיסק אדעתין דתהוי כמשיב אבידה, א"כ מודה מקצת היכי משכחת לה. ויש לומר דהיינו טעמא דקרי ליה הכא משיב אבידה משום דיש לה עליו שטר שלם דמסייע לה ואי בעיא אמרה לא קבלתי כלום, קרי ליה משיב אבידה. וכן פירש רש"י ז"ל, ואסיקנא דבין בעדים בין שלא בעדים אינה נוטלת בלא שבועה(תלמידי הרשב"א בשם רבנו בשטמ"ק).
- אי פקח הוא מייתי ליה עידי שבועה דאורייתא: עוד כתב רש"י (לעיל פז, ב ד"ה שבועה דאורייתא) ונפקא מינה לאפוכי שבועתא גם זה דלעולם שבועת הנוטלין אין מהפכין אותה מתובע, ומימר אמר (זה) נתבע לתובע אי ניחא לך דלישתבע ולשקול שפיר, ואי לא זיל, דשבועה גבי דידך וראיה מדאמרינן פרק (שבועת הדיינין) [כל הנשבעין _ מח, ב] בהא דיתומים, דרב ושמואל דאמרי ואפילו בפוגם את שטרו ומת, אי נמי בעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת, ואם איתא דמהפכין מן התובע, אמאי פקעי יתומים דתבעו, ליהפכו על הנתבע כדרך שהיה אביהם יכול להפכה. אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם. ולא עוד, אלא אפילו כופר בכל דעיקרא אנתבע, אי בעי לאפוכה אתובע מפיך, ואי לא, אזיל הלה בפחי נפש, כל שכן זו דעיקרה אתובע היא (רשב"א בשטמ"ק).