חידושי הרשב"א על הש"ס/כתובות/פרק ג
פרקים: א |
ב |
ג |
ד |
ה |
ו |
ז |
ח |
ט |
י | יא | יב | יג
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י |
תוספות |
רי"ף |
רבינו אשר |
ר"ן |
מאירי |
הרשב"א |
הריטב"א |
תוספות רי"ד |
שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
הבא על הנתינה: פירש רש"י ז"ל: נתינה מן הגבעונים והיא אסורה לקהל, ודוד גזר עליהם כדאמרינן ביבמות (עח, ב), ואינו מחוור דהא כתיב (דברים ז, ג) לא תתחתן בם, ואמר רבא בפרק הערל (שם), דכי כתיב לא תתחתן בם בגרותן הוא דכתיב, דבגירותן הוא דאית להו חתנות בגיותן לית להו חתנות, אלא ודאי נתינה דאורייתא אסורה ודוד דורות דגזר בהן דבדאורייתא לא כתיב בהו דורות.
ועל הכותית: פירש רש"י ז"ל: דקסבר האי תנא כותים גירי אריות הן וישנן בכלל דלא תתחתן בם, גם זה אינו נכון, דאם כן, מי יהבינן ליה קנס דאזלה ואכלה בגיותה ואי משום שלא יהא חוטא נשכר, לא יהבינן אלא למאן דקיימא השתא בחזקת ישראל כגיורת קטנה, כדאיתא בפרק קמא (לעיל יא, א), אבל לגויה לא. ועוד, דהא מוקמינן לה למתניתין כרבי מאיר, ורבי מאיר כותים גירי אמת הן סבירא ליה, כדאיתא בבבא קמא בפרק שור שנגח ד' וה' (לח, ב). אלא על כרחך הא כמאן דאמר גירי אמת הן, ואיצטריך למיתני דאף על גב דר' מאיר גזר עלייהו הכא כדי שלא יהא חוטא נשכר מוקמינהו אדינייהו, כדאיתא התם בפרק שור שנגח (ב"ק שם), וגרסינן הכא בירושלמי (ה"א): כותית אתיא כמאן דאמר כותי כישראל לכל דבר, ברם כמאן דאמר כותי כגוי לא בדא.
ועל אשת אחיו: פירוש: כגון שקדשה אחיו ומת והיו לו בנים מאשה אחרת, דאי לאו הכיהא נפלה ליה ליבום, והכי מפורש בירושלמי (כאן סה"א). אי נמי איכא לאוקמה באשת אחיו מאמו, ואף על פי שאין לו בנים דאף היא בכרת, כדאיתא ביבמות בריש פרק הבא על יבמתו (יבמות נה, א). אי נמי, בגרשה אפילו באחיו מאביו.
גמרא: הכי קאמר אלו נערות פסולות: פירוש: פגומות, דהא איכא שבויה פחותה מבת שלש ויום אחד שאינה פסולה כלל אפילו לכהונה, אלא פגומות קאמר.
הכי גרס רש"י ז"ל: נער נערה הנערה: וכן הוא במקצת ספרים, ופירושו: גבי אונס כתיב (דברים כב, כח) כי ימצא איש נערה בתולה, וכתיב (שם, שם כט) ונתן לאבי הנערה, ודרשינן נערה וה"א יתירה דהנערה הא תלתא. ואינו מחוור, דמאי נער דקאמר, אי משום דכתיב נער חסר, הנערה נמי חסר הוא ולא כתיב אלא הנער, והוה ליה למימר נער נער הנער, ואי מקרא קאמר כולהו קרי' הנערה. והגירסא הנכונה נער נער הנער, ולישנא דמסורת נקט, והיא במקצת נוסחאות ספרדיות. ויש מי שפירש לפי הגירסא הראשונה דכולהו מונתן לאבי הנערה קא דריש, ודריש מקרא ומסורת, נער כמו שהוא במסורת ונערה קדקרינן, וה"א דהנערה חד לגופיה לומר לאבי הנערה ולא לאבי הבוגרת, שאם בגרה עד שלא עמדה בדין אינו נותן לאביה אלא לעצמה. ותרי, חד לחייבי לאוין וחד לחייבי כריתות. וכן נמי בתולה בתולות הבתולות, כולהו מכמוהר הבתולות קא דריש להו, וחד לגופיה דאי כתב כמוהר לחודיה לאו כלום הוא, אלא על כרחך איצטריך למכתב באיזה מוהר, והילכך חד מינייהו איצטריך לגופיה לומר כמוהר הבתולות, וחד לאתויי חייבי לאוין וחד לאתויי חייבי כריתות. והראב"ד ז"ל גריס נערה נערה הנערה, ופירש כפירושו של רש"י ז"ל, וגם זה נכון.
ורב פפא נמי מבעי ליה לגזרה שוה: ואם תאמר, לישני ליה, נפקא ליה מואשר לא אורסה כדאמרינן לקמן בפרקין (לח, ב), אליבא דר' עקיבא וקיימא לן כוותיה, ומתניתין נמי רבי עקיבא היא דקתני הבא על אשת אחיו ועל אשת אחי אביו, וההיא בנתארסה ונתארמלה או שנתגרשה ור' עקיבא, דאלו לר' יוסי הגלילי (לקמן ח, א) כיון שנתארסה שוב אין לה קנס. יש לומר, כיון דלר' יוסי הגלילי האי אשר לא אורסה פרט לנתארסה ונתגרשה, ונפקא ליה גזירה שוה מכמוהר הבתולות ניחא ליה לתרוצי אליבא דכלהו תנאי לרווחא דמלתא, ואמר דשיתא קראי כתיבי, וריש לקיש ורב פפא לא פליגי אלא מר אייתי לחייבי לאוין ומר לחייבי כריתות, ור' עקיבא דיליף גזירה שוה מואשר לא אורסה, ה' דהנערה לא דריש.
ולר' עקיבא דאמר אין קדושין תופסים בחייבי לאוין מאי בינייהו: כלומר, אי סבירא להו כר' עקיבא, ואם תאמר, הא ודאי ר' שמעון התימני לית ליה כר' עקיבא, כדאיתא בפרק החולץ (יבמות מד, א), דתנן התם: איזהו ממזר כל שאר בשר שהוא בלא יבא דברי רבי עקיבא, שמעון התימני אומר כל שחייבים עליו מיתה בידי שמים. יש לומר דלר' שמעון בן מנסיא קאמר אי סבירא ליה כר' עקיבא לי אשה הראויה דנקט, לימא אשה שיש בה הויא כדאמר ר' שמעון התימני אפילו הכי לדידיה לא משום קנס בחייבי לאוין, וכן תירץ הראב"ד ז"ל.
ולר' ישבב דאמר בואו ונצווח על ר' עקיבא בן יוסף שהיה אומר כל שאין לו ביאה בישראל הולד ממזר: ואין חלל אלא מחייבי עשה, דהיינו בעולה לכהן גדול.
איכא בינייהו בעולה לכהן גדול: פירש רש"י ז"ל: שנבעלה שלא כדרכה, דאי כדרכה קנס אין לה דבתולה ולא בעולה, ומיהו כשנבעלה שלא במקום בתולים אסורה לכהן גדול, כדאיתא ביבמות פרק הבא על יבמתו (נט, א) בבתוליה עד שיהו כל בתוליה קיימין בין כדרכה בין שלא כדרכה, ובתולה מיהא לשלומי עליה קנס היא, דבתולה מיקריא כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (יבמות שם) ובהדיא נמי תניא בפרק קמא דקדושין (ט, ב) גמרא האשה נקנית בביאה באו עליה עשרה אנשים שלא כדרכה כולן בסקילה, רבי אומר הראשון בסקילה וכולן בחנק, ומודה רבי לענין קנס דכלהו משלמין. ויש מקשים דאם כן הוה ליה למימר הניחא לר' שמעון בן מנסיא אי סבר לה כר' אלעזר ור' שמעון בן יוחאי דאמרי התם נבעלה שלא כדרכה אסורה לכהונה, אלא אי סבר לה כר' מאיר דאמר התם כשרה מאי איכא למימר, דפלוגתא דהני תנאי היא, התם בפרק הבא על יבמתו (נט, א) כהן גדול לא ישא את האלמנה.
ור"ח ז"ל פירש: בעולה בעולת עצמו, כגון כהן גדול שאנס את הבתולה, יש לה קנס ואף על פי שעשאה בעולה, וקיימא עליה באסור עשה מכאן ואילך, כדתניא בפרק הבא על יבמתו (שם) כהן גדול לא ישא את האלמנה, ולו תהיה לאשה, אשה הראויה לו פרט לאלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, היכי דמי, אלימא בכדרכה צריכה למימר מאי איריא משום אלמנה תיפוק ליה משום דהויא לה בעולה, כלומר אפילו בא על הבתולה, מכי בא עליה בזנות הויא לה בעולה וקיימא עלה בעשה ואינה ראויה לו. והא דתניא התם (יבמות נט, ב) אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי, הא אמרינן התם בגמרא (שם ס, א), אמר רב ומוציאה בגט, והא דקתני אם נשא נשוי, לומר שאינו משלם קנס במפותה.
והא דלא פליגי ר' אליעזר ורבנן במפותת עצמו אם הולד חלל או כשר, כדפליגי באנוסת חברו ומפותת חברו, דר' אליעזר סבר הולד חלל ומפרש טעמא התם קסבר יש חלל מחייבי עשה, ורבנן סברי הולד כשר, דאין חלל מחייבי עשה, באלה הפסיק הענין [לאו] למימר דאנוסת עצמו ומפותת עצמו לא קיימא עליה בעשה, אלא משום דכיון שסופה להיות בעולה תחתיו אין הולד חלל והיא עצמה אינה מתחללת, ואילו אם תמצי לומר דאנוסת עצמו ומפותת עצמו נמי אינו חלל, מכל מקום יש בה הויה ולא קיימא באיסור חללה עד שיבא עליה פעם שניה שהיא נבעלת ביאת איסור כהונה. ואם תאמר, בביאה ראשונה נמי מכי הערה בה איתסרה עליה דעשאה בעולה ובגמר ביאה נתחללה, ואין לו בה הויה לר' עקיבא.
ויש מפרשים דחדא ביאה לא פליגי בה שתאסר בה שני אסורין, ולפי תירוץ זה נראה לי דהא דאמרינן בפרק עשרה יוחסין (קידושין עז, ב) כהן הבא על אחותו זונה משוי לה חללה לא משוי לה, חזר ובא עליה עשאה חללה, דוקא חזר ובא אבל בגמר ביאה לא. אבל ודאי באיסור עשה קיימא עליה, כדאיתא בברייתא ולו תהיה לאשה כדכתיבנא.
אלא איפוך, ארי וגנבי בידי שמים: דכל שאינו יכול להשמר ממנו הוי בידי שמים, וצנים פחים בידי אדם, שבבחירתו ופשיעתו הוא ניזוק. ואם תאמר אם כן אסון דבידי אדם מנלן, דאם אסון יהיה בידי שמים הוא מעתה בארי וגנבי. יש לומר, דאביי אליבא דר' נחוניא לא מפרש אסון ממש, אלא דין אסון, ומיתת בית דין בידי שמים וכן פירש רש"י ז"ל.
מודה ר' נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב: ואי קשיא לך, מאי למימרא, פשיטא דלא עדיף יום הכפורים לר' נחוניא משבת לרבנן. יש לומר, דהא קא משמע לן, דהואיל ואפשר דגחין ואכיל, לא אמרינן הגבהה צורך אכילה וכבת אחת דמי,וכדאיתא בסמוך, הרמב"ן נ"ר.
אי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב: פירש רש"י ז"ל: אמאי חייב כרת, אנוס הוא. ולפי פירושו, הוה מצי לתרוצי שתחב לו מדעתו. ולי נראה לפרש, אמאי חייב בתשלומין לרבא, והכי קאמר: אי דמצי לאהדורי ניהדרה ואמאי פטור לאביי, ואי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב לרבא.
רב אשי אמר בזר שאכל תרומה שלו וקרע שיראין של חבירו: פירוש: שאכל אפילו תרומה שלו. וכתב רש"י ז"ל: ואף על גב דמיתה לאו משום ממונא דניזק הויא ליה, מפטר, דסבירא ליה לרב אשי מיתה לזה ותשלומין לזה פטור, ופלוגתא היא. ואינו מחוור דאם כן דהא שייכא בההיא פלוגתא למאן דמחייב, תקשי ליה ההיא דתנן בבא קמא (לד, א) הוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור. ורבא נמי דאית ליה הכי בפרק קמא דסנהדרין (י, א) פלוני בא על בתו של פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין מיתה לזה ותשלומין לזה, לותביה מההיא מתניתין. ועוד, דאם כן מאי האי דאמרינן לאביי פטור לרבא חייב, דמשמע הא בחלב כי האי גוונא אפילו לרבא פטור, והא רבא אמר ממון לזה ונפשות לזה חייב, סבירא ליה כדאיתא התם בסנהדרין.
ואלא ודאי הא דהכא ומתניתין דבבא קמא לא שייכי כלל בפלוגתא דמיתה לזה ותשלומין לזה, דכל שחיוב נפשו לא בא לו מחמת הניזק אלא מחמת איסורו שעשה לשמים כמיתה ותשלומין לאחד דמי, לפי שאותו בעל הממון מחויב בהריגתו, ואין לך מי שמחויב בו יותר מחבירו, והלכך כמיתה ותשלומין לאחד דמי,והכא נמי כרת או מיתה מחמת איסור שעשה לשמים באלו וכמיתה ותשלומין לאחד דמי, הא מיתה שבאה לו מחמת שהרג את חבירו או שזמם להרוג את חבירו, בכי הא הוא דאמרינן מיתה לזה ותשלומין לזה חייב.
והא דאמרינן בשלהי פרק בן סורר ומורה (סנהדרין עד, א) רודף אחר חבירו להרגו ושבר את הכלים בין של נרדף בין של כל אדם פטור, לא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה שהרי ניתן להצילו בנפשו ומתחייב נפשות הוא לכל אדם וכמאן דנתחייב ממון ונפשות לבעל הכלים. והיינו דאמרינן בבבא קמא (שם) לא צריכא דגדי דחד ועבדא דחד דפטור, משום דכיון דניתן להצילו בנפשו הוה ליה כמיתה וממון לבעל הגדי.
דאי בעי גחין ואכיל: פירש רש"י ז"ל: גחין תוך שלשה דלאו הגבהה היא, וזו כשיטתו שהוא ז"ל פירש פרק קמא דקדושין (כו, א, ד"ה אי נמי) גבי פיל במאי קני ליה, בחבילי זמורות, שאין הגבהה קונה בפחות מג' טפחים. וכבר כתבתי שם (ד"ה א"נ) דאינו מחוור, דהגבהה בכל שהוא קניא, כדמוכח בבבא קמא בפרק המניח (ל, א) גבי ההופך את הגלל, ובערובין (עט, ב) דגרסינן וצריך להגביה כל שהוא, וכמה כל שהוא, טפח. ובירושלמי (ב"ק פ"ג ה"ד) נמי גרסינן, כל המטלטלין נקנין בהפיכה, וסתם הפיכה פחותה מג' טפחים. ובפרק קמא דקדושין (שם) הארכתי בסיעתא דשמיא.
ועוד, דהכא ודאי מכי נקיט ליה בפומיה קנייה, וכדאמרינן לעיל (ל, ב) בשתחב לו חבירו בתוך פיו, ואקשינן היכי דמי, אי דמצי לאהדורי ניהדריה, כלומר, וכיון דלא אהדריה קנייה בפומיה, ומתחייב בנפשו לא הוי עד דבלעיה.
אלא הכא עיקרא דמילתא לומר דהגבהה זו אינה צורך אכילה כלל, דאלו אכיל ליה בלא הגבהה, וכגון שתחב את החלב בקוץ וגחין ונתחב החלב בבית בליעתו הכי נמי דחייב כרת, דאין חיוב אכילה תלויה בהגבהה כלל, מה שאין כן בזורק חץ דאי אפשר לחיוב מעביר מרשות לרשות בלא עקירה והנחה או דרך זריקה, אי נמי דרך גרירה דבין כך ובין כך עקירה והנחה יש, הא בלא עקירה והנחה אינו חייב, והלכך מעידן הגבהה התחילה לה הוצאה, אבל אכילה אם היה אפשר לו לאכלו בלא הגבהה כלל חייב, שאין החיוב אלא באכילה לבדה, והלכך לא הותחל האיסור עד שעת אכילתו, נמצא שחיוב ממון בא לו קודם שהוא מתחייב בנפשו (עי' להלן ע"ב ד"ה ה"ג).
היה מגרר ויוצא מגרר ויוצא פטור, שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד: ואם תאמר, והא גרירא לאו עקירה היא, כדמוכח בפרק קמא דשבת (ז, ב) דגרסינן התם האי זירזא דקנה רמא וזקפיה רמא וזקפיה לא מחייב עד דעקר ליה. ויש לומר, כגון שהיה הפתח גבוה מרשות הרבים, וכשהוציאו הרי כאן אי נמי יש לומר, דגרירה עקירה גמורה היא, דכולהו נמשך ויוצא ממקומו בבת אחת, דאי לא תימא הכי, משיכה היכא קניא, אבל זירזא דקנה בשעה שהוא מגביה ראשו האחד עדיין ראשו השני מונח על גבי קרקע, ולענין קניא נמי בכי הא לא כן נראה לי.
ואמאי הכא נמי נימא הגבהה צורך הוצאה היא: כלומר ותיקשי לההוא לישנא, אבל ללישנא דאי בעי לאהדורי לא מצי לאהדורי ניחא.
אלא הא מני בן עזאי היא, דאמר מהלך כעומד דמי: ואם תאמר, לבן עזאי מעביר ד' אמות ברשות הרבים דחייב היכי משכחת לה, דהא הוה ליה מוליך פחות פחות מד' אמות. יש לומר, דהלכתא גמירי לה (עי' שבת צו, ב). אי נמי יש לומר, דלא אמר בן עזאי אלא במהלך ברשות היחיד, אי נמי במקום פטור [תדע לך דהא לא מייתי לה הכא אלא עלה דמי שהגביה ברשות אבל במעביר ברשות הרבים דחייב לא אמר בן עזאי דלא עדיף מעומד לכתף. כן תירץ הראב"ד ז"ל.
מגרר ויוצא איצטריכא ליה, סלקא דעתך אמינא אין דרך הוצאה בכך קא משמע לן: והשתא דאתית להכי תו לא איצטריכא לאוקמא כבן עזאי, אלא אפילו כרבנן נמי, ומאי קושיא לפלוג בין עומד לכתף ולעומד לפוש, מגרר ויוצא איצטריכא ליה אלא דקשיא לי, אמאי לא אמר אלא מגרר ויוצא איצטריכא ואיכא למימר, דהאי פירוקא סליק אליבא דכולהו, בין כשתמצא לומר כבן עזאי בין כשתמצא לומר כרבנן.
אלא במיצעי: ואם תאמר, והא אמרינן בפרק הספינה (ב"ב פו, א) גבי מתניתין דתנן בהאשה נקנית (קידושין כה, ב), ומייתי לה התם שאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה, לא שנו אלא דברים שאין דרכם להגביה, אבל דברים שדרכן להגביה בהגבהה אין במשיכה לא. ואקשי עליה מהא, היה מגרר ויוצא דאלמא במשיכה נמי קנה, ואוקימנא במידי דבעי מיתנא דהיינו רברבי, הא מציעי אינן ניקנין אלא בהגבהה דהא דרכן להגביה, ואין לומר דכל שדרכו למשכו לפעמים אף על פי שדרכו להגביה קנה בין בהגבהה בין במשיכה, ולא אמרו דברים שדרכן להגביה בהגבהה אין במשיכה לא, אלא במה שדרכו לעולם בשליפי זוטרי, אבל מציעי לא דהא ליתא, מדאקשינן התם מדתנן וחכמים אומרים אף בהמה דקה במשיכה והא בהמה דקה דבת הגבהה היא, ומפרקינן: משום דמסרכא, אלמא כל שראוי להגביה קאמר.
ואיכא למימר דמאן דאית ליה סוגיא דהתם מוקי לה בעומד לפוש, כלומר בשלפי רברבי, וצריך למיתני וכשהוציאו לצידי רשות הרבים וכר' אליעזר כדאיתא הכא, ולא דחייב למאי דאקשינן הכא לפלוג וליתני בדידה. והוא הדין דהוה מצי מוקי לה התם בשליפי מציעי ומדין הגבהה וכגון שצירף ידו למטה משלשה וקבלה כרב אשי דהכא, אבל מאן דמוקי לה בשליפי מציעי ובצידי רשות הרבים כאוקימתא דהכא לית ליה דינא דהתם, אלא כל שדרכו לעפעמים במשיכה נקנה אפילו במשיכה, ואנן דקיימא כדינא דהתם דכל שדרכו בהגבהה אין נקנה אלא בהגבהה מוקמינן לה במידי דבעי מיתנא כי התם. אי נמי, בשליפי מציעי וכשצירף ידו למטה משלשה וקבלה כאוקימתא דרב יוסף דהכא.
ולמאי דקיי"ל כר' יוחנן דאמר בפרק המצניע בשבת (צב, א) דאגד כלי שמיה אגד, וכרבא דקאי כוותיה מוקמינן לה כשהוציאו דרך שוליו ובנסכא ובשנציו כרוכין עליו מלמעלה כדאיתא התם, הא הוציאן דרך פיו שיכול ליטול ממנה מה שיצא במקצת הכלי היוצא ראשון לא, לפי שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת, כיון דאכתי אגדיה בכלי מלגיו כדאיתא התם. ואי נמי, אפילו הוציאו דרך שוליו ושנציו לפנים חייב, משום דמפיק ליה עד פומיה ושרי ושקיל ושנציו אגידי מלגו וכולה, כדאיתא התם.
הכי גרסינן: רב אשי אמר כגון שצירף ידו למטה משלשה וקבלו וכדרבא דאמר רבא ידו של אדם חשובה לו כארבעה על ארבעה: ופירש רש"י ז"ל: שצירף ידו תוך שלשה לקרקע וידו קניא ליה כדרבא, דאמר רבא ידו של אדם חשובה לו לענין הנחת שבת למקום ארבעה על ארבעה, וכי היכי דלענין שבת חשוב מקום, לענין מיקנא נמי חשוב מקום כאלו הגביה למעלה משלשה, עד כאן.
ואינו מחוור, דאילו משום קניה לא איצטריך למימר דחשובה כארבעה על ארבעה, דאפילו במקום כל דהוא והוא דמנטר קני. ועוד, דידו ודאי לענין מיקנא פשיטא, דאלו ידו לא קניא ליה מאי קני ליה, וכתיב ונתן בידה. ועוד, דהא פירש הוא ז"ל, כגון שצירף ידו למטה משלשה סמוך לקרקע, ואם כן אפילו תמצא לומר דבעלמא בעינן מקום חשוב, הכא כיון דסמוך לקרקע ג' כקרקע דמי. ועוד, דכיון דידו חשיבא לו כד' על ד' לענין שבת, למה לי סמוך לקרקע אפילו למעלה מג' נמי, הא כמונחת דמי בין לענין שבת בין לענין קניה.
ולי נראה, שלא הוצרך רש"י ז"ל לפרש כאן, שתהא ידו חשובה כארבעה לענין קניה, אלא כדי שתחלוק רשות לעצמה, שאלו לא היתה ידו חשובה לחלק רשות לעצמה, כיון שהיא סמוכה לקרקע תוך שלשה, הרי הוא כאלו לא הגביה מן הקרקע ולא קנה, וזה כשיטתו ז"ל (בב"ק כט, ב) שמצריך ג' להגבהה, והא דנקט שצירף ידו למטה משלשה לרבותא נקטיה, כלומר, אפילו צירף ידו למטה מג' דידו חשובה לו כרשות בפני עצמה, בין לענין שבת בין לענין קניה, ואף על פי שהוא תוך שלשה לקרקע, אלא דעדיין קשה, דלענין קניה לא בעינן הגבהה מן הקרקע שלשה, אלא אפילו בכל דהו קני, וכמו שכתבנו למעלה, אלא הכא לענין הנחה איצטריך, דצירף ידו למטה מג' לאו סמוך לקרקע קאמר, דאי תוך שלשה כקרקע אפילו בהנחה על גבי משהו סגי, כדאיתא בפרק הזורק (שבת צב, א) אלא למטה משלשה לאסקופה ולמעלה מג' לקרקע קאמר, וכגון שהיה השקוף גבוה מן הרשות יותר מששה טפחים, וזה השפיל ידו מן השקוף כלפי קרקע למטה משלשה טפחים, דאלו היתה ידו תוך שלשה לשקוף הרי זה כאלו לא יצא מן הפתח לענין איסור שבת, דכל שתוך שלשה לפתח כפתח דמי. וכדאמרינן בערובין פרק בתרא (צט, ב) , כל תוך שלשה סמוך לגג כגג דמי, ואם תאמר, מכל מקום איסור גנבה איכא איסור שבת ליכא, דהא לא נח במקום חשוב, לכך איצטריך כדרבא, דאמר ידו של אדם חשיבא ליה לענין הנחה כד' על ד', והוא הדין דהוה מצי לאוקמיה כגון שצירף ידו למטה תוך ג' לקרקע, אלא דאגב אורחיה קא משמע לן דקיימא לן כרבא.
רבינא מתני לעולם דאפקיה לרשות הרבים וברשות הרבים נמי קנה: פירוש: לאו קניה ממש לקנות מחבירו אלא לקנות להתחייב ולהיות כשלו לענין גנבה ותשלומין.
ורמינהו אלו הן הלוקין, הבא על אחותו ועל אחות אביו וכו': ואם תאמר, למה ליה דנטר למיפרך אסיפא, דאם נפרוקה כדרבי יצחק, דאמר אין מלקות בחייבי כריתות, ליפרוך ארישא דקתני הבא על הממזרת דלכולי עלמא לוקה. איכא למימר, משום דהוה מצי לאוקמה בממזר שבא על הממזרת וכדמוקי לה בירושלמי (סה"א). אי נמי, איכא למימר, משום דרישא קא אוקימנא לה כר' מאיר בריש פירקין (לעיל כט, א) ולר' מאיר לוקה ומשלם אית ליה כדאיתא בסמוך, משום הכי פריך מסיפא דלא אתיא כר' מאיר, מדלא קתני נמי בתו, דאלו לר' מאיר אפילו בבתו משלם קנס לרבה דאמר (לקמן לה, ב) חדוש הוא שחדשה תורה בקנס, אי נמי, למאי דסלקא דעתך לקמן דר' מאיר כי היכי דלוקה ומשלם אית ליה מת ומשלם נמי אית ליה.
פריק עולא לא קשיא כאן באחותו נערה כאן באחותו בוגרת: והוא הדין דהוה מצי לאוקמה לההיא דמכות (יג, א) בנערה ובעולה, אלא דרבותא נקט דמשכחת לה אפילו בבתולה.
ואי ממונא לקולא שכן הותר מכללו בבית דין: כלומר, ותינח אשת אחיו דילפת מיניה דאף היא הותרה מכללא במקום מצוה, אבל אינך כולהו לא אתו מיניה.
ואי ממונא לקולא הוא שכן לא עשו מעשה: ואף על גב דעקימת שפתיו הויא מעשה, מכל מקום מעשה זוטא הוא ולא עשו מעשה רבה. אי נמי יש לי לפרש שכן לא עשו מעשה במה שהן מתחייבין עליו, כדאמרינן (מכות ה, ב) הרגו אין נהרגין, תאמר באלו שכן עשו מעשה במי שמתחייבין עליו.
הא דאקשינן מה להצד השוה שבהן שכן יש בהן צד חמור ומה להצד השוה שבהן שכן יש בהן צד הקל: קשיא להו לרבוותא ז"ל (עי' תוס') טובא, אי צד חמור וצד הקל פרכינן, בטלת כל מה הצד שבתורה. ויש מי שכן יש בהן צד חמור שאינו בכל התורה כולה, שלא מצינו חייב בחמשה דברים חוץ מחובל, ולא מצינו מלקות בלא התראה אלא בעדים זוממין בלבד. ואינו מחוור, דהא פרכינן נמי הכא צד הקל, וצד קל שבאלו ישנו בעלמא בשאר אסורין, דקציצת בהרת הותרה מכללה במילה (שבת קלב, ב) וכלאים בציצית ואשת אח במקום מצוה (לקמן מ, א) והרבה כיוצא באלו, ויש שאינם עושים מעשה ולוקים, כגון נשבע ומומר ומקלל את חבירו בשם (תמורה ג, א), ובצד חמור נמי איכא לאקשויי מהא דאמרינן בכיצד צולין (פסחים עו, ב) גמרא חמשה דברים באים בטומאה ואין נאכלין בטומאה,ואמרו עלה בגמרא מנא הא מילתא, דתנו רבנן רבי אומר (ויקרא כג, ד) וידבר משה את מועדי ה' וגו', לפי שלא למדנו אלא לתמיד ופסח שנאמר בהם במועדו במועדו ואפילו בטומאה, שאר קרבנות הצבור מנין וכו', אי כתב רחמנא תמיד שכן תדיר וכליל, ואי כתב רחמנא הני תרי שכן יש בהן צד חמור תמיד תדיר וכליל, פסח ענוש כרת, אבל שאר קרבנות צבור אימא לא וכו', ואי צד חמור שאינו בשאר אסורים שבתורה קאמר, הרי מצינו כמה כריתות בתורה, אלא דאיכא למימר בזו דצד חמור שאינו בשאר קרבנות קאמר, ומכל מקום צד הקל קשיא.
ויש מי שפירש: דצד חמור שבאלו אינו בשאר מחוייבי מלקות וממון, ואין בכל שאר מחייבי מלקות וממון צד חמור כלל שאינו בחובל ועדים זוממים, אבל בעלמא שיש נמי בנדונין צד חמור אחר שאינו בדנין, וצד חמור שבזה אינו בזה אתי במה הצד, ולא פרכינן צד חמור, וכן כתב רש"י ז"ל בפרק ד' מיתות ב"ד (סנהדרין סו, א ד"ה ה"ג), דמייתינן מקלל אביו מדיין וחרש במה הצד, ופרכינן מה להצד השוה שבהן שכן משונין, ופירש רש"י ז"ל (ד"ה שכן): דאינו צד חמור, דאי משום צד חמור פריך לאו פירכא הוא דאביו נמי יש בו צד חמור שאינו בשאר שכן הוקש כבודו לכבוד המקום.
ומיהו אכתי קשה, דהא בההיא דפרק כיצד צולין (פסחים עו, ב) איכא בשארא צד חמור שאינו בדנין, שהרי עומר ושתי הלחם שבאין מן הדין יש בהן צד חמור, שכן מתירין חדש מה שאין כן בתמיד ופסח, ושאר קרבנות הצבור שכן מכפרים מה שאין כן בפסח. ויש לומר, דלא פריך התם צד חמור אלא לשאר קרבנות הצבור אבל לעומר ושתי הלחם לא פרכינן צד חמור, אלא משום פירכא אחריתי הוא דאתו כדאמרינן התם, אי כתב רחמנא הני שכן יש בהם צד חמור וכו', כתב רחמנא (במדבר כט, לט), אלה תעשו לה' במועדיכם, ואי כתב רחמנא אלה תעשו הוה אמינא שאר קרבנות צבור הוא דבאין לכפר אבל עומר ושתי הלחם דאין באין לכפר לא, כתב רחמנא וידבר משה את מועדי ה' הכתוב קבע מועד לכולן אלמא עומר ושתי הלחם משום פירכא אחרינא הוא דאתו, ולא משום צד חמור שבהצד השוה שבתמיד ופסח, ופסח נמי מכפר הוא, דכיון דאיכא הרצאת דמים מכפר הוא.
הא דאקשינן רבי יוחנן מאי טעמא לא אמר כעולא: לאו קושיא היא, דאם כן לימא ליה ר' יוחנן גזירה שוה לא ואין אדם דן גזירה שוה מעצמו (נדה יט, ב) אלא לברר האי תחת אשר ענה, כיון דלא דרשי גזירה שוה למאי אתא, ואוקמיה לכדאביי.
אלא כדאמר ר' אילעא בפירוש רבתה תורה עדים זוממים לתשלומין, הכא נמי בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין: ואם תאמר, נילף מינייהו, וכי תימא הוו להו שני כתובין הבאין ואין מלמדין, למאן דאמר (בנדה) (קדושין לה, א) מלמדין, מאי איכא למימר. לאו קושיא היא, דהא גלי רחמנא ארבעים יכנו כדאמרן.
אם כן בטלת והיה אם בן הכות הרשע. (דברים כה, ב): דמיניה ילפינן מלקות לעדים זוממין, כדאיתא במכות (ב, ב) ובפרק קמא דסנהדרין (י, א). והא דלא אמר בטלת לא תענה ברעך (שמות כ, יג), משום דהוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו. ואם כן לרבי יוחנן נמי בטלת ונתן לאבי הנערה באחותו. יש לומר, דמשכחת לה בכל נערה בדלא אתרו ביה, אבל לעולא לא משכחת ערות אחותך לעולם בנערה בתולה. ואם תאמר, הא איצטריך ערות אחותך לא תגלה לאזהרה דלא ענש אלא אם כן הזהיר. יש לומר, דמכל מקום כיון דהזהיר מילקא לקי.
ר' אלעזר אומר עדים זוממין ממונא משלמי מילקא לא לקי, משום דלאו בני התראה נינהו: כלומר, היכא דאיכא תרתי ואי אפשר לחייבו אלא משום רשעה אחת, על כרחך ממונא משלמי ולא לקי, הואיל ובעלמא לא אשכחן מלקות בלא התראה, אלא מיהו היכא דליכא ממון כגון בבן גרושה או בן חלוצה, על כרחך מילקא לקי. וחדוש הוא שחדשה תורה בעדים זוממין, דאף על גב דליכא התראה לילקו, ונפקא מוהיה אם בן הכות הרשע. והיינו דאמר ר' אלעזר, ממונא משלמי מילקא לא לקו, ולא קאמר עדים זוממין לא לקו, כלומר, היכא דאפשר לחייבן ממון לא מלקינן להו ולא דיינינן להו כחדוש.
וניתרי בהו מעיקרא, ונירמזינהו רמוזי: דכיון דלא מתרין להו לא פרשי ומסהדי, ומשום דמרמזינן להו בבית דין נמי לא פרשי, כיון דלא אמרינן להו בפירוש.
וניתרי בהו תוך כדי דבור: דהא קיימא לן (נדרים פז, א) כל תוך כדי דבור כדבור דמי. כלומר, ניתרי בהו תוך כדי דבור של עד שני, ואינהו נמי יכולים לחזור בהם תוך כדי דבור של התראה, דכיון דלא לקו בלא התראה, נמצא ההתראה כצורך העדות, וכל תוך כדי דבור של עדות כדבור דמי, וכאותה שאמרו בריש פרק שבועת העדות (שבועות לא, ב) גבי כפרו שניהם כאחת, והא אי אפשר לצמצם, ואוקמה ר' יוחנן שכפרו שניהם כאחת בתוך כדי דבור, ופרכינן, שבועה שאין אנו יודעים לך עדות טובא הוי, וא"ל, כל אחד ואחד תוך כדי דבור של חבירו, ואפילו חזר בו שני תוך כדי חזרתו של ראשון חזרתו חזרה, דכולה מילתא כעדות אריכתא דמיא.
והקשה הראב"ד ז"ל, למה לי התראה תוך כדי דבור, אפילו אתרו בהו לאחר כמה דיכולין הן לחזור תוך כדי דבור של התראה, דהא לא נגמר חיוב עדותן עד דמתרין בהם, כדאמרן. ותירץ: דהיינו טעמא, משום דלאחר כדי דבור מצי למימר אישתליין מה שהעדנו.
אלמלא נגדוהו לחנניה מישאל ועזריה הוי פלחו לצלמא: ז"ל פירשה בתמיה, כלומר, דילמא ח"ו אפילו הלקום מי פלחי לצלמא. ויש מי שפירש: בניחותא, ודרך גוזמא קאמר. ויש מי שפירש (ר"ת בתוס'): פלחו ממש, לפי שלא היתה עבודה אלא אנדרטה של נבוכדנצר היתה ולכבודו של נבוכדנצר היו משתחוים לו. והא דאמרי ליה (דניאל ג, יח) ולאלהך לית אנחנא פלחין, למי שאתה עושה כמו אלוה קאמרי, והיינו דאמרינן התם (פסחים נג, ב) מה ראו חנניה מישאל ועזריה שהפילו עצמן לכבשן האש, ואילו לע"ז היכי אמרינן מה ראו, אפילו רשע שבישראל יהרג ואל יעבור כל שכן חנניה מישאל ועזריה, אלא משום דקדושת השם בלבד היתה, לפי שטועין בה מקצת בני אדם וחושבין שע"ז היתה, מסרו נפשם עליה. וכן מוכיח במדרש חזית (שיר השירים רבה פ"ז אות ח) ששם אמרו ששאלו ליחזקאל, ואמר להם, מקובל אני מישעיהו רבי (ישעי' כו, כ) חבי כמעט רגע עד יעבור זעם, אמרו ליה: מה את בעי דיהון אמרין הדין צלמא סגדין ליה כל אומיא, אמר לון, ומה אתון בעון, אמרין ליה, דיהון אמרי צלמא, כל אומיא סגדין ליה לבד מישראל, ולפיכך אמרו מה ראו שהפילו עצמן לכבשן האש, שהיו יכולים להסתלק משם אלא שמסרו עצמן לקדוש השם.
בטובח על ידי אחרים: ובין גנב בחול בין גנב בשבת, דהשתא לא פליגי אלא בשחיטה שאינה ראויה דר"מ סבר שמה שחיטה, ורבנן סברי לא שמה שחיטה.
המבשל בשבת בשוגג יאכל. כלומר, אפילו הוא עצמו ובו ביום, דר' מאיר לא קניס שוגג אטו מזיד, כדאיתא בפרק הנזקין (גיטין נג, ב). במזיד לא יאכל בו ביום, לא הוא ולא אחרים. כדי שלא יהנו ממעשיו הרעים, וכדמוכח בפרק קמא דחולין (טו, א) ולערב יאכל בין בין אחרים.
רבי יהודה אומר בשוגג יאכל למוצאי שבת: בין הוא בין אחרים, אבל ביומו אסור בין לו בין לאחרים, דשוגג דר' יהודה כמזיד דר' מאיר, ור' יהודה קניס לדידיה שוגג אטו מזיד ביומיה כדאיתא בפרק הנזקין (גיטין שם). ומיהו לא קניס לגמרי דלהוי שוגג כמזיד, דאלו מזיד לא יאכל הוא עולמית ושוגג יאכל ואפילו הוא למוצאי שבת, דדי לו אי קנסינן ליה בשוגג דלא יהנו לו מעשיו בשוגג דלא יהנו לו מעשיו ביומו כדי שלא יבוא לידי איסור מזיד ויאמר שוגג אני, דהשתא דאסרת עליה ביומיה אפילו שוגג לא אתי לאערומי לבשולי בשבת. ור' יוחנן הסנדלר בלחוד הוא דמחמיר וקניס שוגג כמזיד לגמרי לגבי מבשל גופיה, אבל ר' יהודה לא מחמיר ביה כולי האי, במזיד לא יאכל עולמית במזיד הוא דקנסינן ליה אבל אחרים אוכלים למוצאי שבת, דליכא דאסר מזיד לגמרי אלא ר' יוחנן הסנדלר כדמוכח בבבא קמא פרק מרובה (עא, א). וכלל גדול בדבר, שוגג דר' יהודה כמזיד דר' מאיר, ושוגג דר' יוחנן הסנדלר כמזיד דר' יהודה (תוד"ה במזיד). ובמסכת חולין פרק קמא (טו, א) הארכתי בה יותר בסיעתא דשמיא.
פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר מעשה שבת דאורייתא וחד אמר דרבנן: יש מי דאליבא דר' יוחנן הסנדלר פליגי, דאלו לר' מאיר ור' יהודה מעשה שבת מותרין הם. והיינו נמי דאקשינן ולמאן דאמר דרבנן מאי טעמייהו דרבנן דפטרי, כלומר, דהא לא אשכחן טעמא לרבנן אלא משום דשחיטת שבת לא שמה שחיטה כר' יוחנן הסנדלר, ואי אמרת דר' יוחנן הסנדלר גופיה לא אסר אלא מדרבנן, מאי טעמייהו דרבנן דפטרי בטובח על ידי אחרים, וכן פירש ר"ח ז"ל.
אלא שקשה לי קצת, היאך אפשר דלמאן דאמר דרבנן, קרא דכי קדש היא אתי למשרי לגמרי אליבא דר' יוחנן הסנדלר, ואיהו גופיה מייתי ליה באסמכתא לאסור, והיה לו לומר, ומאן דאמר דרבנן קרא אסמכתא בעלמא ובהכי והוה סגי.
ורבינו אלפסי ז"ל שהביא בהלכותיו בפרק כירה (שבת לדף לח, א) האי פלוגתא דרב אחא ורבינא והוצרך לפסוק כרבינא לקולא, ומוכח מיניה דליתא לדרבי יוחנן הסנדלר, נראה שהוא מפרש דפלוגתא דרב אחא ורבינא בפיסקא דמלתא היא לומר דהלכתא כמאן, וכאילו אמרו, חד אמר הלכתא כר' יהודה דאמר מעשה שבת דרבנן, וחד אמר הלכתא כר' יוחנן הסנדלר דאמר מעשה שבת דאורייתא.
ואינו מחוור כלל, דאם כן מאי קאמר ולמאן דאמר דרבנן מאי טעמייהו דרבנן דפטרי, דהא אמרינן דרבנן כרבי יוחנן הסנדלר סבירא להו. ועוד, דהוה להו למימר בהדיא, חד אמר הלכה כר' יהודה וחד אמר הלכה כרבי יוחנן הסנדלר. ואפשר לומר, דאף רבנו ז"ל פירש כפירוש רבנו חננאל ז"ל, והכי קאמר: כיון דקיימא לן כרבינא לקולא דאמר דמעשה שבת דרבנן, אפילו לר' יוחנן הסנדלר הוה ליה של סופרים, וקיימא לן (ע"ז ז, א) בשל סופרים הלך אחר המיקל.
וטובח לע"ז כיון דשחיט בה פורתא אתסר ליה, וכי קא טבח, לאו דידיה קא טבח, ולאו דמריה קא טבח: כלומר, ומאי טעמא דרבי מאיר דמחייב בתשלומי ד' וה'.
רבי מאיר סבר לה כר' יעקב וסבר לה כר' שמעון: סבר לה כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי. ואם תאמר למה ליה למימר דסבר לה כרבי שמעון, תיפוק ליה דרבי מאיר גופיה הוא דדאין דינא דגרמי, ומאן דאית ליה דינא דגרמי כל שכן דאית ליה דבר הגורם לממון כממון, כדאמרינן בבבא קמא (צח, ב) דאפילו למאן דאמר דבר הגורם לממון כממון לית ליה דינא דגרמי, משום דבדבר שאין גופו ממון לא אמר, דאלמא מאן דאית ליה דינא דגרמי כל שכן דאית ליה דבר הגורם לממון משום דגופו ממון.
ויש מתרצים (עי' תוס'), דהכא ליכא משום דינא דגרמי, דלא דנין דינא דגרמי אלא בדבר שהוא שוה ממון, אבל הכא כיון שנגמר דינו לסקילה אינו שוה כלום אבל משום גורם לממון הוא דאיכא. אי נמי, איכא למימר דמאן דדאין דינא דגרמי לאו כממון משויה ליה, הואיל ואין גופו ממון אלא מדרבנן בעלמא הוא דדאין דינא דגרמי, אי נמי בדאורייתא מכל מקום לאו ממון הוא, והוה אפשר דדבר הגורם לממון לאו כממון הוא לשלומי עליה תשלומי כפל ותשלומי ד'וה'. אלא דקרנא משלם משום דמפסיד ליה, ולהכי איצטריך למימר וסבר לה כר' שמעון דכממון גמור משוי ליה לשלומי עליה תשלומי ד' וה' כדאיתא בבבא קמא (שם). ומיהו, מאן דאית ליה דבר הגורם לממון כממון דמי, אפשר דלית ליה דינא דגרמי בדבר שאין גופו ממון. הרמב"ן נ"ר.
רבה אמר לעולם בטובח על ידי עצמו, ור' מאיר לוקה ומשלם אית ליה מת ומשלם לית ליה: ומאי שנא, הני חדוש הוא שחדשה תורה בקנס, ומכל מקום מתניתין דלא כר' מאיר, דאם כן קשיא בתו וכדאמרינן לקמן בסמוך, ורבה מוקי לה למתניתין כאוקמתיה דר' יוחנן בשלא התרו בו כדאמרינן לקמן. מיהו, אף על גב דלא מיתרצה ליה בהכין מתניתין כר' מאיר, אפילו הכי ניחא ליה לאוקמי ברייתא דגנב וטבח בשבת בטובח על ידי עצמו, חדא, משום דפשטא הכין משמע דמאן דגנב איהו טבח, ועוד, דקושטא דמלתא הכי אית ליה לרבא דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס, דאף על גב דמקטיל משלם.
גנב וטבח בשבת פטור: פירש רש"י ז"ל: משום דחיוב ממון דקרן אתי עליה באיסור שבת, ולא סבירא ליה כר' נתן דאמר (שבת צד, א) חי נושא את עצמו. ולא הבנתי דבריו, דהיכי דמי, אם הגביהו הרי נתחייב בממון קודם שיבא לידי איסור שבת, ואי במשיכה בהא לא שייכא ההיא דר' נתן. ועוד, דאיסור גניבה איכא איסור שבת ליכא לכולי עלמא, שהרי הגדי הולך ברגליו.
וללשון שני נמי שפירש רש"י ז"ל בכפות, לא ניחא לי, דאי בהגבהה כבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת, ואי במשיכה וכעין ההיא דגונב כיס בשבת, מסתברא דלא קנה, דגדי כפות בר הגבהה הוא דלא מסתרך, וכל שדרכו להגביה בהגבהה אין במשיכה לא. ואפשר דאפילו משום שבת אינו מתחייב דאין דרך הוצאת הגדי בהכי. ואפשר כגון שהגביהו על מנת להוציאו והוציאו ולא עמד, דהגבהה צורך הוצאה היא. ובזה אפשר לפרש שני הלשונות, וכן מצאתי להראב"ד ז"ל. אלא שעדיין קשה לי, דאם כן מאי שנא טבחו בשבת, אפילו טבחו בחול נמי שהרי פטור מכפל, דבאיסור שבת בא לו, ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה.
אלא נראה לי לפרש: כגון שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצרו ונתכוון לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו, דאלו נתכוון בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגנבה משעה שזכה בה, ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת שחיטה ובההיא שעתא מתחייב בתשלומי ד' וה', דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס.והא דנקט היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת, הכי קאמר היה גדי גנוב לו קודם שחיטה, ואפילו גנבו בשבת ולאחר שעה טבחו בשבת עצמו. וכן נמי הא דאמרינן גנב וטבח במחתרת חייב, לאו בגונב במחתרת ולאחר שעה טבח במחתרת עצמה, דבכי האי גוונא מאי שנא טבח במחתרת אפילו טבח בחוץ נמי פטור, אלא כשהגביהו במחתרת ולא נתכוין לזכות בו בהגבהתו עד שעת שחיטה ועם שחיטתו יזכה בו, וההיא שעתא בהדדי אתי ליה ופטור. ואינמי, הא דקתני סיפא גנב וטבח בשבת, לאו דוקא דטבח בשבת, דהוא הדין בגנב בשבת וטבח אימתי שירצה, אלא טבח בשבת דקאמר משום רישא נקטיה.
הא דאמרינן וצריכא דאי אשמעינן שבת משום דאיסורה איסור עולם: פירש רש"י דכל זמן שיעידו עליו שחילל את השבת ימיתוהו, הלכך חמירא מיתה דילה לפטרו ממון, ואי אשמעינן מחתרת משום דלא בעינן התראה אבל שבת דבעיא התראה אימא לא נפטריה מממון, קא משמע לן.
ואינו נראה, דאלו עד דאתא רבה לא שמעינן דהשוחט בשבת או מדליק גדיש בשבת שהוא מתחייב בנפשו פטור מממון, והא תנן (ב"ק לד, ב) והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור [וכן] (שבת קו, א) שהדליק גדיש בשבת פטור ומתניתין דהכא נמי מפני שמתחייב צ בנפשו וכל המתחייב בנפשו אין משלם ממון. אלא הכי פירושו: אי אשמעינן שבת אף על גב דמיקטיל משלם קנס משום דחמירא איסורא דשבת, ודין הואשלאתהא נפשו פוטטרתו מקנסו, אבל מחתרת לא, ואי אשמעינן מחתרת, משום דחמיר אסוריה דלא בעי התראה.
אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה: דכל זכות האב נתרוקן אצל הבנים, מתה אין חייבין באונסיה. פירש הראב"ד ז"ל (בחי' ב"ק קיב, א עמ' שג): אף על פי שמשתמשים בה, שלא קבלו עליהם חוב אביהם ולא נשתעבדו בו.
ונסתפקתי בדינו, דבשלמא קודם שנשתמשו בה אי אפשר לחייבם כשואל שהרי הם לא שאלוה, ומשום שאלת אביהם אינם חייבים, או משום דרב פפא שלא נתחייב האב באונסיה עד שעת האונס, או משום דלא הניח להם אביהם אחריות נכסים, אבל בנשתמשו בה מיהא הרי נכנסו תחת האב, ומה הוריש להם אביהם זכות שיש לו בה שישתמשו בה בקבלת האונסין כשואל, דבן כרעא דאבוה הוא ולהוו אינהו כשואלים דבעלים. ועוד, דהא קיימא לן כרבי יוסי דאומר בפרק המפקיד (ב"מ לה, ב), השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה, כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. כלומר, ושואל זה בעל דברים דמשכיר הוי, והלכך הכא נמי אף על פי שירשו זכות אביהם בעלי דברים של משאיל הן, וכאותה שאמרו בריש פרק השואל (שם צו, ב), בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, ואוקימנא כגון דאגרה איהי פרה מעלמא ואינסבא ונשתמש בה בעלה ומתה, דאילו בעל בנכסי אשתו שואל הוי, משלם לבעלים ולא מצי אמר להו אנא בשל אשתי אשתמשית ואיהי תשתעי דינא בהדייכו, והוה ליה כאשה שחבלה באחרים שפטרוה, והכא נמי אף על גב דאתו ליה מכח זכות ירושתן, מכל מקום בעלי דין דמשאיל הוו, ושמא נאמר דיורש לאו כשואל הוי אלא כשוכר. וכן מצאתי להראב"ד ז"ל עצמו שכתב בבבא קמא בהגוזל בתרא (עמ' דש מדה"ס ד"ה טבחוה).
ואם תאמר אי שואל לא הוי כאבוהון, שוכר היכי הוי דממאן אגרי, כדאמרינן בפרק המפקיד (ב"מ מג, א), המפקיד מעות אצל שולחני מותרים לישתמש בהם לפיכך אבדו חייב באחריותן, ואתמר עלה אמר רב הונא אפילו נאנסו, ורב נחמן אמר נאנסו לא, אמר ליה רבא לרב נחמן לדידך דאמרת נאנסו לא אלמא לא הוי שואל עלייהו, אי שואל לא הוי שומר שכר נמי לא הוי. יש לומר, דשואל לא הוי דהא לא שאל ולא מידי דזכות אביהן הוא דקא ירית, ומיהו כשומר שכר מיהא הוי הואיל ונהנה, וכדאמר ליה רבא התם בהא מודינא לך הואיל ונהנה מהנה, ואף על גב דהתם כל זמן שנשתמש בהן חייב אפילו באונסין לכולי עלמא, התם הוא משום דאיהו גופיה הוי שואל, אבל הכא דאינהו לא שאלו מיניה כלום מחמת אביהן הוא דאתו, כי נשתמשו בה נמי לא מחייבי אלא משום דנהנו, והלכך אפילו נשתמשו בה אין חייבין באונסיה. אלא מיהו בגניבה ואבידה חייבין והיינו דנקט ומתה, אלמא באונסין הוא דאין חייבין אבל בגניבה ואבידה כשומר שכר מיהא חייבין הואיל ונהנו. והיכא דלא נשתמשו בה נמי איכא למימר דחייבין בגניבה ואבידה הואיל ויכולים להשתמש בה כההיא דתנינן בפרק המפקיד (שם) מותרין הרי זה משתמש בהן לפיכך אבדו חייב באחריותן, ומפרש רב נחמן טעמא בההיא הנאה דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהו, הוי עלייהו שומר שכר אף על פי שלא נשתמש בהן עדיין.
והראב"ד ז"ל פירש: מתה אין חייבין באונסיה, דוקא בעומדת באגם ולא נשתמשו בה, ולכך אין חייבין באונסיה, אבל היכא דרצו להשתמש בה כל ימי שאלתה ואחזיקו בה בתורת שאלה ומתה, חייבין באונסיה. הרי שעשאן הרב ז"ל לאלו כשואלין גמורין ונכנסו תחת אביהם.
והדבר צריך עיון, חדא, דמתה אין חייבין באונסיה לכאורה אמשתמשים בה קאי, דאי לא, לימא ואי קיימא באגם ומתה אין חייבין באונסיה. ועוד, דאם כן טבחוה ואכלוה אמאי משלם דמי בשר בזול לשלמי דמי כולה, דמי גרע אכלוה משנשתמשו בה ומתה. ולפי דברי הרב, אפילו קיימא בחצרם נמי לשלמי, דקניא להו חצרם לשאלה.
כסבורין של אביהן היא טבחוה ואכלוה משלמי דמי בשר בזול: דהיינו פחות ואם תאמר, ואמאי אין משלמין דמי כולה דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחד ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה (ב"ק קיא, ב), ויורשין נמי בשלא נתייאשו הבעלים חייבין לשלם, ומתניתין דקתני (ב"ק שם) הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם, הא אוקימנא לה התם בדוכתא לאחר יאוש, ובשאלה ליכא יש לומר, דהתם הוא דבא אחר ונחת לה בתורת גזילה אבל הני דברשות נחתי ואכלי דכסבורין של אביהם היא לא משלמי אלא דמי בשר בזול במה דמשתרש להו, ולפום האי תירוצא הא דאמרינן התם דלפני יאוש יורשין חייבין לשלם, אי לא ידעי דגזולה היא ביד אביהם אלא כסבורים של אביהם היא אין משלמין אלא דמי בשר בזול, אלא אם כן הניח להם אביהם אחריות נכסים.
איכא דמתני לה אסיפא: דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים וכסבורים של אביהם היא וחייבין לשלם. ופירש רש"י ז"ל: דפושעין נינהו דאיבעי להו למידק. ואינו נכון, דאי משום פשיעה דידהו נגעת בה אפילו בשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם, דהא משום פשיעתן אתה מחייבן ולא מחמת אביהן, אלא משום פשיעה דאבוהון קאמר דאיבעי ליה לאודועינהו בשעת מיתה, וכיון דלא אודעינהו מהשתא הוה ליה פושע, ומשעת מיתה נתחייבו נכסיו, אף על גב דלא מטא לה אונס עד לאחר ומיהו, דוקא כשטבחוה הן דאנסה מחמת פשיעותה אבל אם מתה מעצמה לא, דהא לא מתה מחמת פשיעתו. ועוד צריכה לי תלמוד דמאי פשיעה איכא גבי אב דילמא מלאך המות הוא דאנסיה, וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית (ב"ב ע, ב), גבי שטר כיס היוצא על היתומים.
והרמב"ם ז"ל פסק כמאן דמתני לה ארישא, וכל שכן אסיפא, שכן כתב בפרק א מהלכות שאלה (הלכה ה) ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחוה משלמין את דמיה מנכסיו, עד כאן. ואיני יודע טעם לדבריו, דכיון דאיכא מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא, מספיקא היכי מפקינן ממונא. ועוד, דלישנא בתרא הוא כמאן דמתני לה אסיפא. ועוד, דלמאן דמתני לה אסיפא לא פליגא ברייתא אדרב פפא, ומאן דמתני לה ארישא פליגא אדרב פפא, ומוטב שנשוה רב פפא עם הברייתא משנעשה רב פפא חולק עם הברייתא.
ואחר כך מצאתי להרמב"ן גירסא שכתב כן כדברי בבבא מציעא פרק השואל (צג, א), גמרא: המשאיל אומר שאולה מתה והשואל אומר איני יודע חייב. דההיא קושיא דאקשינן התם שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב, נימא תהוי תיובתא דרב נחמן, דאתיא כמאן דמתני לה אסיפא וכרב פפא דאינו חייב אלא מאונסין ואילך אבל למאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא קשיא ליה מתניתין לרב נחמן, דכיון דמשעת משיכה אחייב ליה באונסיה הויא לה מתניתין דהתם כמנה הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב אפילו לרב נחמן, ומדמקשינן התם אליבא דמאן דמתני לה אסיפא, ושקלי וטרי כולה ההיא סוגיא אליביה, שמע מינה דהכי קיימא לן.
מאי לאו דין אסון לא אסון ממש: ואם תאמר, אכתי לריש לקיש מי ניחא והא מכל מקום חייב מלקיות שוגג ודבר אחר הוא דהא חבל בה. לא היא, דהא אמרו בה בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין ואפילו ריש לקיש אית ליה הכין כדמוכח בסמוך בשמעתין.
אמר רבא, ומי איכא מאן דאמר חייבי מיתות שוגגין חייב: כלומר ממון, אבל ודאי חייבי מיתות שוגגין ומלקות, כגון דאתרו ביה אמלקות ולא אתרו ביה אקטלא לרבי יוחנן חייב מלקות, אף על גב דאי אתרו ביה אמיתה פטור ממלקות, דהא בהדיא פליגי בה ר' יוחנן וריש לקיש בריש פרק אותו ואת בנו (חולין פא, ב) גבי שחט ראשון לשלחנו והשני לע"ז ואתרו ביה משום אותו ואת בנו ולא אתרו ביה משום ע"ז, ר' יוחנן אמר לוקה וריש לקיש אמר אינו לוקה, וטעמא דמלתא, דפטור דחייב מיתות שוגגין מהיקשא דמכה בהמה ילפינן ליה וההוא בממון הוא, והלכך ממון שמענו מלקות לא שמענו. ודוקא בכיוצא בזה שהמלקות אינו בא מלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, אלא המלקות בא מאותו ואת בנו לא תשחטו והמיתה מזובח לאלוהים יחרם, אבל אם התרוהו במלקות מלאו דלא תעבדם, אינו לוקה, דהוה ליה לאו שניתן לאזהרת בית דין ואין לוקים עליו, ור' יוחנן הוא דאמר בהדיא בערובין בשלהי פרק קמא (יז, ב), גבי אל יצא איש ממקומו.
ומי איכא למאן דאחר חייבי מיתות שוגגין חייב והא תנא דבי חזקיה: ואם תאמר, היכי פריך מהא דתניא דבי חזקיה בהדיא, והא אמרינן בריש פרק אלו הנשרפין (סנהדרין עט, ב) גמרא: נתכוין להרוג את הבהמה והרג את האדם, אמר ר' אחא תנא דבי חזקיה מפקא מרבי ומפקא מדרבנן, כלומר מדרבי דאמר התם ונתת נפש תחת נפש, ממון דקרא במזיד ונתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתה וחייב ממון, והכי קאמר: ואם אסון יהיה ממש ונתת דמי נפש תחת נפש, ומפקא נמי מדרבנן דאמרי התם נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב, ותנא דבי חזקיה אפילו מכה אדם, לא חלקת בו בין מתכוון לשאין מתכוון לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון, והיכי דמי, כגון שאין מתכוון לזה אלא לזה וקתני לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון, ואי בר קטלא הוא כרבנן, למאי איצטריך למפטריה ממונא אלמא מפקא נמי מדרבנן, כיון דהא דחזקיה מפקא מדר' ומדרבנן היכי מותבינן מיניה תיובתא להדיא הכא, והיכי פשיטא להו הא דחזקיה הכי.
ויש לומר דרבנן ודאי אית להו הקישא דמכה בהמה ומכה אדם דבין אתרו ביה ובין לא אתרו ביה פטור אממון כתנא דבי חזקיה, אלא דבנתכוון להרוג את זה והרג את זה פליגי אדתנא דבי חזקיה דאיהו סבר דפטור עד שיתכוון לו ואינהו סברי דחייב, ומיהו, אדרבי ודאי פליגי והכא הוה מצי לאוקמי הא דר' יוחנן כרבי אלא דלא ניחא ליה לאוקמיה כיחידאה. ואם תאמר, אמאי לא אותביה ממתניתין דפטר בבתו דהא משמע דכולה מתניתין בדלא אתרו ביה היא לר' יוחנן דומיא דאחותו. ויש לומר, דאן הכי נמי אלא משום דהא דתניא דבי חזקיה מפורשת יותר. ועוד, דמפורשת טעמא, ומדלא איצטריך למבעי מנלן ניחא ליה לאותובי מיניה טפי ממתניתין דלא מפרש בהדיא.
וקשיא לי, ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש לתנא דבי חזקיה במאי מוקמינן ליה כיון דלדידיה פטור ממיתה כרבנן ופטור נמי מממון ודלא כרבי ור' שמעון כדאיתא התם בפרק אלו הן הנשרפין (סנהדרין עט, ב), וכי אמרינן התם תנא דבי חזקיה מפקי מדרבי ומדרבנן, הוה ליה למפרך אי הכי נפש תחת נפש במאי מוקי לה, וכדפרכינן התם לר' שמעון. ומתוך הדחק יש לי לומר, דתנא דבי חזקיה הכי מפרש ליה לקרא ולא יהיה אסון ממש ענוש יענש ואם אסון יהיה לא יענש, שאין עונש במקום נפש אלא נפש תחת נפש, ומכל מקום, נפש ממש אי אפשר לחייבו שכבר פטרו הכתוב מוארב לו. ונתת נפש לאו אמצוות שבכאן קאי אלא לומר לך שאינך יכול לדון ממון תחת נפש ולא בא כאן הכתוב אלא לפטרו מממון.
אי כר' יצחק קשיא ממזרת: והוה מצי לפרוקה דר' יצחק אית ליה דרבי מאיר דאמר (לעיל לב, ב) לוקה ומשלם, אלא דלא ניחא ליה לאוקמי דר' יצחק כר' מאיר דיחידאה ודלא כרבנן, וכן נמי לא ניחא ליה לאוקמה בממזר שבא על הממזרת דליכא מלקות משום דאלו פסולות קתני וממזרת לממזר לאו פסולה היא, ומיהו בירושלמי (הלכה ב) מוקי לה הכין.
ואם תאמר, לוקמה כר' נחוניה בן הקנה, ואי משום אחותו לוקמה כגון שהוא שוגג באיסור כרת שבה וכדמשמע בפרק כל שעה (פסחים לב, א) דלר' נחוניה בן הקנה דלחייבי כריתות שוגגין ודבר אחר חייבין, דתניא התם, האוכל תרומת חמץ בפסח בשוגג משלם קרן וחומש במזיד פטור מתשלומין ומדמי עצים, ואוקימנא לה כר' יוסי הגלילי דאמר חמץ מותר בהנאה, ומשום הכי בשוגג משלם קרן וחומש דיש לו דמים וכדר' נחוניה בן הקנה, ומשום הכי במזיד פטור אפילו מדמי עצים, אלמא בשוגג לר' נחוניה בן הקנה חייב ממון. יש לומר, דלישנא דמתניתין דקתני אף על פי שהם בהכרת משמע אף על פי שבכרת, כלומר, שהזיד בכרת שבהם משלם ולאפוקי מדר' נחוניה בן הקנה.
הממאנת אין לה קנס ולא פתוי: פירש רש"י ז"ל: שאינה בחזקת בתולה כיון שנשאת. ואם תאמר היכי דמי, אי בשנסתרה פשיטא ואי בשיש לה עדים שלא נסתרה אמאי לא. יש לומר, אפילו כשיש לה עדים שלא נסתרה ואפילו הכי לא סמכינן אעדים לאפוקי ממונא בכי הא, דעדים לא דייקי שפיר במלתא, דלא סלקא אדעתייהו אסהודי עלה כלל, וכדאמרינן בפרק קמא (לעיל יא, ב) כנסה ראשון לשם נשואין ויש לה עדים שלא נסתרה אין השני יכול לטעון טענת בתולים אלא אם כן כשנסתרה. אי נמי, בשנסתרה ואיצטריך לאשמעינן דקטנה דעלמא יש לה ואם תאמר מאי קאמר אין לה פתוי, פשיטא, דכיון דיתומה ומפותה היא דאין לה לא קנס ולא בושת ופגם וכדאמרינן לעיל. יש לומר, דגררא נקטיה, דכיון דקתני הכי בהני אחריני תנא ליה נמי גבי ממאנת אף על גב דלא איצטריך בההיא גופה. ואין לומר דהא קא משמע לן, דקטנה אין מחילתה מחילה והכא שנשאת ומיאנה אין לה פתוי הא קטנה דעלמא דכוותה חייב, דהא לא אפשר, דהא קיימא לן דאינה מתקדשת למיאונין עד שתגיע לשנות הפעוטות, דהיא כבת שית כבת שבע כבת תשע כבת עשר כל חדא וחדא לפום חורפה, כדאיתא בפרק האומר התקבל (גיטין סה, א), וההיא מתנתה מתנה ומחילתה מחילה, דהא פעוטות מתנתן מתנה כדאסיקנא בפרק הנזקין (שם נט, א) אלא מסתברא כמו שתרצנו.
הסומא והאילונית יש להן טענת בתולים: כלומר, שלא מצא לה בתולים בעודה נערה, וכשגדלה ונעשית בת עשרים נולדו לה סימני אילונית, דאגלי מלתא דההיא שעתה אילוניתא היתה וכבוגרת היא, אפילו הכי יש לה טענת בתולים, והוא שקבל על עצמו בפירוש בשעת קדושין אף על פי שתמצא אילונית, דאי בלא הכיר וקדש סתם, תיפוק ליה דאינה מקודשת, דמקח טעות הוא.
הכי גרסי ר"ח דאי דקא טעין טענת פתח פתוח, הכי נמי הכא במאי עסקינן דקא טעין טענת דמים: לומר דבוגרת אין לה דמים כדאמרינן ביבמות (נט, א) בבתוליה פרט לבוגרת שכלו בתוליה, והא דרב דאמר נותנים לה לילה הראשון, משום דאיכא מקצת בוגרות דיש להן דמים וחששא דרבנן היא, ולפיכך נתנו לה לילה הראשון, ותלינן בדם בתולים במקצת בוגרות דיש להן, ולגבי כתובה אוקי אתתא אחזקה דכשרות ומאותן שאין להן היא, ואינו מחוור, דאם כן למה לן למימר דאי דקא טעין טענת פתח פתוח הכי נמי, דפתח פתוח מאן דכר שמיה,ולא הוה ליה למימר אלא איכא בוגרת דיש לה ואיכא בוגרת דלית לה.
וגירסת רש"י ז"ל נכונה יותר, דגריס איפכא, אי דקא טעין טענת דמים הכי נמי הכא במאי עסקינן דקא טעין טענת פתח פתוח. כלומר, דכולהו בוגרות פתחן פתוח אבל דמים יש להן, והיינו דרב דנותנין לה לילה הראשון, וברייתא דקתני אין לה טענת בתולים בטוען טענת פתח פתוח. וכן אמרו בירושלמי (כתובות פ"א ה"א) בוגרת כחבית פתוחה, וזה מפורש כדברי רש"י ז"ל, ולפי גירסא זו הא דאמרינן ביבמות (שם) פרט לבוגרת שכלו בתוליה, לאו דמיה קאמר אלא שאינה כשאר הבתולות, שכל בתוליה קיימין דהיינו שפתחן צר וזו פתחה פתוח, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פי"א מאישות הי"ג) ואמר שטעות היה בנוסח הגאונים ומיהו בירושלמי מצאתי ביבמות פרק הבא על יבמתו (פ"ו ה"ב) כדברי הגאונים ז"ל דגרסינן התם בוגרת כלו בתוליה במעיה. מוכת עץ יצאו בתוליה לחוץ.
הא רבן גמליאל הא ר' יהושע: כך היא גירסת הספרים, ופירשו ההיא דקתני החרשת אין לה טענת בתולים, רצה לומר בלחוד הוא דמיקל לגבי דידה ומהימן לה בטענת מוכת עץ או דרוסת איש אני תחתיך, ולא ר' יהושע דלא מהימן לה, הלכך הכא נמי דלא ידעה למטען דחרשת טענות לה אנן דאלו היתה יודעת לטעון הות טענה, והלכך אם קידש וכנס לאחר זמן טענינן לה דדרוסת איש היא תחתיו וכתובתה מאתים, ואם קידש ובעל לאלתר טוענין לה דמוכת עץ היתה וכתובתה מנה, אבל אידך דקתני החרשת יש לה קנס אפילו ר' יהושע, משום דמוקמין לה אחזקתה, והוא הדין לרבן גמליאל, דהא רבן גמליאל אית ליה חזקה דגופה. ור"ח ז"ל גריס הא ר"ג היא. וזו גירסא יותר נכונה ועולה לטעם זה.
והא אמר רבא יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין לה: כלומר, ואפילו להשיאה לכהונה, דמשום קלא לא מרעי לה לחזקיה, והלכך קנס נמי יש לה.
התם נמי כיון דקא מהדר אימור זיופי זייף: כלומר, הוא לעצמו, אבל עדים לא, דאם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו. והלכך אי אתו סהדי גופייהו ואמרי כתב ידינו הוא זה ובפנינו הלוה לו, או זכורין אנו שקנינו מידו כשר ומגבינן ביה, ואפילו לא אתי סהדי דחיישינן ליה, ה"מ לההוא שטרא דהוה מהדר לזיופיה, כגון דאמרי עדים לדידן אמר לן זייפו לי כך וכך על ראובן שטר שיש לו על ראובן מאותו סך ידוע, אבל על אינש אחרינא, א"נ על ראובן וממונא אחרינא וכן נראה מדברי ר"ח שפירש אי אתו תרי סהדי ואמרי לדידן אמר זייפו לי כי האי שטרא איתרע ההוא שטרא, עד כאן.
אמר רבא ודלמא לא היא עד כאן לא קאמר ר' יהודה הכא אלא שלא יהא חוטא נשכר: ואף על גב דמשמע דרבא (לעיל יא, א) לית ליה ההוא טעמא דלא יהא חוטא נשכר, מדאמרינן בפרק קמא (שם) גבי גר קטן אביי לא אמר כרבא, התם כדי שלא יהא חוטא נשכר דאלמא לרבא לא אמרינן שלא יהא חוטא נשכר. יש לומר, דהכא לר' יהודה דקאמר. אי נמי התם הוא דלית ליה, דכולי האי לא קנסינן ליה דניתן לה לגיורת דלכי גדלה ממחיא ונפקא ואזלה ואכלה בגיותה, אבל בבת ישראל קנסינן ליה כדי שלא יהא חוטא ולי נראה דקושיא זו מעיקרא ליתא, דאדרבא, כל שאתה אומר טעמא דרב יהודה משום שלא יהא חוטא נשכר, היא הנותנת לרבא לומר דטעמא דכותית דמתניתין, לאו משום ההוא טעמא הוא, דהא רבנן פטרי בשבויה ומחייבי בכותית דאלמא לית להו לרבנן ההיא טעמא.
והא תניא ר' יהודה אומר שבויה שנשבית אפילו בת עשר שנים כתובתה מאתים, דבקדושתה קיימא: ותמיה מילתא מפני מה לא נחלק בפרק קמא (לעיל יא, א) דקתני השבויה שנפדית יתירה על בת שלש שנים ויום אחד כתובתה מנה. וכן בפרק האשה שנתארמלה (לעיל כב, א) דקתני ואם יש עדים שנשבית אינה נאמנת, ובבא דוכן שני כהנים (לעיל כג, ב) פליג בה ר' יהודה, מאי שנא דפליג בהא ושבקיה לאידך, וצריך עיון.
אמר ליה גיורת אשבויה קא רמית, גיורת לא מנטרה נפשה, שבויה מנטרה נפשה: ומסתברא דרב פפא בר שמואל דמותיב מינה, הוה סלקא דכיון דאית ליה לר' יהודה דבקדושתה קיימא, אלמא סבירא ליה אף על פי שהגוים פרוצים בעריות לא מינס אנסי, אלא אם כן היא נבעלת להן ברצון, דלא פריצי כולי האי, ואיתתא כיון דאין יצרה גדול כל כך כאיש כל שכן דלא פריצא לזנות מדעת, גיורת נמי כיון דלא אנסי לה איהי נמי לא מזנה מדעת, ואמר ליה דשבויה שאני דישראל קדושים הן ומנטרה נפשה, אבל גיורת בגיותה פרוצה היתה ולא מנטרה נפשה. אי נמי איכא למימר, דכיון דדעתה לאגיורי הרי היא כשבויה, וכיון דלא אנסי לה איהי מנטרה נפשה כישראל, וא"ל דלא.
[ואני תמה, כיון דסבירא ליה לרב פפא בר שמואל דגיורת כשבויה, אמאי לא אקשיה מדר' יהודה לר' יהודה דמתניתין, דמפליג ר' יהודה במתניתין בשבויה, שמע מינה דמודה הוא בגיורת, ומאי שנא. ונראה לי, דמשום דמתניתין לא מיפרשא דמודה ר' יהודה בגיורת, ואפשר דפליג בשבויה, והוא הדין והוא הטעם בגיורת, משום הכי פריק מברייתא דקתני בה בהדיא צריכה להמתין שלשה חדשים].
דתניא הגיורת והשפחה והשבויה שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו יתירות על בנות שלש שנים ויום אחד: ואיכא למידק דהא מוכח בפרק החולץ (יבמות מב ב), דקטנה לר' יהודה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, דלא גזר שאינה ראויה אטו הראויה, דתנן התם ושאר כל הנשים לא ינשאו ולא יתארסו עד שיהא להן שלשה חדשים, ר' יהודה ור' שמעון אומרים הנשואות יתארסו והארוסות ינשאו, ואמרינן עלה בגמרא (שם) הלכה כרבי יהודה, ואקשינן למימרא דיחידאה פליג עליה אין דתניא הרי שהיתה רדופה לילך לבית אביה או שהיה לה בנים בבית בעלה או שהיתה זקנה ועקרה או שהיתה קטנה ושאינה ראויה לילד כולן צריכות להמתין שלשה חדשים דברי רבי מאיר, ר' יהודה מתיר ליארס ולינשא מיד, אלמא לר' יהודה לא גזרינן קטנה אטו גדולה. ומיהו מקצת גירסאות יש שם במקום ר' יהודה ר' יוסי מתיר ליארס ולינשא, ומכל מקום דייק דתנא דפליג עליה דר' יהודה במתניתין לומר דכל הנשים צריכות להמתין, רבי מאיר היא דקתני הכי בהדיא בברייתא, והגירסא הנכונה שבכאן דלא גרסינן יתירות על בנות שלש וכן היא במקצת הספרים והכי תני לה בתוספתא (יבמות פ"ו ה"ו).
אלא יוצאה בשן ועין מאי איכא למימר: וכי תימא כל ממילא לא אמר ר' יוסי והרי אנוסה ומפותה וכו'. ותמיה לי, כיון דעיקר קושיתו לא מיתוקם אלא מאנוסה ומפותה, למה הקשה מיוצאה בשן ועין, ולא אמר אלא אנוסה ומפותה מאי איכא למימר. ויש לומר, דכיון דאקשי ליה מברייתא דהגיורת והשפחה ובה שקיל וטרי לתרוצה, ניחא ליה לאקשויי נמי הכא שפחה. ועוד, דמדקתני בברייתא שנשתחררה, משמע כל שנשתחררה ואפילו יוצאה לחירות בשן ועין, לפיכך אקשינן ליה מגופא דברייתא דליכא למימר דשמשה במוך, ואגב פירוקא דכל ממילא לא אמר ר' יוסי אקשינן ליה מאנוסה. כן נראה לי.
קסבר ר' יוסי אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר: ופירש רש"י ז"ל: וכולן עושות כן. משמע דהוא הדין ליוצאה בשן ועין. ואם תאמר, אם כן אפילו לטעמא דמשמשת במוך לימא נמי דיוצאה בשן ועין כיון דמדעתה הולכת ומזנה, אלא ודאי מיקפד לא קפדה, הכא נמי מיקפד לא קפדה להתהפך. יש לומר, דהכא שאני דכיון דאין לה טורח בכך ותקנתה בידה בכל עת ודאי מתהפכת היא, אבל מוך דפעמים אינו מצוי בידה מיטרח לא טרחא, אלא אם כן דעתה לאגיורי זו היא סברתו של רש"י ז"ל.
ויש מחמירים ומפרשים, דדוקא גיורת או שאר שפחות שנפדו ונשתחררו, דלאו ממילא דמעיקרא מינטרן נפשייהו, אי נמי אנוסת בת ישראל, אבל יוצאה בשן ועין מיקפד לא קפדה והילכך צריכה להמתין שלשה חדשים דלא דמיא לאנוסה ומפותה. רבנו אלפסי ז"ל פסק כר' ומקצת מן הגאונים ז"ל פסקו כר' יהודה כדכתיבנא בהלכות ביבמות פרק ד' אחין (בסופו).
מתני': הבא על בתו: ואם תאמר תיפוק ליה משום דקנסא דידיה הוא, והשתא אלו אחר שבא עליה קנסה לאבוה בא עליה אביה משלם קנס.
יש לומר בנתארסה ונתגרשה ור' עקיבא דמתניתין היא (לקמן לח, א) דאמר יש לה קנס וקנסה לעצמה. אי נמי אפילו כר' יוסי הגלילי דאמר נתארסה ונתגרשה אין לה קנס, והכא בשבא עליה אביה ומת דקנסה לעצמה, וכדתנן בפרק נערה שנתפתתה (לקמן מא, ב) לא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב קנסה לעצמה, והכי איתא בירושלמי (בפרקין ה"ג), דגרסינן התם, אילו אחר בא עליה לאו קנסה לאביה, תפתר שבא עליה עד שלא מת אביה ומת אביה כר' יוסי הגלילי, פירוש: אפילו כר' יוסי הגלילי, ברם כר' עקיבא יש לה קנס וקנסה לעצמה, פירוש ברם כר' עקיבא אפילו לא מת אביה, ומשכחת לה בשנתארסה ונתגרשה.
ומיהו ניחא לי טפי כר' עקיבא, דאלו לר' יוסי תמיהא ליה היאך אפשר שיהיה לה קנס מאב, דהא בשעה שבא עליה לא חל עליו שום חיוב, והרי זו כמפותה יתומה דכיון דמדעתה עביד לית לה, והכא נמי מאי שנא, דהא אב לא מיחסר העמדה בדין, דבשלמא אנסה אחר צריך העמדה בדין אבל אב הא לא מיחסר העמדה בדין דלא שייך ביה. ואולי דעת הירושלמי כן, דכיון דאין לאב עד שעת העמדה בדין גם הוא אינו פטור לעולם, ואם מת אי נמי שבגרה קודם שמת, קנסה לעצמה. ודין זה שמענו מן הירושלמי הזה שלא שמענוהו מן הגמרא. גם לדעת הירושלמי אפשר, שאם עמד האב ונתן לה כסף קנסה, אחר כך חוזר וזוכה בו, שהוא יכול לכופה לעמוד עמו בדין ולתובעו כדי שיזכה הוא בקנס, כדרך שהוא יכול לכופה לדון עם אחר, דלעולם מחמתה הוא זוכה והיא היא שעומדת בדין, והיינו דתנן עמדה בדין עד שלא מת האב, לא הספיקה לעמוד בדין, ולא תנינן עמד בדין ולא הספיק לעמוד בדין, וצריך עיון.
ולר' מאיר דאמר לוקה ומשלם תרתי למה לי חדא במיתה וממון וחדא במיתה ומלקות: אבל לרבנן מסתברא דמיתה ומלקות לא צריך קרא, דהשתא מלקות וממון לא מחייב מלקות ומיתה לא כל שכן, ואי משום דחמיר איסוריה, הא אשמעינן מיתה וממון דאף על גב דחמיר איסוריה לא מיחייב תרתי.
הא דקתני במתניתין וכל המתחייב בנפשו פטור מן התשלומין: ואיכא למידק, והלא אין מיתה וממון באין לו כאחד, דמכי הערה בה נתחייב מיתה ומתחייב ממון לא הוי עד גמר ביאה, כדאמרינן בפרק בן סורר ומורה בסופו (סנהדרין עג, ב) גבי חטא אלו חייבי כריתות, כלומר, דחייבי כריתות נמי ניתן להצילו בנפשו, ורמינהו אלו נערות שיש להם קנס הבא על אחותו, כלומר, אלמא מדמשלם לא ניתן להצילו בנפשו, אמרוה רבנן קמיה דרב חסדא אמר להו משעת העראה דפגמה אחייב לה קטלא, ממונא לא משלם עד גמר ביאה.
ויש לומר, דהתם הוא דמכיון דפגמה שוב לא ניתן להצילה בנפשו דאפגימה קפיד רחמנא, כדאיתא התם, אבל הכא אף על גב דמשעת העראה איחייב, מכל מקום כל שעתא ושעתא עביד חיוב מיתה עד גמר ביאה. וכענין הזה אמרו בירושלמי בפרקין (הלכה א) תני החוסם את הפרה משלם ששת קבין לפרה וארבעת קבין לחמור שכן החוסם פרתו לוקה, אמר ר' מונא מעתה הבא על אחותו קטנה ילקה וישלם שכן הבא על אחותו בוגרת לוקה, חזר ואמר גבי אחותו חלו עליו מיתה ותשלומין כאחת, ברם הכא מכיון שחסם נתחייב מכות מכאן ואילך בתשלומין, איתיב ר' זעירא קומי ר' מונא הרי המצית גדישו של חבירו בשבת על שבולת ראשונה מתחייב מיתה מכאן ואילך בתשלומין, ולית אמר כן אלא על כל שבולת שיש בה התריית מיתה, והכא על כל חסימה וחסימה יש בה התריית מכות, ומשני לה ר' יוסי בר בון אמר תרין אמוראין וכו'. מכל מקום למדנו ממנה, דאף על גב דנתחייב מעיקרא נפשות, כיון דכל שעתא ושעתא מתעסק בחיוב נפשות פטור מן התשלומין.
ולר' חנניא בן עקביא דאמר נערך מפני שדמיו קצובין מאי עביד ליה: דלא מצי לאוקמיה באומר דמיו עלי דהא פשיטא דלא אמר כלום, ולהא לא איצטריך קרא דהא אין לו דמים. ואם תאמר אי כשהרגו דרך עליה מן האדם נפקא שכן לא נתנה שגגתו לכפרה כדתניא בסמוך תלמוד לומר כל חרם וכו' ואין לי אלא מיתות חמורות, יש לומר ההיא הכי קאמר אין לי אלא מיתות חמורות שלא נתנה שגגתן לכפרה בממון מיתות קלות שנתנה שגגתן לכפרת ממון מנין דלא שקלא ממונא מינייהו למיפטרינהו מקטלא תלמוד לומר כל חרם, והרי מכל מקום הני מילי דלא תקחו כופר היכא דהרגו דרך עליה שלא ניתנה שגגתן לכפרה לא בממון ולא בגלות.
אבל הרגו דרך ירידה דניתנה שגגתן לכפרה אימא נשקול ממונא ונפטריה: והכי דרשינן להו לקראי, מחרם דרשינן מיתות חמורות שלא ניתנה שגגתן לכפרה כלל, ומכל חרם מיתות קלות שניתנה שגגתן לכפרה, ומלא תקחו כופר דרשינן דרך ירידה במזיד שניתנה שגגתו לכפרת גלות.
אם כן מה תלמוד לומר אשר לא אורסה מופנה לדון ממנו גזירה שוה נאמר כאן אשר לא אורסה נאמר כאן וכו': ואיכא למידק דהא קיימא לן כר' עקיבא, ואם כן אשר לא אורסה לגזירה שוה, ואנן בכולה תלמודא אמרינן מוהר הבתולות לגזירה שוה, בריש מכילתין (לעיל י, א) ובריש פרקין (כט, ב), ור' שמעון בן לקיש מאי טעמא לא אמר כרב פפא ההוא מיבעי ליה לגזירה שוה, דתניא (שמות כב) כסף ישקול כמוהר הבתולות וכו'. ועוד, דכיון דגזירה שוה נפקא לן מאשר לא אורסה, על כרחך כמוהר הבתולות לכתובה דרשינן ליה כרשב"ג, ואנן קיימא לן (במכילתין י, א; קי, ב) דכתובת אשה דרבנן.
וראיתי בשם הר' שלמה בן אברהם דמונטפשלור ז"ל, דעיקר גזירה שוה לכולי עלמא ודאי מכמוהר הבתולות נפקא ליה כרבי עקיבא דמתניתין, דלית ליה גזירה שוה אלא לגופיה ולאשמעינן אשר לא אורסה לגופיה הא אורסה לעצמה, והא דדריש אשר לא אורסה הא אורסה לעצמה, ולא דריש הכי בבתולה ולא בעולה ובנערה ולא בוגרת, בתולה ונערה לאביה הא בעולה ובוגרת לעצמה, משום דהתם אשתנה גופה והכא לא אשתנה גופה, וכדאמרינן בשקלא וטריא דברייתא מאי חזית דהאי לא אורסה לגזירה שוה ובתולה למעוטי בעולה אימא איפכא, ושני ליה, הא אישתני גופה הא לא אשתני גופה, והיינו עיקר טעמיה דר' עקיבא בעיקרא דמילתא. והא דאמרינן בגמרא, אמר ליה ר' עקיבא אשר לא אורסה מיבעי ליה לגזירה שוה דתניא, לאו דוקא, והוה ליה למימר אמר לך ר' עקיבא הא אשתני גופה והא לא אשתני גופה, אלא בעינן לומר דמתרץ לה במאי דמתרצה ברייתא דשקלא וטריא עלה ומאי חזית דאשר לא אורסה לעצמה וכו'. ותרצינן הא אשתני גופה, והא לא אשתני גופה, ואגב אורחיה בעא לאתויי ברייתא. ועדיין אינו מיושב היטב, מדאיבעיא לן בתר הכי ר' יוסי הגלילי האי סברא מנא ליה, ופרקינן, נפקא ליה מכמוהר הבתולות, דאלמא לר' עקיבא לא נפקא לן מכמוהר הבתולות אלא מלא אורסה.
אלא אמר רב נחמן בר יצחק קרי ביה אשר לא אורסה: ומסתברא דלא למימרא דנחליף אשר לא באשר לא אורסה, אלא הכי קאמר פירוש אשר לא אורסה כלומר, דקרא הכי קאמר אשר לא אורסה ועדיין היא באירוסיה עומדת, הא אורסה ועדיין באירוסיה עומדת לית לה כלל, וקא משמע לן דאף על גב דחדוש הוא לא מיקטל ומשלם.
ותמיה לי, אי כדקאמר רב נחמן, מאי קתני בברייתא אם כן מה תלמוד לומר אשר לא אורסה מופנה לדון ממנו גזירה שוה, והא איצטריך לגופיה לאפוקיה ארוסה. ויש לומר, דחד מינייהו מופנה, דאי לאשמעינן דלא מיקטיל ומשלם הא אשמעינן בחד מינייהו או באונס או במפתה ועדיין קשיא לי אם כן מאי האי דקתני בברייתא ר' עקיבא אומר יש לה קנס וקנסה לאביה והדין נותן, מה כסף קדושיה וכו' אף כסף קנסה אף על פי שנתארסה ונתגרשה לאביה, דאלמא אשר לא אורסה דקרא משמע ליה נמי לר' עקיבא כפשטיה וכדמסיק נמי בשקלא וטריא, אימא בתולה לגזירה שוה דאשר לא אורסה פרט לנערה שנתארסה ונתגרשה. ועוד, דפריק הא אשתני גופה והא לא אישתני גופא, ואי אשר לא ארוסה קאמר, מאי נפקא לן מינה, אי נפקא לן גזירה שוה מבתולה או מאשר לא אורסה, ומאי אשתני גופה ולא אשתני גופה דקאמר, דהוא כוליה קרא דוקא קאמר, דבין בתולה בין אשר לא אורסה דוקא הוא בתולה ולא בעולה, הא בעולה כלל וכלל לא אף אשר לא הא ארוסה כלל וכלל לא.
ועוד קשיא לי, מאי קא מתרץ רב נחמן, קרי ביה אשר לא ארוסה, דאם כן היכי אקשינן ולר' עקיבא מאי חזית דהאי אשר לא ארוסה לגזירה שוה ובתולה למעוטי בעולה אימא בתולה לגזירה שוה, כלומר, ובתולה אפילו בעולה, דאי מוקמה בתולה לגזירה שוה, אתיא גזירה שוה ומפקא ליה קרא מפשטיה.
ויש לי לומר, דר' עקיבא דברייתא לטעמיה דר' יוסי קאמר ליה, לדידי קרא לאו למעוטי נתארסה ונתגרשה, אלא למעוטי מי שארוסה עדיין, אלא אפילו לדידך דמשמע לך קרא כפשטיה לגמרי אשר לא ארוסה מעולם, הדין נותן שיש לה, דמ"ט למעוטי ליה קרא, הא אשכחן כסף הבא לה מחמת ביאה לאחר שנתארסה ונתגרשה שהוא דאב דהיינו כסף קדושיה, הלכך אף כסף קנסה הבא לה מחמת ביאתה לאחר שנתארסה ונתגרשה לאביה.
ואם תאמר, אם כן מה תלמוד לומר אשר לא אורסה, היה לך להפנותו לגזירה שוה. ואם תאמר, אם כן אתיא גזירה שוה ומפקא ליה לקרא לגמרי מפשטיה. יש לומר דהכי קאמר ליה, היה לך להפנותו לגזירה שוה, ומיהו הכי מידריש הא אורסה לעצמה וכתנא דר' עקיבא דמתניתין. ומאן דשקיל וטרי לעיל, ואקשי ולר' עקיבא אימא בתולה לגזירה שוה, אמר לך רב נחמן דלא נהיר בפרושא דברייתא, דעל כרחך אי אפשר לומר דגזירה שוה מבתולה, דאם כן אתיא גזירה שוה ומפקא ליה לקרא מפשטיה, כן נראה לי.
יש בגר בקבר ודבנה הוי: משמע מהכא דקנס ממון הוי להורישו לבניה. ואיכא למידק, דהא אמרינן בשלהי שמעתין יש בגר בקבר ופקע אב או אין בגר בקבר ולא פקע אב, ומאי שנא אב מבן, דהשתא ברא ירית אבא, אבא לא ירית ברא. ותירץ הראב"ד ז"ל (בכתוב שם, והו"ד ברמב"ן), דמהדר קא הדר ביה נמי רבא מהאי סברא, דכל שלא עמדה בדין אינה יכולה להורישו לא לבנה ולא לאביה.
ויש מי שפירש (הרמב"ן), דהכא בשעמדה בדין ולא הספיקה לגבות עד שמתה, ואליבא דר' שמעון דאמר לקמן בפרק נערה שנתפתתה (מא, ב), לא הספיקה לגבות עד שמת האב לעצמה, משום דלא זכתה תורה לאב אלא משעת נתינה ואילך, מדכתיב (דברים כב, כט) ונתן לאבי הנערה, והלכך קא מיבעיא ליה יש בגר בקבר ודבנה הוי, דלגבי דידה משעת העמדה זכתה ביה כדאיתא לקמן בריש פרק נערה שנתפתתה (שם). או דלמא אין בגר בקבר ודאבוה הוי. ולקמן (לט, א) דאמר יש בגר בקבר ופקע אב, בשלא עמד בדין ודברי הכל, כך פירש הר"ז הלוי ז"ל. ואינו מחוור לי, דכיון דנאמרו דברים סתם, או הכא והכא בהעמדה בדין, או הכא והכא בשלא עמדה בדין. ועוד, דאי אליבא דר' שמעון, כיון דלא קיימא לן כוותיה, לא הוה בעי למסתם, והוה ליה לפרושי בעיא אליבא דר' שמעון מהו.
ומי מעברא: לרבותא קאמר, לומר דאפילו לרבנן דאמרי דקטנה יש לה קנס, ויש שהות בין אונס לבגר בימי עבורה, מכל מקום אי אפשר שתתעבר דהא קטנה לא מיעברה, כדתניא בברייתא וחכמים אומרים אחת זו ואחת זו משמשת כדרכה והולכת ומן השמים ירחמו, כלומר שאינה מתעברת, וכל שכן לר' מאיר דסבירא ליה דאין לקטנה קנס עד שתהיה נערה, דאי אפשר לה, דהא אין שהות בין אונס לבגר בימי עבור, דהא אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד. והא דקא מקשה ומי מעברא, קא מקשה לרבנן, והא דמסיק בקושיא ואמר שמואל אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד, קא מקשה בין לרבנן בין לר' מאיר, וזה שלא כדברי רבנו אלפסי ז"ל, כמו שאנו עתידין לכתוב לקמן בסיעתא דשמיא.
קטנה שמא תתעבר ותמות: וקשיא לי, דהא אסיקנא ביבמות (יב, ב) שמא תתעבר ושמא תמות קאמר, ומכלל דקאמר שמא תמות אלמא איכא קטנה דמעברא וילדה והיא ובנה חיין ומאן לימא לן דרבא לא איבעיא ליה להאי לישנא. ויש לומר, דהא אמרינן התם, אמר רב ספרא בנים הרי הן כסימנים, ואיכא דאמרי אמר רב ספרא בנים עדיפי מסימנין, והכי קאמר בנים הרי הן כסימנים משעת העבור, והילכך כשילדה והיא ובנה חיין, משעת לידה הרי היא כבוגרת, דאי אמרת דבנים עצמן כאילו הביאה סימנין משעת עיבור להוציאה מרשות אב, דאיגלאי מילתא למפרע שמיהרה גדלותה והרי היא כבוגרת משעת לידה, ואם כן מאי קא מבעיא ליה לרבא להאי לישנא אם יש בגר בקבר או לא, דהא מחיים פקע זכות אביה, ולאו למימרא דבנים עצמן הרי הן כסמנין דקאמר רב ספרא לומר בשעת לידה חשבינן כסימנין, אבל בשעת עבורה קטנה היתה, דהא אמרינן דתוך הזמן הזה חייבת לשמש במוך אף על פי שאינן יולדות עד זמן נערות, אלמא כל שמתעברת בקטנות אי אפשר לה ולולדה לחיות, אלא על כרחך כיון שהיא ובנה חיין, איגלאי מילתא דבשעת עבורה כנערה היא, ובשעה שילדה הרי היא כבוגרת, דאין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד, והלכך שפיר קא פריך הכא, דאלו בעודה קטנה אינה מתעברת ויולדת אלא היא ובנה מתים, ואלו היא ובנה חיים משעת לידה הויא לה בוגרת ופקע אב מחיים.
ואי קשיא לך הא דאמרינן התם בנים עדיפי מסמנים למאי נפקא מינה, דאפילו לר' יהודה דאמר (נדה נב, א) עד שירבה שחור על הלבן, בבנים מודה, ואם איתא דבנים כבוגרת משוו לה, אפילו למאן דאמר נמי בנים הרי הן כסימנין מודה ר' יהודה דמכי ילדה הא הויא לה בוגרת, ולא פליג ר' יהודה בבוגרת. ויש לומר, דנפקא מינה להיכא דמיאנה בעודה מעוברת ואחר כך ילדה והיא ובנה חיין, דלמאן דאמר בנים עדיפי מסימנין, לאו מיאון הוא, כלומר, דמשעת עבור משוי לה כבוגרת.
ולמאן דאמר בנים הרי הן כסימנים, מיאונה מיאון, ואף על גב דאמרינן דבנים הרי הן כסימנים משעת עבור, ובימי עיבורה יש יותר מששה חדשים של ימי נערות, ובאותן ימים המיותרים יכולה למאן ולא משוינן לה כבוגרת אלא משעת לידה, ולא אמרינן דהוו כסימנין אלא להוציאה מרשות אב, אבל לגבי מיאון מיאונה מיאון.
שלש נשים משמשות במוך: פירש רש"י ז"ל: מותרות לשמש במוך ואינם כמשחיתות זרע. ואינו נכון, דאם כן רבנן דקאמרי משמשת כדרכה אסור לשמש במוך קאמרי, ואינו כן שהרי אפילו לרבנן אינה מתעברת כדקאמרי ומן השמים ירחמו, ומפני מה נאסר אותן הרי אין כאן השחתת זרע. אלא חייבות לשמש במוך קאמר ומשום ומשום הכי קאמרי רבנן דאינן חייבות בכך, ואינן נמנעות מלשמש בין במוך בין שלא במוך ומן השמים ירחמו. הרמב"ן נ"ר.
אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה משל דמפותה למה הדבר דומה לאדם שאמר לחבירו קרע שיראין שלי והפטר. ופרכינן, שלי דאבוה הוי והוה ליה כאומר לחברו קרע שיראין של חברי והפטר דלאו כל כמיניה: וקשיא לי, רב נחמן היכי הוה סלקא דעתיה לדמויה לקרע שיראין שלי, הא ודאי דאבוה הוי, ונראה לי, דטעמיה דרב נחמן משום דמפותה אין לה והלכך כשיראין דידה הוו, דהא אי בעיא מפקעא זכות האב, וכל שבידה להפקיע זכות האב בפתויה כשיראין דידה הן, אלא שהמקשה לא הבין דבריו וסבר דעיקר קנס קאמר שהיא שלה ומדין מחילה קא אתיא ליה. ואהדרינן, דרב נחמן הכי קאמר, פקחות שבהן אומרות מפותה אין לה צער שוה פרוטה אלא צער מעט כריבדא דכוסילתא, והכי גרסינן אמר רב נחמן, ולא גרסינן אלא אמר רב נחמן. וכן מצאתיה בספרים מדקודקים.
לכשיוציא אשתו היא: פירש רש"י ז"ל: בתמיה, כלומר, מתי נכנסה זו שאתה אומר לכשיוציא וכי אשתו היא והלא עדיין לא נכנסה, אבל הראב"ד פירשה בניחותא, כלומר, לכשיוציא נמצאת אשתו מכבר, ונפטר מקנסה שהוא חמשים שקל שהם מאתים, וכשהוא מוציאה אינו חייב לה אלא מנה דבעולה היא וכתובתה מנה, ומדבריו אנו למדין דמפותה אין לה כתובה אלא מנה, ותמיהא לי, דאם כן הרי זה חוטא נשכר. ועוד, שיבא להערים ויכנוס ואחר כך יגרש כדי להעמידה על מנה, וצריך עיון.
אם מאן ימאן אין לי אלא אביה היא עצמה מנין: כבר פירשתיה בקדושין בפרק האיש מקדש (מו, א) בשילהי שמעתתא דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה בסיעתא דשמיא.
אמר קרא (שמות כב, טו) ימהרנה לו לאשה מדעתו: כן כתוב בספרים, ותמיהא לי דאי לו קא דריש, באונס נמי כתיב ולו תהיה לאשה. ומסתברא דמימהרנה לו קא דריש, כלומר ימהרנה לו מדעתו, אבל באונס דכתיב לו תהיה, דמשמע תהיה בין מדעתו בין בעל כרחו.
מתני': מצא בה ערות דבר או שאינה ראויה לבא בישראל אינו רשאי לקיימה: והא דלא קתני אינו רשאי לכונסה משום מצא בה דבר ערוה, כלומר, לאחר שכנסה ואינו רשאי לקיימה כולל הכל.
וניתי עשה ונדחי לא תעשה: פירש רש"י ז"ל: לא תעשה דאינה ראויה לבא בקהל כגון ממזרת. וקשיא להו ז"ל (תוס' וש"ר), דהא אינה ראויה לבא בקהל מקרא דעשה גופיה נפקא לן דלא דחי, דכתיב (דברים כב, כט) ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו וכדתנן במתניתין ועד כאן לא ריבה אותן הכתוב מכמוהר הבתולות והנערה אלא לענין קנס אבל לכנוסה לא ריבה אותן.
ויש מי שפירש, דאמצא בה ערות דבר עבירה קאי, דקרא משמע דבשעת הויה תהא ראויה לו, ואי בשעת הויה היתה ראויה לו אלא שקלקלה ונאסרה לא מיירי בה קרא, ומשום הכי אקשינן וניתי עשה דולו תהיה לאשה ונידחי לא תעשה דלא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה, דמרבינן מיניה בריש פרק קמא דיבמות (יא, ב) סוטה שנסתרה, ועשה דלו תהיה לאשה איתיה לעולם.
ומורי הקשה על פ"ה דהיאך יבא עשה דולו תהיה לאשה לדחות לא תעשה, דהעשה כבר ליתיה בעולם תמיד דאחר שבעלה לשם אישות נעבד ושוב אין כאן עשה כלל.
ולי נראה כפירושו של רש"י ז"ל, והכי קאמר: וניתי עשה ונידחי לא תעשה, דמנא ליה לתנא דלו תהיה לאשה אשה הראויה לו, דילמא אשה שיש בה הויה קאמר ולמעוטי חייבי מיתות וחייבי כריתות אבל חייבי לאוין לא, דהא כל מקום שאתה מוצא עשה ולא תעשה אתי עשה ודחי לא תעשה, והכא נמי לא שנא. ודחינן דעשה כי האי לא אשכחן דדחי את לא תעשה, דאילו הכא אילו אי אמרה לא בעינא ליה ליתיה לעשה כלל, וקיל ליה עשה ולא דחי.
אלא דקשיא לי, דאם איתא דולו תהיה לאשה אשה שיש לו בה הוייה קאמר, אם כן אפילו חייבי עשה כגון מצרי ואדומי כונס לו לאשה, והא מנא תיתי, דהא קיימא לן דאין עשה דוחה עשה השוה בכל כגון זו שאיסורו נוהג בכהנים ולויים וישראלים.
ויש לומר, דעשה דמצרי כיון דאינו עשה גמור אלא לאו הבא מכלל עשה, לא עדיף מלאו גמור דנדחי מפני עשה, וכן בעולה לכהן גדול לא הוי עשה גמור אלא נדחה מפני עשה כלאו. ועוד, שהוא קל שאינו שוה בכל, ואתי עשה דולו תהיה לאשה שהוא שוה בכל ודוחה אותו, וכדמשמע בפרק אלו מציאות (ב"מ לב, א) דעשה דטומאת כהנים נדחה מפני עשה דהשב תשיבם אי לאו דמסייע ליה לאו שבו, טעמא משום דעשה דטומאה הוי עשה שאינו שוה בכל וכמוהו בהרבה מקומות. ועוד יש לומר, דמדקיימא לן בעלמא דאתי עשה ודחי לא תעשה, נשמע דכי כתב רחמנא לו תהיה לאשה, אשה שיש לו בה הויה קאמר, אבל הכא אי אמרה לא בעינא ליה מי איתא לעשה כלל, כלומר ועשה כי האי קיל ולא אשכחן עשה כי האי דדחי.
ואם תאמר, והא סדין בציצית דאי בעי פטר נפשיה בטלית של צמר ואפילו הכי דחי. ויש לומר, דהתם מיהא איתיה לעשה, אבל הכא דאי בעיא ליתיה לעשה בעולם כלל, לא דחי. אי נמי יש לפרש, דכיון דמצינן לעכובי השתא דאסירא ליה, אנן סהדי דלא ניחא לה. ואפילו אמרה בעינא ליה כייפינן לה עד דאמרה לא בעינא, וכי אמרה הכי אנן סהדי דניחא לה כדאמרינן בעלמא (יבמות כ, א) ניחא ליה משום מצוה לשמוע דברי חכמים.
הלכה כר' אלעזר קרי רב עליה דר' אלעזר טובינא דחכימי: קשיא לי כיון דר' אלעזר בשיטת ר' עקיבא רבו אמרה, למה פסק כר' אלעזר היה לו לפסוק כר' עקיבא. ועוד, מאי טובינא דחכימי אי קאי כר' עקיבא רבו, ואי לקלסיה לר' עקיבא לימא הכי אדר' עקיבא גופיה. ויש לומר, משום דהא דר' אלעזר עדיפא מדר' עקיבא, משום דבדר' אלעזר איכא הלכתא וטעמא, דקא יהיב טעמא מיתומה משום דאף בקרא לאבי הנערה כתיב (דברים כב, כט) ואפילו הכי יתומה יש לה קנס לכולי עלמא וכדתניא בספרי (דברים פיס' רמד) תני ר' חייא תחת אשר ענה לרבות יתומה לקנס, ובירושלמי דפרקין (ה"ז) גרסינן תני ר' חייא תחת אשר ענה לרבות יתומה לקנס דברי ר' יוסי הגלילי, אלמא דכל דלא אשתני גופא קרא הכי מדריש יש לה אב לאב, אין לה אב לעצמה, ואף אנו נאמר אשר לא אורסה כיון דלא אשתני גופא קרא לאו דוקא, אלא לא אורסה לאביה הא אורסה לעצמה. אי נמי יש לומר, משום דתנאי פליגי אליבא דר' עקיבא אי לעצמה אי לאביה פסק כר' אלעזר, ולאפוקי מאידך תנא דברייתא דאמר לאביה, ומשום הא נמי קרי ליה לר' אלעזר טובינא דחכימי. כן נראה לי.
יאמרו בעל שלימה חמשים בעל פגומה חמשים: פירוש: אם כן מצינו קנס מתרבה ומתמעט, שבפגומה כל הקנס, ובשלמה אין כאן קנס אלא מחציתן או שלישיתן, ופעמים לא כלום. ופריק אביי דעבד נמי על כרחך אינו משלם קרן מלבד השלושים, ואם כן לפי דבריך פעמים שהשלושים כל קנס, כלומר, כגון שנגח מוכה שחין שאינו שוה כלום ופעמים שכולם קרן בעבד שלם.
אלא מסתברא דאביה הוי דאי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין: בעודה קטנה, והשתא נמשך אפילו בנערותה, ופגמה דבגרות לית ליה מהאי טעמא, הואיל ונפקא מרשות אב לגמרי, וכבר הארכתי בה בריש פרק קמא דקדושין (ג, ב) בסיעתא דשמיא.
הא לאו הכי הוה אמינא אפילו קטנה, והא כתיב (דברים כב, כ) ואם אמת היה הדבר וכו' וקטנה לאו בת עונשין היא: ואם תאמר, ודילמא אף על גב דלענין עונשין קטנה פטורה, לענין קנס מיהא חייבת, דהא הבא עליה נסקל כדאמרינן בסנהדרין בפרק ד' מיתות (סו, ב) לרבנן. ואף על גב דפרשת נערה המאורסה בבת עונשין כתיב לא ממעטינן מיניה אלא עונש דידה, הא דיני דבועל איתנהו לעולם. ויש לומר, שאני מוציא שם רע שלא חייבתו תורה קנס אלא על שמוציא עליה שם רע לסוקלה, וזה שהוציא שם רע על הקטנה שאינו גורם עליה מיתה, משום לזות שפתים בכלל בלבד אין קונסים אותו, כך תירצו בתוספות.
ולענין פסק הלכה. כתב הרב אלפסי ז"ל: איכא מאן הלכתא כר' מאיר, משום דסתם לן תנא כוותיה, ואנן לא סבירא לן הכי, חדא, דהא אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי ר' מאיר, ועוד, דהא אשכחן לרבא דהוא בתרא דסבירא ליה כרבנן דבעי רבא (לעיל לח, ב) יש בגר בקבר ודבנה הוי וכו' ושמע מינה דכרבנן סבירא ליה דאמרי יש לה קנס, דלא משכחת לה בן קודם בגר אלא לרבנן, וכשבא עליה אונס בעודה קטנה, ואף על גב דאיפרכא האי בעיא, לאו מהאי טעמא איפרכא. ועוד, דגרסינן בפרק נערה שנתפתתה (לקמן מד, ב) אמר ר' שמעון בן לקיש המוציא שם רע על הקטנה פטור שנאמר (דברים כג, כט): ונתן לאבי הנערה נערה מלא דבר הכתוב, ללמדך כאן נערה הא כל מקום שנאמר נער אפילו קטנה במשמע, אלמא כרבנן סבירא ליה.
ותפש עליו הראב"ד ז"ל (בהשגות על הרי"ף) דבעיא דרבא אינה ראיה דדילמא לא היה יודע הא דשמואל דאמר אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד, ואי משום דמקשי עליה מדתני רב ביבי ואילו לר' מאיר קא מבעיא ליה מדשמואל בלבד, הוה ליה לאקשויי ולא הוה צריך לאיתויי הא דתני רב ביבי. ליתא, דאיהו לתרוייהו קא מיבעיא ואנן אליבא דתרווייהו קא מקשינן ליה, וכבר כתבתי אני בפירוש אותה סוגיא למעלה במקומו. ואי מדריש לקיש דאמר כאן נערה הא כל מקום שנאמר נער אפילו קטנה במשמע, ריש לקיש לטעמייהו דרבנן קאמר וטעמייהו הוא דקא מגלה, וכאן לגלויי טעמייהו דרבנן קא מייתי לה, והלכך כר' מאיר קיימא לן משום דסתם לן תנא הכא ובפרק קמא דחולין (כו, ב) כוותיה, ואי מדאמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי ר' מאיר, דילמא זו וסבירא ליה כותיה, כדאשכחן כוותיה ביבמות פרק אלמנה לכהן גדול (סז, א) בענין המזכה לעובר, וכן (ב"מ קב, ב ועי' ב"ב קה, א) גבי תפוס לשון ראשון, דמייתי מתניתין דהמשכיר בית לחבירו לשנה ונתעברה השנה,והלכך הלכתא כוותיה ואפילו תפס מפקינן מיניה, זהו תורף תשובתו של הרב ז"ל. וכן פסק ר"ח ז"ל כר' מאיר.
ומיהו, ודאי דריש לקיש סייעתא רבתי לדברי רבנו אלפסי ז"ל, דההיא מימרא באפי נפשה היא ולא לפרושי טעמא דרבנן אמרה ריש לקיש אלא באפי נפשה, ואף על גב דסתם לן רבי כר' מאיר בכמה סתמי, מכל מקום כיון דריש לקיש דהוא אמורא סבר לה כרבנן כוותיה עבדינן דהוא בתרא, ואף על גב דאיכא דכייל משמיה דרבי יוחנן דהלכה כסתם משנה, אין למדין מן הכללות (עירובין כז, א) ובכמה מקומות בתלמוד דוחין סתם מתניתין מדברי אחד מן האמוראים שראו לפסוק כבעלי המחלוקת ולהניח את הסתם.
באו עליה בין כדרכה בין שלא כדרכה משלמין קנס ואפילו באו עליה עשרה בזה אחר זה שלא כדרכה משלמין קנס דעדיין בתולה היא ממקום בתולים. וכדתניא בברייתא דמייתי בריש פרק קמא דקדושין (ט, ב) באו עליה עשרה בני אדם ועדיין היא בתולה כולם בסקילה, רבי אומר אומר אני הראשון בסקילה וכולן בחנק, ואמר ר' זירא מודה היה רבי לענין קנס דכולהו משלמין.
ובשמעתין נמי אמרינן אלו באו עליה שנים אחד שלא כדרכה ואחד כדרכה יאמרו בעל שלימה חמישים בעל פגומה חמישים, דאלמא אפילו בשלא כדרכה משלם. ולקמן בפרק נערה שנתפתתה (מו, א) אמרינן שלח רבי יצחק בן יעקב בר גיורי משמיה דר' יוחנן אף על פי שלא מצינו בכל התורה כולה שחלק הכתוב בין ביאה כדרכה לשלא כדרכה למכות ולעונשין, מוציא שם רע אינו חייב עד שיבעול שלא כדרכה, דאלמא דבכל התורה למכות ולעונשים אין חילוק בין ביאה כדרכה לשלא כדרכה חוץ ממוציא שם רע, משום דכתיב ביה (דברים כב, יז) לא מצאתי לבתך בתולים עד שיבעול ממקום בתולים. ותניא בברייתא ביבמות פרק הבא על יבמתו (נט, א) כהן גדול לא ישא את האלמנה ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו פרט לאלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, ואיתמר עלה היכי דמי אילימא בכדרכה צריכה למימר מאי איריא משום אלמנה תיפוק ליה דהוה בעולה, אלא לאו שלא כדרכה, וכיון דאונס בין כדרכה בין שלא כדרכה לא מצינו שיכנוס ולא ישלם קנס, ועוד דושכב כתיב בפרשה דמשמע כל שכיבה דשני משכבות יש באשה דכתיב משכבי אשה והשוו זה לזה. ותניא בספרי (כי תצא פ' רמה) ושכב עמה כל שכיבה, כלומר בין כדרכה בין שלא כדרכה.
והא דאמרינן בסנהדרין בפרק בן סורר (עג, ב) גבי הרודף אחר חייבי כריתות ורמינהו אלו נערות שיש להן קנס הבא על אחותו, כלומר למה לא ניתן להצילו בנפשו, דאם כן הרי זה מתחייב בנפשו ואין אדם מת ומשלם, ופריק רב חסדא כגון שבא עליה שלא כדרכה, כלומר דפגמה ואז ניתן להצילו בנפשו וחזר ובא עליה כדרכה. דמשמע דאינו משלם קנס אלא כשבא עליה כדרכה לימא וחזר ובא עליה סתם דמשמע בין כדרכה בין שלא כדרכה. הא לאו מילתא היא, דהתם משום דבא עליה שלא כדרכה דוקא קתני וחזר ובא עליה כדרכה, כלומר אפילו כדרכה והוא הדין לשלא כדרכה, כך היה נראה לי.
אלא שראיתי להרב רבנו משה שכתב בהלכות נערה בתולה (פ"א הל' ח) אין האונס והמפתה חייב בקנס עד שיבא עליה כדרכה ובעדים, ולא ידעתי מאין לו. ובירושלמי גרסינן בפרקין (סה"ו) בפנויה באו עליה עשרה שלא כדרכה ואחד כדרכה כולן בקנס, כולן בכדרכה הראשון בקנס והשאר פטורין. אחר כך שמעתי שהראב"ד ז"ל תפס על הר"מ ז"ל בהגהותיו, יש מקצת מן המנצלים אותו סייעוהו מאותה סוגיא שבפרק בן סורר שהבאתי למעלה, ולאו סיעתא היא כמו שכתבתי אני, ועוד שלא נדחה הלכות מפורשות במקומן מחמת סוגיא מגומגמות שלא במקומה.
ועוד שמעתי שהר"מ הלוי ז"ל דחה אותה ראיה, ואמר דלהכי אמר חזר ובא עליה מכדרכה, לאשמעינן דאפילו פגם ביאה שלא כדרכה מיקרי פגם אפילו לביאה כדרכה, ואף על גב דהוי פגימה דבה טפי, ותו לא ניתן להצילה בנפשו ונכון הוא. ולפי מה שכתבתי דבאו עליה שלא כדרכה כולן בקנס. אילו אנסוה עשרה שלא כדרכה איזה מהן שתבחר היא נושא ושותה בעציצו, דהכי גרסינן בירושלמי (שם) בררה לה אחד מהם נפטרו כולם אמרה אי אפשי וכו' בוררת וחוזרת ובוררת עד כאן בירושלמי.והדין נותן, שהרי היא יכולה לעכב, וכיון שמתעכב בזה, הרי לא חל חיוב כניסה עליו אלא על זה שהיא רוצה לינשא לו.
לא נצרכא אלא לפחת נבילה: לאו בתם קא מיירי אלא במועד, ומאי הניזק בתשלומין דקתני, לומר שמטפל בנבילה. ואי אפשר לפרש בתם, דכל שכן דאיכא למיפרך למאן דאמר פלגא ניזקא קנסא, השתא דלאו דידיה קא שקיל בתשלומין איתיה, אלא ודאי כדפרישית.
פחת נבילה תנינא תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה: קשיא ליה להראב"ד ז"ל אכתי היכי שמעינן מהכא לפחת נבילה דהויא דניזק, ולא סלקא ליה תירוצא בהא מילתא, ומסתברא דכיון דקתני תשלומי נזק לימד על המזיק שאינו חייב אלא במה שהזיק בשעת הנזק, אלמא פחת נבילה דמשעת הנזק ואילך הבעלים מטפלים בו, ומקבלים אותו.
המית שורי את פלוני או שורו של פלוני הרי זה משלם על פי עצמו מאי לאו בתם: כלומר, ור' יוסי הגלילי היא דאמר תם משלם חצי כופר, וסיפא דקתני עבדו של פלוני אינו משלם על פי עצמו, הא על פי עדים משלם, ר' יוסי נמי הוא דמחייב ליה בכופר ודמי עבד. ואיכא דמוקמי לה אליבא דרבנן, ולא בכופר של עבד אלא בדמי בן חורין ודמי עבד, דאף על גב דפטרי ליה מכופר ושלשים של עבד, מדמים לא פטרי ליה. וליתא, דבבבא קמא (מב, א) מוכחא מילתא דפטור לגמרי, מדאקשי ליה ר' עקיבא לר' אליעזר דאמר פטור מחצי כופר, הוא עצמו אין משתלם אלא מגופו הביאהו לבית דין וישלם לך, ונימא ליה ולטעמיך דמים דקא משלם מהיכא קא משתלם. הראב"ד ז"ל.
והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא, האי כלבא דאכל אימרי, ושונרא דאכיל תרנגולי רברבי משונה הוא ולא מגבינן ואי תפס לא מפקינן מיניה,ואי אמר אקבעוה זימנא לארץ ישראל מקבעינן ואי לא אזיל משמתינן ובין כך ובין כך משמתינן ליה עד דסליק היזקיה וכדר' נתן: כתב הראב"ד ז"ל (בהשגות על הרי"ף): אף על גב דלא מגבינן דיני קנסות האידנא, אמור רבנן דמשמתין ליה עד דמפייס לבעל דיניה בראיית בית דין, ואם יש לו לקנס קצבה מן התורה בחמישים של אונס ושל מפתה, עד דיהיב ליה כאותה קצבה ואם הודה ובאו עדים קיימא לן כרב (ב"ק עד, ב) דאמר מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור, ואי תפס מפקינן מיניה.
והיכא דתפס מקמי הודאה ואחר כך הודה נמי מפקינן מיניה, ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא, ממאי מדאמר רבן גמליאל לר' יהושע, אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחרות, ואמר לו ר' יהושע אין בדבריך כלום, שכבר הודית (ב"ק עה, א), והא טבי כתופס לפני הודאה דמי, שהרי גופו אצלו היה ולא מחסר גוביינא, ואפילו הכי לא יצא לחרות מפני הודאתו של רבן גמליאל, אלמא לאו כעדים דמיא ומפקינן מיניה, עד כאן.
ומה שכתב ואם יש לקנס קצבה משמתינן ליה, לא מחוור דהא בגמרא לא אמרינן אלא אם אמר אקבעוה זימנא לארץ ישראל מקבעי ליה, ואי לא אזיל משמתינן ליה, אלמא לא משמתינן ליה אלא למיסק לארץ ישראל קמי מומחין, דאי לא תימא הכי אם כן אין לך גוביינא גדולה מזו, ונקטיה בכובסיה דלישבקיה לגלימיה היא.
והגאונים ז"ל לא כך אמרו, אלא לפייסו, וכי יהיב ליה מידי דחזי למיתב ליה לראיית בית דין אי מיפייס לחיי, ואי לא, שדי ליה שמתא. וכן כתב רבנו אלפסי ז"ל בפרק החובל (ב"ק ל, ב מדה"ס) מנהג שתי ישיבות אף על גב שאין גובין קנס מנדין ליה עד דמפייס לבעל דיניה, ובדיהיב ליה שעור מאי דחזי למיתב ליה שרו ליה לאלתר בין אפייס מאריה דיניה בין לא אפייס, עד כאן.
וכן כתוב בתשובות הראשונים: מעשה באחד שהפיל שינו של חברו, ונדהו מר רב צדוק ז"ל, ואמר לו דבר קצוב אני חושב עליך לך ופייסו או בדברים או בממון. ועוד תשובה לרב שר שלום (שם סי' ג), מנדין אותו עד שמפייסו בלא שום בית דין, וכך מנהג בשתי ישיבות, ולרב נטרונאי, אף על פי שאין פוסקים דין עליו לשלם דמי שינו או דמי עינו ודאי מנדין אותו עד שמפייס אותו בין במועט בין בהרבה. ורב שרירא אמר (שם סי' יט) לא מצינו בתלמוד לנדותו אלא עד דמסלק היזקו מדר' נתן, וסמכו מכאן חכמים האחרונים וראשי ישיבות בזמן שראו הפסד גדול כאשר אין דיני קנסות נגבין, ועשו תקנה לנדות את החובל עד שמפייס את הנחבל בקרוב, כי אין דרך לדקדק, ולא לשאול לזה, כי כן קצבנו לתת כך וכך, ולא לזה כי כן קצבנו עליך ליטול כך וכך, כי זהו דיני קנסות אלא משערין בלבם שעור קרוב, ואין מגלין אותו, ומנדין את החובל עד שיפייס את הנחבל, ומחרישין ממנו ורואים עד כמה מגיע לתת לו, אם קרוב לאשר יש בלבם והנחבל אינו מקבל, אומרים לו אין לנו כח לנדותו יתר מכן, ומתירין לו, ואם רחוק ממה שבלבם, מנדין ומחרישים עד שיקדם לאותו שיעור. ועוד הוסיף הוא ז"ל בתשובה, שמודיעין אותן שאינן דנין את הדין שכבר פסלה אותן תורה בכך.
ומה שכתב עוד הרב ז"ל (הראב"ד שם) ואם הודה ואחר כך באו עדים אף על גב דתפס מפקינן מיניה, הקשה עליו הרמב"ן נ"ר (בספר הזכות שעל הרי"ף) דהודאה בבית דין דוקא בעינן, והאידנא ליכא בית דין מומחים כדאמרינן התם (ב"ק שם) שאני רבן גמליאל דשלא בבית דין אודי, והא ר' יהושע אב בית דין הוה חוץ לב"ד היה קאי. וכיון דאנו הדיוטות אנן הו"ל כמודה חוץ לבית דין בפני שנים או שלשה הדיוטות שאינו פוטרו מקנס, וכדאמרינן (ב"ק פד, ב) אין מועד בבבל, משום דבעינן העדאה בבית דין וליכא, הלכך אי תפס לא מפקינן מיניה בין דתפס מקמי הודאה בין תפס לאחר הודאה. ירושלמי (כאן ה"י) תמן תנינן המית שורך את עבדי, והוא אומר לא המית משביעך אני ואמר אמן פטור, מהו שיאמרו לו צא ידי שמים, נישמעינה מן הדא מעשה ברבן גמליאל שהפיל שינו של טבי עבדו אתא לגבי ר' יהושע, אמר ליה טבי עבדי מצאתי עילה לשחררו, אמר ליה ומה בידך, ואין קנסות אלא בבית דין ובעדים, ויאמרו לו צא ידי שמים הדא אמרה שאין אומרים לו צא ידי שמים.
והא דאמרינן האי כלבא דאכל אימרי, ושונרא דאכל תרנגולי רברבי משונה הוא ולא מגבינן בבבל: קשיא לי, דאפילו תמצי לומר פלגא נזקא היכי הוה ליה בבבל, והא קיימא לן (ב"ק פד, ב) דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיח כהודאות והלואות, והני לא שכיחי. וצריך עיון.