כתובות טו ב
| ראשונים נוספים על הש"ס: ראשונים | אחרונים
מצא בה תינוק מושלך אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבי' אם רוב ישראל ישראל מחצה על מחצה ישראל ואמר רב לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא ושמואל אמר לפקח עליו את הגל אשתמיטתיה הא דא"ר יהודה אמר רב בקרונות של צפורי הוה מעשה ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה קשיא הא מאן דמתני הא לא מתני הא גופא מצא בה תינוק מושלך אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים אם רוב ישראל ישראל מחצה על מחצה ישראל אמר רב לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא ושמואל אמר לפקח עליו את הגל ומי אמר שמואל הכי והאמר רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב אלא כי איתמר דשמואל ארישא אתמר אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים אמר שמואל ולפקח עליו את הגל אינו כן אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים למאי הלכתא אמר רב פפא להאכילו נבילות אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא אמר רב פפא להחזיר לו אבידה מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא אמר ריש לקיש לנזקין ה"ד אי נימא דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה לימא ליה אייתי ראיה דישראל את ושקול לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן פלגא משלם ואידך פלגא אמר להו אייתי ראיה דלאו ישראל אנא ואתן לכון:
מתני' האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע כתובתה מאתים רבי יוחנן בן ברוקה אומר אף חילוק קליות ראיה ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן
רש"י
[עריכה]
מצא בה תינוק מושלך - משנה היא בסדר טהרות גבי עיר שישראלים ועובדי כוכבים דרים בה:
מחצה על מחצה ישראל - לקמיה מפרש מאי איכא בין רוב ישראל למחצה על מחצה דפליג להו בתרי:
לא שנו - דאם רוב ישראל ישראל:
אלא להחיותו - ב"ד מצווין לפרנסו משום וחי אחיך עמך (ויקרא כה):
אבל ליוחסין לא - דאם בת היא אסורה לכהן ואפי' ליכא למיחש משום אסופי כגון הנך דאמרינן בעשרה יוחסין (קדושין עג:) משלטי הדמיה תלי פיתקא תלי קמיעא מיהו חיישינן שמא בת עובד כוכבים היא ולמ"ד גיורת פסולה לכהונה אפילו קטנה זו אסורה לכהן דתרי רובי בעינן ליוחסין:
ושמואל אמר אף לפקח עליו את הגל - בשבת חשבינן ליה לישראל:
אשתמיטתיה - לרבי ירמיה:
הא דאמר רב יהודה - דהכא נמי תרי רובי הוו:
ולרב חנן בר רבא דאמר - משמיה דרב:
הוראת שעה היתה - והתם תרי רובי הוו וקאמר הוראת שעה היתה אבל לדורות לא בעינן תרי רובי:
קשיא הא - דרב דאמר אבל ליוחסין לא אלמא רב תרי רובי בעי:
לא מתני הא - דאמר רב יהודה אמר רב בקרונות של צפורי הוה מעשה וחד רובא הוה הלכך הוראת שעה היתה:
מי אמר שמואל הכי - דלענין פיקוח נפש בעינן רובא:
אין הולכין כו' - דאפילו בספק עובד כוכבים ספק ישראל ברוב עובדי כוכבים מפקחין:
ולענין פיקוח נפש אינו כן - דאפילו ברוב עובדי כוכבים מפקחין דאין הולכין בה אחר הרוב:
למאי הלכתא - כיון דאמר שמואל מפקחין עליו את הגל אלמא לאו עובד כוכבים הוא לכל מילי ולמאי הלכתא חשיב ליה עובד כוכבים:
להאכילו נבלות - בידים וכ"ש שלא יחזירו לו אבידה ולנזקין:
להחזיר לו אבידה - רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה ועוד דאמור רבנן (סנהדרין דף עו:) המחזיר אבידה לכנעני עליו הכתוב אומר למען ספות הרוה את הצמאה שהשוה מצרים לחשיבתן של ישראל ונאמר לא יאבה ה' סלוח לו:
מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא - להחזיר לו אבידה לא מצית אמרת דא"כ למאי הלכתא פלגינהו מהדדי:
לנזקין - דתנן ב"ק (דף לז:) שור של ישראל שנגח לשור של כנעני פטור ושור של כנעני שנגח לשור של ישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם וישראל לישראל תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם:
אילימא כו' - וקאמרת דדיינינן ליה כישראל ומחייבת ליה לשלם לו חצי נזקו:
לימא ליה - ישראל אייתי ראיה דהא מחצה על מחצה הוא וספיקא הוא:
לא צריכא כו' - וקא תבע ליה ישראל נזק שלם לתם כדין כנעני ואשמעינן תנא דכישראל דיינינן ליה ולא משלם אלא חצי נזק דא"ל אייתי ראיה: מתני'
מתני' האשה שנתארמלה או נתגרשה - ותובעת כתובתה:
והוא אומר - אנתגרשה קאי ולאלמנה היורשין אומרים לה אלמנה נשאך אבינו ואין לך אלא מנה ושטר הכתובה אבד:
אם יש עדים - על נשואיה שיצאת מבית אביה לבית בעלה:
בהינומא - בגמ' מפרש:
וראשה פרוע - איצטייבליד"ה שערה על כתיפיה כך היו נוהגין להוציא את הבתולות מבית אביהן לבית החתונה:
אף חילוק קליות - רגילים היו לחלק קליות להתינוקות בנישואי הבתולות:
קליות - כשהשבולין לחין מייבשין אותן בתנור והן קליות ומתוקין לעולם:
ומודה ר' יהושע - מפרש בגמ' אהיכא קאי ומאי מודה:
תוספות
[עריכה]
ולרב חנן דאמר הוראת שעה היתה. ולדורות סגי בחד רובא קשיא הך ולא מיסתברא ליה למימר דהוראת שעה היתה שהתיר בתרי רובי אבל לדורות לא סגי אפילו בתרי רובי:
מאן דמתני הא לא מתני הא. פי' בקונטרס דרב חנן לא מתני דבקרונות של צפורי היה מעשה ולא הוה אלא חד רובא ולפירושו לא פליגי דלדורות לכ"ע בעינן תרי רובי ולא פליגי אלא במעשה היכי הוה ור"ח פי' דרב חנן לא מתני אבל ליוחסין לא וסגי לדידיה לדורות בחד רובא אבל קשה לפירושו לרב חנן תקשי ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן דסגי בחד רובא כדפריך לעיל ועוד דלא מיסתבר דשום אמורא יחלוק אההיא דאבל ליוחסין לא דרב גופיה קאמר לה בלא אמורא ולהכי אפירכא דרבי ירמיה לא משני מאן דמתני הא לא מתני הא:
אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים למאי הלכתא. לא מצי למימר לענין שלא להחיותו דמאי איריא רוב עובדי כוכבים אפילו מחצה נמי דדוקא ברוב ישראל קאמר רב דהוי ישראל להחיותו:
להחזיר לו אבדה. הוה מצי למימר להחיותו כדאמר רב אלא נקט להחזיר לו אבדה דהוי רבותא טפי דאיסור גדול הוא משום למען ספות הרוה וגו' אבל להחיותו לא הוי רבותא כל כך דהא מפרנסין עניי עובדי כוכבים עם עניי ישראל ואפי' לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל הכא מודי דאזלינן בתר רובא:
לא צריכא דנגחיה תורא דידיה כו'. תימה דהכי נמי הוה מצי למימר מחצה על מחצה עובד כוכבים ומנגח תורא דידן לתורא דידיה [כולה מילתא הוי מצי למימר לענין נגיחה אלא ניחא בכל חד למצוא דבר חדש. מהר"ם]:
מתני' האשה. אם יש עדים שיצאת בהינומא כו'. בדלא נקיטא כתובה איירי דאי איכא כתובה ניחזי כתובתה אם היא בתולה או אלמנה ואפילו למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי נאמן מ"מ אין נאמן לומר כאן אלמנה נשאתיך מגו דאי בעי אמר פרעתי דמגו במקום עדים הוא:
ומודה רבי יהושע באומר שדה כו' דנאמן. מתוך פירוש הקונט' משמע דדוקא כשאין הלה תובעו ונאמן במגו דאי בעי שתיק אבל אם תובעו אינו נאמן ואינו נראה דהא קתני סיפא ואם יש עדים כו' משמע דדוקא אם יש עדים שהיתה של אביו אינו נאמן אבל אם אין עדים אע"ג דהלה תובעו נאמן מגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם מדלא נקט אם תובעו אינו נאמן ובגמרא נמי פריך וליתני שדה זו שלך היתה משמע דבהלה תובעו איירי ולכך משיב ודאי שלך היתה ולקחתיה ממך אבל אם לא תובעו אין שייך לומר שלך היתה כי מסתמא הוא יודע בעצמו דבר זה:
עין משפט ונר מצוה
[עריכה]מתוך: עין משפט ונר מצוה/כתובות/פרק א (עריכה)
צד א מיי' פט"ו מהל' איסורי ביאה הלכה כ"ה, טור ושו"ע אה"ע סי' ד' סעיף ל"ג:
צה ב ג ד ה מיי' פט"ו מהל' איסורי ביאה הלכה כ"ו, וטור ושו"ע אה"ע סי' ד' סעיף ל"ד:
מתוך: עין משפט ונר מצוה/כתובות/פרק ב (עריכה)
א ו מיי' פט"ז מהל' אישות הלכה כ"ה, טור ושו"ע אה"ע סי' צ"ו סעיף ט':
ראשונים נוספים
אמר רב לא שאנו אלא להחיותו: פירש רש"י ז"ל: לא שאנו דברוב ישראל אלא להחיותו. וכתב הרמב"ן נ"ר: דמדבריח רש"י ז"ל משמע, דמחצה על מחצה לרוב אין בית דין מצווין להחיותו, והיכי איפשר דמחצה על מחצה אין מפקחין, הא כל ספק נפשות להקל, וכדאקשינן בהדיא בפרק בתרא דיומא (פד, ב) אהא דאמרינן לא הלכו בפיקוח נפש אחר הרוב היכי דמי אי דאיכא תשעה ישראל ואחד גוי, רובא ישראל נינהו, כלומר, ובודאי הולכין אחר הרוב, דאפילו קבוע הוא וכמחצה דמי, על כרחיך הולכין אחר הרוב, אעפ"י שאינו רוב גמור מחמת קביעותו דספק נפשות להקל. ואלא דאיכא תשעה ישראל ואחד גוי פשיטא, דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי.
ועוד דקשיא, דלרב דאמר להחיותו משמע הא לפקח עליו את הגל ואפילו ברוב ישראל לא, וכן נראה מפירוש רש"י ז"ל שם ביומא, וזו קשה ממנה. ותו דתנן (שם פג, א) ספק חי ספק מת ספק נכרי ספק ישראל מפקחין, ופירש הוא דלהחיותו, לאו בפיקוח נפש הוא, אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל ומשום הכי אמר רב לא שאנו אלא דלהחיותו, ולא איירי איהו בפיקוח נפש כלל.
וכי אקשינן לשמואל והא אמר שמואל אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב, הוא הדין דהוה מצי לאקשויי ומי בעיא לפקוח נפש רוב מישראל, אלא דעדיפא מינה אקשי ליה, דלא מיבעיא דרוב ישראל לא בעי, אלא אפילו רוב גויים נמי מפקחין עליו את הגל, דאיהו גופיה היכי אומר דאין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב, ודרב לא פליגא אדשמואל ולא דשמואל פליגא אדרב. והיינו דפסק רבינו אלפסי ז"ל ביומא כשמואל דאמר אין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב אף על גב דפרושי לחצר אחרת. ובפירושי רש"י ז"ל שבידינו כתוב גם כן להחיותו שיהיו בית דין מצווין לפרנסו מדכתיב וחי אחיך אמך ע"כ.
אם רוב ישראל וכו', ישראל מאי הלכתא: כלומר, דהא אמרת דאינו גוי עד שיהא רוב גויים, ומפרקינן להחזיר לו אבידה, והא דלא קאמר להחיותו וכדקאמר רב, רבותא קמ"ל דאף להחזיר לו אבדה הרי הוא כישראל. וכן פירש רש"י ז"ל, דלרבותא נקיטיה משום דאמרינן (סנהדרין עו, ב) כל המחזיר אבדה לגוי עליו הכתוב אומר (דברים כט, יח) למען ספות הרוה את הצמאה. אי נמי יש לומר דהכי קאמר, להחזיר לו אבדה דאף על פי שאין זה אבדה מממונו של ישראל, ואדרבה שומר עליו ועומד בספק השב תשיבם לאחיך, אפילו הכי אם רוב ישראל מחזירין לו ואם לאו אין מחזירין לו.
ויש לדקדק והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולימא ליה מוצא הבא ראיה דישראל את ושקול. ויש לומר לא אמרו דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא לאפוקי ממונא מחזקתיה, אבל מוצא אבדה דלאו מארי ממונא הוא, ואדרבה קאי עליה בספק השב תשיבם לאחיך הולכין בו אחר הרוב.
מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא: דאי לפקוח [נפש] אפילו ברוב גויים כישראל, ואי להחיותו עד דאיכא רוב ישראל, וכן להחזיר לו אבדה, ואי שלא להאכילו נבלות, כבר אמר דלא מאכילין לו עד דאיכא רוב גויים, ואוקימנא לניזקין. וקשיא לן, אפילו רוב גויים נמי לימא להו איתיהו ראיה דלא ישראל הוא ושקולו, דהא אין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מחזקת מאריה. ויש לומר דכיון דמספקא לן אי גוי אי ישראל, אם רב גויים כגוי חשבינן ליה, וכיון דכגוי חשבינן ליה לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה, אבל בישראל דודאי אית ליה חזקה לא אזלינן ביה אחר הרוב.
ולא נאמרו דברים הללו אדלא בשלא הטבילוהו בית דין הא הטבילוהו בית דין ישראל גמור הוא: ואע"פ שלמעלה (יא, א) גבי גר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין, פירש רש"י ז"ל: שהביאתו אמו לבית דין. כבר כתבתי שם (ד"ה אמר), דלאו למימרא שאם הטבילוהו בית דין מדעתו שאינו גר, אלא דאורחא דמילתא נקט, שאין דרכן של בית דין להטביל את הגויים שלא מדעתם. ואם תאמר אם כן נטבליהו על דעת בית דין. יש לומר, כשיד אומות תקיפה על עצמן ואין מניחין אותן אלא בדין. אי נמי יש לומר דהכא דינא תנן לומר כשלא הטבילוהו הוי דינא הכי, וזה הוא הנכון.
אם יש עדים שיצתה בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתיים. הא ליכא עדים בעל מהימן: יש מי שפירש (הרמב"ן. וע' תוס' להלן פח, ב, ד"ה הוציאה), דבעל מהימן בלא שבועה כלל. ואף על גב דבמאתים ומנה פליגי והוא מודה לה מנה, לא חשבינן ליה כמודה במקצת, משום דהוה ליה שעבוד קרקעות, (עי' גיטין מט, ב), לפי שאינו יכול לומר פרעתי כדר' יוחנן דאמר (ב"מ יז, א) הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום. ואפילו במקום שכותבין כתובה, ודר' חייא קמייתא (שם ג, א) דאמר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש בידו, נשבע וגובה מחצה. אף על פי שהמלוה את חבירו בעדים דבר תורה גובה מנכסים משועבדים דשעבודא דאורייתא (עי' ב"ב קעה, ב), התם בדלא ידעינן ביה דהוא חייב לו עכשיו, אלא דידעינן שהלוהו, הלכך הוה ליה כמודה ביה מקצת, דאלו רצה לומר פרעתי נאמן.
וגרסינן בירושלמי (בפירקין ה"א), סילעין דינרין ונמחקו אין פחות משנים, מכאן ואילך מלוה אומר חמש ולוה אמר שלוש בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע, וחכמים אומרים אין ההודיה ממין הטענה, כלומר, שזה כמודה בקרקעות וכפר במטלטלין, דשטרא שעבוד קרקעות הוא, וכדאיתא בריש פ"ק דבבא מציעא (ד, ב) בהאי פלוגתא גופא, ואף על גב דכל שהוא מודה ביתר משנים לא חשיב התם שעבוד קרקעות, ומשום דליכא במשמע השטר טפי משנים, וכדאיתא התם חכמים אומרים, בירושלמי משמע דס"ל דכיון דכתיב ביה סלעין סתמא ואיפשר דאינון חמש כד טעין מלוה, כל שהלוה מודה בהם שעבוד קרקעות הוי, ומיבעיא להו עלה, הא אם ההודיה ממין הטענה, כלומר, לפי שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה, והיא טוענת מאתים והוא מודה במקצתן, ופריקו, כל עמא מודו שהוא חייב לה מנה, והיא כתובעת בידו מנה אחר והוא אינו מודה לה, המוציא מחבירו עליו הראיה. ע"כ גירסת הירושלמי.
פירוש, הוא חייב לה, שאין טענתן אלא על המנה האחד לבד והוא כופר בכולו, וזה כדרך מה שפירשו אלו ז"ל כלומר, דכיון שהוא אין יכול לכפור במנה האחד, דהטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, הוה ליה שעבוד קרקעות כמי שיש לו שטר על אותו מנה, והיא כתובעת מנה אחר, דהויה לה איהי מוציאה מחבירו ועליה הראיה, וזה כדעת מי שפסק (עי' להלן טז, ב) דאין טוענין אחר מעשה בית דין ואפילו במקום שכותבין כתובה..
אבל לדברי מי שפסק דדוקא במקום שאין כותבין אי נמי במקום שכותבין כתובה והביאה ראיה שלא כתב לה, אבל במקום שכותבין טוענין, וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל (כאן. ועי' מח, ב מדפי הרי"ף ובשו"ת סי' מט) ודאי בכאן אם רצה לומר פרעתי נאמן, ומודה מקצת הוא ונשבע וגובה את המנה. וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פט"ו מהל' אישות הכ"ה).
ויש מי שפירש (הרמב"ן), דאין בתביעת כתובה שבועת מודה במקצת לעולם, ואף על פי שאלו אבדה כתובתה יכול הוא לומר פרעתי במקום שכותבין כתובה, מכל מקום כולה כתובה שעבוד קרקעות היא, לפי שלא נתנה כתובה לגבות אלא מן הקרקעות ואפילו מיניה דידיה דבעל, וכדמוכח בקידושין בפרק האומר (סה, ב) גבי מעשה דחבילה ובנדרים (סה, ב) גבי אפילו אתה מוכר שער ראשך אתה חייב ליתן לה כתובתה, וכמו שהוא כתוב אצלינו בפרק האומר בקידושין בס"ד (שם, ברשב"א ד"ה ור"מ). וכיון שכן הוה ליה כהודה במקצת קרקעות, וכופר במקצת ואין נשבעין על שיעבוד קרקעות.
אם יש עדים שיצאתה בהינומא וראשה פרועה כתובתה מאתיים: ירושלמי, (בפירקין ה"א), וחש לומר שמא מוכת עץ היא, אלא כרבי מאיר דרבי מאיר אמר מוכת עץ כתובתה מאתים, אמר רבי יוחנן לא חשו על דבר שאינו מצוי, כלומר אפילו כרבנן אתיא שלא חשו לדבר שאינו מצוי. ותו גרסינן בירושלמי בפרק קמא (ה"א) אם יש עדים שיצאתה בהינומא ולא אידכר רביעי, הדה אמרה דלית רביעי כלום. ויש לומר, דמשום הכי לא אדכר רביעי במתניתין, משום דאיכא אלמנה דנישאת נמי ברביעי ונבעלת בחמישי, דלא אכפת לה בין ברכה דאדם בין ברכה דדגים, ובאדם בטל דליכא משום שקדו, רבינו הרב נ"ר[2].
מתיב ר' ירמיה: כו' אשתמיטתיה הא דאמר ר"י אמר רב בקרונות של ציפורי היתה מעשה פי' דהוה בה תרי רובא ומה הוי הלכה כן לדורות אבל בחד רובא פסולה כההיא דתינוק ולר"ח ב"א קשיא דההיא דמצא בה תינוק וקס"ד דהוראות שעה היתה להחמיר בתרי רובא ופרקינן דמתניתן הא דר"ח הוראות שעה היתה לא מתני' ההוא דבקרוני של ציפורי היתה מעשה אלא דס"ל דבלח' בלחוד היה מעשה וה"ק הוראות שעה היתה שהקילו להכשיר בחד רובא אבל לדורות תרי רובא בעינן ואשתכח דר"ח ור"ח וההיא דתינוק כולי מודה דמדינא תרי רובא בעינן ובהא לא פליגו כלל ואיכא דק"ל היכא אפשר דפליגו ר"ח ור"ח במעשה שהיה היאך היה. לכך פירש כר"ח ז"ל מאן דמתני הא דר"ח לא מתני הא דתינוק דאמר רב ליוחסי' לא אלא ק"ל דלרבא פ' ליוחסי' בחד רובא סגי ובתנוקת הוראות שעה היתה להחמיר דאיצטריכו תרי רובא ואין זה הפירוש נכון חדא דמוקי פלוגתא בקי אמוראי בעיקר דינא ועוד האי דתינוק דרב גופיה ולאו דאמרה שום אמורא משמיה וא"כ היאך פליג עליה אלא פירש"י ז"ל הוא עיקר ומעשה דקרונה של ציפורי היה לא היה ידוע לכל כדמוכח שמעתא כולה ואיכא למידק טובא בשמעתין מאי דפרכינן מההיא דתינוק שאני התם דלית ליה חזקה דכשרות משא"כ בתנוקת דאית לה חזקה דכשרות ונ"ל דקושיא למ"ד דכל שנבעלה אבדה חזקתה וכסברת דר"י א"כ דרב אמר ליוחסין אפי' לפסול אשה שנפסלה בדיעבד ואית לה חזקה דכשרות. אמר ר"י אמר רב לא שנו אלא להחיותו פירש רש"י ז"ל ל"ש דרוב ישראל ישראל אלא להחיותו ממש לפרנסו כאחד מעניים כדכתיב וחי אחיך עמך ויפה כיון דאי להחיותו ממש כשמואל למיתה היינו לפקח עליו את הגל בשבת אסור ואתא שמואל ושרי אפי' לפקח עליו את הגל בשבת הא ליתא דהא ליכא למ"ד דברוב אין מפקחין ואפי' מחצה על מחצה וכדאית' במס' יומא על הא ובסמוך דאמר שמואל הלכו בפקוח נפש אחר הרוב ה"ד אי דאיכ' תשעה כותים וישראל אמאי לא הלכו אפי' מחצה על מחצה ספק נפשות להקל אלמא פשיטא הוה לכ"ע דאפי' מחצה על מחצה נמי מפקחין א"ו דהא דאמר להחיות בעינן רוב ישראל אינו אלא לפרנסו מתוך קופה של צדקה כא' מעניי ישראל כדפירש רש"י ז"ל:
ומי אמר שמואל הכי דליפקח עליו את הגל בעינן רוב ישראל ואפי' מחצה על מחצה והאמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב ואוקי' דאפי' תשעה כותים וא' ישראל מפקחין עליו:
אלא כי אתמר דשמואל ארישא אתמר ובפ' בתרא דיומא אוקי לה דשמואל אפי' בחצר אחרת מפקחין ואותבי' אר' יוחנן דאמר באותו חצר מפקחין בחצר אחרת אין מפקחין ופרקינן הא דפריש כולהו והא דפריש מקצתייהו ופירש רש"י ז"ל כולה ולחצר אחרת ונפל שם הגג עליהם מפקחין כיון דכולו פרישו קביעות בחצר ראשונה בדוכתי' קיימא שלא הוחזק ישראל בחצר זו כל דינם בקבוע והקשו בתוס' דהא בהא דשמעתין דמצא בסרטיא תינוק מושלך דקתני דאפי' ברוב כותים מפקחינן משום דהוה ישראל קבוע פריש מקצתייהו חשיבי שהרי אין בסרטיא של תינוק שבעי' ואלה שמקצתם מן העיר לכאן וכיון שהעיר עצמה איכא מיעוט ישראל מפקחינן. ויש שהיו מתרצים דההוא דמס' יומא דחוי' בעלמא היא לא שאני ליה בין פירש כולהו לפירש מקצתייהו ופליגו אדר"י ולית הלכתא כשמואל במקום רבי יוחנן וכן דעת הר"ב ז"ל ואחרים עמו אבל הגאונים ז"ל פסקו כשמואל דסוגי'. דהתם לכן הדין דאיכ' בסוגי' דהתם דאי משום אומדנא דידן דלא אדכרו בתלמוד כלל ואחרים פרשו דהתם הכי פרושו דפי' כולהו ונפל הגל על אחד מהם בחצר אחרת אין מפקחין שכבר נתבטל הקביעו' כשפרשו מן החצר הא' וכשנפל הגג (מהם) דאי הוה ניידי וכל דפריש מרובא פריש אבל פריש מקצתייהו על דעת לחזור נשאר המקצת אחרת בחצר א' עדיין קביעת קיים וכל הפורשים משני ידם דאלו פירש ממקום שהיה מחצה על מחצה ולפיכך מפקחינן והיינו הא דתינוק מושלך משום דפריש מקצתה מפקחין לשמואל בעיר שרובה כותים לכן פי' בתוס' נכון הוא והרמב"ם ז"ל תירץ לפירש"י ז"ל דהכא שכיון שהתינוק זה הנמצא בפלטי' לא ראינו שפירש מן העיר הזה נידון בחצר ראשונה דכיון דאיכא מיעוט ישראל ולא סגי' שלא הוחזק בפלטיא זה היום תינוק מישראל דחשיב ליה קבוע גמור ולפיכך מפקחינן וגם זה נכון:
אם רוב כותים כותי למאי הלכתא: פי' אפי' אדרב פריך הא ודאי מודה לשמואל דלפקח עליו את הגל אפילו ברוב כותים מפקחין ליה דלא אשכחן ביה דפליגי דשמואל פירוש אפילו לשמואל נמי אזלינן בתר רוב כותים דכי אמר שמואל הולכין בממון אחר הרוב ה"מ להוציא ממון מחזקת בעלים כדמוכח בפ' אלו מציאות וכדכתבי' התם בס"ד:
אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא: פירוש דאע"ג דמוקמי' רב להחייתו להרוחה דמילתא בעינן לה אם תמצי לומר לית ליה הא דרב. ומי' הלכתא כרב כיון דלא אשכחן מאן דפליג עליה בהדיא.
פלגא אמרינן ליה אייתי ראיה דלאו וכו': וא"ת והא דמודה במקצת גמיר ואמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וי"ל דלדעת ר"י ז"ל קשיא כיון דלא ה"ל למידע ולא אמרינן מחויב שבועה הוא ומשלם ול"ק הא כיון דליכא מאן דטעין בברי אין כאן חיוב שבועה דמודה במקצת כלל שאין נשבעין על טענות שמא. נראה לי נכון:
פרק שני האשה שנתארמלה
האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאת ויש לה מאתים והוא אומר אלמנה נשאתיך ואין לך אלא מנה פירוש ואין שטר כתובה יוצא מתחת ידה. גרסינן בירושלמי שמא נתגרשה נתאלמנה מי טוען היורשים. פירוש דב"ד טוענין ליורשים כל מה דהוה מצי למטען אבוהון ואם תאמר באלמנה למה גובה אפילו מנה כיון דאין כתובה בידה ניחוש לפרעון דשמא נתגרשה כיון שהוא מודה שלא פרעה שוב אינו נאמן ובאומרת שהיתה אלמנה כשיש עדים שיצאה בהינומא וראשה פרוע נהימנ' במגו דאי בעי טעין פרעתי ואפ"ת דלא מצי טעין הכי דמגו במקום עדים לא אמרינן אבל אלמנה מצי טעין הכי ובשלמא למ"ד בגמרא במקום שאין כותבין כתובה ניחא שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אלא למ"ד דמתניתין במקום שכותבין הוי מצי טעין פרעתי לדעת הרמב"ם והרי"ף ז"ל וי"ל שלפי דבריהם משנתינו כשהודה בשעת מיתתו שלא פרע ומיהו רש"י ז"ל וכמה גדולים ז"ל אומרים דאפי' במקום שכותבין כתובה הטוען אחריו לא אמר כלום ונראה דבריהם דכל זמן שאין לו עדים שכתב לה היה יכול לומר אלא אתנאי ב"ד סמכינן וכן דעת הרמב"ם ז"ל אם יש עדים שיצאת בהינימא וראשה פרוע כתובתה מאתים אמרינן בירושלמי ניחוש לומר שמא בתולה אלמנה מן הנשואין ופריק הדא דתימא בתולה אלמנה אינה יוצאה בהינומא וראשה פרוע ניחוש לומר שמא מוכת עץ היא ופריק לא חשו לדבר שאינו מצוי. ולהוי רביעי ראיה כלומר אם יש עדים שנשאת ברביעי ופריק ליתיה כלום דאפילו אלמנה נשאת ברביעי באדם בטל ולא אכפת לן בברכה ואמרינן בגמרא דאי ליכא עדים הבעל מהימן ולית לה אלא מנה ויש אומרים דמ"מ נשבע כדין מודה במקצת וכ"כ הרמב"ם ז"ל ולא נהירא דלישנא דאמרינן הבעל מהימן משמע דמהימן לגמרי ואפילו בלא שבועה וכן הוא בירושלמי דגרסינן התם וכי לא הודה ממון הטענה הוא ופריק כ"ע ידעינן שהוא חייב לה ממון והיא תבעתו מנה אחר המוציא מחבירו עליו להביא הראיה ע"כ ויש לפרש הירושלמי כן כיון דקי"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הרי המנה ברור וכולו בשטר וכאלו תבעתו מנה בשטר ומנה בע"פ והודה במה שכתב שאין כאן מורה במקצת ומיהו לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל אמרינן בירושלמי דמשמע להו מתניתין במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין מודה במקצת גמור הוא וחייב שבועה וכדינו של הרמב"ם ז"ל. ועוד יש לפרש הירושלמי במשנתינו בהודה כבר על המנה בב"ד שאין טוענין אלא על מנה השני והוא כופר בכל ופטור וגם זה נכון ודכ"ע באלמנה אין כאן חיוב שבועה וכדתני רבי אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים. ואוקמינן באומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכדאית' בפרק כל הנשבעין:
ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר : פי' רש"י ז"ל זה אינו יודע שהיתה של אביו אלא ע"פ של זה מה שאסר זה התיר ע"כ. ובתלמוד כתב ז"ל גבי הא דאמרינן התם אין שור שחוט לפניך שאם שתק זה לא היה עלי' עוררין הלכך אי לאו דבר פשוט הוא שלקח ממנו לא הי' אומר כן ונראה מלשונו ז"ל לפי פשוטו שאם היה תובעו בברי שדה זו של אבי היתה שלי היתה אין חבירו נאמן לומר לקחתי מאביך וכבר הקשו בתוס' חדא הא דקתני בסיפא ואם יש עלי' עדים שהוא של אביו ליתני ואם יש לו תובע אפי' אין כאן עדים ועוד דאמר בגמרא ליתני מודה ר"י באומר לחבירו שדה זו שלך היתה ומאי קושיא דהא מסתמא אלו היתה שלו היה התובע בברי ותו לא מהימן אידך לקחתי' ותו דבתובעו הלה מאי הוה דהא ואיכא מגו מעליא שיכול לטעון לא היתה של אביך כיון שאין עדים לזה שהיתה של אביו ומגו דאוריית' היא ומסתברא נמי כדאמרינן לקמן לכך פירש דמשנתינו דאפי' הלה תובעו בברי גמור אין לו בית ודרך היא לומר שאף רש"י ז"ל לא נתכוין אלא לומר דכיון שאין עדים לתובע אלו שתק זה אין כאן שאין לו עדים וכן טעמא דאיכא עדים לימא תנן סתמא דלא כר"ג דאי כר"ג הא אמר איהו מהימן פי' רש"י ז"ל דאמר גבי משארסתני נאנסתי דאיהי מהימן דאזיל בתר חזקה דגופא דהכא העמד אותה על חזקתה של קודם לכן ומתחלה בתולה היתה ע"כ ויפה כיון ז"ל דהא ודאי עיקר טעמא דר"ג משום חזקה דגופא כדפירש רש"י ז"ל בפ"ק:
מצא בה תינוק כותי מושלך כו' — וכי תימא, נטבליה על דעת בית דין? יש לומר, הרי פירשנו דווקא כשאמו מביאתו לבית דין בארץ ישראל, או בקטן שיש לו דעת. אי נמי, כשידי כותים תקיפה ולא שבקי ליה אלא בדין. אי נמי, אי נטבליה על דעת בית דין – יוכל למחות בגדלו, ואימור ישראל גמור הוא. שיטה ישנה:
מחצה על מחצה ישראל ואמר רב לא שנו כו' — ואם תאמר: ומאי פריך? ודילמא הכי קאמר רב: לא שנו דבין רוב ישראל או מחצה על מחצה ישראל, דהרי הוא כישראל, אלא להחיותו, אבל ליוחסין לא; פירוש, דמחצה על מחצה אינו כרוב. ויש לומר, דלקמיה מפרש מאי איכא בין רוב ישראל למחצה על מחצה, דפליג להו בתרי, ומעתה לא מצי קאי רב אלא עלה ד"אם רוב ישראל", דאי במחצה על מחצה, היכי קאמר: לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין כו'? דמשמע דווקא ליוחסין הוא דלא; והא טובא איכא דלא, דהיינו מאי דקאי עלה: "אם רוב ישראל". ואין לך לומר דקאמר: "אם רוב ישראל" כו' היינו ליוחסין, ומאי דקתני "מחצה על מחצה" היינו להחיותו; דאם כן מאי האי דקאמר: לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא, והרי יוחסין נמי שנו כאן במתניתין. כן נראה לי. וזהו שכתב רש"י: מחצה על מחצה ישראל. לקמיה מפרש מאי איכא בין רוב ישראל למחצה על מחצה, דפליג להו בתרי. לא שנו. דאם רוב ישראל ישראל. אלא כו', עד כאן:
ושמואל אמר לפקח עליו את הגל — הא דאייתי ר' ירמיה ההיא דשמואל בתיובתיה, משום דמשמע ליה דהכי קאמר שמואל: אף לפקח עליו את הגל בשבת חשבינן ליה לישראל, וכדפירש רש"י, אלמא דמודה דליוחסין לא, כדאמר רב. ומעתה אין לתרץ: אמוראי נינהו אליבא דרב, וכמו דפירש רבינו חננאל ז"ל הא דקאמר תלמודא: "מאן דמתני הא לא מתני הא", וכדבעינן למכתב לקמן בסייעתא דשמיא. כן נראה לי:
אישתמיטתיה הא דאמר כו' — אין להקשות, אמאי לא קאמר נמי לעיל בריש שמעתין, כדאקשי ליה רבא לרב נחמן: "ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן? אי כרבן גמליאל" כו' – אישתמיטתיה הא דאמר רב יהודה אמר רב: בקרונות של ציפורי כו'; דהא בהכי נמי מתרצא לה לעיל. דיש לומר, דלעיל אף על גב דידע לה דרב יהודה, אכתי איכא למבעי, דמאי שנא תרי רובי מחד רובא. ור' ירמיה אי הוה ידע הא דרב יהודה, תו ליכא לאקשויי מידי. ואפשר שזהו שכתב רש"י: אישתמיטתיה. לר' ירמיה. הא דאמר רב יהודה. דהכא נמי תרי רובי הוו. ודוק ותשכח, כן נראה לי.
- ויש לדקדק קצת, מאי אישתמיטתיה כו'? אטו מאן דלא ידע דברי אמורא חבירו, "אישתמיט ליה" קאמר ליה? לא אמרינן כי האי לישנא אלא על משנה, ולא על דברי האמורא. ויש לומר, דמשום דר' ירמיה הוא אחרון ורב יהודה הוא קדמון קאמר הכי. אי נמי, כיון דההיא דרב יהודה אינו אלא להודיענו גופא דעובדא היכי הוה, דהכא נמי תרי רובי, הוו לה כי נקט האי לישנא וקל להבין. ועוד הארכנו בזה לעיל, עיין שם.
- ולרב חנן בר רבא מושלך קאמר, אלא קשיא הא דקרונות קאמר. כלומר, דלרב חנן משמע דבחד רובא הוות והוראת שעה היתה, ואילו הכא קאמר רב יהודה משמיה דרב דבקרונה של צפורי הוה מעשה. ופריק, מאן דמתני הא דקרונות לא מתני הא דרב חנן, עד כאן. ואיברא, דבפירוקא רש"י נמי פירש כן. ומיהו בקושיא לא פירש רש"י כן, אלא דהכי פריך: ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה, על כרחך צריך אתה לפרש דהכי קאמר: הוראת שעה היתה ההיא דתרי רובי, דלדורות לא בעינן תרי רובי. ומעתה קשיא הא דתינוק מושלך.
- ואם תאמר: ולשיטת רש"י, מאי פריך? דילמא הכי קאמר: לא שנו אלא להחיותו, פירוש, דכי קאמר דאזלינן בתר רובא לעולא, היינו להחיותו, אבל ליוחסין לפי השעה והזמן עבדינן, דאם נצטרך להוראת שעה להצריך תרי רובי מצריכין. ויש לומר, דמדקתני אבל ליוחסין לא, משמע דלעולם תרי רובי בעינן ולא בחד רובא. ואפשר שזהו שכתב רש"י: קשיא הא. דרב, דאמר "אבל ליוחסין לא", אלמא דבתרי רובי בעי. עד כאן. כן נראה לי:
וזה לשון שיטה ישנה: הוראת שעה היתה — דמן הדין תרי רובי בעינן. אבל ליוחסין לא — אלמא בחד רובא לא סגי לן ליוחסין, וקשיא למאן דפסיק כר' יוסי. אישתמיטתיה הא כו', וכיון שהיה המעשה בקרונה של צפורי, הא הוו תרי רובי. ומקשינן: ולרב חנן כו', דכיון דהוו תרי רובי מי איכא למאן דאמר דלא סגי? דמתני הא, פירוש: דרב חנן, לא היה שונה דבקרונה של צפורי היה מעשה, לכך היה אומר דהוראת שעה היתה. כך פירש הראב"ד. ורש"י גורס ומפרש כן: ולרב חנן קשיא הא דמצא בה תינוק מושלך, דוודאי כיון דבקרונה של צפורי היה מעשה, כי אמר רב חנן "הוראת שעה היתה" – רוצה לומר: הא דאצריכו תרי רובי חומרא היא שהחמירו לשעה, הילכך קשיא הא דאמר רב: "אבל ליוחסין לא". דמתני הא כו', דרב חנן לא היה שונה דבקרונה של צפורי היה מעשה, ולכך הוא אומר דהוראת שעה היתה כשלא הצריכו תרי רובי. והכל עולה לסוף לטעם אחד עם פירוש הראב"ד, אבל לרש"י היה יכול לתרץ: הא דלא סגי לן בחד רובא בתינוק מושלך, משום דלא הוה ליה חזקה דכשרות, מה שאין כן באשה, שיש לה חזקה דכשרות.
- ורבינו חננאל ז"ל גריס כגירסיה וזה לשונו, ומפרש: מאן דמתני הא כו', דרב חנן בר רבא אליבא דרב סבר דאפילו ליחסו סגי בחד רובא. והא דלא מתרץ דרב חנן לית ליה דבקרונה של צפורי, דמעשה ודאי מגמר הוה גמרי ליה והיה ידוע להם שכך היה, דאי לא, קשיא הא דמקשינן בריש שמעתין: "אי כרבן גמליאל, אפילו ברוב פסולין נמי מכשר" כו', ואצטריך לתרץ דבקרונה של צפורי הוה מעשה. עד כאן:
וזה לשון הרמב"ן ז"ל: רבינו חננאל ז"ל מפרש, הא דאמרינן: מאן דמתני הא לא מתני הא, דאמוראי נינהו ואליבא דרב. ולאו מילתא היא, דאם כן, הוה ליה למימר הכי: "אמוראי נינהו". ועוד, דהא רב גופיה אמרה ולאו אמורא משמיה. ועוד, דהוה ליה למימר דמאן דאמר "הוראת שעה היתה" לא מוקי לה בקרונה של צפורי, כי היכי דלא נשווי פלוגתא בינייהו בכדי. אלא הכי פירושו: מאן דמתני משמיה דרב: "הוראת שעה היתה", לא מתני "בקרונה של צפורי היה מעשה", ובעי למימר דבעלמא לא שרינן ליה בהכי, דלית הלכתא כרבי יוסי. וכן פירש רש"י ז"ל, וכן בכל מקום דאמרינן כי האי לישנא: "מאן דמתני הא לא מתני הא", הכי נמי מפרשא. ואיכא נוסחא דלית בהו "ולרב חנן בר רבא קשיא הך: מצא בה תינוק מושלך", אלא "קשיא הך" סתם, וכן עיקר. והכי קאמר: כיון דבקרונה של צפורי הוה מעשה זה, היכי אמר "הוראת שעה היתה"? ומפרקינן, לא מתני הא. עד כאן:
וזה לשון הרא"ה ז"ל: הוראת שעה היתה — כלומר, לפי מה שראו באותו מעשה מפני הוכחת שאר דברים שהיו שם, הורו כך לשעה, אבל לדורות אין כן הלכה. מתיב ר' ירמיה: וליוחסין לא בעינן וכו'? אשתמיטתיה וכו'. ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה, קא סלקא דעתיה דשמיע ליה לרב חנן דרב יהודה, וקאמר: "הוראת שעה היתה", כי בעו כולי האי, אבל לדורות לא בעינן אלא חד רובא. קשיא הך דמצא בה תינוק מושלך, דאמר רב: "אבל ליחסו לא", דבעינן תרי רובי. דמתני הא לא מתני הא' – פירש רבינו חננאל ז"ל: דמתני הא דהוראת שעה היתה, לא מתני הא ד"לא שנו אלא להחיותו", אבל כולהו אית להו דרב יהודה דקאמר בקרונא של צפורי היה מעשה. ואינו נראה, דכיון דכן, דאית ליה דהכי הלכתא דבחד רובא סגיא, מאי טעמא אית ליה בקרונא של צפורי היה מעשה? דהשתא הויא דלא כהלכתא. ותו, דאם כן אשתכח דלגבי דינא דיוחסין פליגי אמוראי ואליבא דרב, ורב חנן סבר דבחד רובא סגי, ומאן דמתני "לא שנו אלא להחיותו" אית ליה דבעינן תרי רובי; וכיון דכן, דבעיקר דינא פליגי, לימא "אמוראי נינהו ואליבא דרב". וכי תימא דהיינו טעמא דלא אמרינן הכי, משום דההיא ד"לא שנו אלא להחיותו" מתני לה בלא אמורא, כל שכן דקשיא הא, כיון דרב גופיה אמרה ולאו אמורא אחרינא אמרה משמיה, היכי אפשר למימר דלא מתני לה? ותו, אמאי משווי פלוגתא בינייהו בכדי, דנימא דפליגי רב חייא בר אשי ורב חנן בר רבא? אדרבה מסתברא דהכי פירושו: דמתני הא בהוראת שעה, לא מתני הא דאמר רב יהודה בקרונא של צפורי היה מעשה, ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, דרב חייא בר אשי אמר: "הלכה כר' יוסי", דסבר לה הלכה כרב יהודה דאיכא תרי רובי, ורב חנן בר רבא אמר: "הוראת שעה", ולית ליה דרב יהודה, וקסבר דליכא אלא חד רובא, והיינו דקאמר: "הוראת שעה היתה", אבל לדורות בעינן תרי רובי. ורב חנן בר רבא סבר דר' יוסי ודאי כרבן גמליאל סבירא ליה, ושאינה טוענת ודאי דכולי עלמא בעינן תרי רובי, אלא שהכשירו ברוב אחד לפי מה שראו באותה שעה, ומפני הוכחת שאר דברים שהיו שם להיתר. למימרא דאי איכא בי דינא דאלים, וחזו נמי הכי מפני ראיות מוכיחות שהיו שם, הרשות בידו. אבל אדר' יוסי ודאי לא פליגי, דמעשה קאמר ואין מעשה לסתור. עד כאן:
וזה לשון הרא"ש ז"ל: ולרב חנן בר רבא דאמר "הוראת שעה היתה", קשיא הך, דסלקא דעתך השתא דאית ליה רוב, והכי קאמר: "הוראת שעה היתה" שהצריכו תרי רובי, לפי שראו צדדים לאסור, אבל לדורות בחד רוב סגי. דלא מסתבר ליה לפרושי כמו שפירשנו מתחילה, דהאי מעשה לפי שראו צדדין להתיר, אבל בעלמא לא מהני אפילו תרי רובי ליוחסין. דמתני הא לא מתני הא – פירש רש"י ז"ל: מאן דמתני להא דרב חנן וכו', לא מתני הא דאמר רב יהודה וכו', וחד רובא הואי, אלא הוראת שעה היתה. ולהאי פירושא לא נפקא לן מידי בפלוגתא דרב חייא ורב חנן, דתרווייהו מודו דבעלמא בעינן תרי רובי, אלא דפליגי במעשה דתינוקת היכי הוה. וקצת קשה, דמשמע דרב חנן אתא לפלוגי אהך דקאמר רב חייא "הלכה כר' יוסי", כלומר דאין הלכה כמותו. ורבינו חננאל ז"ל פירש: מאן דמתני מילתיה וכו' לא מתני ההיא דרב "אבל ליוחסין לא", אלא דסבירא ליה דאפילו ליוחסין מועיל חד רוב. ומיהו פירוש רש"י ז"ל עיקר, דלפירוש רבינו חננאל קשה, דמעיקרא דפריך ר' ירמיה: "וליוחסין לא בעינן תרי רובי?" הוה ליה לשנויי לאלתר: "מאן דמתני הא לא מתני הא". אבל לפירוש רש"י ז"ל לא מצי לשנויי הכי, דוודאי כולי עלמא מתנו הך "ליוחסין לא" בההיא, דרב גופיה אמרה. ועוד, למאן דמכשיר בחד רובא תיקשי ליה הא דמקשינן לעיל, ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן. עד כאן:
וכן כתב הריטב"א ז"ל, דפירוש רש"י ז"ל עיקר. ומעשה קרונא של צפורי לא היה ידוע לכל, כדמוכחא כולה שמעתין. ואיכא למידק טובא אשמעתין, דמאי פרכינן מההיא דתינוק? דשאני התם דלית ליה חזקה דכשרות, מה שאין כן בתינוקת דאית לה חזקה דכשרות. ונראה לי, דקושיין למאן דאמר דכל שנבעלה אבדה חזקתה, וכסברא דר' יהושע. אי נמי דרב אמר ליחסו לא, אפילו לפסול אשה שנבעלת לו בדיעבד, דאית לה חזקה דכשרות. עד כאן לשון הריטב"א ז"ל:
הא דאמרינן לא שנו אלא להחיותו, פירש רש"י ז"ל: לא שנו דאם רוב ישראל ישראל, אלא להחיותו. משמע מפירוש רש"י ז"ל, דמחצה על מחצה אין בין דין מצווין להחיותו. וכן למאי דקאמרינן מעיקרא: "ושמואל אמר לפקח עליו את הגל", משמע דמחצה על מחצה אין מפקחין, וכן פירש רש"י ז"ל במסכת יומא. וכי תימא, היכי אפשר דמחצה על מחצה אין מפקחין? הא כל ספק נפשות להקל הוא. והכי אקשינן בהדיא התם בפרק יום הכפורים (דף פד:) אהא דאמרינן: "לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב", "היכי דמי? אי דאיכא תשעה ישראל ואחד כותי, רובא ישראל נינהו". פירוש, ובוודאי הולכין אחר הרוב. ואי נמי מחצה על מחצה, ובאת לומר שאין הולכין אחר הרוב, דכותי קבוע הוא וכמחצה על מחצה דמי? על כרחך הולכין אחר הרוב אף על פי שאינו רוב גמור, דספק נפשות להקל. ואלא דאיכא תשעה כותים וישראל אחד, הא נמי פשיטא, דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. ועוד, דרב דאמר להחיותו, משמע אבל לפקח עליו את הגל לא, ואפילו רוב ישראל, וכן נראה מפירוש רש"י ז"ל שם בסדר יומא; והיאך אפשר לומר כן? ותו, דתנן: "ספק חי ספק מת, ספק כותי ספק ישראל, מפקחין".
- ומתוך הדוחק הוצרכתי לומר, דהא דאמר רב: לא שנו אלא להחיותו, לאו ארוב ישראל בלחוד קאי, אלא הכי קאמר: לא שנו, בין ברוב ישראל בין במחצה על מחצה, אלא להחיותו, אבל ליחסו לא; דסבירא ליה דמשנה חדא קתני, רוב כותים כותי, רוב ישראל ישראל, ומחצה על מחצה כרוב והוי ישראל, וקאמר עלה: אין במשנתנו שהוא ישראל ליחסו, אלא להחיותו. וגם אמר רב להחיותו, לאו לאפוקי פיקוח הגל, דבמחצה על מחצה נמי מפקחין; אלא שאף להחיותו צריך מחצה על מחצה. ושמואל פליג, ואמר שאפילו רוב כותים מצווין להחיותו, וכי תנן במתניתין: ישראל, לפקח עליו את הגל, שאפילו במחצה על מחצה מפקחין.
- ומכל מקום שמעינן מיהא, דרב סבירא ליה ברוב כותים אין מפקחים, דהא אין בית דין מצווין להחיותו, וכל שכן שאין מפקחין כדכתב רש"י ז"ל. ומעתה קשה לי, למה פסק רבינו הגדול בפרק יום הכפורים דשמואל, דאמר אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב, ואף על גב דפרוש לחצר אחרת, ושמעתתא דר' יוחנן דהתם כפשטא דרב אתיא, דאמר: בחצר אחרת אין מפקחין, משום דכל דפריש מרובא פריש.
- ויש לי לפרש להחיותו, לאו בפקוח נפש הוא, אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל, ומשום הכי אמר רב: לא שנו רוב ישראל ישראל אלא להחיותו, ולא איירי איהו בפקוח נפש כלל. ומעיקרא ודאי הוו יכלי לאקשויי לשמואל: לפיקוח נפש מי בעינן רוב ישראל? אלא אלים לאקשויי עליה דשמואל מיניה וביה, דלא מבעיא דלא בעינן רוב ישראל, אלא אף ברוב כותים מפקחין. הלכך להאי פירושא, דרב לא פליגא עליה דשמואל בפקוח, והלכתא כותיה. אלא שיש שסבורין לדחותה, מהא דאמר ר' יוחנן התם: "תשעה כותים ואחד ישראל, באותה חצר מפקחין, בחצר אחרת אין מפקחין", ומקשינן מינה לשמואל, ופריק: "לא קשיא, הא דפרוש כולהו, הא דפרוש מקצתייהו", ופירשו: דפרוש כולהו, מפקחין; דפרוש מקצתייהו, כל דפריש מרובא פריש, דהא לא אתחזק ישראל דפריש, ובחצר אחרת אין מפקחין. והדר אקשינן התם בגמרא: "מצא בה תינוק מושלך", ואוקימנא לשמואל ארישא. והשתא ודאי אידחי לה פירוקיה כדר' יוחנן, דהא עיר כמאן דפריש מקצתייהו דמי, שהתינוק הוא שמושלך בפלטיא והשאר קבועין בעיר, ואפילו הכי אמר שמואל מפקחין; ואילו ר' יוחנן אמר, בחצר אחרת אין מפקחין. וכיון דאידחי ליה פרוקיה ופליג אדר' יוחנן, אנן כר' יוחנן נקטינן הלכה, באותה חצר מפקחין משום קבוע, בחצר אחרת אין מפקחין, והולכין בפקוח נפש אחר הרוב. וזהו דעת הר"מ הספרדי ז"ל. אבל רבינו הגדול ז"ל סובר, דבעיר כיון שלא ראו תינוק זה פורש מן הבתים אלא מושלך בפלטיא, מרוב סיעה שבפלטיא הוה, והוה ליה פרוש כולהו ומפקחינן, דכל שלא נשאר שם קבוע בחצר ראשונה מפקחין. אי נמי דוודאי הוחזק ישראל בפלטיא באותו היום, כדפירש רש"י ז"ל, דפרוש כולהו לחצר זו מפקחין. הרמב"ן ז"ל:
והרשב"א ז"ל כתב וזה לשונו: פירש רש"י ז"ל, לא שנו דברוב ישראל ישראל אלא להחיותו. וכתב הרמב"ן ז"ל: נראה מדברי רש"י ז"ל וכו'. ופירש הוא, להחיותו לאו בפקוח נפש הוא, אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל וכו'. ובפירושי רש"י ז"ל שבידינו כתוב גם כן: להחיותו. שהיו בית דין מצווין לפרנסו, מדכתיב: "וחי אחיך עמך". עד כאן:
וזה לשון הרא"ה ז"ל: פירש רש"י ז"ל, לא שנו דרוב ישראל אלא להחיותו, אבל ליחסו לא, אבל מחצה על מחצה אפילו להחיותו, דליכא עבירה, אבל לא לפקח עליו את הגל. ושמואל אמר: לפקח עליו את הגל, ברוב ישראל, דארוב ישראל קיימינן; אבל להחיותו, אפילו במחצה על מחצה. ואינו נכון, דוודאי ליכא מאן דאמר דרוב ישראל לא יהא דינו כישראל לפקח עליו את הגל. ובמסכת יומא אמרינן, "אמר שמואל: לא הלכו בפיקוח נפש אחר הרוב. היכי דמי? אי דאיכא תשעה ישראלים וכו', פשיטא! אי נמי מחצה על מחצה, ספק נפשות להקל. ואלא דאיכא תשעה כותים וכו', הא נמי פשיטא, דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי". ולפום האי פירושא, השתא למאי דקא סלקא דעתין אשתכח דלכולי עלמא מחצה על מחצה אין מפקחין, דאפילו שמואל לא אמר אלא ברוב ישראל. והא ליתא, כדפרישית. ותו, דתנן בהדיא התם: "ספק חי ספק מת, ספק כותי ספק ישראל, מפקחין".
- ואיכא לפרושי, דרב ושמואל לאו ארוב ישראל קיימי, אלא אכולא מתניתין קיימי והכי קאמרי: הא ישראל דאתמר מתניתין בין רוב ישראל בין במחצה על מחצה, להחיותו, והוא הדין ודאי דמפקחין עליו את הגל, בין ברוב בין במחצה על מחצה, והכי קאמר: להחיותו בעינן רוב ישראל או מחצה על מחצה, לאפוקי רוב כותים דאפילו להחיותו אין בית דין מצווין עליו אפילו מת ברעב. ושמואל אמר: לפקח עליו את הגל, פירוש, דווקא לפקח את הגל הוא דבעינן רוב או מחצה על מחצה; אבל להחיותו, אפילו ברוב כותים. ומי אמר שמואל הכי? והאמר שמואל: לא הלכו בפיקוח נפש אחר הרוב? אלא כי איתמר דשמואל ארישא איתמר: אם רוב כותים כותי, אמר שמואל: ולפקח עליו את הגל אינו כן, כלומר, דאפילו ברוב כותים מפקחין. והלכך בהא פליגי רב ושמואל, דרב סבר דרוב כותים אפילו להחיותו נמי לא, והוא הדין לפקח עליו את הגל; ושמואל סבר דאפילו ברוב כותים מפקחין, והוא הדין להחיותו. והיינו דבעינן עלה דשמואל: אם כן, רוב כותים כותי למאי הלכתא?
- ולפום האי פירושא, לעניין הלכתא מסתברא דהלכתא כרב, דרב ושמואל הלכתא כרב באיסורי. ואם כן קשיא למאי דפסקו כולהו גאונים ז"ל דהלכתא כשמואל דאין הולכין אחר פיקוח נפש אחר הרוב. ולפי דעתם אפשר לפרש, דהאי דאמר "להחיותו", לאו כדאמרינן דבית דין מצווין עליו להחיותו דהיינו פיקוח נפש, אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל, והיינו מילתא יתירתא. והשתא איכא לפרושי כפירוש רש"י ז"ל: "לא שנו דרוב ישראל ישראל אלא להחיותו", פירוש, להטילו על קופה של צדקה, דהא דווקא ברוב ישראל, וברוב ישראל עבדינן, "אבל לייחסו לא", אפילו ברוב ישראל. ולענין פיקוח נפש לא איירי רב בהא. "ושמואל אמר: לפקח עליו את הגל", אבל להחיותו אפילו ברוב ישראל לא. ואקשינן עליה מדידיה, דאמר: "לא הלכו בפיקוח נפש אחר הרוב", דאפילו ברוב כותים מפקחין, וכל שכן מחצה על מחצה. ואמרינן דהא דשמואל ארישא איתמר, ואפשר דהשתא מודה רב לשמואל, דלא קאמר רב דבעינן רוב ישראל אלא להחיותו, אבל בפיקוח נפש אפשר דאפילו ברוב כותים מודה, וכל שכן לומר שבית דין מצווין עליו להחיותו, והלכתא כוותיה.
- ואיכא דקשיא ליה להאי פסקא ההיא סוגיא דמסכת יומא פרק יום הכיפורים, דמשמע דשמואל פליג אדר' יוחנן, דאמרינן התם: "אמר רב יהודה אמר שמואל: לא הלכו בפיקוח נפש" וכו'. עד כאן:
וזה לשון הריטב"א ז"ל: פירש רש"י ז"ל: לא שנו דרוב ישראל ישראל אלא להחיותו, לפרנסו כאחד מעניי ישראל, כדכתיב: "וחי אחיך עמך". ויפה כיון, דאילו להחיותו ממש כשמואל, למיתה, היינו לפקח עליו את הגל דאמר שמואל. וכי תימא דלרב לא שרי אלא להחיותו בלא עבירה, אבל לפקח עליו את הגל בשבת אוסר, ואתא שמואל ושרי אפילו לפקח עליו את הגל בשבת? הא ליתא, דהא ליכא מאן דאמר ברוב ישראל אין מפקחין, ואפילו מחצה על מחצה, וכדאמר במסכת יומא על הא דבסמוך דאמר שמואל: "לא הלכו בפיקוח נפש אחר הרוב", "היכי דמי? אי דאיכא תשעה ישראל, אמאי לא הלכו? ואפילו מחצה על מחצה, ספק נפשות להקל", אלמא פשיטא הוא לכולי עלמא דאפילו מחצה על מחצה נמי מפקחין. אלא ודאי דהא דאמר רב: להחיותו בעינן רוב ישראל, אינו אלא לפרנסו מקופה של צדקה כאחד מעניי ישראל, כדפירש רש"י ז"ל. עד כאן:
ומי אמר שמואל הכי כו' — פירוש, תרתי קא פריך: חדא, דאי אפשר לומר דלעניין פיקוח נפש בעינן רובא ולא סגי מחצה על מחצה, וכדמשמע מדברי שמואל; דהא אית לן בכמה דוכתי בהדיא דספק נפשות להקל. ועוד, דשמואל גופיה קאמר: "אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב", ואפילו ברוב כותים מפקחין. והכין משמע מלשונו של רש"י, דמעיקרא קאמר: ומי אמר שמואל הכי. דלעניין פיקוח נפש בעינן רובא. משמע דקושיא היינו מאי דקאמר דבעינן רובא. ושוב כתב זה לשונו: אין הולכין כו'. דאפילו בספק כותים ספק ישראל, ברוב כותים, מפקחין. אלא הנכון כדכתיבנא, כן נראה לי:
כתב הריטב"א וזה לשונו: ומי אמר שמואל הכי — פירוש, דלפיקוח הגל בעינן רוב ישראל, ואפילו מחצה על מחצה לא. והאמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב. ואוקימנא דאפילו ט' כותים ואחד ישראל מפקחין, אלא כי איתמר דשמואל ארישא איתמר. ובפרק בתרא דיומא אוקימנא להא דשמואל, דאפילו בחצר אחרת מפקחין. ואותבינן מדר' יוחנן, דאמר: באותה חצר מפקחין, בחצר אחרת אין מפקחין. ופרקינן: הא דפרוש כולהו, הא דפרוש מקצתייהו. ופירש רש"י: התם פרוש כולהו לחצר אחרת, ונפל שם הגל עליהם, מפקחין, דכיון דכולהו פרוש, קביעותא דחצר ראשונה בדוכתא קיימא. אבל פרוש מקצתייהו לחצר אחרת, ונפל גל על אותו מקצת, אין מפקחין, שלא הוחזק ישראל בחצר זה דלדיינוה כקבוע.
- והקשו בתוספות, דהא בהא שמעתין דמצא בפלטיא תינוק מושלך, דקתני דאפילו ברוב כותים מפקחין, משום דהוה ישראל קבוע, פרוש מקצתייהו חשיב, שהרי אין בפלטיא זו כל תינוקות שבעיר, אלא שמקצתם פירשו מן העיר לכאן, וכיון שבעיר עצמה איכא מיעוט ישראל, מפקחין. ויש שהיו מתרצים, דההיא דמסכת יומא דחויא בעלמא הוא, דלשמואל לא שני לן בין פרוש מקצתייהו לפרוש כולהו, ופליגא אדרבי יוחנן, ולית הלכתא כשמואל במקום ר' יוחנן. וזה דעת הרב זרחיה ז"ל ואחרים עמו. אבל דעת הגאונים ז"ל דהלכה כשמואל בסוגיין דהתם, וכן בדין, דהיכי דחינן סוגיא דהתם משום אומדנא דידן דלא אדכרוה בגמרא כלל? ואחרים פירשו, דהתם הכי פירושא: דפרוש כולהו, ונפל הגל על אחד מהם בחצר אחרת, אין מפקחין, דכבר נתבטל הקביעות כשפירשו מן החצר הראשונה, וכשנפל הגל הא הוו להו ניידי וכל דפריש מרובא פריש. אבל פרוש מקצתייהו על דעת לחזור ונשאר המקצת האחרת בחצר ראשונה, עדיין הקביעות קיים, וכל הפורשין משם נידונין כאילו פירשו ממקום שהוא מחצה על מחצה, ולפיכך מפקחין. והיינו הא דתינוק מושלך, דמשום דפרוש מקצתייהו מפקחין לשמואל בעיר שרובה כותים. וכן פירשו בתוס' ונכון הוא.
- והרמב"ן ז"ל תירץ לפירוש רש"י דהכא, כיון שהתינוק הזה הנמצא בפלטיא לא ראינוהו פורש מן העיר, זה נדון כחצר ראשונה, דכיון דאיכא מיעוט ישראל, ולא סגיא שלא הוחזק בפלטיא זה היום תינוק ישראל, הא חשוב ליה קבוע גמור ולפיכך מפקחין, וגם זה נכון. עד כאן. וכבר כתבנו מה שהאריך הרמב"ן ז"ל בזה:
אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב — משום דכתיב "וחי בהם", ולא שימות בהם; אמר רחמנא: עשה דבר שלא יבא לידי מיתה וכו'. הרא"ש ז"ל. וכן כתבו בתוספות יומא פרק בתרא, עיין שם:
אלא כי איתמר דשמואל ארישא איתמר — ויש לדייק קצת, דמשמע דלא משנינן דשמואל, אלא דמוקמינן ליה מסיפא לרישא. והא טובא מטפינן בלישניה, דאמרינן דהכי קאמר: "ולפקח עליו את הגל אינו כן". ויש לומר, ד"הכי ק שמואל ולפקח עליו את הגל", פירושו דכי איכא למפלג בהאי מתניתין, דהיינו לפקח עליו את הגל דלא בעינן רוב ישראל, דאפילו ברוב כותים נמי מפקחין; ואפשר דסבירא ליה לשמואל, דכי אמרינן: "אם רוב ישראל – ישראל", היינו לכל מילי, ולא מפליגינן מתניתין אלא במאי דקתני "אם רוב כותים כותי", והכי קאמר: רב אמר, לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא, והיינו אמצעיתא, דקתני "אם רוב ישראל ישראל"; ושמואל אמר, כי קתני מתניתין "אם רוב ישראל ישראל", לכל מילי הוי ישראל, וכי איכא לחלק היינו ברישא: "ולפקח עליו את הגל", והכי קאמרינן: לא שנו דאם רוב כותים כותי אלא להאכילו נבלות, אבל לפקח עליו את הגל לא, דאפילו ברוב כותים נמי מפקחין. והיינו דבעי תלמודא: "אם רוב כותים כותי למאי הלכתא", פירוש לשמואל וכדפירש רש"י ז"ל:
וזה לשון שיטה ישנה: לפקח עליו את הגל אינו כן — דברוב כותים נמי מפקחין, ובמחצה על מחצה מחיין אותו. ולרב, ברוב כותים אין מפקחין אלא במחצה על מחצה, וברוב ישראל יש לנו להחיותו. עד כאן:
אם רוב כותים כותי למאי הלכתא — פירוש, דהא אמרת, לפקח עליו את הגל אינו כותי. ועוד, דקתני "רוב ישראל – ישראל", אלמא מחצה על מחצה נמי ככותי. ומפרקינן, להאכילו נבלות, דאם רוב כותים מאכילין אותו נבלות, ואם אין שם רוב כותים אין מאכילין אותו נבלות. הרמב"ן ז"ל:
וזה לשון שיטה ישנה: אם רוב כותים כותי למאי הלכתא — לשמואל בעי, למאי הלכתא הוא כותי? שהרי מפקחין עליו את הגל. ואפשר דלרב נמי בעינן, דאי אתא לאשמועינן שאין מפקחין עליו את הגל, מ"מחצה על מחצה ישראל" שמעת ליה, דמפרשינן: לפקח עליו את הגל, ודווקא במחצה על מחצה. עד כאן:
וזה לשון הריטב"א ז"ל: אם רוב כותים כותי למאי הלכתא — פירוש, אפילו אליבא דרב פריך, דהא ודאי מודה הוא לשמואל דלפקח עליו את הגל – אפילו ברוב כותים מפקחין, כיון דלא אשכחן ליה דפליג אדשמואל. ופרקינן, להחזיר לו אבידה, פירוש, ואפילו לשמואל נמי אזלינן בתר רוב כותים, דכי אמר שמואל "אין הולכין בממון אחר הרוב", הני מילי להוציא ממון מחזקת בעלים; אבל אבידה זו שאין לה בעלים, בתר רובא אזלינן בה, וכדמוכח נמי בפרק אלו מציאות וכדכתיבנא התם בסייעתא דשמיא, עד כאן.
- ושוב כתב זה לשונו: אם רוב ישראל ישראל וכו', וכדבעינן למכתב לשונו ז"ל בסייעתא דשמיא. משמע דהוה גריס "להחזיר לו אבידה" עלה דרוב כותים, וצריך עיון לשונו ז"ל:
להאכילו נבלות — וכל שכן לעניין אבידה, ואי נגחיה תורא דידיה לתורא דידן, מחייבינן ליה נזק שלם. ואפשר דלשמואל לא מחייבינן ליה נזק שלם, אף על גב דרוב כותים, כיון שאין הולכין בממון אחר הרוב. שיטה ישנה. ולקמן נכתוב מה שכתב בזה הרשב"א ז"ל בסייעתא דשמיא:
להחזיר לו אבידה — ואם תאמר: אמאי לא קאמר "להחיותו", וכדקאמרינן לעיל? ותירץ רש"י ז"ל, דרבותא אשמועינן, דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה. ואף על גב דאמר שמואל: "אין הולכין בממון אחר הרוב", היינו דווקא בשֶממון זה שאנו רוצים להוציא מידו מחמת הרוב – בא לידו ברשות הבעלים, כמו המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן; אבל הך מציאה, שלא בא לידו ברשות הבעלים, כולי עלמא מודו דהולכין אחר הרוב להוציאה מידו.
- עוד תירץ רש"י, דלהכי נקט להחזיר לו אבידה לרבותא, דאף על גב דאמור רבנן: "המחזיר אבדה כו' עליו הכתוב אומר: למען ספות הרוה את הצמאה", שהשוה אותם לחשיבותן של ישראל, ונאמר: "לא יאבה ה' סלוח לו". והתוס' לא חשיב להו רבותא הך דהחזרת אבידה טפי מלהחיותו אלא משום הך ד"למען ספות הרוה" וכדכתב רש"י בתירוצא בתרא, וכדכתיבנא; דאי משום דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה, פשיטא, ולא שייך לההיא דשמואל כלל, דההיא דשמואל, בהיתר באו לידו ומדעתו נתנה לו הלוקח; אבל הך מציאה, שמא שלא כדין בא לידו, הלכך פשיטא ודאי דהולכין אחר הרוב. ואם נפשך לומר: כיון דסוף סוף אתה מוציא מיד ישראל הזוכה בה חשיבא רבותא, אף אנו נאמר: להחיותו מוציאין אנו ממון ישראל כדי לפרנסו, ואם כן מאי רבותא איכא טפי בהחזרת אבידתו להחיותו? עד כאן. כן נראה לי:
והרא"ש כתב וזה לשונו: להחזיר לו אבידתו — הוה מצי למימר "להחיותו", כדאמר רב, אלא לרבותא נקט כדפירש רש"י ז"ל; אבל להחיותו אין כל כך עבירה, דאמרינן בגיטין (סא א): מפרנסין עניי כותים עם עניי ישראל. ונראה דאתי אפילו כמאן דאמר "אין הולכין בממון אחר הרוב", דהתם היינו דווקא בשממון זה שאנו רוצים להוציא מידו מחמת הרוב – בא לידו ברשות הבעלים, כמו המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן; אבל הך מציאה, שמא שלא כדין בא לידו, כולי עלמא מודו דהולכין אחר רוב להוציא מידו. עד כאן:
וזה לשון הרמב"ן ז"ל: אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא — דהא אמרת דאינו כותי עד שיהא רוב כותים. ומפרקינן, להחזיר לו אבידה, שאם רוב ישראל – מחזירין לו אבידה, ואם לאו אין מחזירין. ואיכא דקשיא ליה, הא אין הולכין בממון אחר הרוב, ולימא מוצא: אייתי ראיה דישראל את ושקול? ולא קשיא, דהתם הוא דאיכא למימר: "אוקי ממונא בחזקת מאריה"; אבל מוצא אבידה, לאו מאריה דממונא הוא. וללישנא בתרא דפרישית דלהחיותו, הוה אפשר ליה למימר: רוב ישראל ישראל להחיותו; אלא דילמא שמואל לא סבר ליה כרב. עד כאן:
וזה לשון הרא"ש ז"ל: אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא — קשיא לי, לפום האי פירושא בתרא דפרישנא אליבא דגאונים ז"ל דלהחיותו עדיפא מפיקוח נפש, לימא להחיותו? ויש לומר, משום דלא פסיקא ליה למימר דרב ושמואל לא פליגי. עד כאן:
וזה לשון הריטב"א ז"ל: אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא — פירוש, דאף על גב דהא אוקמה רב להחיותו, לרווחא דמילתא בעינן ליה, אם תמצי לומר לית ליה ההיא דרב. ומיהו הלכתא כרב, כיון דלא אשכחן מאן דפליג עליה בהדיא. עד כאן:
וזה לשון הרשב"א ז"ל: אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא — כלומר, דהא אמרת דאינו כותי עד שיהא רוב כותים. ומפרקינן, להחזיר לו אבידה. והא דלא קאמר "להחיותו" וכדאמר רב? רבותא קא משמע לן, דאף להחזיר לו אבידה הרי הוא כישראל. וכן פירש רש"י ז"ל דלרבותא נקטיה, משום דאמרינן: "כל המחזיר אבידה" וכו'. אי נמי יש לומר דהכי קאמר: להחזיר לו אבידה, דאף על פי שאין זה ממונו של ישראל, ועומד עליו בספק "השב תשיבם", אפילו הכי, [דווקא] אם רוב ישראל מחזירין לו, ואם לאו – אין מחזירין לו. ויש לדקדק: והא אין הולכין בממון אחר הרוב, ולימא ליה מוצא: הבא ראיה דישראל את ושקול? ויש לומר, דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב, [לא אמרו] אלא לאפוקי ממונא מחזקתיה; אבל מוצא אבידה, דלאו מארי דממונא הוא, ואדרבה קאי עליה בספק "השב תשיבם לאחיך", הולכין בו אחר הרוב, עד כאן.
- ורש"י ז"ל פירש בעניין אחר במסכת יומא פרק יום הכיפורים, עיין תוספות שם:
וזה לשון שיטה ישנה: אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא — לשמואל קא בעי דאמר: מחצה על מחצה להחיותו; דלרב, רוב ישראל להחיותו. והא דלא קאמר ליחסו, משום דמשמע לן דוודאי ליוחסין בעי תרי רובי, ואף שמואל מודה בכך.
- להחזיר לו אבידה — ואף על גב דאין הולכין בממון אחר הרוב, הני מילי בממון שאין ידוע לנו אם הוא שלו. ופירש רש"י ז"ל דרבותא קא משמע לן, אף על גב דקיימא לן: המחזיר אבידה לכותי עליו הכתוב אומר "למען ספות" וגו', האי ישראל גמור חשבינן ליה. עד כאן:
מחצה על מחצה למאי הלכתא — לרב בעי, דלשמואל מחצה על מחצה להחיותו. ולרב נמי הוה מצי אמר "לפקח עליו את הגל", אלא רבותא נקט, אפילו לעניין ממון. שיטה ישנה:
והרא"ש ז"ל כתב וזה לשונו: מחצה על מחצה למאי הלכתא — אי לפיקוח נפש, אפילו רוב כותים נמי, ואי להחיותו, רוב ישראל בעינן. וכן להחזיר לו אבידה נמי רובא ישראל בעינן, משום דאמר ליה: אייתי ראיה דישראל את ויהיבנא לך. ואי שלא להאכילו נבלות, כבר שמעינן ליה, דדווקא ברוב כותים אמר רב פפא להאכילו נבלות, עד כאן. וכן כתב הרשב"א ז"ל:
אילימא דנגחיה תורא דידן לדידיה וכו' — אבל אי הוי רוב ישראל, נראה דפשיטא הוא דמשלם לו חצי נזק. ואף על גב דאין הולכין בממון אחר הרוב, לרב קאמרינן. וכן נראה, מדאמרינן: לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לדידן, ולא משלם אלא פלגא; משמע הא ברוב כותים, משלם כוליה. ודווקא אליבא דרב, דקסבר הולכין בממון אחר הרוב. ואיכא דאמרי, דברוב כותים, אפילו שמואל מודה דבחזקת כותי קאי ומפקינן מיניה. שיטה ישנה:
והרשב"א כתב וזה לשונו: ואוקימנא לנזיקין. וקשיא לן, אפילו רוב כותים נמי, לימא להו אייתיהו ראיה דלאו ישראל (אתון) [אנא] ושקולו, דהא אין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מחזקת מאריה? ויש לומר, דכיון דמספקא לן אי כותי אי ישראל, אם רוב כותים, ככותי חשבינן ליה; וכיון דככותי חשבינן ליה, לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה. אבל בישראל, דוודאי אית ליה חזקה דממונא, לא אזלינן ביה אחר הרוב. עד כאן.
- וכן כתב הרא"ה ז"ל, דכיון דאי איתא דהוי כותי, לית ליה חזקה דממונא, והשתא מספקא לן בגופיה אי הוי כותי, לא אמרינן בהא אין הולכין בממון אחר הרוב, דלא איתמר אלא להוציא מחזקתו. עד כאן:
- וכן כתב הרא"ש ז"ל, דכיון דרוב כותים, אנו מחזיקין אותו בחזקת כותי, ושוב אין חזקת ממון לכותי, הלכך אזלינן בתר רובא אפילו להוציא מידו, עד כאן.
וכן כתב הרמב"ן ז"ל וזה לשונו: מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא — דהא אמרת, צריך שיהא רוב ישראל, ובוודאי דווקא הוא, דמחצה על מחצה לעניין אבידה אינו כרוב לאפוקי ממונא. ואוקימנא לנזיקין. ובהא קשיא טפי, אפילו רוב כותים נמי, לימא ליה: אייתי ראיה דלאו ישראל (את) [אנא]; אלא דאין הולכין בממון אחר הרוב. והא נמי לא קשיא, דכיון דגופיה הוא דמספקא לן, אי ישראל הוא אי כותי הוא, אם רוב כותים, כותי הוא, וכיון דכותי הוא, לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מריה. אבל בישראל, דוודאי אית ליה חזקה דממונא, לא אזלינן בתר רובא. עד כאן:
וכתב עוד הרשב"א ז"ל: ולא נאמרו דברים הללו אלא בשלא הטבילוהו בית דין, הא הטבילוהו בית דין – ישראל גמור הוא. ואף על פי שלמעלה גבי גר קטן, "מטבילין אותו על דעת בית דין", פירש רש"י ז"ל: "שהביאתו אמו לבית דין", כבר כתבתי שם דלאו למימרא שאם הטבילוהו בית דין מדעתו שאינו גר, אלא דאורחא דמילתא נקט, שאין דרכן של בית דין להטביל את הכותים בלא טענה מדעתם. ואם תאמר: אם כן נטבלינהו על דעת בית דין? יש לומר, כשיד אומות העולם תקיפה על עצמן ואין מניחין אותן אלא בדין. אי נמי יש לומר, דהכא דינא תנן, לומר בשלא הטביל והוי דינא הכי; וזה הוא הנכון, עד כאן:
לא צריכא דנגחיה תורא דידהו לתורא דידן — ואם תאמר, אמאי נקט מחצה על מחצה ישראל? דהוא הדין דהוה מצי למימר כותי, ונגחיה תורא דידן לתורא דידיה. ונראה לי, דלרבותא קאמר דממון ישראל אנו מפקיעין מספק. הרא"ש ז"ל. והיינו דנקט תלמודא לשון לא צריכא, דרגילין אנו לדייק כל כי האי לישנא בכוליה תלמודא, דלא שייך לשון "לא צריכא" אלא כדמהדר לשנויי קושיית "פשיטא", אבל כדמהדר לשנויי קושיית "למה" לא שייך לאהדורי בלשון "לא צריכא", וכך קיבלנו מרבותינו לשנויי האי לישנא. ובמאי דכתב הרא"ש ז"ל ניחא:
ומיהו קשה, כיון דמחצה על מחצה יש צדדין דמקרי כותי ויש צדדין דמקרי ישראל, אמאי נקטיה במתניתין לבתר דקתני "אם רוב ישראל ישראל"? הוה ליה למנקטיה לבתר מאי דקתני "אם רוב כותים כותי", לאשמועינן דאין כאן אלא דרגא חדא טפי מרוב כותים, דהכי נמי דמחצה על מחצה יש צדדין שראוי לקרותו כותי. ואפשר דהיינו עיקר קושיית התוס' ז"ל, דאי כדמשמע מלישנייהו, דקשיא להו אמאי לא נקט מחצה על מחצה כותי שנגח תורא דידן וכו', אין זו קושיא של כלום, דאי הוה תני נמי הכי, הוה קשיא לן נמי איפכא, אמאי לא נקט מחצה על מחצה ישראל, הלכך יש לנו לומר דחדא מנייהו נקט. אבל קושייתנו היא קושיא הגונה וראויה להניחה בתימה. ודוק, שלא כתבו התוספות: תימה דהוה ליה למימר מחצה על מחצה כותי וכו', וקל להבין.
- והתם במסכת יומא הקשו התוספות בזה הלשון: תימה, דהוה מצי למימר כולהו לנזיקין, אם רוב ישראל ישראל, דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה. מחצה על מחצה ישראל, דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן, ולא משלם אלא פלגא. אם רוב כותים כותי, משלם נזק שלם. ותירצו, דניחא ליה למימר חידוש בכל חד.
- ורש"י ז"ל כתב: אילימא וכו' — וקאמרת דדיינינן ליה כישראל, ומחייבת ליה לשלם לו חצי נזקו. לימא ליה — ישראל, אייתי ראיה, דהא מחצה על מחצה הוא וספיקא הוא. עד כאן. משמע דאילו הוי רוב ישראל, היה חייב, ומעתה קשיא להו לתוספות ז"ל שפיר, דהוה מצי לאוקמה אם רוב ישראל וכו' לנזיקין. מיהו כבר תירץ רש"י ז"ל זה לעיל, שכתב: להחזיר לו אבידה — רבותא היא, דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה; ועוד, דאמרו רבנן: המחזיר אבידה לכותי, עליו הכתוב אומר: "למען ספות הרוה" וגו', עד כאן. פירוש, הך דהחזרת אבידה הויא רבותא טפי מלהחיותו ומלנזיקין, ולהכי נקט תרי רבותי, חדא לכל חד מינייהו, דוק ותשכח.
- והא כתיבנא לעיל בשם שיטה ישנה, דדווקא לרב הוא דקאמרינן דאם רוב ישראל משלם לו חצי נזק, דסבירא ליה הולכין בממון אחר הרוב; אבל לשמואל, אפילו ברוב ישראל נמי פטור. ובזה נסתלקה קושיית התוספות ז"ל. וההיא דרוב כותים נמי לא מצי לאוקמה לנזיקין, דמדקתני מחצה על מחצה ישראל, והיינו דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן, ממילא משמע דאם רוב כותים כותי ומשלם נזק שלם, ולא הוה צריך למתנייה כלל אי לאו לאשמועינן רבותא אחרינא, כן נראה לי:
ואידך פלגא וכו' — ואם תאמר: והא מודה מקצת גמור הוא, וכאומר "חמשין ידענא וחמשין לא ידענא", דהוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם? ויש לומר, דלדעת ר"י ז"ל לא קשיא, דכיון דלא הוה ליה למידע, אין לו לשלם. וגם לדברי האומרים דאפילו במאן דלא הוה ליה למידע אמרינן מחויב שבועה הוא ומשלם, לא קשיא הא, דכיון דליכא מאן דטעין ליה בברי, אין כאן חיוב שבועה דמודה במקצת כלל, שאין נשבעין על טענת שמא, וזה נראה לי ברור. הריטב"א ז"ל:
ובהכי סליק לן פירקא בעזר העוזר האמיתי:
[סיכום הר"י מיגש:]
- כתב הרב רבינו יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל:
- ולעניין חלוקת האשה עם בעלה, למדנו מכל שמועות ומשניות אלו, שראינו בהם כמה אופנים לעניין כתובתה. וכללו של דבר, דהיכא דאיהי קאמרה ברי ויש לי כתובה, ואיהו קאמר שמא, דאיהי מהימנא ואית לה. והיינו חלוקת רבן גמליאל ור' יהושע בעניין הנושא את האשה, ואיפסיקא הלכתא כרבן גמליאל.
- ולא מיבעיא היכא דאיכא למימר מיגו, כגון "משארסתני נאנסתי", דפסלה עצמה מן הכהונה, דמהימנא, דאמרינן: מיגו דיכולה למימר "מוכת עץ אני" דלא פסלה עצמה מן הכהונה, שמע מינה דוודאי קושטא קאמרה ומהימנא. אלא אפילו היכא דליכא למימר מיגו, נמי מהימנא; פירוש, כגון האומרת "מוכת עץ אני", אליבא דרבי יוחנן דאמר טענתה במאתים; דאליבא דידיה, כי קאמרה "מוכת עץ אני" בלבד, אין לה טענה יפה מזו, שאילו הוסיפה בדבריה ואמרה: "מוכת עץ אני תחתיך ונסתחפה שדהו", מה מועיל לה טענה זו אליבא דידיה, ומה הוסיפה לה? בטענת מוכת עץ בלבד יש לה אליבא דידיה מאתים, ובטענת "מוכת עץ אני תחתיך" אין לה אלא מאתים. הלכך אליבא דרבי יוחנן ליכא למימר במוכת עץ מיגו, דהא אמרינן: "אי נמי עד כאן לא קאמר רבן גמליאל התם אלא משום דאמרינן אוקי איתתא אחזקתה".
- ודווקא דקא טעין עלה במידי דמשום זנות וכיוצא בו, דאיכא למימר ביה אוקי אתתא אחזקתה. אבל היכא דקא טעין עלה במידי דלאו זנות הוא, וקא בעי לאפטורי מכתובתה, ואיהי נקיטא שטר כתובה בידה, איהי מהימנא. ואי לא נקיטא שטר כתובה בידה, אף על גב דאיהי ברי ואיהו שמא, אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה, כרב נחמן דאמר: האומר לחברו "מנה לי בידך" והלה אומר "איני יודע", פטור.
- והיכא דאיהי קאמרה "ברי לי ואית לי", ואיהו קאמר "ברי לי ולית לך", איכא לפלוגי בהדא. דאי טענה דקא טעין בעל בשעת בעילה ראשונה היא, איהו מהימן, משום דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, כדאמרינן: אמר רב נחמן אמר שמואל: האומר "פתח פתוח מצאתי", נאמן להפסידה כתובתה. ואי האי טענה דקא טעין, לאחר בעילה ראשונה היא, דליכא למימר חזקה, אי נמי כגון מי שטען על אשתו שזינתה תחתיו ברצון וקא בעי להפסידה כתובתה, הא ודאי, כיון דנקיטה לה כתובתה בידה, לאו כל כמיניה דקא מפסיד לה ניהלה בלא עדים ובלא ראיה. מיהו אם אמר לה: "השבעי לי", דינא הוא דמשתבעת ליה, כדין האי מאן דמפיק שטרא אחבריה כו'.
- ואי קשיא לך ההיא דאמרינן בתחילת פרק האשה שנתאלמנה, טעמא דאיכא עדים, הא ליכא עדים הבעל מהימן, דאוקימנא לרבן גמליאל, ומשום דברי וברי הוא הבעל מהימן; דאלמא היכא דליכא למימר חזקה נמי, היכא דבעל קאמר ברי לי, איהו מהימן? התם ליכא כתובה בידה, דהא בעיקר מה שיש בכתובתה הוה דמנצו, בעל קאמר מנה ואיהי קאמרה מאתים, ומשום הכי כיון דליכא בידה שטר כתובה, וליכא נמי סהדי אם בתולה נשאת ואם אלמנה נשאה, ומשום הכי בעל מהימן, כדין כל המוציא מחבירו עליו הראייה. אבל מי שיש בידה כתובתה, וטוען עליה הבעל טענה שמפסדת כלום מכתובתה, לאו כל כמיניה שמפסיד עליה כלום מכתובתה בלי ראיה.
- הני כללי דנקטינן בהאי עניינא. ויש לנו לחלק בו כמה אופנים:
- האופן הראשון, היכא דטעין הבעל בשעת בעילה ראשונה: "פתח פתוח מצאתי, ולית לה גבאי ולא מידי", ואיהי קאמרה: "לא היו דברים מעולם".
- האופן השני, היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה: "פתח פתוח מצאתי ולית לה גבאי מידי", ואיהי קאמרה: "אין הכי נמי, מיהו משארסתני נאנסתי".
- האופן השלישי, היכא דטען הבעל לאחר כמה ימים, שבשעת בעילה ראשונה מצא פתח פתוח, אי נמי שראה אותה שזינתה ברצון, או אינו יודע אם באונס אם ברצון; ואיהי קאמרה "לא היו דברים מעולם", אי נמי "משארסתני נאנסתי".
- והרי אנו חוזרין לפרש כל אופן ואופן מהם:
- האופן הראשון, היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה: "פתח פתוח מצאתי, ולית לך גבאי ולא מידי", ואיהי קאמרה: "לא היו דברים מעולם". דינה, כיון שכפרה בעיקר הדבר ואמרה: שלימה הייתי, והבעל אומר: לא כי, אלא פתח פתוח מצאתי, הוה ליה ברי וברי, ואיהו מהימן. ואף על גב דאיהי נקיטא כתובה דיליה בידה, והיה מן הדין שתהיה היא נאמנת [ב]שבועה, כדין כל מי שיש בידו שטר, אפילו הכי, כיון שבשעת בעילה ראשונה טען טענה זו, וקיימא לן: חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, משום הכי נאמן הבעל לטעון טענה זו ולהפסידה בכך כתובתה:
- האופן השני, היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה: "פתח פתוח מצאתי ולית לך גבאי ולא מידי", ואיהי קאמרה: "אין הכי נמי, מיהו משארסתני נאנסתי". דינה, כיון דלא כפרה בעיקר הדבר, אלא הודית שבעולה היתה, אבל טענה דבר שאין הבעל יכול להכחישה בה, הויא לה איהי ברי ואיהו שמא, הלכך איהי מהימנא. והיינו דתנן: "הנושא את הבתולה ולא מצא לה בתולים, היא אומרת: משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו, והוא אומר: לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים: נאמנת", וקיימא לן כרבן גמליאל. ואף על גב דבעלמא אוקי ממונא בחזקת מריה, הכא כיון דאיכא למימר מיגו, אי נמי אוקי איתתא אחזקתה, איהי מהימנא.
- וליכא לפלוגי בה בין נקיטא שטר כתובה בין לא נקיטא שטר כתובה. חדא, דהא ודאי נשאה ויש לה כתובה. וליכא למימר: מיגו דאי בעי למימר צררי אתפסה, דהא קיימא לן דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים; ומי שטוען שהגבה מחיים, עליו להביא ראיה. ועוד, דקיימא לן: הטוען אחר מעשה בית דין, לא אמר כלום; וכתובה מעשה בית דין הויא. הילכך, אף על גב דלא נקטה כתובה, כמאן דנקיטא כתובה דמי.
- ועוד, דאפילו מימר "אלמנה נשאתיך", דמדינא אמרינן מיגו ומהמנינן ליה לבעל בדלא נקיטא איתתא שטר כתובה בידה, הני מילי היכא דהויא טענתיה טענת ברי; אבל היכא דטענתיה טענת שמא, בין נקיטא איתתא שטר כתובה בין לא נקיטא, כיון דאיכא למימר, מיגו דאי בעיא אמרה "מוכת עץ אני תחתיך", דלא קא פסלה, וקאמרה "נאנסתי", אי נמי אוקי איתתא אחזקתה, איהי מהימנא:
- האופן השני, היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה: "פתח פתוח מצאתי ולית לך גבאי ולא מידי", ואיהי קאמרה: "אין הכי נמי, מיהו משארסתני נאנסתי". דינה, כיון דלא כפרה בעיקר הדבר, אלא הודית שבעולה היתה, אבל טענה דבר שאין הבעל יכול להכחישה בה, הויא לה איהי ברי ואיהו שמא, הלכך איהי מהימנא. והיינו דתנן: "הנושא את הבתולה ולא מצא לה בתולים, היא אומרת: משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו, והוא אומר: לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים: נאמנת", וקיימא לן כרבן גמליאל. ואף על גב דבעלמא אוקי ממונא בחזקת מריה, הכא כיון דאיכא למימר מיגו, אי נמי אוקי איתתא אחזקתה, איהי מהימנא.
- והאופן השלישי, היכא דטען הבעל לאחר כמה ימים שבשעת בעילה ראשונה מצא פתח פתוח, אי נמי דטען שראה אותה שזינתה ברצון, או שראה אותה ואינו יודע אם זינתה באונס או ברצון; והיא אומרת "להד"מ לא היו דברים מעולם", אי נמי "אנוסה הייתי". דינה, כיון דטענה זו אינה בשעת בעילה, לא שנא היא אומרת להד"מ, דהוה ליה ברי וברי, לא שנא אומרת אנוסה הייתי, דהוה ליה ברי ושמא, איהי מהימנא. דכי הימנוהו רבנן בברי וברי, היכא דטען לאלתר בשעת בעילה ראשונה, דאיכא למימר: חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה; אבל היכא דטען לאחר כמה ימים, דליכא למימר חזקה, לא מהימן, דכיון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה, לאו כל כמיניה דמפסיד לה כתובתה. הלכך משתבעה איהי דלהד"מ, כדין כל מי שיש בידו שטר לגביה.
- ואפילו אין שטר כתובתה נמי יוצא מתחת ידה, הא אמרינן: כל מעשה בית דין, אף על גב דלא נקט שטרא, כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי.
- ואם תאמר: תינח עיקר; תוספת, דלאו מעשה בית דין, מאי איכא למימר? – תוספת נמי, דקיימא לן: לא נתנה כתובה לגבות מחיים; כל כמה דאיתא תותיה, כמאן דנקיטא שטרא בידה דמי, דהא ליכא למימר מיגו.
- והאופן השלישי, היכא דטען הבעל לאחר כמה ימים שבשעת בעילה ראשונה מצא פתח פתוח, אי נמי דטען שראה אותה שזינתה ברצון, או שראה אותה ואינו יודע אם זינתה באונס או ברצון; והיא אומרת "להד"מ לא היו דברים מעולם", אי נמי "אנוסה הייתי". דינה, כיון דטענה זו אינה בשעת בעילה, לא שנא היא אומרת להד"מ, דהוה ליה ברי וברי, לא שנא אומרת אנוסה הייתי, דהוה ליה ברי ושמא, איהי מהימנא. דכי הימנוהו רבנן בברי וברי, היכא דטען לאלתר בשעת בעילה ראשונה, דאיכא למימר: חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה; אבל היכא דטען לאחר כמה ימים, דליכא למימר חזקה, לא מהימן, דכיון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה, לאו כל כמיניה דמפסיד לה כתובתה. הלכך משתבעה איהי דלהד"מ, כדין כל מי שיש בידו שטר לגביה.
- ולעניין לאוסרה על בעלה – למדנו, דהיכא דאיהו קאמר: ודאי וברי לי דאסורה היא עלי, אף על גב דאיהי קאמרה להד"מ, הא שויה חתיכה דאיסורא; לא שנא אמר בשעת בעילה ראשונה, לא שנא אמר בתר הכי.
- והיכא דאיהו קאמר שמא ואיהי קאמרה ברי, ליכא לפלוגי בה. דאי האי שמא דקאמר בעל – לא שייך ביה שום מעשה ודאי כלל, אלא ספק הוא הדבר מעיקרו אם זינתה כלל אם לא זינתה, לא מתסרא עליה מספקא, דהיינו דאמרינן בכל דוכתא: מספקא לא מפקינן ממונא ואיתתא מתותי בעלה.
- ואם יש שם מעשה (בית דין), ודאי נעשה בה מעשה, מיהו איכא למימר באונס זינתה והיא מותרת, או ברצון זינתה והיא אסורה. חזינן: אי איהי קאמרה ומודית: אין הכי נמי, מיהו אנוסה הייתי, הויא לה איהי ברי ואיהו שמא, הלכך איהי מהימנא ולא מתסרא, והיינו דתנן: "הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים" כו' עד "רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת", דקיימא לן כרבן גמליאל.
- ואי איהי לא מודית, אלא קאמרה: "שלימה הייתי", הוה ליה כברי וברי. הילכך חזינן: אי חד ספיקא הוא, מתסרא עליה; דכיון דאיכא מעשה ודאי, הוה ליה ספיקא דאורייתא, וספיקא דאורייתא לחומרא. והיינו דאמר רבי אלעזר: "האומר פתח פתוח מצאתי, נאמן לאוסרה עליו", ואוקימנא באשת כהן, דאיכא חד ספיקא; אי נמי באשת ישראל, וכגון שקיבל בה אביה קידושין פחותה מבת שלוש שנים ויום אחד.
- ואי תרי ספיקי הוו, כגון אשת ישראל שקידשה אביה יתירה על בת שלוש שנים ויום אחד, מתרי ספיקי לא מתסרא על בעלה.
- הני כללי דנקטינן בהאי מלתא. ויש לנו לחלק בה כמה אופנים:
- האופן הראשון, היכא דאמר בעל שזינתה תחתיו ברצון והרי היא אסורה, ואיהי אמרה "להד"מ", אי נמי "אנוסה הייתי":
- האופן השני, היכא דאמר בעל: "פתח פתוח מצאתי", שהוא כמו שאמר: "ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס"; והרי היא אומרת: "אינ הכי נמי, מיהו אנוסה הייתי":
- האופן השלישי, היכא דאמר בעל: "פתח פתוח מצאתי", שהוא כמו שאומר: "ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון"; ואיהי אומרת "להד"מ", והיא אשת כהן, אי נמי אשת ישראל וקיבל בה אביה קידושין פחותה מבת שלוש שנים ויום אחד:
- האופן הרביעי, היכא דאמר בעל: "פתח פתוח מצאתי", שהוא כמו שאומר: "ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון", והיא אומרת "להד"מ", והיא אשת ישראל, וקיבל בה אביה קידושין יתירה על בת שלוש שנים ויום אחד.
- והרי אנו חוזרין לפרש דין כל אופן ואופן מהם:
- האופן הראשון, היכא דאמר בעל: ברי שזנית תחתי ברצון והרי היא אסורה עלי, והיא אומרת "להד"מ". דינה, כיון דאיהו קאמר: ברי לי שזנית תחתי ברצון והרי היא אסורה עלי, ודאי מתסרה עליה, דהא שוייה אנפשיה חתיכה דאיסורא, ולא איכפת לן במאי דקאמרה, בין דקאמרה "להד"מ" ובין דקאמרה "אנוסה הייתי". והאי אינו צריך לפנים ולא לפני פנים, דכיון דאמר: "ברי לי שזנית תחתי ברצון", שוייה אנפשיה חתיכה דאיסורא:
- האופן השני, היכא דאמר בעל: "פתח פתוח מצאתי", שהוא כאומר: ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון, והיא אומרת: אין הכי נמי, מיהו אנוסה הייתי, אי נמי קודם שנתקדשתי זניתי ואין אני אסורה עליך. דינא, כיון דלא כפרה אלא קא מודית דזינתה כמו שאמר הבעל, מיהו קאמרה דאנוסה הייתי, שאין הבעל יכול להכחישה, הויא ליה איהי ברי ואיהו שמא. הלכך איהי מהימנא ולא מתסרא עליה. והיינו חילוק רבן גמליאל ור' יהושע בעניין הנושא את הבתולה ולא מצא לה בתולים, דקיימא לן בה כרבן גמליאל:
- האופן השלישי, היכא דאמר בעל: "פתח פתוח מצאתי", שהוא כמו שאומר: ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון, והיא אומרת "להד"מ", והיא אשת כהן, אי נמי אשת ישראל שקיבל בה אביה קידושין והיא פחותה מבת שלש שנים ויום אחד. דינה, כיון דאיהי לא קא מודית במה דקאמר בעל, אלא קאמרה "להד"מ", הוה ליה איהו ברי ואיהי ברי ואיהו מהימן, כדקיימא לן דלעניין איסורא איהו מהימן, משום דמשוי לה חתיכה דאיסורא. הילכך כיון דאשת כהן היא, דליכא אלא חד ספיקא: ספק תחתיו זינתה ספק אין תחתיו, אי נמי באשת ישראל וקיבל בה אביה קידושין והיא פחותה מבת שלוש שנים ויום אחד, דליכא נמי אלא חד ספיקא: ספק ברצון ספק באונס – מיתסרא עליה; דכיון דהא ודאי זינתה, אף על גב דאיכא למימר באונס ואיכא למימר ברצון, הויא ליה ספיקא דאורייתא, וספיקא דאורייתא לחומרא. והיינו דאמר ר' אלעזר: "האומר פתח פתוח מצאתי, נאמן לאוסרה עליו":
- האופן הרביעי, היכא דאמר בעל: "פתח פתוח מצאתי", שהוא כמו שאומר: ברי לי שזנית ואיני יודע אם ברצון אם באונס, והיא אומרת "להד"מ", והיא אשת ישראל שקיבל בה אביה קידושין יתירה על בת שלוש שנים ויום אחד. דינה, אף על גב דהא קא כפרה ליה, דהוה ליה ברי וברי וקיימא לן דאיהו נאמן לעניין איסורא, כמו שאמרנו. הכא, אף על גב דמהימנינן ליה, כיון דאכתי איכא למימר שמא קודם שקידש אותה זינתה, דלא מתסרא עליה, ואי נמי שמא באונס זינתה, דלא מתסרא עליה, הויין ליה תרי ספיקי, ומתרי ספיקי לא מתסרא עליה כדאמר התם: "ואמאי? ספק ספקא הוא, ספק תחתיו כו', אם תמצי לומר תחתיו, ספק באונס ספק ברצון". עד כאן לשון הרב רבינו יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל. ואף על גב דרוב הדינים הם פשוטים, טרחתי וכתבתי טוב סדרו. ובנל"ך וברוך נותן ליעף כח:
ובשאר דיני הפרק כתב הרא"ה ז"ל וזה לשונו: ולעניין הלכתא ופסק, קיימא לן כרבן גמליאל, דמכשר בין במדברת, בין ברוב פסולים, בין ברוב כשרים. ומיהו הני מילי בדיעבד, אבל לכתחילה בעינן רוב כשרים. ומסתברא דכי בעינן רוב כשרים לכתחילה, הני מילי בנבעלה, אבל בנסתרה אפילו ברוב פסולין, דהא ספק ספקא הוא לרבן גמליאל, דלית ליה טעמא דאין אפוטרופוס לעריות. ומיהו טוענת בעינן, בין בנסתרה בין בנבעלה. אבל היכא דשמא, אפילו בספק ספקא פסלינן. והני מילי בחד רובא, אבל בתרי רובי, אפילו בשאינה טוענת, כשרה כשנבעלה בפנינו, וכדרב יהודה דאמר: בקרונה של צפורי וכו' ותו לא מידי. עד כאן לשון הרא"ה ז"ל:
סליק פרק ראשון:
הערות ויקיעורך:
האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני ויש לי מאתים והוא אומר אלמנה נשאתיך ואין לך אלא מנה — פירוש, ואין שטר כתובה יוצא מתחת ידה.
גרסינן בירושלמי: ניחא נתגרשה, נתארמלה מי טוען? היורשים. פירוש, דבית דין טוענין ליורשים כל מאי דהוה מצי טעין אבוהון. הריטב"א ז"ל:
וזה לשון שיטה ישנה: והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך — בירושלמי בעי: ניחא נתגרשה, נתארמלה מי עורר? היורשים. והלך אחר הרוב, ורוב הנשים בתולות נישאות? ומשני, זאת אומרת אין הולכין לממון ולמדת הדין אחר הרוב. והכי פירושה: ניחא נתגרשה, שהוא יכול לטעון "אלמנה נשאתיך" בברי; אבל נתארמלה, מי יאמר בברי דאלמנה נישאת? ומשני, היורשים. פירוש, היורשים יטענו שאביהם נשאה אלמנה. כלומר, אנו נטעון בשבילם, דטענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון. והא דמוקמינן במתניתין אפילו כרבן גמליאל, ומודה רבן גמליאל בברי וברי, אף על פי שאין היורשים יודעין בברי דאלמנה נישאת? כיון דטענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון, כברי חשבינן לה.
והדר מקשי: בין אנתארמלה בין אנתגרשה, הלך אחר הרוב וכו'. ובגמרא מתרץ תירוץ אחר לרב שהולך בממון אחר הרוב. עד כאן:
וכן כתבו תלמידי רבינו יונה ז"ל, דכיון דקיימא לן דטענינן להו ליתמי מאי דהוה טעין אבוהון, בית דין דנין טענת היתומים כאילו היה אביהם בחיים והיה אומר "אלמנה נשאתיך", עד כאן.
ואם תאמר: באלמנה, למה גובה אפילו מנה, כיון שאין כתובה בידה? ניחוש לפרעון, דבשלמא נתגרשה, כיון שהוא מודה שלא פרעה, שוב אינו נאמן שהיתה אלמנה כשיש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע, במיגו דאי בעי טעין "פרעתי". ואפילו תימא דמצי טעין הכי, מיגו במקום עדים לא אמרינן. אבל באלמנה נטעון הכי? ובשלמא למאן דאמר בגמרא דמתניתין במקום שאין כותבין כתובה עסקינן, ניחא, שהטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום. אלא למאן דאמר דמתניתין במקום שכותבין, הא מצי טעין "פרעתי" לדעת הרמב"ם ז"ל ורי"ף ז"ל.
ויש לומר, שלפי דבריהם, משנתנו כשהודה בשעת מיתתו שלא פרעה. ומיהו ר"י ז"ל וכמה מן הגדולים אומרים, דאפילו במקום שכותבין כתובה, הטוען אחריה לא אמר כלום. ונראין דבריהם, כל זמן שאין לו עדים שכתב לה, שהרי היא יכולה לומר: אנא אתנאי בית דין סמכי, וכן דעת מורנו הרב ז"ל. הריטב"א ז"ל:
אם יש לה עדים וכו' — אמרינן בגמרא, דאי ליכא עדים, בעל מהימן ולית לה אלא מנה. ויש אומרים דמכל מקום נשבע, כדין מודה במקצת, וכן כתב הרמב"ם ז"ל. ולא נהירא, דלישנא דאמרינן "בעל מהימן" משמע דמהימן לגמרי, ואפילו בלא שבועה. וכן הוא בירושלמי, דגרסינן התם: וכי לא הודייה ממין הטענה היא? ופריק: כולי עלמא מודו שהוא חייב לה מנה, והיא תובעתו מנה אחר, המוציא מחבירו עליו הראייה. עד כאן. ויש לפרש הירושלמי כן, דכיון דקיימא לן: הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, הרי המנה האחד ברור, וכאילו הוא בשטר, וכאילו תובעתו מנה בכתב ומנה בעל פה והודה במה שכתוב, שאין כאן מודה במקצת. ומיהו לדעת הרי"ף והר"מ במז"ל אמרינן, דלירושלמי משמע להו מתניתין במקום שאין כותבין; אבל במקום שכותבין, מודה במקצת גמור הוא וחייב שבועה, וכדינו של הר"מ במז"ל. ועוד יש לפרש הירושלמי, דמשנתנו כשהודה כבר על המנה בבית דין, ואין טוענין אלא על המנה השני, והוא כופר בכל ופטור. וגם זה נכון.
ודכולי עלמא באלמנה אין כאן חיוב שבועה, כדקתני רב אמי: "שבועת ה' תהיה בין שניהם", ולא בין היורשין, ואוקימנא דאמרי: "חמשין ידענא וחמשין לא ידענא", וכדאיתא בפרק כל הנשבעין. הריטב"א ז"ל:
וזה לשון הרמב"ן ז"ל: גרסינן בירושלמי: "סלעין, דינרין" ונמחקו, אין פחות משנים. מכאן ואילך, מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש, בן עזאי אומר: הואיל והודה במקצת הטענה, ישבע, וחכמים אומרים: אין ההודאה ממין הטענה. פירוש, שההודייה בקרקעות היא, אי נמי דשטרא דלית ביה אלא שנים מסייע לזה להאי, הילכך כטענו דבר אחר הוא. ובעו עלה: אם ההודייה ממין הטענה, יהא חייב, וכי לא כמי שההודייה ממין הטענה וכו'. פירוש, שהרי אין לה שטר, והיא כטוענתו [מאתים והוא מודה במנה. ומפרקינן: כל עמא מודיי שהוא חייב לה מנה, והיא כתובעת][1] מנה אחר והוא אינו מודה לה, המוציא מחבירו עליו הראיה. פירוש, שאינו יכול לכפור באותו מנה, שהטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום. אי נמי שהאומר לאשתו גרושה: פרעתיך קודם גירושין, אינו נאמן, דהוה ליה פרעתיך תוך זמני; הילכך כמי שיש אחר[יות] על אותו מנה היא ושעבוד קרקעות הוא, והיא כתובעת ממנו מנה אחר, שהמוציא מחברו עליו הראיה. ויש אומרים, שאין בתביעת כתובה לעולם שבועת מודה במקצת, ואפילו אבדה כתובה במקום שכותבין ויכול לומר פרעתי, משום דקיימא לן: אפילו מיניה לא גבי אלא ממקרקעי, דהכי מוכח בקידושין ובנדרים, וקיימא לן אין נשבעין על שעבוד קרקעות. ומה בין מחיים דבעל לאחר מיתה בכתובה? דקאמרינן בפרק שבועת העדות: שמע מינה משביע עדי קרקע חייב, ולא מצי לקיומא אלא בדתפסה מטלטלי, וכן הדין מחיים וזה עיקר. ויש לרב ר' משה הספרדי ז"ל מחלוקת בזו, שהוא מחייב בכתובה שבועה של תורה. ויש לדון, משום שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה לדעת רבינו אלפאסי ז"ל. ויתבאר במקומו בסייעתא דשמיא, עד כאן:
וזה לשון הרא"ה ז"ל תלמידו: וקשיא לן, טעמא דאיכא עדים, הא ליכא עדים – הבעל נאמן. ומסתברא אפילו בלא שבועה. ואמאי לא הוי חייב שבועה משום מודה במקצת? דהא איהי טוענת מאתים, ואיהו טעין מנה. ובירושלמי אשכחן לה להאי פירושא ופירוקא, דאמרינן התם: סלעין דינרין דאינון וכו' עד כל עמא מודו וכו'. ופירושא הכי: בן עזאי אומר, הואיל והודה מקצת הטענה ישבע. כלומר, דהוה ליה כמודה מקצת בעלמא ונשבע. וחכמים אומרים: אין הודייה ממין הטענה; כלומר, דאי משום שלש דמודה ליה, משיב אבדה הוא, דהכא ודאי יכול להעיז הוה, שלא יודה אלא בשתים, משום דמסייע ליה שטרא, וכל היכא דאיכא מידי דמסייע ליה לא אמרינן אין אדם מעיז פניו לפני בעל חובו, אלא ודאי מעיז ומעיז, ומדלא העיז, משיב אבדה הוא. ואי משום שתים נמי דמודה, כיון דמדינא דשטר מחייב בהו, הוה ליה כהודאה בקרקעות, דהא בהנהו שתים דקא מודה, שעבוד קרקעות הוא ואין נשבעין עליהם. והיינו דקאמר: אין ההודייה ממין הטענה, דהוה תבע ליה חמש, דאיכא בתביעתו מלוה על פה, דמדין השטר לא מחייב אלא בשתים, ואיהו מודה ליה בשתים דהוי מלוה בשטר ושעבוד קרקעות. ודכוותה בבבא מציעא פרק קמא. ודייקינן עלה: טעמא לפי שאין ההודייה ממין הטענה, [הא היתה הודייה ממין הטענה] חייב, אם כן במתניתין אמאי אינו חייב? דהא נמי שהודייה ממין הטענה הוה, דמתניתין מסתמא במקום שכותבין כתובה, ולית לה שטר כתובה אלא תביעה על פה היא, ואיהי טוענת מאתים ואיהו טוען מנה, והוה ליה מודה מקצת הטענה ודין הוא שיהא חייב שבועה.
ומהדרינן: כל עמא מודו שהוא חייב לה מנה. כלומר, הכא אף על גב דליכא שטר, דינה כשטר, שאין יכול לומר "פרעתי", כדין שטר, והכל מודים דחייב לה מנה, כלומר שאי אפשר לו לכפור בו, ואין נשבעין עליו, כשם שאילו היה בשטר, דהא נמי שעבוד קרקעות הוא. וזה עולה יפה לדברי הגאונים ז"ל, שהם סבורים דהא דאמרינן: הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, אפילו במקום שכותבין כתובה ואפילו אבדה כתובתה, שאין שטר כתובתה יוצאה מתחת ידה, אין יכול לטעון "פרעתי". וכן לפי שיטתנו, כמה שפירשנו לפנינו ב"הטוען אחר מעשה בית דין", לומר דאפילו במקום שכותבין, עליו להביא ראיה שכתב לה, ואי לא, הוה ליה כמקום שאין כותבין ונאמנת לומר: "לא כתב לי", אי נמי "כתב לי ולא נפרעתי" מיגו דאי בעיא אמרה "לא כתב לי". והשתא ודאי אית ליה ראיה לבעל, כיון דפליגי בה, וכאן אף על גב דלית לה במתניתין שטר כתובה הויא כמאן דאית לה.
אבל לדברי הרי"ף ז"ל, שסובר שלא אמרו "הטוען אחר מעשה בית דין" אלא במקום שאין כותבין, אבל במקום שכותבין – אי נקיטא כתובתה אין, אי לא לא, ויכול למיטען "פרעתי", אם כן לדידהו מתניתין, כיון דליכא שטר כתובה לא הוי שעבוד קרקעות, שהרי יכול לטעון "פרעתי". ובשלמא נתגרשה ניחא, כשתבעה אותו לאלתר, דבהא לא חיישינן לפרעון ואין נאמן לומר "פרעתי" אף על פי שאין לה שטר כתובה, דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, והוה ליה כאומר "פרעתיך בתוך זמנו" דקיימא לן דאינו נאמן; אלא נתאלמנה קשיא.
ואם אומר דכתובה, אפילו אי בעל יכול למטען "פרעתי" אין נשבעין עליה, משום דקיימא לן דכתובה לעולם לא גבי מן המטלטלין אלא מן הקרקעות, בין מיניה דידיה בין מיתמי, וכדאמרינן עלה בשבועות: שמע מינה משביע עדי קרקע חייב, ולא מתוקמא אלא בדתפסה מטלטלי, והאי נמי דווקא מחיים. וכיון דלא גביא לעולם אלא מן הקרקע, הויא כטענת קרקע ואין נשבעין על הקרקעות.
והא דפרכינן עלה בגמרא, דניחוש דילמא מפקא כתובתה בבי דינא אחרינא וגביא בה. ולא קשיא מעיקרא, היכי סגי כלל, כיון דלית לה שטר כתובה? איכא לפרושי להך לישנא, כשחייב מודה, כגון שהודה בשעת מיתה, ומשום הכי גביא; הא לאו הכי לא גביא, כיון דליכא לשטר כתובה.
אי נמי איכא לפרושי ההיא ירושלמי הכי: כל עמא מודו דהוא חייב לה מנה, כלומר, וטענתייהו לאו אהאי מנה, דלא פליגי אהאי מנה כלל, אלא אאידך בלחוד דהיא טענה ליה והוא כופר בכל, ופטור ככופר בכל דעלמא.
אבל הר"מ במז"ל כתב בזה שהוא חייב שבועה כדין מודה במקצת. ונראה מדבריו, שהוא סובר שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה בין מחיים דבעל בין לאחר מיתה, והילכך לאו טענת קרקעות הוא. ומחלוקת ישנה היא, ובמקומו יתבאר עוד בעזר ה'. עד כאן:
וזה לשון שיטה ישנה: דייקינן בגמרא: הא ליכא עדים, בעל מהימן ואין לה אלא מנה. ולא הוה מודה מקצת, דבמקום שאין כותבין כתובה עסקינן, והוה ליה מנה שעבוד קרקעות. ובמקום שכותבין כתובה ואבדה כתובתה, והוא מודה במנה, הרי זה מודה מקצת גמור אליבא דשמואל. וכן כתב הר"מ בפרק י"ו. ובירושלמי מקשה לה, כי ליכא עדים אמאי לא הוי מודה מקצת? ומתרץ, כולי עלמא מודו שהוא חייב לה מנה. פירוש: במקום שאין כותבין, כיון שאי אפשר לו לכפור במנה, הרי המנה כהילך ולא היה בכלל התביעה. ותימה, אמאי אצטריך להאי טעמא? תיפוק ליה משום דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. עד כאן:
וזה לשון הרשב"א ז"ל: אמרינן בגמרא: הא ליכא עדים, בעל מהימן. יש מי שפירש, דבעל מהימן בלא שבועה כלל, ואף על גב דבמאתים ומנה פליגי והוא מודה לה מנה, לא חשבינן ליה כמודה מקצת, משום דהוה ליה שעבוד קרקעות, לפי שאינו יכול לומר "פרעתי", כדר' יוחנן דאמר: הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, ואפילו במקום שכותבין כתובה. ודר' חייא קמייתא דאמר: מנה לי בידך, אין לך בידי כלום, והעדים מעידים אותו שיש בידו [מחצה], נשבע וגובה מחצה. אף על פי שהמלוה את חברו בעדים דבר תורה גובה מנכסים משועבדים בשבועה דאורייתא, התם בלא ידעינן ביה שהוא חייב לו עכשיו, אלא ידעינן דהלוהו, והילכך הוה ליה כמודה במקצת, דאילו רצה לומר "פרעתי" נאמן.
וגרסינן בירושלמי: סילעין דאינון וכו' עד וחכמים אומרים אין ההודאה ממין הטענה. כלומר, שזה כמודה בקרקעות וכפר במטלטלין, דשטרא שעבוד קרקעות הוא וכדאיתא בריש פרק קמא דבבא מציעא בהאי פלוגתא גופא. ואף על גב דכל שהוא מודה ביתר משנים לא חשיב התם שעבוד קרקעות, ומשום דליכא במשמע השטר טפי משנים, וכדאיתא התם: חכמים אומרים [וכו']? בירושלמי משמע דסבירא להו, דכיון דכתיב ביה "סילעין" סתמא, ואפשר דאינון חמש כדטעין מלוה, כל שהלוה מודה בהם שעבוד קרקעות הוי. ומבעיא להו עלה: הא (אם) [צ"ל אין] ההודאה ממין הטענה וכו'. כלומר, לפי שאין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה, והיא טוענת מאתים והוא מודה מקצתן. ופריקו, כולי עלמא מודו שהוא חייב לה מנה, והיא כתובעת מנה אחר בידו והוא אינו מודה לה, המוציא מחברו עליו הראיה. עד כאן גירסת הירושלמי. פירוש הוא חייב לה, שאין טענתן אלא על המנה הא' לבדו, והוא כופר בכולו. וזה כדרך מה שפירשו אלו ז"ל; כלומר, דכיון שהוא אין יכול לכפור במנה האחד, שהטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, הוה ליה שעבוד קרקעות, כמי שיש לו שטר על אותו מנה, והיא כתובעת מנה אחר, דהויא לה איהי מוציאה מחברו ועליה הראיה. וזה כמו מי שפסק דאין טוענין אחר מעשה בית דין ואפילן במקום שכותבין כתובה. אבל לדברי מי שפסק דדווקא במקום שאין כותבין הוא דאינו יכול לומר "פרעתי", וכמו שפסק הרי"ף ז"ל, ודאי בכאן מודה במקצת הוא ונשבע וגובה את המנה, וכן דעת הר"מ במז"ל.
ויש מי שפירש, דאין בתביעת כתובה שבועת מודה מקצת לעולם. ואף על פי שאילו אבדה כתובתה יכול הוא לומר "פרעתי" במקום שכותבין כתובה, מכל מקום כולה כתובה שעבוד קרקעות היא, לפי שלא נתנה לגבות אלא מן הקרקעות, ואפילו מיניה דידיה דבעל, וכדמוכח בקידושין בפרק האומר (דף סה:) גבי מעשה דטבילה בנדרים גבי "אתה מוכר שער ראשך אתה חייב ליתן לה כתובתה", וכמו שהוא כתוב אצלנו בקידושין בפרק האומר בסייעתא דשמיא. ע"כ:
ורש"י ז"ל כתב: האשה שנתארמלה או נתגרשה — ותובעת כתובתה. עד כאן. פירוש, דמיד שנתאלמנה או נתגרשה תובעת כתובתה, דליכא למטען "פרעתי", דהוה ליה כאומר "פרעתי בתוך זמני", וכמו שכתב הרא"ה ז"ל לעיל. ומיהו הרב ז"ל פירשה אנתגרשה, ולי אפילו אנתאלמנה נמי מצינן למימר הכי, דהיורשין הרי הן במקום הבעל, וכי היכי דבעל בעינן שיטעון בברי: "לא כי, אלמנה נשאתיך", הכי נמי דהיורשין בעינן שיטענו בברי: "אלמנה נשאך אבינו ואין לך אלא מנה". והכי נמי כשנתאלמנה ותובעת כתובתה לאלתר, לא מצו למטען "פרעתי", דומיא דנתגרשה.
ומיהו המפרשים ז"ל פירשו הא דאמרינן בירושלמי ביורשין, דאפילו היכא דלא טענו אינהו, טענינן להו ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון, וכדכתיבנא לעיל. והילכך הכי נמי, כיון דלא נקיטה כתובה בידה, טענינן ליתמי דכבר פרעה או אתפסה צררי. אבל לרש"י אפשר דבעינן שיטענו כן בהדיא, וכדכתבינן, וכדקאמר תלמודא: "עד כאן לא קאמר רבן גמליאל אלא בברי ושמא, אבל בברי וברי לא קאמר". והילכך לשיטה זו דבעינן לפרושי לרש"י ז"ל, לא קאי והוא אומר אלא אונתגרשה ולא אנתאלמנה כלל. אבל לשיטת המפרשים ז"ל דטענינן אנן ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, שייך שפיר למתני והוא אומר אנתארמלה, דאנן הוא דטענינן מאי דמצי למטען הוא, וקל להבין. אבל לרש"י ז"ל בעינן שהיורשין עצמן יטענו כן, והילכך והוא אומר לא קאי אלא אנתגרשה. ולשון הירושלמי כפשטו הכי משמע, דהכי גרסינן התם: "ניחא נתגרשה, נתאלמנה מי יעורר? היורשין", והכין מייתי לה הרא"ה ז"ל.
ומעתה יש לומר נמי, דאם נתאלמנה ותובעת כתובתה לאלתר שנתאלמנה, דלא מצו היורשין למטען: "שמא פרעך אבינו", דלא נתנה כתובה לגבות מחיים. והיינו כמאן דאמר הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום. אבל הר"מ במז"ל כתב בפרק ט"ז מהלכות אישות: "ואם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה, אין לה כלום ואפילו עיקר כתובה, ואפילו תבעה ביום מיתת בעלה, וכן הגרושה" וכו'. וכתב הרב המגיד ז"ל: ויש חולקין בזה, מדאמר ר' יוחנן פרק קמא דמציעא (דף יז.): הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום. וכבר הכריע הרמב"ן ז"ל כדעת ההלכות ורבינו, וכן דעת הרבה מהגאונים ז"ל ועיקר. ודווקא כשהבעל טוען: "פרעתי", או "מחלה לי"; אבל אם הוא מודה, ודאי חייב לפורעה, וכן יתבאר בפרק זה בדברי רבינו. וידוע שלעולם טוענין ליורש. ע"כ:
אבל רש"י ז"ל אזיל בשיטת ר' יוחנן, דקאמר: הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, וכדכתיבנא. ולפיכך דווקא שיש עדים, אבל אם אין עדים, הבעל מהימן, משום דהויא ברי וברי, ואפילו בלא שבועה. ולא מקרי מודה מקצת, דהא אאידך מנה לא מצי למטען "פרעתי", ואפילו דלא נקיטה כתובה בידה. ומאי דקתני אם יש עדים וכו', קאי אנתארמלה ואנתגרשה בשוה, וליכא חילוקא כלל. ומיהו והוא אומר לא כי אלא וכו' קאי אנתגרשה, וכדכתיבנא. כן נראה לי לפרש שיטת רש"י ז"ל. והמפרשים ז"ל כבר האריכו בזה וכדכתבינן לעיל.
והיינו יכולים לפרש מתניתין דהכי קתני: האשה שנתאלמנה או שנתגרשה, וכבר בעודה תחת בעלה תבעה שיכתוב לה הבעל כתובה, וכגון שנאבדה כתובתה בעודה תחת בעלה, ונפל דבר מחלוקת בינו לבין אשתו בעודה תחתיו, היא אומרת: בתולה נשאתני, והוא אומר: לא כי אלא אלמנה נשאתיך, אם יש עדים וכו'. ולהכי נקט מתניתין בכהאי גוונא, משום דהשתא ודאי אין כאן מודה מקצת כלל, דאין נאמן לומר "פרעתי", דהא עודה תחתיו היא; ומשום הכי דווקא אם יש עדים שיצאת בהינומא וכו', אבל ליכא עדים, בעל מהימן בלא שבועה. ורש"י ז"ל לא פירש כן, וכדכתיבנא כנ"ל.
וכתבו התוספות ז"ל, דמתניתין איירי דאין לה כתובה, דאי אית לה, נחזי מאי דכתיב בה. ולא מיבעיא למאן דאמר: הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, דלא מצי לומר "פרעתי", אלא אפילו למאן דאמר מהימן, לא מהימן למימר "אלמנה נשאתיך" במיגו דאי בעי אמר "פרעתי מנה", משום דהוי מיגו במקום עדים, דכיון שיש עדים שיצאת בהינומא, אנן סהדי שבתולה היתה. לשון הרא"ש ז"ל.
והוה מצינן לפרושי, דשפיר מיירי בדאיכא כתובה, וכגון שכתב בה "זוזי דחזי ליכי" סתם, ולא פריש אי מאתן או מנה. והשתא ניחא, דאפילו למאן דאמר: הטוען אחר מעשה בית דין ואמר "פרעתי" נאמן, שאני הכא דהא נקיטה שטר כתובה, ושטרא בידה מאי בעי? אי נמי דעירב התוספת עם העיקר. ויש כמה דברים שיש חילוק בין התוספת והעיקר. וכתב הרב המגיד ז"ל בפרק עשירי מהלכות אישות וזה לשונו: וכתב הרמב"ן ז"ל: אם רצה לערב התוספת עם העיקר ביחד, הרי הוא עושה וכו'. והכא נמי, והוא אומר: כתובתה מנה, והיא אומרת מאתים. ולא נהירא, דאם כן, מאי פריך תלמודא לקמן: "וליחוש דילמא מפקא עדים" וכו'? והרי שטר כתובתה בידה, ואנו קורעין הכתובה לאחר שיפרע לה.
ומיהו התוספות ז"ל לא הכריחו דלא מיירי בדאיכא כתובה, אלא משום דאי הכי, נחזי כתובתה אם היא בתולה וכו'. ויש לומר דרצו התוספות להכריח, דמנא ליה לתלמודא דמתניתין מיירי בדלא נקיטא כתובה, עד דהקשו: "וליחוש דילמא מפקא" וכו'? ולכך הכריחו מהמשנה עצמה, דעל כרחך מיירי בדלא נקיטא כתובה. ומאי דכתיבנא לעיל, היינו שינויי דחיקי, וסתם כתובה כדרכה כתובה, ובוודאי כי איכא כתובה יש להוכיח מתוכה אם היא בתולה או אלמנה. ודו"ק, שלא תפסו התוספות דמאי דקתני: היא אומרת בתולה וכו', אלא במאי דקתני: אם יש עדים וכו', דהיינו מאי דפריך תלמודא עלה: וליחוש דילמא מפקא וכו'.
ותו קשיא להו לתוספות ז"ל: אכתי מנא ליה לתלמודא דמתניתין מיירי בדלא נקיטא כתובה? אדרבא ניחא טפי לדחוקי נפשין לאוקמא מתניתין בדאיכא כתובה על הדרכים הכתובים, דהא איכא מאן דאמר: הטוען אחר מעשה בית דין ואמר "פרעתי" נאמן. ואי לא נקיטא כתובה, אף על גב דאיכא עדים דיצאת בהינומא, מיהו לא ברירא שפיר אי בתולה הוות, הילכך נהימניה במגו דאי בעי אמר "פרעתי". ותירצו, דמיגו במקום עדים הוא, משום דכך היו נוהגין להוציא הבתולות. כן נראה לי:
מצאתי בליקוטי הרבנים ז"ל וזה לשונם: והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך — פירש רבינו שלמה ז"ל: ובמקום שאין כותבין כתובה עסקינן, שאינה יכולה להוציא את כתובתה להוכחא. והא דאמרינן: אסור לאדם שישהה עם אשתו שעה אחת בלא כתובה, ההיא במקום שנוהגין לכתוב כתובה, דהואיל ואינו עושה כמנהג המקום, דמי לבעילת זנות; אבל במקום שלא נהגו לכתוב, מייחד לה קרקע לגבות ממנה ומקנה לה בפני עדים. ולי נראה דהאי דפירשו ז"ל דבמקום שאין כותבין כתובה עסקינן, ליתא, משום דכי פריך בגמרא: וליחוש דילמא מפקא כתובתה, מכלל דסלקא דעתיה מעיקרא דבמקום שכותבין עסקינן, עד דמתרץ לה רב פפא. עד כאן:
אם יש עדים שיצאת בהינומא וכו' — וקשו עלה בירושלמי: וחש לומר שמא מוכת עץ היא? אלא כר' מאיר, דר' מאיר אמר: מוכת עץ כתובתה מאתים. אמר רבי יוחנן: לא חשו על דבר שאינו מצוי. פירוש, אפילו יצאת בהינומא וראשה פרוע, ניחוש שמא מוכת עץ היתה ובחזקת מוכת עץ כנסה, והיכא שנתגרשה נהמניה לבעל אפילו לרבן גמליאל אי טעין הכי; והיכא שנתארמלה, נטעון הכי בשביל יתמי. ומוקמינן לה כר' מאיר. ורבי יוחנן מוקי לה אפילו כרבנן, ולא חשו על דבר שאינו מצוי, והכי קיימא לן. הרמב"ן ז"ל:
וכתב מרנא ורבנא הרב הגדול כמהר"ר דוד בן אבי זמרה זלה"ה, שרש"י ז"ל שכתב: דרכן היה להוציא הבתולות מבית אביהן כו'. ומוכת עץ, אף על פי שאינה בעולה, מכל מקום אינה בתולה. ובמאי דכתבו תוספות לעיל, לעניין הטוען אחר מעשה בית דין ואמר "פרעתי", ניחא, דהכא נמי איהו לא קא טעין אלא "אלמנה נשאתיך", ולגבי הכי, מאי דקא מסהדו סהדי דיצאת בהינומא ראיה גמורה לאפוקי טענתיה, ולא מהימנינן ליה במאי דקא אמר "אלמנה נשאתיך" במיגו דאי בעי למימר "מוכת עץ היתה", דהוה ליה מיגו במקום עדים. והיכא דנתארמלה, לפי מאי דכתבינן לעיל לשיטת רש"י ז"ל דבעינן שיטענו בברי: "אלמנה נשאך", הכי נמי היכא דטענו: "אלמנה נשאך אבינו", אם יש עדים שיצאת בהינומא וכו' – כתובתה מאתים, דלגבי מאי דטענו, שפיר מסהדי דלאו הכין הוה וכדכתיבנא. כן נראה לי.
עוד הקשו בירושלמי: וניחוש שמא בתולה אלמנה מהנשואין? ופריק: הדא דתימא, בתולה אלמנה מן הנשואין אינה יוצאה בהינומא. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל: כך היו נוהגין להוציא את הבתולות מבית אביהן לבית החתונה. פירוש, לא היו רגילין לעשות כן אלא כשהיו מוציאין אותן מבית אביהן לבית החתונה, פירוש: יציאה ראשונה כשיוצאה מרשות אביה; ואלמנה מן הנשואין כבר יצאה מבית אביה.
וזה לשון מרנא ורבנא זלה"ה: דקדק רש"י ז"ל כן, מדקתני "מבית אביהן לבית החתונה", אבל אלמנה מן הנשואין אין מוציאין אותה מבית אביהן, אלא מבית בעלה הראשון לבית בעלה השני, עד כאן. וקרובין דברי לדבריו ז"ל.
עוד כתב הרא"ה ז"ל: ותימא, אמאי לא חשיב יום רביעי לראיה, אם נשאת ברביעי? ובירושלמי אמרו: "לית רביעי כלום"; כלומר שאינה תקנה קבועה, דהא היכא דבתי דינין קבועין בכל יום, אשה נשאת בכל יום אי טריח ליה. ותו, דקיימא לן דמן הסכנה ואילך נהגו העם לכנוס בשלישי ולא מיחו בידם חכמים, ואפילו אחר שבטלה גזרה. עד כאן:
והרשב"א ז"ל כתב, דמשום הכי לא אידכר רביעי במתניתין, משום דאיכא אלמנה דנשאת נמי ברביעי ונבעלת בחמישי, דלא איכפת לן בין ברכה דאדם בין ברכה דדגים, ובאדם בטל דליכא משום שקדו. עד כאן:
וזה לשון שיטה ישנה: גרסינן בפרק קמא בירושלמי: שמעינן מן הדא: אם יש עדים שיצאת בהינומא, ולא אידכר רביעי, שאין רביעי כלום. ויש לומר, דהא דלא תנן: "אם יש עדים שנשאת ברביעי", משום דזימנין אלמנה נשאת ברביעי ונבעלת בחמישי וכו' כתירוצו של הרשב"א. ועוד, שהרבה אינן זכורים לימים רבים יום הנשואין, אבל זכורין אם יצאת בהינומא אם לא. עד כאן שיטה ישנה:
ואפשר, דלהכי כתב רש"י ז"ל: אם יש עדים על נשואיה כו' ודו"ק, וכפשוטו, דמשמע דבעי ז"ל לפרושי דלא סגיא ביציאת הינומא בלא נשואין. ואם תעמיק, כיון לתירוץ השיטה וכדכתיבנא:
וראשה פרוע — פירוש, היו מפריעין ראש הבתולה להשביחה בשערה. לר' שלמה ז"ל וראשה פרוע פירוש מגולה, וכך היו נוהגין לבתולה ולא לאלמנה. והאי דאמרינן: "ופרע את ראש האשה" (במדבר ה, יח), ותנא דבי רבי ישמעאל: מכאן אזהרה לבנות ישראל שלא יצאו בפרועי ראש (להלן עב.), איכא למימר בנשואות קא מיירי. מליקוטי הגאונים:
אף חלוק קליות וכו' — פירוש, אף על גב דלא הויא מילתא דאיתעבידא בגוף האשה, ואפשר דהאלמנה נמי מקרי ועבדא הכי. כן נראה לי. ולקמן נאריך עוד בזה בסייעתא דשמיא:
וכתבו תלמידי הר"י ז"ל: קליות — מלשון "קלוי באש" (ויקרא ב, יד). וחטה או דברים כיוצא בהם שמייבשין אותן על ידי האור, נקרא קליות. ומנהגם היה בארץ ישראל שלא היו עושין אלו הקליות אלא בנשואי הבתולה, ולפיכך אם יש לה עדים באחד מאלו או משאר דברים שנוהגים לעשות לבתולה בלבד, כגון שרקדו לפניה שחקו לפניה וכיוצא בזה, ולא היה מנהגם באותה העיר לעשות כן כי אם לבתולה לבד, מוכחא מילתא דבתולה היתה וגובה מאתים ואף על פי שאין בידה כתובה וכו'. עד כאן:
ומודה רבי יהושע באומר שדה זו של אביך היתה וכו' שהפה שאסר וכו' — ופירש רש"י ז"ל: זה אינו יודע שהיתה של אביו אלא על פיו של זה, ומה שאסר הרי התיר, עד כאן. ובגמרא כתב זכרונו לברכה הכי: הא דאמרינן התם: אין שור שחוט לפניך, שאם שתק זה, לא היו עליו עוררין; הילכך, אי לאו דדבר פשוט הוא שלקחה ממנו לא היה אומר כן. ונראה מלשונו ז"ל לפי פשוטו, שאם היה זה תובע בברי: שדה זו של אבא היתה ושלי, אין חברו נאמן עליו לומר לקחתיה מאביך. וכבר הקשו בתוספות: חדא, דאם כן, אדקתני: ואם יש עדים שהיא של אביו, ליתני "ואם יש לו תובע", ואפילו אין כאן עדים. ועוד, מדאמר בגמרא: וליתני מודה ר' יהושע באומר לחברו: שדה זו שלך היתה, ומאי קושיא? דהא מסתמא אילו היתה שלו, פשיטא דתובעו בברי, ותו לא מהימן אידך למימר "לקחתיה". ותו, דכי תובעו הלה מאי הוי? דהא איכא מיגו מעליא, שיכול לטעון: "לא היתה של אביך", כיון שאין עדים לזה שהיתה של אביו; ומיגו דאורייתא הוה וסברא נמי, כדאמר בפירקין לקמן. לכך פירשו, דמתניתין אפילו הלה תובעו בברי גמור לזה, אין בו בית מיחוש. ודין הוא לומר שאף רש"י ז"ל לא נתכוון אלא לומר, דכיון שאין עדים לתובע, אילו שתק זה, אין כאן עוררין שיחוש להם בית דין כלל, דכל שאין לו עדים אינו חשוב עורר כלל, ואינו חשוב שהוא יודע שהיתה של אביו, כיון שאין לו עדים. הריטב"א ז"ל:
וזה לשון הרא"ש ז"ל: הפה שאסר הוא הפה שהתיר — פירש רש"י ז"ל, שאינו יודע שהיתה של אביו. ונראה, דאפילו אם יודע, אפילו הכי מהימנינן ליה, דמה לו לשקר? דהוה מצי למימר: "לא היתה של אביך מעולם", כיון שהוא מוחזק בה; הילכך כי אמר נמי: "של אביך היתה ולקחתיה ממנו", נאמן. תדע, מדקתני סיפא: אם יש עדים שהיא של אביו וכו', אמאי צריך עדים? ליתני: אם הוא יודע שהיא של אביו. ועוד, דאמרינן בגמרא: וליתני שדה זו שלך היתה. ואם תאמר: אי טוען טענת ברי שהיתה של אביו, אם כן ליכא מיגו, דאי הוה אמר: "לא היתה של אביך מעולם" – היה מעיז פניו, אבל השתא דקא טעין "לקחתיה ממנו" – אינו מעיז, דהא לא ידע אם לקחה. ויש לומר, דאי מיירי דקא טעין טענת ברי: "של אבי היתה", מיירי נמי דקא טעין טענת ברי שלא לקחה. עד כאן:
ולי דברי רש"י ז"ל משמע כפשטן, דאית ליה לר' יהושע מיגו דאי בעי שתיק, דהיינו הוא "הפה שאסר הוא הפה שהתיר", והוא ניהו דאמרינן לקמן בפירקין: "מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה? שנאמר: את בתי נתתי" וגו', וסברא נמי היא, כדלקמן. אבל מיגו בעלמא על ידי תביעה, דלאו "הפה שאסר" הוא, לית ליה לר' יהושע, משום דדילמא לא אסקא אדעתיה, אי נמי אערומי קא מערים, כמו שכתב רש"י לקמן גבי "התם הרי שור שחוט" וכו'. והא דקתני סיפא: ואם יש עדים כו', מצאתי בקונטריסין דאיכא למימר דרבותא נקט אם יש עדים, אף על פי שהוא טוען שמא, שהרי אינו תובעו, דהוי שמא, אפילו הכי אינו נאמן. אבל אם היה אומר: "אם תובעו אינו נאמן", אין בו רבותא, שהרי הוא טוען ברי.
ולי אכתי קשיא, דעדיפא טפי לאשמועינן דלית ליה מיגו היכא דהלה תובעו, מלאשמועינן דאף על גב דאיהו שמא אינו נאמן. ואפשר דלית ליה מיגו, ומהמשניות דלעיל שמעינן לה. והכא אתא לאשמועינן דאף על גב דהימנינן ליה כבר משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, אם שוב יבואו העדים שהיא של אביו, לא מהימנינן ליה מאי דטעין מעיקרא: "לקחתיה ממנו", ואינו נאמן ומוציאין השדה מידו עד שיביא ראיה לדבריו. ואף על גב דתנן לקמן: "אמרה נשביתי וטהורה אני, נאמנת, שהפה שאסר" וכו'; ואם יש עדים שנשבית והיא אומרת "טהורה אני", אינה נאמנת; ואם משנשאת באו עדים, הרי זו לא תצא, ואמרינן בגמרא: "לא נשאת ממש, אלא כיון שהתירוה להנשא" וכו'? שבויה שאני, דבשבויה הקלו. כן נראה לי. ומיהו לשון והוא אומר לקחתיה ממנו לא דייק שפיר.
עוד הקשו בתוספות, דשיטת רש"י ז"ל, דבגמרא פריך: ליתני שדה זו שלך היתה, משמע דבהלה תובע איירי. בתוספות כתיבת יד לא נמצא אלא לשון זה, ובתוספות שלנו סיימו: "ולכך משיב: ודאי שלך היתה ולקחתיה ממך. אבל אם לא תובעו, אין שייך לומר: שלך היתה, דמסתמא הוא יודע בעצמו דבר זה". ולקמן בדוכתין נאריך בתירוץ קושיא זו בסייעתא דשמיא:
הערות:
- ^ הגהה זו נוספה במקור של ספריא.
קישורים חיצוניים
צורת הדף: באתר היברובוקס • באתר דף יומי (עם אפשרות האזנה) • באתר שיתופתא
הדף עם פרשנים: באתר "תא שמע" • באתר "על התורה" • באתר "ספריא" • באתר "מרכז שטיינזלץ" • ביאור "חברותא" באתר ויקישיבה