בבא מציעא לד ב
| ראשונים נוספים על הש"ס: ראשונים | אחרונים
וחזר ואמר איני משלם מאי מי אמרינן מהדר קא הדר ביה או דלמא במלתיה קאי ודחויי הוא דקא מדחי ליה. אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין מאי מי אמרינן מהדר קא הדרי בהו או דלמא במלתא דאבוהון קיימי ודחויי הוא דקא מדחו ליה שלמו בנים מאי מצי אמר להו כי אקנאי כפילא לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי לדידכו לא או דלמא לא שנא שילם לבנים מאי מצו אמרי ליה כי אקני לך אבונא כפילא דעבדת ליה נייח נפשיה אבל אנן לדידן לא או דלמא לא שנא שלמו בנים לבנים מאי שילם מחצה מאי שאל שתי פרות ושילם אחת מהן מאי שאל מן השותפין ושילם לאחד מהן מאי שותפין ששאלו ושילם אחד מהן מאי שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי אשה ששאלה ושילם בעלה מאי אתיקו
אמר רב הונא במשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מאי טעמא חיישינן שמא עיניו נתן בה מיתיבי גהמלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו סלע היה שוה פטור דסלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרים היה שוה חייב סלע הלויתני עליו ב' היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו סלע היה שוה פטור סלע הלויתני עליו שנים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו ה' דינרים היה שוה חייב מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון אהייא אילימא אסיפא ותיפוק ליה דשבועה גבי מלוה היא דהא קא מודי מקצת הטענה אלא אמר שמואל ארישא מאי ארישא אסיפא דרישא סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרין היה שוה חייב דשבועה גבי לוה הוא ואמור רבנן לשתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואם
רש"י
[עריכה]ואמרו בנים אין אנו משלמין - לא הספיק לשלם עד שמת:
שלמו בנים - והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת:
דעבד לי נייח נפשאי - פעמים רבות עשה לי קורת רוח:
שילם לבנים - מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם מהו:
שלמו בנים לבנים מהו - דליכא שום צד נייחא נפשא באלו שהם קיימים שלא הם ולא אביהם עשו קורת רוח לאלו ולא אביהם של אלו קיבל קורת רוח מבני השומר:
או דלמא - כיון ששניהם הראשונים הוה להו נייחא נפשא בהדדי קנו כפילא אף בנים מן הבנים:
שילם מחצה - מתחילתו אמר הריני משלם מחצה ולא יותר:
מהו - לקנות חצי הכפל:
שאל שתי פרות - אם תימצי לומר לא קני מחצה שאל שתי פרות ונגנבו ואמר הריני משלם אחת ולא אמר מתה מחמת מלאכה:
מהו - לקנות כפל שלה מי אמרינן כיון דפרה שלימה שילם. קנה או דלמא כיון דתרוייהו חד פקדון הוו ואינו משלם את שתיהם לא אקני ליה כפילא שהרי הוא נפסד על ידו:
ושילם לאחד מהם - חלקו חצי דמיה שעליו מהו לקנות חלקו המגיעו מי אמרינן כל הקרן שלו שילם או דלמא בעינן עד שישלם כל הפרה:
ושילם אחד מהם - חצי דמיו שעליו:
מהו - שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו:
שאל מן האשה - פרה של נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל:
ושילם - הפרה לבעל:
מהו - לקנות הכפל מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין מעליא נינהו ולא קני כפילא או דלמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים ואוכל הפירות בעלים הוי עלייהו ותשלומין הן:
אשה ששאלה - לצורך קרקע מלוג שלה:
משביעין אותו - אמתני' קאי אע"פ שהוא משלם כדקתני שילם ולא רצה לישבע משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו:
שקל - חצי סלע:
פטור - הלוה מן השבועה שאין כאן הודאה במקצת:
חייב - לישבע שכך היה שוה ומשלם לו דינר שהודה לו:
ושתים היה שוה - והלוה תובע את המלוה את יתר דמיו וקא סבר האי תנא המלוה על המשכון שומר שכר הוא:
פטור - מן השבועה שאין כאן הודאה שחייב לו כלום:
ויוציא הלה כו' - ויפסלנו:
אהייא - קאי מי נשבע דקתני בה אילימא אסיפא אחיוב דסיפא:
תיפוק ליה כו' - ולמה ליה למתלי טעמא בשמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה:
מאי ארישא - הא רישא פטור קתני:
אסיפא דרישא - אחיוב דקתני ברישא קאי:
לשתבע מלוה - שלא היתה שוה אלא שקל ויטול שקל דכיון דאיכא שבועה על הלוה מן התורה אי אתה יכול לפוטרו בולא כלום ומשום תיקון עולם שלא יפסל ישראל שקלוה לשבועה מיניה ושדיוה אמלוה: ואם
תוספות
[עריכה]וחזר ואמר איני משלם [מאי] מי אמרינן מהדר קהדר ביה. מכאן מוכיח ר"ת דאם אמר לחברו השבע וטול קודם שנשבע יכול לחזור בו ולומר אשבע ולא אשלם ובפרק יש נוחלין (ב"ב דף קכח. ושם) דאמר עבדי גנבת והלה אומר אתה מכרתו לי רצונך השבע וטול ונשבע אינו יכול לחזור בו לא גרס נשבע בלא וא"ו דמשמע שבע"כ ישבע ובריש שבועת הדיינים (שבועות דף לט. ושם ד"ה אם) דאמר אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד לא כפרש"י שפוטרין אותו לפי שאינו יכול לחזור בו אלא יש לומר מסלקין אותו מב"ד כדי שיתבייש לחזור ולומר אשבע מיהו שוב פירש ר"ת בתשובה אחת דשפיר גרסינן נשבע בלא וא"ו וישבע בע"כ והא דאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין דף כד. ושם: ד"ה שלח) גבי נאמן עלי אבא ואביך מחלוקת לאחר גמר דין אבל קודם גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו הכא אפילו קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו דכיון שקבל עליו לשלם אם ישבע זה שכנגדו הוי כמו לאחר גמר דין והכא דקאמר מהדר קהדר ביה לא שיוכל לחזור אלא רוצה הוא לחזור אף על פי שאינו יכול ולא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לב"ד כדאמר בסמוך גבי ההוא דאפקיד כיפי וכה"ג איכא בפ' יש נוחלין (ב"ב דף קלח.) מדאשתיק קננהו וכשצוח לבסוף מהדר קהדר ביה פירוש רוצה לחזור ואינו יכול:
הריני משלם ומת כו'. תימה היאך ישלם לבני הנפקד כפל הא אין אדם מוריש קנס לבניו כדתנן בריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות דף מא:):
שאל מן האשה. פי' רש"י פרה מנכסי מלוג שהקרן שלה ופירות לבעל וקשה דמאי קבעי דכי שאל פרה מן האשה כאילו שאל הפירות מן הבעל וכששילם הפרה לבעל כאילו שילם הקרן לאשה ויש ליישב ששילם לבעל חלקו כמו שהיתה שוה לפירותיה ולא שילם הקרן וגרע משילם לאחד משותפים חלקו דהתם שילם קרן ודוחק ויש לפרש שאל מן האשה כשהיתה פנויה שהיו שלה הקרן והפירות וניסת דהשתא שילם הפירות לבעל אפילו נתן הכל לאשה דכיון דניסת יש לו פירות כדין נכסי מלוג וכן אשה ששאלה כשהיא פנויה וניסת ושלמה דהשתא שילם הבעל דהוו הפירות שלו והריב"ן פי' שאל מן האשה ומתה ושילם לבעל מהו דאפילו אם תמצא לומר דשילם לבנים קנה כפילא משום ניחותא דאבוהון אבל בעל לא חייש לניחותא דאשה וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה על בעלה וכן אשה ששאלה ומתה ושילם בעל אפי' אם מפקיד מקני כפילא לבני נפקד משום דרחים להו משום אבוהון אבל לא מקני להו לבעל משום אשתו שמתה:
שמא יוציא הלה הפקדון. פירש רש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה וקשה לר"ת דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנה לרמאי וכי תימא דחיישינן שמא המשכון יתקלקל אחרי כן ויוציא עליו לעז אע"פ שנשבע באמת. א"כ מאי פריך בסמוך כי משתבע מלוה נמי לטרח לוה ולייתי והשתא אי שוה יותר אם כן נשבע לשקר וכל שכן שיזהר בשבועתו ונראה לרבינו תם כפירוש רבינו חננאל דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אחרי כן שהמלוה יוציא את הפקדון אבל כי רמינן לה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל למצאה וא"ת אמאי לא חשיב הא בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מד: ושם ד"ה ואלו) עם הנשבעין ונוטלין דליכא למימר תנא ושייר דאלו קתני כדדייק בפ"ק דקידושין (דף ט': ושם) גבי אלו מעניקין להם ויש לומר דלא חשיב התם אלא אותם שאין יכולין לישבע כגון גזלן וחובל דניכרים הדברים כיון שנכנס שלם בביתו ונתקוטטו ויצא חבול שהוא חבלו וכן בחנוני אינו יכול לישבע בעה"ב שאינו יודע אם נתן חנוני לפועלים וכן שכיר שאין בעה"ב יכול לישבע לפי שהוא טרוד בפועליו ומהאי טעמא נמי במוציא הוצאות על נכסי אשתו אמרי' בפרק האשה שנפלו לה כו' (כתובות דף פ. ושם ד"ה ישבע) ישבע כמה הוציא ויטול דאין האשה יודעת כמה הוציא בעלה ולא חשיב לה פ' כל הנשבעים דהוי בכלל שכיר אבל הכא הלוה יכול לישבע דקים ליה טפי ממלוה אך שלא רצו חכמים גזירה שמא יוציא הלה כו':
[וע"ע תוס' כתובות פ. ד"ה ישבע ועוד שם פז: ד"ה ואלו]:
עין משפט ונר מצוה
[עריכה]ט א מיי' פ"ח מהל' שאלה הלכה ה', סמ"ג עשין פח, טור ח"מ סי' רצה:
י ב מיי' פ"ו מהל' שאלה ופקדון הלכה א', סמ"ג עשין פח, טור ושו"ע חו"מ סי' רצ"ה סעיף א', וטור ושו"ע חו"מ סי' ש"ה סעיף א':
יא ג מיי' פי"ג מהל' מלוה ולוה הלכה ד', סמ"ג עשין צד, טור ושו"ע חו"מ סי' ע"ב סעיף ט':
יב ד מיי' פי"ג מהל' מלוה ולוה הלכה ד', טור ושו"ע חו"מ סי' ע"ב סעיף י':
ראשונים נוספים
שלמו בני שואל למשאיל או לבני המשאיל או שילם מחצה ולא הספיק להשלים הנשאר עד שנמצא הגנב או שאל מאשה ושילם לבעלה או שאלה האשה ושילם בעלה או שאל משני שותפין ושילם לאחד מהן או שאלו שני שותפין ושילם אחד מהן אלו כולן עלו בתיקו. וקיימא לן ממון המוטל בספק חולקין.
אמר רב הונא ומשביעין. פי' אע"פ שמשלם אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו חיישינן שמא עיניו נתן בה ותלמוד ארץ ישראל מסייע דגרסינן לא סוף דבר שילם אלא כיון דאמר הריני משלם חוששין שמא שלא שלח בה יד. אמר הריני נשבע וראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות חזר ואמר הריני משלם חוששין. אמר ר' יוסי לא חייבתו התורה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם אינו רוצה לשלם ישבע. היו [לו] עדים שנגנבה באונס הדה היא דאמר ר' אלעזר המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום. ואותבינן אהא דרב הונא הא דתנן המלוה את חבירו על המשכון ואבד ואמר לו סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור וכו' פי' הסלע הוא ד' דינרין והשקל הוא שני דינרין חצי סלע כשאבד המשכון וטוען המלוה כי הלויתיך עליו ד' דינרין והיה שוה שני דינר הריני מחשב על ב' דינרין דמי המשכון שאבד מפני שאמרו חכמים כשומר שכר אני שמשלם הגניבה והאבידה עכשיו חייב אתה לתת לי ב' דינר תשלום הסלע והלה אומר לא כי אלא ד' דינרין הלויתני וד' היה שוה המשכון ולא נשאר לך כלום פטור הלוה משבועה דאורייתא שהרי לא הודה לו במקצת מן התביעה אבל אם [טען] הלוה סלע הלויתני וג' דינרין היה שוה המשכון ונשאר לך עלי דינר והמלוה אמר לא היה שוה המשכון אלא ב' דינר ונשארו לי עליך ב' דינר כיון שהודה בדינר חייב לשלם (על) הדינר וישבע על הדינר האחר שבועה דאורייתא ותנן בהדא מתני' מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואינו שוה ג' דינ' כמו שנשבע ונמצא הלה חשוד על השבועה.
שותפין ששאלו ושילם אחד מהם מהו. פרש"י ז"ל הרי שילם כל המוטל עליו ושמעת' נמי הכי דאיק דליכ' על חד מיניהו אלא פלגא דאי על כל חד מיניהו דמי כלה כי שילם פלגא היכי מקני ליה כפילא הרי לא שלם אלא מחצה, ואי הכי קשיא לן הא דגרסי' בגמ' דמערבא וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין וגו' אמר ר' יוסי הדא אמרה שנים שלו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה וכתבו רבינו ז"ל בהלכות ונראה מזה שהמפקיד אצל השותפין כל אחד מהם חייב בכולו דהא מפקדון גמרי' ובירושלמי מסיים עלה אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכולו ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו, ואינו מחוור.
ואיכא למימר דהכא אף על פי שלא שלם אלא חצי מה שעליו מ"מ מקני ליה כפילא דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובהו.
אבל לשון פירש"י ז"ל אינו נראה כן, אלא שי"ל דהכי נמי קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו אם חברו רוצה לפרוע ויש לומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב שאין נכסים לשותפו יגבה ממנו אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע ערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב"ם (פאסי) [הספרדי] ז"ל נראין כן, ואפשר שהדין כך הוא אלא שאין זו ראיה.
אבל בפ' השואל (צ"ו ע"א) גרסי' שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו לכולא שואל בעינן והא ליכא או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור. ואם אתה אומר שכל אחד מהם חייב בכל אמאי לא פטר אפי' בכוליה דהא שואל הוא בכל, וא"ת כיון דאיכא שואל אחר עמו לאו כולי שואל הוא, ומאי שנא ההוא פלגא מאידך פלגא הרי שוין הם אע"פ שאין כל הנאה שלו אלא מחצה, אלא משמע דבדין ערב הוא באידך פלגא דחבריה ומשום הכי לא פטור אלא פלגא דידיה, וזו ראיה יותר מן הראשונה.
ובתוספ' דב"ב (יא, ח) מצאתי הלוה את חברו ע"י שני ערבים לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה ופי' לא יפרע מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מאחד, וגם זו ראיה וראיתי לרב ר' משה ז"ל שכתב בשני ערבין נפרט מאיזה מהן שירצה ואינה:
שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו. פירש"י ז"ל שאל מן האשה פרת מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל וכו' ויש לדקדק שהרי אין האשה יכולה להשאיל פרת מלוג שלה בלא רשות הבעל, ואם ברשות הבעל השאילה ושלם לבעל ע"מ שיהא הגוף לאשה ופירות שלו כדינו אמאי לא הוו תשלומין, ועוד מאי שאל מן האשה ושלם לבעלה למי ששאל שלם.
וי"מ שאל מן האשה קודם שנשאת, ונשאת ושלם לבעלה כלומר לבעלה או לה שהיא ברשות הבעל מאי מי אמרינן לא קני כפילא משום דלא אקניא ליה כפילא אלא אם תגנב וירצה וישלמנה לעצמה, אבל שלם שכשרשות אחרים עליה לא או דילמא לא שנא, וכן אשה ששאלה קודם שתנשא ושלמה מאחר שנשאת וממונא ברשות הבעל מהו מי אמרי' לא אקני ליה מעיקרא כפילא אלא לעצמה אבל לא על דעת שיאכל הבעל ועכשיו הרי כל ממונה ברשותו והוא אוכל פירות:
אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. פי' אתא לאשמועינן שאע"פ ששלם מחייבין אותו שבועה, ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתה לגזלה לא היה משלם אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד דאיכא אינשי דמשמע להו בלא דמי כדאמרינן בפ"ק (דף ה' ע"א).
ואיכא דרמי ממאי דגרסי' בגמ' דבני מערבא (ג.) אמר משלם אני חוששים שמא שלח בו יד אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני חוששים. א"ר יוסי לא שחייבה התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע, ופסק רבינו הגדול ז"ל כתנא קמא ואי ס"ד איתא לדרב הונא מיגו דמשתבע שאינה ברשותו לישתבע מהנהו שבועות אחרות שמגלגלין עליו בין לרבי יוסי בין לתנא קמא.
ושמעתי כי הר"מ ב"ר יוסף ז"ל היה אומר דהא דרב הונא חדוש הוא ואין מגלגלין עליה שבועות אחרות אלא מאותו פיקדון אבל לא מעסק אחר וה"ג בלישנא דבני מערבא שמגלגלין עליו שבועות אחרות כלומר שאינן מאותו עסק וכן במקצת נוסחאות, ואלו דברי הבאי, וכי מפני שלא שמעה הרב ז"ל עד ששנה הלכה זו היא חידוש, ואי משום דמקשו עלה אין לך דבר בתלמוד שאינו חידוש, ואולי ר"ל שהיא מדבריהם (ומשום חדוד), ואין בדבריו טעם.
אבל ענין זו הגמרא נרא' שהם סבורים כשאומר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד כלומר ומשביעין אותו שאינה ברשותו שלא על חנם רצה לשלם מיד, אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני אע"פ שהדבר נראה שאינה ברשותו ואלמלא הגלגולין היה נשבע ג' שבועות משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ומגלגלין עליה שחוששים לגלגולין וכ"ש דאם בא לשלם אף הגלגולין חוששים שאינו רוצה לישבע עליה נמצא שאינו יכול ליפטר עצמו משבועה זו.
ויש מפרשים שאם אמר משלם אני חוששים ואם אמר נמי נשבע אני ורואה שמגלגלין עליו לישבע ג' שבועות וחזר ואמר משלם אני נמי חוששים והכל ענין אחד הוא לומר שלעולם חוששין לו שמא עיניו נתן בה ור' יוסי פוטר בכולן כיון שרצה לשלם ואין כאן זכר לדין גלגול טענותאחרות ואין זה דעת רבינו הגדול ז"ל כמו שכת' במס' שבועות:
שילם לבנים מהו: פירש הראב"ד ז"ל, דדוקא כשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות, דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה, בכי האי לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום. אבל רש"י ז"ל פירש בשמתו הבעלים ואחר נגנבה, ונראה מדבריו דאדרבה, אילו נגנבה בחיי האב פשיטא דקני משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים, ותשלומין לא מעכבי דהוה ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשיו לכשתשלמני ומת הוא ושלם לבנים דקנה.
וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש, אלא דנעשה כאומר לו אמר, לומר דלב בית דין מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר, ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והלכך אף בנים איכא למימר דניחא להו דליקני ליה שומר לפרה, כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא, וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר, נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו דקני מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה, דלאו דוקא תשלמני קאמר כלומר לי ולא ליורשי, כדאמר בגיטין גבי על מנת שתתן ליה מאתים זוז (עד, א), אם כן מאי קא מיבעיא לן הכא, אלא ודאי הכי קאמר, ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה, דהא הוה ליה כתנאי, וכיון שנגנבה קני ליה מעכשיו, אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא, אי הוי טעמא משום נייחא נפשיה אי לא, ומכל מקום אי לא הוה משום נייח נפשיה, אפילו ללישנא בתרא אנו רואים כאלו בנים אמרו לשומר אחר מיית אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך.
והתימה בדברי רבותינו בעל התוספות ז"ל, שפירשו הא דשילם לבנים דוקא שהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא אפילו בנים עצמן נמי לא קנו כפילא, משום דקיימא לן (כתובות מב, ב) דאין אדם מוריש קנס לבניו, וזה תימה, דאילו הוכר הגנב ועמד בדין, ודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קא מספקא לן בהא, שהרי (אפילו) מכיון שקאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי הא קנה שומר. ועוד, דאפילו לדבריהם שאר קנסות ודאי ממון הוי להורישן לבניו, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבית בלבד מפני שקנסה כגופה, וכשם שאין אדם מוריש זכות בתו לבניו כדילפינן (שם מג, א) מוהתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם, הכי נמי קנסה אינו ממון גמור שלו להורישו לבניו אלא אם כן עמד בדין, אבל קנסי עבדו או שורו הרי הן כשור ועבד ממש, וכמו שהוא מוריש השור והעבר לבניו, כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו. ולפי סברא זו, אשה עצמה יכולה להוריש קנסיה לבניה אלו בגרה קודם שמתה, כיון שהגוף שלה, והיינו בעיין קמא דפרק אלו נערות (כתובות לח, ב) יש בגר בקבר ודבנה הוי, דאלמא לגבי דידה ממון הוי להורישו לבניו. ואף על גב דללישנא בתרא (שם לט, א) דקא בעי יש בגר בקבר ופקע אב, ומשמע דאינו יכולה להורישו, התם משום דקסבר דכיון דלא זכתה היא בהן מעולם ולא היתה ראויה לזכות בהן, לא חשבינן ליה ממון דידה להורישו, הא בשאר קנסות מוריש.
ותדע לך, מדתנן בפרק מרובה (ב"ק ע, א) גנב משל אביו וטבח ומכר ואחר כן מת אביו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ואיבעיא ליה לרבא בגמרא (עא, ב), גנב שור של שותפים והודה לאחד מהן מהו, חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, או דילמא חמשה בקר ואפילו חמשה חצאי בקר, א"ל, חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר, ואותיב רבא ממתניתין דתנן גנב משל אביו וכו', והא כיון דמית ליה אב זכה ליה במנתא דנפשיה, ואי סלקא דעתך חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר אמאי משלם ארבעה וחמשה, א"ל מתניתין בשעמד בדין ואחר כך מת אביו, אבל לא עמד בדין מאי אינו משלם, אי הכי אדתני סיפא גנב משל אביו ומת אביו ואחר כך טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לפלוג וליתני [בדידיה וכו', אלמא טבח] ומכר ומת האב קודם שעמד בדין משמע ליה, ורב נחמן נמי לא אוקמה כשעמד בדין, אלא משום דחמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, הא לאו הכי אפילו בלא עמד בדין נמי משלם ארבעה וחמשה לאחיו. ותדע לך דאי לא, לימא ליה רב נחמן לרבא וליטעמיך דמוקמת מתניתין כשלא עמד בדין מי משלם כלל, והא אין אדם מוריש קנס לבניו. ולמסקנא דאסיק חמשה בקר אמר רחמנא ואפילו חמשה חצאי בקר כלה מתניתין אפילו בשלא עמד בדין מתוקמא להו.
ועי"ל דפלוגתא דאמוראי היא (ורבה) [ורבא] ורב נחמן סבירא להו אדם מוריש, (ורבא) סבירא ליה אין אדם מוריש, ובירושלמי (כתובות פ"ד ה"א) נמי עביד לה פלוגתא בין ר' יוסא ור' יונה. ובריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מב, ב ד"ה וכי) הארכתי יותר [וכתבתי ד]עמד בדין לענין [קרבן] שבועה איתמר, כדמוכח התם דלא קרינא ביה וכחש בעמיתו אלא אם כן עמד בדין ומתה, ולגבי בנים ממון גמור הוי וקרינא ביה לגבי דידהו וכחש, משום דלגבי דידהו מעולם לא היה עיקרו קנס, אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת, אף על גב דאינהו ירתי ליה וחייב לשלם לבנים, מכל מקום אם עמד בדין עמהן ונתחייב ואחר כך כפר באותו ממון ונשבע, לא מחייב קרבן שבועה דלא קרינא ביה וכחש, דהא השתא אף לדידהו עיקרו קנס הוא.
מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי: כלומר במילי אחריני ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשא למשאיל וכוליה הנאה של שואל היא, ואפילו הכי קני כפילא.
שותפין ששאלו ושלם אחד מהם מהו: פרש"י ז"ל, ושילם אחד מהם חצי דמיו שעליו מהו שיקנה חצי כפל, מי אמרינן הרי שלם כל המוטל עליו. ואיכא דמותיב אהא, מדגרסינן בירושלמי בשבועות (פ"ה ה"א) וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין, פרט למכחש בעדים ובשטר, א"ר יונה הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה. ועוד משמע התם בירושלמי, דאחד שהפקיד אצל שנים שכל אחד חייב בכל, דגרסינן התם אחד שהפקיד אצל שנים, כפר בו זה חייב, כפר בו זה חייב. וי"ל, ששנים ששאלו ושלוו מאחד, אי נמי אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל כלוה ממש או כנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב (ב"ב קעג, ב), והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה, לומר שאם אין נכסים לזה גובה מחברו כדין ערב שאין נפרעין מן הערב תחלה, והראיה מדאמר בפרק השואל (לקמן צו, א) שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו, לכולו שואל בעינן והא ליכא, או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור, ואלו הוה כל חד מינייהו חייב ממש בכולה אמאי לא מפטר בכולה, דהא שואל בכולה איכא.
וא"ת, דמכל מקום כיון דאיכא שואל אחרינא בהדיה לאו כוליה שואל הוא, אם כן מאי שנא מכולה, בפגלא נמי לאו כוליה שואל איכא, דאידך נמי [מיחייב בה, אלא ודאי דלא] מחייב חד במנתיה דחבריה אלא כשאין לו וכדין ערב, משום הכי לא מפטר אלא בפלגא דיליה.
ובתוספתא ב"ב בפרק אחרון (ה"ח) הא תניא, המלוה את חברו ע"י שנים ערבים, לא יפרע מאחד מהן, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה. כלומר, יפרע ממי שירצה תחלה, אלמא כל זמן שהוא בא ליפרע מן הערבים אינו נפרע הכל מן האחד, וזהו כדין שנים שלוו מאחד. וגם זו ראיה גמורה היא לנדון שלפנינו.
אבל הרמב"ם ז"ל (פכ"ה מהל' מלוה ולוה ה"י) כתב בשני ערבים שיפרע מאיזה מהם שירצה. ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם, הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה, שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו, ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאע"פ שאין משתמשין בה, כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה.
אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים, אינו כן, דכיון שהמלוה אחד, הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל, דמי חלקו להם, שהרי הם לא נתחייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו, שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד אצלו, אלא ללוה הלוה הכל, והערבים לבטחון כעין משכון, ואין השעבוד חל לחצאין. ויש ראיה לדבר זה לכאורה מההיא דפרק בית כור (ב"ב קז, א), דג' אחים שחלקו ובעל חוב בא ונטל חלקו של אחד מהם, דאלו אינו יכול לפרוע הכל מאחד מהערבים, היאך הוא יכול ליטול חלקו של אחד מהם, והלא הנכסים של אב ואינן אלא כערבים, כדאמרינן (בכורות מח, ב) נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה. ודוחק הוא להעמידה באפותיקי מפורש, ואי נמי בבינונית וליכא בינונית אחרינא, ומשום דדיניה דבעל חוב בבינונית, וכמו שהעמידוה קצת מן המפרשים (עי' תו"כ ב"ק ט, א ד"ה וטרף), שאם כן היה לו לפרש. ואע"פ שיש בתוספתא שכתבנו בהפך מזה, אין סומכין עליה, וכבר כתבתי יותר מזה בב"ב פרק בית כור (קז, א ד"ה ואיכא למידק) בס"ד. וכשתמצא לומר דהוה ליה כמפקיד אצל שנים, דילמא במפקיד אצל שנים נמי, כיון דאין משתמשין בה כלל לעצמן, כל אחד מהם חייב בכל, כשפטיה דירושלמי.
שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו: פרש"י ז"ל, בפרת נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל. ואינו מחוור בעיני, שאלו שאל את האשה בלא רשות בעלה, והלא אינה יכולה להשאיל בלא רשות הבעל, והיאך שואל משתמש בה ולאו (בשופטני) [ברשיעי] עסקינן, ואם השאילה ברשות הבעל ושלם לבעל כדינו שיהא הגוף של אשה והפירות שלו, אמאי לא הוו תשלומין, והלא זה כשואל משניהם וכששלם לבעל כאלו שלם לשניהם. ועוד למי ששאל ממנו משלם. ויש לי לומר לדעת רש"י ז"ל, דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעת, דאמר לה השאילי לדעתך, וכענין שאמרו לקמן (לו, א) גבי השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר, דאקשינן ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן הכא במאי עסקינן כשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, אי הכי לבעלים בעי שלומי, דאמרי ליה לדעתך.
ויש מפרשים, שאל מן האשה קודם שנשאת, ונשאת ושלם לבעלים, כלומר, לבעלה או לה, דכיון שהיא ברשות הבעל כמי ששלם לבעל דמי, מי אמרינן לא קני כפילא, דלא אקניא ליה כפילא אלא לכשתרצה ותשלם לה כשהיא לעצמה, אבל כששלם כשרשות אחרים עליה לא, או דילמא לא שנא, וכן האשה ששאלה קודם שנשאת, ונשאת ושילמה אחר שנשאת וממונה ברשות הבעל הוא, מי אמרינן לא אקני ליה על דעת שיאכל הבעל, ועכשיו הרי כל ממונה ברשות הבעל הוא, והוא אוכל פירות, וזה לא הקנה לה מעיקרא אלא שיהא לעצמה.
וסלקא בתיקו, והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין, וליכא למימר הכא אוקי ממונא בחזקת מריה קמא, דכפילא לא איתחזק בידא דחד מינייהו דנימא הכי, והוה ליה כמחליף פרה בחמור וילדה, דאמר סומכוס יחלוקו (לקמן ק, א), וקיימא לן כותיה.
הא דאמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו: איכא דמותיב עלה מדגרסינן בירושלמי (בפרקין ה"א), אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד, אמר נשבע אני וראה שמגלגלין עליו ובאין ואמר משלם אני חוששין, אמר ר' יוסא לא חייבה התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו, שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע. והרי"ף ז"ל הביאו בשבועות בסוף פרק כל הנשבעין ופסק הלכה כת"ק. ואם איתא לדרב הונא, כי משלם נמי מאי אהני ליה, הא בעי לאשתבועי שאינה ברשותו, ומגו דמשתבע אשאינה ברשותו לישתבע אשאר תביעות וגלגולין שהלה רוצה לגלגל עליו, בין לת"ק בין לר' יוסא.
ותירץ הרמב"ן ז"ל, דהתם הכי קאמר, אמר משלם אני חוששין שמא שלח בהו יד, כלומר, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו שלא על חנם הוא רוצה לשלם, ואפילו רצה לישבע אלא כשראה אותן שמגלגלין עליו ובאין חזר ואמר משלם אני, אע"פ שהדבר נראה שאינו ברשותו, ואלמלא הגלגולין היה נשבע ג' שבועות הללו, אפילו הכי חוששין, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, ומגלגלין עליו שחוששין לגלגולין, וכל שכן דאם בא לשלם אפילו הגלגולים חוששין שאינו רוצה לישבע עליה, נמצא שאינו יכול לפטור עצמו משבועה זו. ע"כ.
ויש מפרשים, אמר משלם אני חוששין לשמא היא ברשותו, ואם אמר נמי נשבע אני וראה שמגלגלין עליו ג' שבועות הללו וחזר ואמר משלם אני, חוששין נמי עליו, לומר שלעולם חוששין לשמא עיניו נתן בה. ור' יוסא פוטר מכולן, כיון שרצה לשלם, ואין כאן זכר לשאר גלגולין דעלמא, וברב הונא פליגי, אם רצה לשלם, אם נשבע שאינה ברשותו אם לאו. אבל לפי דעת הרי"ף ז"ל בשאר גלגולין היא, כמו שכתבה שם בפרק כל הנשבעין.
הא דאמרינן שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון: פירש רש"י ז"ל, כדי שלא יפסלנו. וקשיא לי, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. וי"ל לפי פירושו, דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר, וסבור דהכי שויא ולא לרמאות נתכון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך. ולפי פירושו קשה לי, האי דאוקי רב אשי דזה נשבע וזה נשבע, והכי קאמר מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו, ולפי פירושו של רש"י ז"ל מאי אריא משום שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, תיפוק לי דדינא הכי הוא, דלעולם לא משבעינן ליה כמה שוה, עד שנדע אם נאבד אם לאו. ואפשר לומר, כי מתחלה שהיינו סבורים דמהפכין השבועה מלוה למלוה, על כרחנו יש לנו לפרש שלא תקנו והפכו השבועה, אלא כדי שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, אבל לאוקמתא דרב אשי דינא הוא ודינא קתני, אם ישבע הלוה תחלה כמה שוה, שמא עדיין היא ביד מלוה ונמצאת שבועתו לבטלה.
ר"ח ז"ל פירש שמא ישבע הלוה, ויוציא המלוה את הפקדון, ונמצאת שבועת הלוה לבטלה, אלא משביעין את המלוה כדי שיטרח ויביא ולא יצטרך לישבע. ואקשינן, ולוה נמי ליטרח וליתי, כלומר, נניח שבועה גבי לוה כדיניה, דאיהו נמי כדי ליפטר משבועתו יטרח ויביא, ולא גרסינן הכי כי משתבע מלוה לטרח לוה וליתי, שזה הלשון משמע כדברי רש"י ז"ל, כלומר, נחוש שמא כדי לפסול את המלוה ישתדל הלוה להביא המשכון ויפסלנו. והשתא לפי פירושו, הא דרב אשי הכין מפרשינן לה, מי נשבע תחלה מדינא, מלוה נשבע תחלה ודינא קתני ולא תקנתא. אלא דאף לפירוש ר"ח ז"ל קשה לי קצת אוקימתא דאביי דאמר גזרה שמא יאמר לאחר שבועה מצאתיה, ואי משום חשש שבועת הלוה שלא תהא לבטלה, היכי משבעינן ליה למלוה אחר שנשבע שאינה ברשותו משום גזרה שמא יטעון כך, שאם אתה חושדו שהיא ברשותו ונשבע על שקר, אם כן מוטב שישבע הלוה שבועה לבטלה ולא שישבע זה שבועת שקר, דאחר שנחשד על השבועה שנשבע שאינה ברשותו כך ישבע שאינה שוה אלא כך, ואם אין אתה חושדו שהוא ברשותו, אלא מכיון שנשבע קושטא קאמר, אם כן אין כאן שבועה אצל הלוה לבטלה, דמהיכא מייתי לה דהא אביי לית [ליה] האי טעמא דטרח ומייתי לה. אבל לפי דברי רש"י ז"ל, כיון שאין חשד של זה ברור חוששין לפסלותו של זה.
אמרו בנים אין אנו משלמין מהו: פירוש, אם תמצא לומר דאיהו גופיה לא הוה בעי למהדר ביה, בנים מהו. ואם תמצא לומר מהדר קא הדרי בהו, שלמו בנים מהו, מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד נייח נפשא, פירוש, ואפילו בשואל דכל הנאה שלו, דאי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה משאיל ליה. הריטב"א.
והרשב"א כתב, וזה לשונו: מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי נייח נפשא, כלומר, עבד לי נייח נפשא במילי אחריני, ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשא למשאיל וכולה הנאה של שואל היא, ואפילו קני כפילא. עד כאן.
שילם לבנים מהו: פירש הראב"ד, דדוקא בשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה, משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות, דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה, בכי האי לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב, וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום. אבל רש"י פירש, בשמתו הבעלים ואחר כך נגנבה. ונראה מדבריה דאדרבה, אלו נגנבה בחיי האב פשיטא דקנה משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים, ותשלומין לא מעכבי, דהוה ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשו לכשתשלמני ומת הוא ושילם לבנים, דקנה.
וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש, אלא דנעשה כאומר לו אמרו לומר דלב בית דין מתנה בכך, משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והלכך אב ובנים איכא למימר דניחא להו דליקני לה שומר לפרה כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא, וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשו, דקנה מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה, דלאו דוקא תשלמני קאמר, כלומר לי ולא ליורשי, כדאמרינן בגיטין גבי על מנת שתתן לי מאתים זוז, דאם כן מאי קא מיבעיא לן הכא, אלא ודאי הכי קאמר, ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה, דהא הוה ליה כתנאי, וכיון דנגנבה קני לה מעכשו, אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא אי הוי טעמא משום נייח נפשיה או לא, ומכל מקום אי לא הוי משום נייח נפשיה, אפילו ללישנא בתרא אנו רואין כאלו בנים אמרו ליה לשומר אחר מיתת אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך.
והתימה בדברי רבותינו בעלי התוספות, שפירשו הא דשילם לבנים, דוקא בשהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא, אפילו בנים עצמן נמי לא קני כפילא, משום דקיימא לן, דאין אדם מוריש קנס לבניו. וזה תימה, דאלו הוכר הגנב ועמד בדין, בודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קני מספקא ליה בהא, שהרי זו אפילו מכיון שאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר רבי יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם שקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי, הא קנה שומר. ועוד דאפילו לדבריהם, שאר קנסות ודאי ממון הם להורישן, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבת בלבד וכו' הרשב"א. ועיין תוספות פרק מרובה (דף עב ע"א).
וזה לשון הראב"ד: שלמו בנים מהו שילם לבנים מהו. הני תרתי, שנגנבה קודם שמתו האבות, אבל אם מתו האבות ואחר כך נגנבה, לא זה הקנה ולא זה קנה. ואיכא נמי למימר, שלמו בנים, ואפילו מת אביהם ואחר כך נגנבה, כיון דמשלמי מאי דלא מחייבי, אף לדידהו מקנה לה סמוך לגנבתה, שהרי בידו להקנותה להן מעכשו אבל שילם לבנים, ודאי בעינן שיהא המקנה קיים בשעת הקנייה, והבנים לא הקנו כלום. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: שילם לבנים מהו פירש רש"י, שמתו בעלים קודם שנגנבה הפרה ואחר כך נגנבה, וכשתבעוהו בנים לשומר, אמר להם הריני משלם, או ששילם. ולפום לישנא בתדא דלעיל דסמוך לגנבה הוא דקני כפילא מאבוהון, ודאי לא מקני ליה כפילא, דהא ליתא בעולם, וקמיבעי לן בנים גופייהו אי מקנו ליה כפילא או לא. ויש אומרים, דמשום הכי פירש רבינו בשמתו בעלים קודם שנגנבה, משום דאלו נגנב בחייה הא אקני ליה איהו גופיה כפילא סמוך לגנבתה, ואם תמצא לומר דאיהו לא מקנה כפילא אלא בששילם לעצמו, שלא הטריחו לבית דין, אם כן בנים נמי היכי מצו מקני ליה, דהא בשעת גנבה לא הוה דידהו ובשעת תשלומין לא הוה ברשותייהו, ואין אדם מקנה לחברו דבר שהוא ברשות גנב וגזלן, אלא ודאי בשמתו בעלים קודם שנגנב.
ועוד יש לומר בו טעם אחר, ודאי בשמתו בעלים קודם שנגנבה, דאי בשהיו הבעלים קיימין בשעת גנבה, בנים מאי עבידתייהו בכפילא, דהא קיימא לן שאין אדם מוריש קנס לבניו קודם העמדה בדין, לא בקנס הבת ולא בשאר קנסות, וכדברי רב נחמן בפרק נערה שנתפתתה. וההיא דפרק מרובה דמשמע מינה לכאורה דאדם מוריש לבניו כפילא. הא תריצנה בדוכתה. וכי תימא דהכא מיירי בשנגנבה בחיי הבעלים, ועמדו בדין עם הגנב ונתחייב גנב לבעלים, דהוה ליה ממון גמור להורישו לבניו, כל כי האי גוונא פשיטא דלא קני שומר כפילא, דכי מקנה ליה, בששילם קודם דעמד בדין עם הגנב, אבל בשעמד כבר בדין עמו ונתחייב לו דהוה ליה ממון גמור, לא מקני ליה. הלכך פירוש רש"י נכון וקיים. עד כאן.
וזה לשון תוספות חיצוניות: שילם לבנים מהו. ואם תאמר, מאי בעי, היאך יזכו בני המפקיד בכפל, הא אין אדם מוריש קנס לבניו. יש לומר, כגון שעמד בדין עם הגנב מחיים. עוד יש לומר, דנגנבה לאחר מיתת המפקיד. ואם תאמר, מאי קאמר כי אקני לך אבונא וכו', ללישנא דאמרינן לעיל נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשו, דמה הוא צריך להקנאת בנים, והלא מחיי האב זכה בכפל משעת משיכת הפרה, והבנים אינם יורשים אלא מה שהניח אביהם משלו, וכבר נתנו האב לנפקד משעת משיכת הפרה.
ואפילו לההוא לישנא דאמר לעיל סמוך לגנבתה קנויה לך, קשה לפי מה שפירש דאיירי בשעמד בדין מחיים. ויש לומר, דמכל מקום לגבי בנים לא הקנה לו את הכפל. תוספות שאנץ. ויש לומר, דהכי פירושו כי אקני לך אבונא כפילא וכו', כלומר, לא הקנה לך אלא אם כן תהיה זכיית הכפל בחייו לגמרי, הכי לא הקנה לך, אם לא היתה באה זכיית הכפל בחייו. עד כאן. וכתוב בגליון תוספות, כי אקני לך אבונא וכו'. ללישנא דהקנה לו פרה מעכשו, יש לומר, דלגבי דידן דלא עבדת לן נייח נפשא לא אקני לך אבונא כפילא. עד כאן.
שילם מחצה מהו: פירוש, אפילו כשהשומר והבעלים קיימין, מיבעיא לן, אי אמר הריני משלם מחצה, ששילם לו מחצה, אי מקני ליה חצי כפל מיהת. או דילמא כיון דאטרחיה על חצי הכפל האחר, לא מקני ליה מידי. הריטב"א.
כתב רבינו חננאל, וזה לשונו: שילם מחצה ולא הספיק לשלם הנשאר עד שנמצא הגנב, עד כאן.
שותפין ששאלו ושילם אחד מהם: פירש רש"י, חצי דמיה שעליו, מהו שיקנה חצי הכפל, מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו. ושמעתא נמי הכי דאיק דליכא אלא פלגא על חד מינייהו, דאי על כל חד מינייהו דמי כולה, כי שילם פלגא היכי מקני ליה כפילא, הרי לא שילם אלא מחצה. ואי הכי קשיא לי, הא דגרסינן בגמרא דמערבא, וכחש בעמיתו, פרט למכחש באחד מן השותפין וכו' אמר רבי יוסי הדא אמרו שנים שלוו מאחד אף על גב דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה, וכתבו רבינו בהלכות, ונראה מזה, שהמפקיד אצל השותפין, כל אחד מהם חייב בכולו דהא מפקדון גמרינן, ובירושלמי מסיים עלה, אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכלו. ושמא נאמר, שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד, אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו, ואינו מחוור. ואפשר לומר, דהכא אף על פי שלא שילם אלא חצי מה שעליו מכל מקום מקני ליה כפילא, דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובה.
אבל לשון פירוש רש"י אינו נראה כן. אלא שיש לומר, דהכי נמי קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו אם חבירו רוצה לפרוע. ויש לפרש וכו' הרמב"ן.
ויש לומר, ששנים שלוו מאחד, אי נמי אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל בלוה ממש או בנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב, והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה וכו'. ובתוספתא דבבא בתרא בפרק אחרון תניא, המלוה את חבירו על ידי שני ערבים, לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה, כלומר, ממי שירצה תחלה, אלמא כל זמן שהוא בא ליפרע מן הערבים אינו נפרע הכל מן האחד, וזהו כדין שנים שלוו מאחד, וגם זו ראיה גדולה היא לנדון שלפנינו.
אלא שהרמב"ם כתב, בשני ערבים, שיפרע מאי זה מהן שירצה, ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה, שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוהו ביחד, כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד, שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו, ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאף על פי שאין משתמשין בה, כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה. אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים אינו כן, דכיון שהמלוה אחת, הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל, או לא יתחייב כלל דמי חלקו לו, שהרי הן לא נתתייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד חציו, אלא ללוה הלוה הכל, והערבים לבטחון כעין משכון, ואין השעבוד חל לחצאין.
וראיה לדבר זה לכאורה, מההיא דפרק בית כור, דשלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם, דאלו אין יכול ליפרע הכל מאחד מן הערבים, היאך הוא יכול ליטול חלקו של אחד מהן, והלא הנכסים של אב אינן אלא כערבים, כדאמרינן נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה. ודוחק הוא להעמידה באפותיקי מפורש וכו' ואף על פי שיש בתוספתא שכתבנו הפך מזה, אין סומכין עליה, וכבר כתבתי יותר מזה בבבא בתרא פרק בית כור בסייעתא דשמיא. וכשתמצא לומר דהוה ליה כמפקיד אצל שנים, דילמא בהפקיד אצל שנים נמי כיון שאין משתמשים בה כלל לעצמן, כל אחד מהן חייב בכל, כפשטה דירושלמי. הרשב"א. עיין בהר"ן פרק שבועת הפקדון ובנמוקי יוסף כאן.
שאל מן האשה ושילם לבעלה מהו: פירש רש"י בפרת נכסי מלוג שהקרן שלה וכו'. ואינו מחוור, שאלו שאל מן האשה בלא רשות בעלה וכו', ואם ברשות הבעל השאילה וכו', ככתוב בנמוקי יוסף. ועוד, מאי שאל מן האשה ושילם לבעלה, למי ששאל שילם, הרמב"ן, ויש לי לומר לדעת רש"י, דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעתה, דאמר לה השאילי לדעתך. וכענין שאמרו לקמן גבי השוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר, דאקשינן, ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן, הכא במאי עסקינן בשנתנו לו בעלים רשות להשאיל.
אי הכי לבעלים בעי שלומי: דאמרי ליה לדעתך. הרשב"א ז"ל.
והראב"ד ז"ל פירש בענין אחר, וזה לשונו: שאל מן האשה ונשאת, ושילם לבעלה, שהרי יש לבעל פירות בבהמת מלוג, מי הוי כמו ששילם לה קודם שנשאת ואקניא ליה כפילא דקרינא ביה לכשתגנב ותשלמני, או לא. אשה ששאלה ושילם בעלה מהו זו ודאי בבעל שהיה לה קאמר. אי נמי ששאלה כשהיא פנויה. עד כאן.
וזה לשון הרא"ש ז"ל: שאל מן האשה. פירוש, פירות נכסי מלוג, מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא, לאו תשלומין נינהו, דלאו ביה תליא לאקנויי כפילא, או דילמא כיון דאפטרופוס הוא על הנכסים ואוכל הפירותן בעלים הוי עלייהו ותשלומים הם. וצריך לומר, דלא ידעה האשה כששילם לבעל, ולהכי מיבעיא ליה אי תשלומין דבעל מהני לאקנויי הכפל מאחר שלא ידעה האשה, שהכפל שלה. דאי ידעה האשא מאי קא מיבעיא ליה, וכי חובה הוא שישלם ליד האשה, והלא שילם ליד אותו שמכניס ומוציא פירותיה וכל אשר לה, וידו כידה, והשתא אם הכפל לאשה, ניחא, כדפרישית, אבל אם הכפל לבעל כשאר פירות, למה לא יחשב תשלומין להקנות הכפל שהוא שלו ובפרק האשה שנפלו קאמר, שכפל דולד נכסי מלוג הוי לאשה, משום דהוי פירא דפירא, ופירא דפירא לא תקינו ליה רבנן, ומשמע הא כפל דבהמה דחד פירא הוא הוי דבעל. ומיהו נראה, דכל שכן הוא, דאפילו ולדות הוא של בעל, הכפל לאשה, כפל הבהמה לא כל שכן. עד כאן. וכן כתוב בתוספות שאנץ.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: שאל מן האשה. פירש רש"י, פרת מלוג, שהקרן שלה והפירות של בעל, ושילם הפרה לבעל בחיי אשתו, מהו לקנות הכפל, מי אמרינן כיון שהקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומי מעליא נינהו ולא וכו'. ויש מקשים, דהא במסכת כתובות משמע דכפל בהמת מלוג דבעל הוי, מדאמרינן הגונב ולד בהמת מלוג משלם כפל לאשה, דחד פירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה, אבל כפל דבהמה עצמה דלא הוי פירא דפירא דבעל הוי ואם כן פשיטא דכיון דשאל מן האשה בלחוד לא קני כפילא דבעל, אף על גב דשילם לבעל הקרן, כיון שהקרן אינו שלו וזו אינה קושיא, חדא, דהכא על כרחך בששאל מן האשה ברשות בעלה, שאם לא כן, היאך יש לה רשות להשאיל, אין כאן שאלה כלל, והוה ליה שואל שלא מדעת דלא קני כפילא.
והא דאמר שאל מן האשה לומר, ששאל מנכסי האשה, אי נמי, שאמר לה שתשאילנו לדעתה, דלאו שואל דבעל הוא, ומכל מקום כיון דברצונו הוא שאל, אפשר דניחא ליה דליקני ליה כפילא לשומר כששילם לו הקרן שיאכל ממנו פירות מכאן ואילך. ועוד דבודאי כפל בהמת מלוג לאשה הוא, דכיון שיש לו גיזות וחלב וולדות, לא תקינו ליה פירא אחרינא, והתם הכי קאמר, חד פירא תקינו ליה רבנן, תרתי פירי לא תקינו ליה רבנן, ולרבותא נקטה בכפל הולד, שאף על פי שהגוף שלו אינו זוכה בכפל שלו, כיון דפירא דאתי מעלמא הוא, וכל שכן דבהמה גופה, שהגוף לאשה.
ומורי הרב פירש, שאל מן האשה בעודה תחת בעלה, ושילם לבעלה לאחר מיתה, מהו. אשה ששאלה בחיי בעלה, ושילם בעלה לאחר מיתתה, מהו ואף על גב דהא איבעיא לן גבי שילם לבנים או בנים ששלמו מהו, דילמא שאני בעל דלאו יורש ממש הוא, דהא שייך בנכסים מחיים. או אפשר, דבנים עדיפי דהוו כרעא דאבוהון טפי, ודוקא הא הוא דאיבעיא לן, אבל כל שהשאלה והתשלומין בחיי הבעל ואשתו כיון דשאלה לא סגיא ליה אלא ברצונו, וידו של בעל כידה או עדיפא מידה, פשיטא דקני כפילא. ולישנא דגמרא טפי דאיק כי האי פירושא. עד כאן.
כתוב בתוספות, דכיון דנשאת יש לו פירות כדין נכסי מלוג. פירוש, והכפל הוא שלו בשאר פירות, דהכפל הוא פירות. גליון.
אמר רב הונא, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו: ואיכא דרמי ממאי דגרסינן בגמרא דבני מערבא, אמר משלם אני, חוששין שמא שלח בו יד. אמר נשבע אני, וראה אותן שמגלגלין עליו, וחזר ואמר משלם אני, חוששין.
אמר רבי יוסי, לא שחייבה התורה שבועה להחמיר עליו, אלא להקל עליו, שאם רוצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע: והרי"ף הביאו בסוף פרק כל הנשבעין, ופסק הלכה כתנא קמא. ואי איתא לדרב הונא, כי משלם נמי מאי מהני ליה, הא בעי לאשתבועי שאינה ברשותו, ומיגו דמשתבע שאינה ברשותו לשתבע אשאר תביעות וגלגולין שהלה רוצה לגלגל עליו בין לתנא קמא בין לרבי יוסי.
ושמעתי כי הר' מאיר ב"ר יוסף היה אומר, דהא דרב הונא חדוש הוא, ואין מגלגלין עליו שבועות אתרות אלא מאותן דפקדון, אבל לא מעסק אחר, והכי גרס בלישנא דבני מערבא, שמגלגלין עליו שבועות אחרות, כלומר שאינן מאותו עסק. וכן הוא במקצת נוסחאות. ואלו דברי הבאי. וכי מפני שלא שמעה הרב עד ששנה הלכה זו היא חידוש, ואי משום דמקשו עלה, אין לך דבר בתלמוד שאינו חידוש. ואולי רצה לומר שהוא מדבריהם ומשום חברו, ואין בדבריו טעם. אבל ענין זו הגמרא נראה, שהם סבורים, כשאומר משלם אנו חוששים שמא שלח בו יד, כלומר, ומשביעין אותו שאינה ברשותה שלא על חנם רצה לשלם מיד. אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני, אף על פי שהדבר נראה שאינה ברשותו, ואלמלא הגלגולין היה נשבע שלש שבועות, חוששין ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותה ומגלגלין עליו לגלגולין שחוששים, וכל שכן דאם בא לשלם, אף הגלגולין חוששים שאינו רוצה לישבע עליה, נמצא שאינו יכול ליפטר עצמו משבועה זו.
ויש מפרשים, שאם אמר משלם אנו חוששים לשמא היא ברשותו, ואם אומר נמי נשבע אני וראה שמגלגלין עליו שלש שבועות הללו וחזר ואמר משלם אני, חוששין נמי עליו, לומר, שלעולם חוששין לשמא עיניו נתן בה, ורבי יוסה פוטר בכולן, כיון שרצה לשלם ואין כאן זכר לשאר גלגולין דעלמא, ובדרב הונא פליגי, אם רצה לשלם אם נשבע שאינה ברשותו אם לא אבל לפי דעת הרי"ף, כשאר גלגולין היא, כמו שכתבה שם בפרק כל הנשבעין. הרמב"ן והרשב"א,
וזה לשון הריטב"א: אמר רב הונא, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו פירש רש"י, אמתניתין קאי, אף על פי שהוא וכו'. ואף על גב דפרישנא לעיל דמתניתין מיירי בשנגנבה בעדים, דתו ליכא חשדא, מכל מקום מתניתין מוכחא דבכל אנפין מיירי, ואפילו כשאין שם הגנבה, וכדקתני סתמא שילם ולא רצה לישבע, שלא רצה לישבע שנגנבה, או שלא רצה לישבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד, כדפירש רש"י התם, ואיכא דקשיא ליה, ומאי האי דשקלינן וטרינן עליה דרב הונא בהא, ואיהו גופיה מאי חדית לן, דהא אמר רמי בר חמא ששלש שבועות משביעין אותה וכדאיתא בפרק קמא, ולקמן במכלתיה ויש לומר, דהתם הוא לפי שאינו משלם כלום, אבל בכאן שהוא משלם הוה סלקא דעתין דלא חשדינן שנתן עיניו בה, דאם כן אמאי ישלם כלל יכפור בה או ישבע ויפטר, קמשמע לן דאפילו הכי חיישינן שמא עיניו נתן בה ולא בעי למתפס בה בגזל, ואי משום לא תחמוד, לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמו להו ומתניתין דהמלוה על המשכון דאותבינן מינה, להא דרב הונא דמיא, כיון דהמלוה חייב באבדת המשכון, ופסידא דידיה הוא.
גרסינן בירושלמי. אמר משלם אני חוששין, אמר נשבע אני וראה אותם שהיו מגלגלין עליו שבועות ובאין וחזר ואמר משלם אני חוששין. אמר רבי יוסה לא חייבה תורה וכו', והכי פירושו, אמר משלם אני חוששין שמא עיניו נתן בו, ומשביעין אותו כדרב הונא. אמר בתחלה נשבע אני כדין השומרים, וראה שהיו מגלגלין עליו הבעלים שבועות אחרות, וכדי להפטר מאותם גלגולין הוא שבא לשלם, שיפטר משבועה זו, קמשמע לן דאפילו הכי חוששין לו וצריך לישבע שבועה דרב הונא, והרי כל הגלגולין עליו כדמעיקרא, ולא עוד, אלא אפילו שילם כל הגלגולין כל שכן שחוששין לו לשבועה דרב הונא, כי שמא להפטר מאותה שבועה הוא משלם כל הגלגולין. ורבי יוסה חולק על תנא קמא, לומר, שכל שרצה לשלם עיקר תביעתו פטור הוא מכל הגלגולין, שלא חייבה תורה שבועה לנתבע להחמיר עליו אלא להקל עליו, וכיון שהוא משלם עיקר תביעתו, משלם ונשבע שאינה ברשותו ונפטר מן הגלגולין. ופסק הרי"ף הלכה כתנא קמא, ויש למחוייב שבועה לשלם כל הגלגולין או לישבע עליהם, וכדגרסינן בירושלמי דשבועות חד בר נש אזל למידן קמי רבי זעירא וכו' עד כאן.
מיתיבי, המלוה את חברו על המשכון וכו': כללא דהאי מתניתין, דרישא מיירי בתביעת המלוה ללוה שלא היה המשכון שוה כנגד חובו וסיפא בתביעת הלוה למלוה שהיה שוה יותר מכנגד חובו ותובע לו המותר. וכל שכופר הנתבע בכל המותר, פטור משבועה דאורייתא כדין כופר בכל, וכל שמודה בפרוטה וכופר בשתי כסף, חייב שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת. וכן הדין כשאומר על כל המותר איני יודע דפטור, אלא שנשבע שבועת היסת שאינו יודע. אבל אם מודה בפרוטה מן המותר ועל השאר אומר איני יודע, הוה ליה מתוייב שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם, וחברו נוטל בלא שום שבועה, ואין עליו אלא חרם סתם. הריטב"א.
שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון: פירש רש"י, כדי שלא יפסלנו. וקשיא לי, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. ויש לומר לפי פירושו, דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר וסבור דהכי שויא ולא לרמאות נתכוון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך.
ולפי פירושו קשיא לי, הא דאוקי רב אשי דזה נשבע וזה נשבע, והכי קאמר, מי נשבע תחלה, מי שהפקדון אצלו, ולפי פירושו של רש"י, מאי איריא משום שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו תיפוק ליה דדינא הכי הוא, דלעולם לא משבעינן ליה כמה שוה עד שנדע אם נאבד אם לאו. ואפשר לומר, כי מתחלה שהיינו סבורין דמהפכין השבועה מלוה למלוה, על כרחך יש לנו לפרש שלא תקנו והפכו השבועה אלא כדי שלא יוציא הלה הפקדון ויפסלנו. אבל לאוקמתא דרב אשי, דינא הוא, ודינא קתני, אם ישבע הלוה תחלה כמה שוה, שמא עדיין היא אצל מלוה ונמצאת שבועת הלוה לבטלה. הרשב"א.
והריטב"א כתב לקמן, וזה לשונו: מי נשבע תחלה, מי שהפקדון אצלו, שמא יוציא הלה את הפקדון, וקשה לי, ותיפוק ליה דהכי דינא שישבע המלוה תחלה שאין המשכון ברשותו, כדמוכח לעיל. ויש לומר, דאפילו הכי, כיון דשבועת מלוה דרב הונא אינה אלא לחששא ותקנתא דרבנן היא, ושבועת לוה שבועה דאורייתא, הוה סלקא דעתין דלוה קדים ומשתבע אם ירצו בית דין, קמשמע לן תנא דעל כרחו ישבע המלוה תחלה, כדי שלא יוציא את הפקדון אחר כך. עד כאן.
ורבינו חננאל פירש, שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את הפקדון, ונמצאת שבועת הלוה לבטלה, אלא משביעין את המלוה כדי שיטרח ויביא ולא יצטרך לישבע. ואקשינן, לוה נמי ליטרח וליתי, כלומר, נניח שבועה גבי לוה כדיניה, דאיהו נמי כוי להפטר משבועתו יטרח ויביא, ולא גרסינן הכא כי משתבע מלוה ליטרח לוה וליתי, שזה הלשון משמע כדברי רש"י, כלומר, ניחוש שמא כדי לפסול את המלוה ישתדל הלוה להביא המשכון ויפסלנו.
והשתא לפי פירושו, הא דרב אשי הכין מפרשינן לה, מי נשבע תחלה מדינא, מלוה נשבע תחלה, ודינא קתני ולא תקנתא. אלא דאף לפירוש רבינו חננאל קשה לי קצת אוקימתיה דאביי דאמר גזירה שמא יאמר לאחר שבועה מצאתיה, דאי משום חשש שבועת הלוה שלא תהא לבטלה, היכי משביעין ליה למלוה אחר שנשבע שאינה ברשותו משום גזירה שמא יטעון כך, שאם אתה חושדו שהיא ברשותו ונשבע על שקר, אם כן מוטב שישבע הלוה שבועה לבטלה ולא שישבע זה שבועת שקר, דאחר שנחשד על השבועה ונשבע שאינה ברשותו, כך ישבע שאינה שוה אלא כך, ואם אין אתה חושדו שהיא ברשותו, אלא מכיון שנשבע, קושטא קאמר, אם כן אין כאן שבועה אצל הלוה לבטלה, דמהיכא מייתי לה, דהא אביי לית ליה האי טעמא דטרח ומייתי לה.
אבל לפי דברי רש"י, כיון שאין חשד של זה ברור חוששין לפסלותו של זה. הרשב"א.
וזה לשון תוספות שאנץ: ואמור רבנן לישתבע מלוה. פירש הקונטרס, ויפסלנו לשבועה ולעדות. וקשה, דכל שכן שיזהר על שבועתו שלא ישקר, ומי עבדינן תקנתא לרמאי כדי שישבעו לשקר. ואין לפרש, כדי שלא יחשדוהו שלא כדין, דאפשר דנתקלקל לאחר שבועה, דלא יתכן לומר כן בסמוך דפריך אי הכי כי מישתבע מלוה ליטרח לוה ומייתי.
ונראה לרבינו תם כמו שפירש רבינו חננאל, שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא דעל סתם נשבע והויא לה שבועה לבטלה. וקשה לפירוש זה, הא דקאמר בסמוך גזרה שמא יטעון ויאמר לאחר שבועה מצאתיה, מה גזרה שייך בה ונראה לפרש, דהיינו טעמא, שיש גנאי וחילול השם כשנתגלה הדבר שעבר על שבועתו. אי נמי, פעמים שאין אדם בקי בשומא בדבר שאין לפניו, וחשו חכמים שלא יחשדוהו במזיד.
וזה לשון הריטב"א: מי נשבע וכו'. פירוש רש"י, ויפסלנו לעדות ולשבועה. ואיכא דקשיא ליה, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. ויש לומר, דלאו תקנתא לרמאי היא, דדילמא האי לא קים ליה בשוויה שפיר כיון דליתיה גביה מזמן מרובה, ואמר טפי משווייה בדדמי. ורבינו חננאל פירש, שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון, ונמצא שנשבע זה לבטלה או שנתחלל שם שמים על ידינו. ולישנא דגמרא דייק טפי כרש"י, דאמרינן דילמא טרח ומייתי לה, דאלמא משום חשש פיסולו אנו חוששים שיטרח ומייתי לה, דאלו לא הוה חיישינן להכי, משום חשש שבועה לבטלה או שיתחלל שם שמים על ידינו לא הוה לן למימר דילמא טרח כולי האי ומייתי לה, וכן פירש מורי. עד כאן.
וזה לשון הרא"ש: פירש רבינו חננאל ז"ל, שמא יוציא את הפקדון וכו'. , ובתר הכי קאמר מהיכא מייתי לה, פירוש, כיון שיש עדים שנגנבה, ואם כן לא יוכל לחפש המלוה, ולשתבע לוה. ומשני, טרח ומייתי לה, כלומר, קודם שישבע יחפש ויטרח למצוא הגנב לפטור עצמו מן השבועה. ופריך, לוה נמי ליטרח וליתי. ולא גרסינן כי משתבע וכו', והכי פירושו וכו' עד כאן.
כתוב בתוספות, דליכא למימר תנא ושייר וכו'. וכי תימא מאי שייר דהאי שייר, יש לומר שייר המוציא על נכסי אשתו. גליון.
עוד כתב הרא"ש וזה לשונו: גזרה שמא יטעון ויאמר, אחר שבועה מצאתיה. זה קשה לפירוש רבינו חננאל, ממה נפשך, בין נשבע לוה בין נשבע מלוה איכא שבועה לבטלה. ונראה לומר, כי המלוה אחר שחפש ולא מצא, הוא נשבע כדין, שאינו יודע שהיא ברשותו, ומכל מקום קודם שישבע כמה היא שוה יוסיף עוד לחפש אולי נכנס שום אדם לביתו ונטלו, כי ירא שמא יטעה בשומא, וכל שכן שיחפש ליפטר מאלו שתי שבועות, ולא תהיה כאן שבועה לבטלה. אבל אם יש לו ללוה לישבע כמה היא שוה אחר שחיפש המלוה ולא מצא, ישבע כדין, שאינו יודע שהוא ברשותה ואחר שבועות הלוה שמא ימצאנו ויטעון ויאמר חפשתי קודם שבועתי ולא מצאתי ושוב מצאתי, והרי יש כאן ב' שבועות לבטלה. ועוד נראה לי, כי פעמים שאין אדם בקי בשומא בדבר שאינו לפניו וחשו חכמים שלא יחשדוהו במזיד. עד כאן.
קישורים חיצוניים
צורת הדף: באתר היברובוקס • באתר דף יומי (עם אפשרות האזנה) • באתר שיתופתא
הדף עם פרשנים: באתר "תא שמע" • באתר "על התורה" • באתר "ספריא" • באתר "מרכז שטיינזלץ" • ביאור "חברותא" באתר ויקישיבה