טור חושן משפט עב

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט
צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן עב | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    alhatorah.org Sefaria.org

המלוה על המשכון

מפרשים בהמשך הדף (שלימות: 75%):    בית יוסף ב"ח דרכי משה ד"מ הארוך דרישה פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור[עריכה]

המלוה לחבירו על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית: ואם הלוה לעני על מרא ופסל וקורדום וכיוצא בו ששכרו מרובה ואינו נפחת אלא מעט יכול להשכירו ולנכות לו דמי השכירות בחובו אל בדברים אחרים שתשמישן מרובה לא ויראה דאפילו במרא וקורדום דוקא לאחרים יכול להשכירם אבל הוא לא ישתמש בהן וינכה לו בחובו משום חשדא כדרך שאמרו פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן:

כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא וחייב בגניבה ואבידה ופטור מן האונסין וכן פסק רב אלפס וכ"כ הרמב"ם: ופסקו ג"כ דליתא לדשמואל דאמר האי מאן דאוזיף לחבריה אלפא זוזי ואנח ליה קתא דמגלא עליה אי אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אלא לא הפסיד אלא כנגד משכונו וכנגד משכונו מיהא הפסיד לא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו ל"ש משכנו בשעת הלואתו בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות ולשיטתם הוי פיסקא הכי שאם נגנב או אבד המשכון והיה כנגד דמי החוב אין לאחד על חבירו כלום ואם החוב יותר על המשכון משלם הלוה היתרון ואין חילוק בהן אם פירש המלוה שאינו מקבל המשכון אלא בכדי שוויו בין אם קבלו סתם ואם דמי המשכון יתרים על החוב נותן המלוה ללוה היתרון ואם נאבד המשכון באונס פטור המלוה וגובה כל חובו אבל ר"י פסק שהמלוה על המשכון שומר חנם הוא ואף על פי כן כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון ואיתא לדשמואל ולפ"ז הוי פיסקא הכי אם המשכונות כנגד החוב ונגנב או אבד יצא זה בזה ואין לאחד על חבירו כלום ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות ואם החוב יותר על המשכון הלוה הוא נותן למלוה דמי היתרון בד"א שהלוהו סתם אבל אם פירש לא מיבעיא אם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון שיפסיד כל חובו דפשיטא שאינו משלם לו היתרון אלא אפילו לא אמר אלא אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו אפילו הלוהו על שני קתות אלף זוז או על קתא עם משכון אחר אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי האחר ואם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם נאבד באונס ישבע המלוה כדין השומרים וגובה כל חובו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

לפיכך המלוה לחבירו על המשכון אבד ואומר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה ושואל שקל כי הלוהו סתם ולא פירש שמקבלו בשביל כל החוב והלוה אומר שהיה שוה סלע ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וישבע הלוה היסת ויפטר אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה הודה במקצת ואומר שהיה שוה ג' דינרין ישבע המלוה שאינו ברשותו וישבע הלוה שבועת התורה שהיה שוה ג' דינרין ושילם לו דינר ואם אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע כמה היה שוה אלא שקל וישלם לו הלוה ב' דינרין שודאי הוא חייב לו ואינו יודע אם פרעו אם לאו ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקל בלא שבועה אלא שמחרים הלוה סתם על מי שנטל ממנו שלא כדין:

ואם הלוה תובע למלוה ואומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפילו נגנב או נאבד והמלוה אומר שלא היה שוה אלא סלע אם הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים שנאבד נשבע המלוה היסת ונפטר ואם אין הלוה מאמינו וגם אין לו עדים שנאבד נשבע המלוה כעין של תורה שאינו ברשותו ומגלגל עליו שלא היה שוה יותר ממה שהלוהו ואם המלוה מודה במקצת שאמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואמר המלוה שלא היה שוה אלא ה' דינרין משלם לו ה' דינרין [ס"א דינר אחד] שמודה וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו אם אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ואם אמר לו הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך או שאומר היה לי בידך בכדי שהיה שוה יותר על החוב ה"ז נשבע היסת ונפטר אם זה מאמינו או אם יש לו עדים שנאבד ואם אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם יש עדים שנאבד או שהלוה מאמינו נשבע היסת שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם השיב אני יודע שהוא שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לו סלע ואם רצה המלוה מחרים סתם על מי שנוטל הימנו מה שלא היה לו ליטול:

ואם שניהם תובעין זה את זה שאמר הלוה סלע הלויתני עליו ב' היה שוה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא שקל נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע והמלוה נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע ואם היה הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע:

היו שניהן מודין זה לזה כגון שאמר הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה ובא לפדותו והמלוה מודה אלא שאומר שאבד אם אין לו עדים ואין הלוה מאמינו נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה: ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב והמלוה טוען שלא פשע בו ואין לו לשלם כי אין לו עליו אלא דין שומר חנם לדעת ר"י והלוה אומר כי פשע בו ושואל ממנו מה שהיה שוה יותר על החוב ישבע המלוה כדין שומר חנם שלא פשע בו ואם הלוה תובע ביתרון שהיה שוה יותר על דמי החוב ויש עדים בזה או שהמלוה מודה לו אלא שטוען שנאבד באונס ותובע דמי חובו ישבע המלוה כעין תורה שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושנאבד באונס וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך אם לאו:

וכל היכא שהמלוה צריך לישבע שאינו ברשותו אפילו שאמר הריני משלם כפי שתבע הלוה ואיני נשבע אין שומעין לו דחיישינן שמא עיניו נתן בו ואם היה דבר שמצוי בשוק לקנות כמותו באותן הדמים שרוצה לשלם הרי זה משלם ואינו נשבע בד"א בזמן שהשבועה מוטלת רק על המלוה ואין על הלוה שום שבועה אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שאינו ברשותו אפילו אם ירצה לשלם והוא דבר מצוי לקנות דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה:

ואם לא נאבד המשכון וחלוקין בעיקר ההלואה ואומר המלוה שהלוהו סלע והלוה אמר שלא הלוה אלא שקל אם הוא בענין שהיה מלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן גם לומר שהלוהו עליו עד כדי דמיו בשבועה. וכתבו הגאונים אע"פ שאם היה טוען לקוח הוא בידי או להד"ם היה נפטר בשבועות היסת כשטוען שהלוהו עליו עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ כעין הנשבעין ונוטלין והראב"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת: ואפילו לדברי הגאונים דוקא כשתפש חפץ זה שצריך להחזירו לבעליו ויטול מעותיו אבל אם תפש מעות נשבע היסת ונפטר דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום לפיכך אם המשכון שוה סלע הרי זה נשבע ונוטל אין המשכון שוה אלא דינר הרי המלוה נוטל דינר מדמי המשכון ופורע הלוה עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם:

ואם כפר בכל ואומר אין זה משכון אלא פקדון בידו ואין לו אצלי כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידי או להד"ם או החזרתיו לך נשבע הלוה שלא הלוהו אלא שקל ופורע לו ונוטל משכונו כיצד דברים שאינן עשויים להשאיל והשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו אפי' ראו עדים עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידו וכן אפילו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר או שאן עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה או אם אין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך או להד"ם אם אין עדים שמסרם לידו אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך:

ודברים העשויין להשאיל ולהשכיר פירש הרמב"ם ז"ל כגון שתחילת עשייתם היה להשאיל ולהשכיר ור"ת ורבינו אלפס פירשו שא"צ שיהא תחילת עשייתם להשאיל ולהשכיר אלא כל דבר שמקפידין עליו להשאיל מפני חשיבותו או שמתקלקל הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר ושאר כל הדברים הן דרכן להשאיל ולהשכיר והוא שיהיה זה שהחפץ בידו רגיל אצל בעל החפץ וגם שיהיה בעל החפץ רגיל להשאיל כליו לאחרים והכל תלוי באהבת האיש ובשנאתו ולפי מנהגו ומנהג המקום ולפי ראות הדיין כי יש אדם קשה שאינו משאיל כליו לשום אדם ויש שמשאיל לכל אדם אף על פי שאינן רגילין אצלו ויש שמשאיל לרגילים ואינו משאיל לשאינן רגילין אצלו:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת התופש חפץ מחבירו וטוען שיש לו עליו עד כדי שמיו מעסק משא ומתן שביניהם אם צריך לברר הדבר. תשובה נכון הוא לברר הדבר האיך דנתחייב לו משום דנפישי רמאי אולי מתוך דבריו יתבאר רמאותו וכן אני נוהג לפסוק וכ"כ הגאונים:

והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו ואם אינו שוה לשומת הבקיאין החצי שהוא טוען עליו ואומר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה בעיני כדי חובי והאחר כופר שאינו חייב לו כלום ואומר אע"פ שאיני חייב לו אני רוצה לסלקו בדמים שהוא שוה לשאר בני אדם כתב בעה"ת שהדין עם בעל הכלים שלא האמינו להמחזיק אלא בשביל תפיסתו לפיכך אינו נאמן אלא בכדי תפישתו ולא יותר לפיכך יתן לו כדי שוויין לשאר ב"א ויקחנו אם ירצה וי"א שהדין עם המחזיק והכי מסתברא כיון שאין כאן עדים ואילו היה אומר לקוח הוא בידי היה נוטל בעל כרחו של השני גם עתה נמי שטוען עליו יותר מכדי דמיו אלא שאמר שרוצה ליטלו בחובו נוטלו בע"כ:

ואין חזקת המחזיק מועלת לטעון עליו כדי דמיו אלא בדבר שאינו יכול לילך מעצמו והוא עומד תחת יד בעלים כגון מטלטלין ועבד קטן שאינו הולך על רגליו ובהמה המשתמרת ביד הרועה דכיון שהוא שמור ביד בעליו וזה מוחזק בו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אבל עבדים גדולים ובהמה שאינה מסורה לרועה אלא מעצמה הולכת ורועה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי או משכון הוא בידי אלא כשיביא עדים האחר שהם שלו יחזיר לו העבד והבהמה והוא ישבע לו שלא מכר ולא משכן לו כלום לפי שאין תפישתן תפישה שמעצמן הולכם בכל מקום ובכל מקום ברשות בעלים הם ואם החזיק בהם שלש שנים ויש לו עדים בכך הרי זה נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו לו בחובו:

משכן לחבירו כלים שעושין בהן אוכל נפש או משכן אלמנה בלא עדים לא אמרינן כיון שחייב להחזירו אזל ליה מגו ואינו יכול לטעון עליו כדי דמיו אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור יכול לטעון עליו כדי דמיו:

כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון ושניהם מודים בהלואה ישבע המלוה היסת שלא הניח בידו משכון והלוה ישבע היסת שהוא תופש משלו כנגד חובו אם היה משכונו כנגד חובו או יותר ואע"פ ששוה יותר כבר נפטר המלוה ממנו שכבר נשבע עליו ואם היה שוה פחות נשבע שמשכונו היה שוה כך וכך וישלם השאר:

משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה וטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש אם טוען המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אם כן אנוס הוא

ונשבע היסת שהוא כדבריו ונפטר ואם מודה שלא שם אותו במקום המשתמר מעכברים או לא ניערו כראוי חייב לשלם הפחת ואם יש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכך וזה אומר לא נפחת כל כך אם הלוה מודה שמתחילה לא היה שוה אלא כדי החוב כגון שהלוהו עשרים והיה שוה עשרים ועתה שוה עשרה והמלוה אומר שמתחילה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"פ שהוא מודה מקצת שהרי המשכון הילך הוא אבל מלוה אינו נשבע שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב כגון שטוען הלוה שהיה שוה ל' והלוהו כ' ועתה אינו שוה אלא ט"ו ושואל ממנו י' והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כ"ה ואין לו ליתן אלא ה' נשבע המלוה שלא נפחת אלא עשרה לא ומנכה לו חמשה מתוכו והשאר גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו וכ"ש אם אפי' אחר שנפחת שוה כדי החוב והם חלוקים בפחת או שאמר המלוה איני יודע כמה נפחת שנשבע המלוה שבועת היסת ונפטר:

כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך עליו וג' דינרין היה שוה ויש לי אצלך דינר ולוה אומר מכרתיו לך בשלשה דינרין ולא נתת לי המעות ותובע אותו בהם שניהם נשבעין שבועת היסת זה נשבע שמשכונה הוא בידו וזה נשבע שמכרו לו ואם רצו להפך שבועתן זה על זה הופכין: ואם הם חלוקים על ההיפוך זה אומר אני מהפכה וזה אומר אני מהפכה עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם ואם לא נתרצו שניהם נשבעין:

כתב ה"ר יהודה ברצלוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי לי שאתה מכרתו ולקחת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך:

ראובן שמשכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי או נתנו לו במתנה מה שהיה לו עליו ונאבד מיד לוי ותובע ראובן משכונו מיד שמעון ואומר כי סלע היה שוה ולא הלוה עליו אלא ב' דינרין ושואל ממנו ב' דינרין ושמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר ונמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר עוד צריך לישבע שבועה השומרים שאינו ברשותו ושלא פשע בו ליפטר מהדינר וזה א"א לו לישבע כיון שמסרו ליד לוי ולוי אינו יכול לישבע לפטרו כי יאמר לו אתה מהימן לי ולוי לא מהימן לי לפיכך הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהן כמה שיעור פחיתותו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם בפשיעת לוי נפחת או באונס הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואם רצה שמעון להחרים על כל אדם שיודע שמשכונו אינו שוה כמו שטוען הרשות בידו ואם יש שם עדים ששמרו לוי כראוי ונאבד ממנו באונס נפטר שמעון שהרי אין עסק שבועה ביניהם דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפי' אין עדים והיה דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי שנמצא שנאמן הוא בעיניו וטוען לוי שנאבד ממנו באונס ישבע לוי שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושלא פשע בו ויפטר שמעון ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע לו שלא היה המשכון שוה יותר מג' דינרין שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע:

שאלה לא"א ז"ל ששאלת ראובן שואל משמעון משכון שמשכן בידו והשיב שמעון בנך הקטן בא ושאל אותו בשמך ונתתיו לו וראובן אמר שלא בא לידו. תשובה שמעון פושע הוא שמסרו ליד בן ראובן אפילו אם היה גדול אע"ג דאמרינן כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות דאדעתא דהכי הפקיד דיניחנו ביד אשתו ובניו מ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים כדתנן השואל את הפרה ושלח לו ביד בנו וכו' כ"ש הכא ששלחו לו ביד בנו קטן דאבידה מדעת היא:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו מעות ביד שמעון ובקש ממנו לוי שילוה אותם לו ונתרצה להלוותן לו ונתן לו בהן משכון ושלח ראובן כתב לשמעון שיתן המעות ללוי ונתנן לו ונאבדו המשכונית ביד ראובן. תשובה ודאי דין מלוה על המשכון יש לו כיון ששמעון נתן המעות שהיה בידו משל ראובן ללוי בציווי ונתחייב ראובן בשמירת המשכונות ומיהו לא נתחייב בשמירתם עד שנעשית ההלואה דהיינו אחר שהגיע המעות ליד לוי ואם נאבדו המשכונות קודם לכן פטור ראובן ואם ישבע ראובן שנגנבו קודם שבאו המעות ליד לוי יתן לו לוי מעותיו כי עדיין לא נתחייב בשמירתם באותה שעה ואם הוא מסופק ואינו יכול לישבע אין מוציאין המעות מיד לוי:

עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמשכן לשמעון ואמר ששמעון המחהו אצל לוי לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות כמו שהם ממושכנים וכשהוציא לוי הספרים לתתם לראובן אומר שנפחתו ונפסדו בידו ותבע לשלם לו הפחת ולוי אומר לאו בעל דברים דידי את כי ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כל זמן שיהיו ברשותי וצוני לכשתתן לי המעות שאתנם לך אם תרצה ליתן לי המעות אתנם לך ואם לא ישארו הספרים עד שיבא שמעון והשיב ראובן משעה שהמחני אצלך לא היה לך ליגע בהן ובנך למד בהן בענין שנפחתו ויש לך לשלם לי הפחת:

תשובה מה שטוען לוי לאו בעל דברים דידי את מי שנתן לי הספרים הרשני ללמוד בהן טענה זו היתה מועיל לו אילו היה סבור שהיו הספרים של שמעון אבל הוא היה יודע שהספרים היו של ראובן כי שמעון ציוהו ליתנן לראובן כשיתן לו המעות הלכך אף אם הרשהו שמעון ללמוד בספריו לא היה לו לשמוע לו כי מה כח יש לו לשמעון להרשות ללוי להשתמש בהן בלא רשות ראובן והלא אף לשמעון לא היה רשות להשתמש בהן בלא רשות ראובן והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהן הלכך שלח בהן יד שלא ברשות וחייב לשלם כל מה שנפחתו הספרים בתשמיש שנשתמש בהן ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את אין לך דין כי אם עם שמעון דהו"ל כגוזל ומאכיל לאחר רצה מזה גובה רצה מזה גובה:

יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך ממון אצל פלוני ויש לפלוני משכון ביד המוריש בהן וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס ותובע המעות נשבע הנתבע היסת ונפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבוע' היורשין ויטול דכל שטר' שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר לו המשכון ושהיה שוה כנגד חובו ויפטר:

ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לשאול משכונו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהן בחמשים וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן במאה הנ' שראובן מודה יתן מיד ליתומים והנ' האחרים יתן ביד שליש עד שיגדלו היתומים וישבע שבועת יורשין שלא פקדנו אבינו ושלא מצאנו בין שטרותיו שמשכון זה פרוע ונוטלין הנ' מיד השליש בד"א כשהיה המשכון שוה ק' ואם לאו אין עליו לתת אלא כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת שאילו היה אביהן קיים לא היה יכול לטעון עליו יותר מכדי דמיו בד"א שאין המשכון מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במגו שהוא שאול בידו:

משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ואין לו יורשים ובא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו ומחזירין אותו לבעליו שכיון שמת הגר פקע שיעבודו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע של ישראל ומוחזקת בידו ומת ובא ישראל אחר והחזיק בה לא עשה ולא כלום שמיד כשמת הגר פקע שיעבודו וברשות בעליה עומדת:

וכתב הר"מ מרוטנבורק עכו"ם שהלוה לישראל על המשכון ונפל הימנו ומצאו ישראל חייב להשיבו לבעליו לפי שגוף המשכון ונפל הימנו ומצאו ישראל חייב להשיבו לבעליו לפי שגוף המשכון שלו ולא היה לו לעכו"ם עליו אלא שיעבוד וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שיעבודו דאין להחזיר אבידה לעכו"ם ואם בא לומר לשום קדוש השם אחזירנו לעכו"ם יקדש השם בשלו ולא יקדש השם בשל אחרים בלא דעתם:

משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו שהיה הגר חייב וזה קנה השאר בד"א כשהיה המשכון בחצר שאינה משתמרת ולא היה המלוה בחצרו בשעת מיתת הגר אבל אם היה המלוה בחצרו או אפילו לא היה בחצרו והמשכון בחצר המשתמרת זכה לו חצרו בכל המשכון:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ובאו יורשיו ותבעו ממנו המשכונות וטוען ראובן אותן המשכונות אני תופש בשביל שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על משכונות שבידי כי אמר תפישתי כתפישתו כי ידי בידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופש אותם ויכול הוא לישבע על תפישתו כאילו הוא היה תופש בהם תשובה נ"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופש המשכונות בשביל המעות היה נאמן במגו דלהד"ם או החזרתיו לך אבל גבי לוי אין כאן מגו כי אין מגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך:

עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר חבית משמעון ונתן משכון בשבילה ובשביל השכר אח"כ החזיר לו חביתו ונתן לו שכרו וא"ל תן לי משכוני א"ל לך עתה ובוא למחר ואחזירנו לך ובינתיים נגנב מביתו ושואל שיפרע משכונו. תשובה כיון דקיי"ל המלוה על המשכון ש"ש הוא חייב בגניבה ואבידה אע"ג דפקעה כח ההלואה דכבר פרע לו דטעמא שהמלוה חבירו על המשכון ש"ש לאו משום שיהא בטוח במעותיו דנימא דכיון דאזיל ליה האי טעמא לא הוי תו שומר שכר אלא טעמא משום פרוטה דרב יוסף שמא יבוא לו עני בשעה שהוא טרוד לשוטחה שא"צ ליתן לו הילכך אם נגנב קודם הזמן שקבע לו לבוא בשבילו נמצא עדיין היה ברשותו וצריך לנערו ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לבוא בשבילו נמצא שלא היה ברשותו ולא היה צריך לנערו דהוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו כיון שברשות המפקיד לבוא וליקח אותו ולנערו ולא דמי למשכון שאינו ברשות הלוה ליקח אותו ולנערו שאין המלוה מניח אותו ליקחנו לכך צריך המלוה להשתדל בו וזה כפקדון דמי ואין לו בו שום שכר ופטור מגניבה ואבידה ואם יש עדים ללוה שבא בזמן שקבע לו ופטור: אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון שומר שכשר בפסקיו כתב שהוא שומר חנם כדפי' לעיל ודאחרונה היא ולא כתבתי תשובה זו אלא ללמוד ממנו חילוק זה למי שפוסק שהוא ש"ש:

בית יוסף[עריכה]

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

המלוה לחבירו על המשכון וכו' פשוט הוא. דינים דשייכי לסימן זה בהריב"ש סי' תצ"ד וסי' שנ"ג:

ואם הלוה לעני וכו' משנה סוף האומנין (פ:) אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך עמו מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמ' (פב:) אמר רב חנן אמר שמואל הלכה כאבא שאול ואף אבא שאול לא אמר אלא במרא ופסל וקרדום דנפיש אגרייהו וזוטרא פחתייהו: ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו' הוא סברת עצמו והביא ראיה ממאי דאמר בפ"ק דב"ב (דף ח:) דגבאי צדקה כשפורטין הפרוטות שגובין לעשות מהן סלעים אין פורטין לעצמן מפני החשד ה"נ דכוותה אבל קשה דבסוף האומנין אמרינן דכ"ע איתלהו דרב יוסף והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי ופי' רש"י במלוה הצריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך קמיפלגי ואפשר דשאני התם שהתנה כך מעיקרא עם הבעלים ואדעתא דהכי אוזיף ולא דמי לדאבא שאול דההוא בשעושה כן שלא מדעת הבעלים היא : כתב הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף ט' ובח"ג סימן נ"ב יש מגדולי המורים שאמרו שהוא פטור לאחר ההלואה מפני שמאריך זמן וממתין שלא למכרו: והראב"ד ז"ל מן הדעה הזה ומכלל דבר זה כל שפרעו אינו ש"ש ואם נאבד פטור שאינו אלא כש"ח ואין דברים אלו מחוורים בעיני אלא כך דעתי נוטה שאינו פטור מפרוטה דרב יוסף אלא בשעת ההלואה בלבד ומ"מ הרי הוא ש"ש עליו לעולם עד שיחזירנו לבעליו שהרי הוא כנושא שכר בשעת ההלואה ומחמת אותו שכר הוי עליה כש"ש לעולם שכן כל ש"ש מקבלים שכר בתחלתן או בסופן ונעשין ש"ש לעולם מחמת אותה פרוטה שקבלו מחמת שמירתן וזהו דבר ברור ופשוט בעיני עכ"ל. דברים הללו כתב נ"י בפ' האומנין ועי' בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסוף סימן זה:

כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון וכו' בסוף האומנין (פ:) תנן המלוה על המשכון ש"ש רבי יהודה אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש כלומר משום דדרך פירות להרקיב וידוע דהלכה כת"ק: ובפ' שבועת הדיינין (דף מג:)

אמר שמואל האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ומשכן ליה קתא דמגלא אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי אבל תרתי קתתי לא ורב נחמן אמר אפילו תרי קתתי אבד חד קתא אבד ת"ק אבד אידך אבד כולו אבל קתא ונסכא לא נהרדעי אמרי אפילו קתא ונסכא אבד נסכא אבד פלגא אבד קתא אבד כוליה תנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה חייב לימא הא קבילתיה מתניתין בדפריש שמואל בדלא פריש לימא כתנאי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר יכול הוא שיאמר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך ה"ד אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דרבי אליעזר אלא לאו בדלא שוה שיעור זוזי בדשמואל קמיפלגי לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי שיעור זוזי ובדרבי יצחק קמיפלגי דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון לימא דר"י תנאי היא ותסברא אימור דא"ר יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע ל"פ דאית להו דרבי יצחק והכא במשכנו בשעת הלוואתו ובשומר אבידה קמיפלגי דאיתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח ורב יוסף אמר כש"ש לימא דרב יוסף תנאי היא לא דכולי עלמא אית להו דרב יוסף וכו' ופירש"י אבדו אלפא זוזי. דסבור וקיבל אבל כל זמן שהן קיימין ע"כ גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע: אבל תרתי קתי לא. אמרינן חדא קביל בת"ק וחדא קביל בת"ק אלא תרווייהו קבלינהו כחדא במשכוני ולא בפרעון וכיון דמהדר ליה מקצת משכונו במאי דחסר מיניה פטר נפשיה בתשלומין שוין: אבל קתא ונסכא לא. אמרינן נסכא קביל בפלגא דכיון דמידי דחזי לפרעון הוא לא קבליה עליה אלא בדמי שוויין: בדפריש. איני מקבלן עלי אלא באחריות דמיו כשוויין עכ"ל והתוספות כתבו אבל קתא ונסכא לא פירש בקונטרס דכיון דנסכא וכו' וקשיא דבסמוך פריך ממתניתין וכו' ובדוחק יש לחלק דמודה רב נחמן בחד נסכא או בתרי נסכי אבל נסכא בהדי קתא מוכחא מילתא דקתא למשכון ונסכא לפרעון ונראה לפרש אבל קתא ונסכא לא אלא כל חד לפי מאי דשוה דאם הנסכא שוה י' קתי אבד נסכא אבד י' חלקים אבד קתא אבד חלק י"א ועוד נראה לפרש קתא ונסכא לא ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מאי דשוה דעיקר סמיכת המלוה על הנסכא אבד נסכא אבד כולהו ואי אבד נסכא ברישא אבד פלגא אבד קתא אבד כולהו נהרדעי אמרי אפילו אבד קתא ברישא אבד פלגא וגרס ברישא דמלתייהו אבד קתא אבד פלגא וכתבו עוד מתניתין בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש ר"ח ור"ת גרסי איפכא ומוקי שמואל בדפריש דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פריש ואשמועינן שמואל דלא הוי אסמכתא ור"ח פי' הא דאוקימנא לדשמואל בדפריש לא שפירש בהדיא שיפסיד כל החוב אלא באומר אף על פי שאין שוה כל החוב קבילתיה ואשמועינן דבכה"ג הוי קבלה כנגד כל החוב. ועל פלוגתא דרבה ורב יוסף כתבו שר"ח פסק כרב יוסף ושכן נראה מפירש"י שכתב לימא דרב יוסף תנאי היא ומילתיה דרבה ודאי תנאי היא דר' עקיבא לית ליה דרבה וקיי"ל כר"ע אבל אין לפרש כן אלא אדרבה דרבה ודאי לאו תנאי היא אלא כ"ע אית להו דרבה ובדשמואל קמיפלגי ור"ע מודה דש"ח הוי על המשכון מה שהוא שוה יותר על החוב אבל כנגד החוב מפסיד מטעמא דשמואל אפילו לגר"ח אע"ג דלא פריש כמפורש דמי כדפרישית לעיל עכ"ל והם העלו דהלכה כרבה וכתבו עוד שר"ח וה"ג פסקו דלא כשמואל מדאמרינן כ"ע לית להו דשמואל והתוספות דחו ראיה זו וראיות ב' הכתות לא ראיתי לכתבם שלא להאריך והרי"ף בפרק האומנין כתב דליתא לדשמואל אא"כ נגנב המשכון או נאבד חייב ומאי דפייש ליה בתר דמי משכונא שקיל מלוה ואם נאנס פטור ושקיל מלוה כוליה חוביה עד גמירא וכן דעת הרמב"ם ברפ"י מהלכות שכירות ועיין בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ר"ג ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ואמאי דאר"י ב"ח קונה משכון פירש"י פרק כל שעה (לא.) דקונה אף לאונסין והתוספות נחלקו עליו שם ובפ"ק דקידושין (ח:) ופירשו שאינו קונה אלא לש"ש ויש כאן מקום עיון כיון דאמר בסוף האומנין ובסוף שבועת הדיינין דלא אר"י ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף שבועת הדיינין בשם הרמב"ן דכי אמרינן אימור דאר"י משכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לר"י דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ובפרק השולח ולכן הרי"ף כתב ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוס' שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופרק כל שעה ופרק האומנים ופרק שבועת הדיינין דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלואתו וצ"ע ובפלוגתא דשמואל ור"נ ונהרדעי פסק רבינו כנהרדעי לדעת התוספות משום דהוי שמואל יחיד לגבייהו גם פסק כגר"ח מתניתין דלא פריש ושמואל בדפריש וגם פסק כפר"ח אפי' לא פירש בהדיא אלא שאמר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו לפי שנראה מלשון התוספות שנוטין להכריע כן: מ"מ נמצינו למדין דלכ"ע מה שכנגד מעותיו קנאו והוי עליה ש"ש והיינו דר"ע דאמר אבד המשכון אבדו מעותיו ומה ששוה המשכון יותר ממעותיו לדברי הגאונים ורש"י שפוסקים כרב יוסף הוי עליה ש"ש ולדברי התוס' שפוסקים כרבה לא הוי עליה אלא ש"ח ואם אין המשכון שוה כדי החוב לפוסקים כשמואל אבד כל חובו אם אמר אע"פ שאינו שוה כדי כל החוב קבלתיו ואם לא אמר כן לא אבד אלא כנגד המשכון ולפוסקים דלא כשמואל בכל גווני לא אבד אלא שיווי המשכון חוץ מאם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דכל תנאי שבממון קיים וכל מה שמתחייב המלוה כשאבד המשכון לכל חד כדאית ליה לכ"ע לא מיחייב אלא כש"ש בר מרש"י שסובר שמתחייב אף באונסין וכל דינין הללו ל"ש הלוהו מעות לא שנא הלוהו פירות ולדעת הגאונים ל"ש משכנו בשעת הלואתו ל"ש שלא בשעת הלואתו וכן דעת הרשב"א בתשובה ולדברי התוס' דר"י לא הוי אלא שלא בשעת הלואתו ואזי לא אבד אלא כנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד קתא אבדו אלפא זוזי והיינו דר' עקיבא וכ"כ בהגהת אשיר"י סוף האומנין בשם ר"י וכן נראה מדברי התוספות פרק שבועת הדיינין ד"ה מאי לאו בדלא שוי וסובר רבינו דהרא"ש הסכים לדעת ר"י ואע"ג שבפסקיו לא הכריע לא בפרק הדיינים ולא בפרק אלו מציאות ובפרק האומנין כתב דקיי"ל כרב יוסף וכתב ג"כ דליתא לדשמואל ובתשובה שכתב רבינו בסוף סימן זה כתב דקיי"ל כרב יוסף מ"מ סובר רבינו דמאחר דבאלו מציאות כתב תחלה שר"ח וה"ג שפסקו כרב יוסף ואין נראה לר"י וכו' משמע דכר"י ס"ל ועוד שכתב א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כרבי טרפון והוי שומר שכר לפי מאי דפריש דהלכה כרבה ועוד דבהדיינים כתב אחר דברי ר"ח וה"ג ואין נראה לר"י והאריך הרבה בראיות ר"י ובפסקי הדינים לדעתו משמע דהכי ס"ל ומ"ש בהאומנים דקיי"ל כרב יוסף וגם דליתא לדשמואל סבר רבינו לדעת הרי"ף כתב כן ומ"ש אח"כ ולדברי ר"י וכו' הוא כאילו אמר ואין נראה לר"י וכיון דגם בהאומנין כתב דברי ר"י לבסוף היינו משום דס"ל הכי ומה שלא אמר ואין נראה לר"י וכו' היינו לפי שלא כתב כאן שום ראיה לפסק הרי"ף זהו לדעת רבינו אך רבינו ירוחם לא הזכיר כלל דעת הרא"ש בזה משמע דהוה מספקא ליה ולדידיה כיון דאשכחן בתשובה דס"ל כרב יוסף ילמדו המקומות הסתומים בפסקיו מדבריו בתשובה ונימא דס"ל כפסק ר"ח וה"ג ומ"ש ר"פ אלו מציאות והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה אינו מכריע כל כך לומר דס"ל דהלכה כרבה וכמו שאכתוב בסימן רס"ז ומ"מ בין שיהיה דעתו כן או לא אנן כרב יוסף נקטינן כדעת גדולי הפוסקים ולדברי רבינו גם לדברי התוספות ל"ש להו בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכבר כתבתי שדברי הרמב"ם פ"י מהלכות שכירות כשיטת הגאונים וכתב הה"מ שהרמב"ן והרשב"א האריכו להעמיד שיטת הגאונים וכן עיקר: מ"כ בשם ה"ג דהא דאין ב"ח קונה משכון אלא במשכון שלא בשעת הלואתו ה"מ ביש לו שטר אבל אם אין לו שטר קני אף בשעת הלואה דלגוביינא נקיט ליה וכן פר"י ע"כ: וכתב בהגהת אשיר"י סוף האומנין בה"ג פי' בשעת הלואתו הוי עליה שומר שכר כנגד המשכון אבל אם הלוה בשטר וגם לוקח משכון לא נאבדו מעותיו ושלא בשעת הלואתו דהוי בשטר נעשה ש"ש ורש"י פירש אפשר דבשטר סבר טפי לומר דאבד משכון אבדו מעותיו עכ"ל וקשה על דברי הלכות גדולות דהתניא בשבועות הדיינין דבמלוה על השטר מודה אפילו ר"א ועיין בתוס' פרק האומנין ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו כי שם פירשו התוס' טעם דברי הלכות גדולות. וכתוב במרדכי דשבועת הדיינין שבשערים דרב האי בשער ט' פסק דבשעת הלואתו הוי ש"ח ושלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר וכ"כ משם ה"ג ע"כ. וכתב בעה"ת בשער מ"ט דלא שנא הלוהו על המשכון בשטר או שלא בשטר. וכתב עוד המרדכי דסוף פרק שבועת הדיינין שכתב רבינו מאיר דאע"ג דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא. וכתב עוד שנשאל רש"י על ראובן שמשכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן א"ל שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן עד אותו זמן ועבר הזמן ושוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליהודה וראובן תובע משכונו משמעון. והשיב כן דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיהודה ויחזירו ליהודה שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בה נתן לו לוי ואין יכול לומר יהודה לראובן ושמעון לאו בעל דברים דידי את דאמר רב יהודה גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה והא דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה ניתן לזמן לאו טענה היא דכל דאי אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב הילכך אם טען יהודה שאין משכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמר בהמפקיד (לד.) ועוד ישבע כמה היה שוה דאע"ג דקי"ל כרב אשי דאמר ישבע הלוה דלא קים למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ"מ כיון דיהודה סבור שיש בו מתנה ומודה קים ליה בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעין שבתורה שנשבעין ולא משלמין ועי' בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ב' ובסוף האומנים כתב המרדכי בשם רבינו מאיר דהמלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי לא הוי אפילו ש"ח ופטור אפילו מפשיעה ועוד כתב שם ובהגהות ראשונה דמרדכי דמציעא המלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה נגנב או נאבד חייב המלוה אע"פ שביד הלוה אבד שהרי אם הפקידו המלוה לאדם אחר ואבדו חייב וה"ה הפקידו ביד הלוה כיון דבתורת פקדון נתנו לו אכתי ברשותא דמלוה קאי. ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם מלבושים שהיו ממושכנין בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עמו דאע"ג דאין אדם רשאי למכור בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ומסתמא ברשותה משכנם בעלה וכיון שהשאיל לו שמעון עד לאחר המועד עדיין הם ברשות שמעון כיון שבתורת שאלה באו לידו ולא בתורת חזרה ואין האשה יכולה לטעון תפשתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזק בהם כשמסרתי לך מלבושי : כתב הרשב"א בח"א סימן אלף כ"ט שאלה הלוה על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו ונאנס אם חייב באונסין תשובה אפשר שאפילו בנתינת רשות בלבד אע"פ שלא נשתמש בו הוי שואל וחייב באונסין דהו"ל כדמי אבידה: וכתב עוד שנשאל על ראובן שתבע חובו משמעון טען שמעון החזר לי ספרי שמשכנתי בידך טען ראובן נאבדו באונס שנולד בארץ טען שמעון אתה שלחת בהם יד שהקרית בהם בניך אמר ראובן כן היה אבל תנאי היה בינינו בשעת הלואה שיהא רשות בידי לקרות ולהקרות בהם והשיב אם התנה עמו על תשמיש הספרים בלא נכייתא רבית קצוצה הוא ואם התנה בנכייתא ונעשה בהיתר ה"ז שוכר ופטור מאונסין ובין שיודה שמעון שעל תנאי זה הלוהו ובין שלא יודה לפי דברי ראובן אינו אלא כשוכר ואפילו לא התנו על נכייתאא דאינו נעשה שואל אלא בזמן שכל הנאה שלו וזה כיון שמלוה מעותיו על מנת שיקרא בספרים אין כל הנאה שלו ולפיכך שנינו בברייתא (ב"מ פ"א.) השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה ואם שמעון אינו מודה בתנאי זה חזר הדין לזה אומר שאולה וזה אומר שכורה והרי משנה פשוטה לפניך (ב"מ צא:) עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ' שאפי' החזיר השטר חוב ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב: כתוב במישרים נתיב ל' ח"ה מדברי רש"י שפי' על דברי שמואל נראה שהמלוה את חבירו על המשכון סתם יכול לכופו לאחר ל' יום וכ"נ עיקר עד כאן לשונו: מלוה שהפקיד המשכון ביד הלוה או השאילו לו ונגנב או אבד לא הפסיד המלוה מעותיו ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו בהגהות ראשונות דמרדכי דמציעא בסוף ועיין במה שכתבתי בסמוך בשמו ועיין במרדכי פרק האומנין: כתב הרשב"א אמרת שנסתפקת במי שנתמשכן ע"י נאמני הקהל על חלקו המגיעו מהמס והתרו בו כמה פעמים ולא אבה ונגנב המשכון אם נחשוב הנאמן כש"ש. תשובה הא פשיטא שהקהל מיהא פטורין שהרי אין פורעי המס חייבים זה לזה כלום שנחשוב הקהל כממשכנים על חובם אלא כל יחיד פורע חלקו לשלטון ומעמידין עליהן נאמנים כאפוטרופין לפקח על עסקי כל יחיד ויחיד לפרוע לשלטון או לב"ח שלוה מחמתו זה נ"ל לפי שורת הדין אלא אם יש מנהג ידוע בזה בהפך והנאמן שאמרת שיתחייב משום דנפק עליה קלא דגברא מהימנא הוא כאפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאבא שאול (גיטין נב:) בזה ודאי יש מקום עיון לפי שאמרו בפ'"ד והא דמעמידין אפוטרופוס לשור של יתומים ואם יצא והזיק משלם מעליית יתומים לרבי יוחנן ולר"י בר תנינא מעליית אפוטרופוס וכי גדלי יתומים חוזרין ונפרעין מהן ואפילו פשעו האפוטרופין אלא דההיא שאני שלא מינוהו מחמת נאמן אלא לשמור השור מנזקין. וא"ת דהוי ש"ש משום דמצוה קעביד ומשתכר פרוטה דר"י יש מקום עיון מדתני (גיטין שם) רב תחליפא קמיה דרבי אבהו אפוטרופוס שמינוהו ב"ד ישבע מפני שהוא נושא שכר א"ל אייתית קבא וכיילת ליה ואי משום פרוטה דרב יוסף ש"ש הוא ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינוהו ב"ד אלא משום דאין מעמידין אפוטרופוס ליתומים אלא אחר בדיקה שהוא אדם נאמן וזה שבח גדול לאפוטרופוס אבל אפוטרופסין שמעמידין עליהם הציבור אינן אלא כאפוטרופוס שמינה אבי יתומים שאף הוא לא היה ממנה אותו על נכסיו אלא אם כן היה בוטח בו שיתנהג בנאמנות והנאמן אין הציבור בודקין אחריו שהוא נאמן אלא שממנין מתוכם לפקח על עסקיהם ולא לאחר בדיקה ולא עוד אלא דמיגרע גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דהתם האב ממנה אותו מדעתו ומעיד שהוא נאמן בעיניו לפקח בנכסיו אבל הנאמנים הם המדברים הרוצים להתמנות הם מחזירים על דבר זה ופעמים שמקצת הציבור מוכרחים בדבר זה בכל מקום ומקום ולפיכך איני רואה לחייב את הנאמן בגניבה ואבידה כש"ש: כתב הר"ן בתשובה סימן י"ח על ראובן הלוה על משכון שוה יותר מכדי דמי ההלואה ושללו עכו"ם ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסים הילכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו. וכתב בסימן כ' על ראובן שהשאיל לחבירו כוס כסף והלה נתן לו במשכון בגד צמר ושללו עכו"ם ביתו ושללו גם הבגד ההוא דכיון שנאנס הוא פטור והם חייבים להחזיר הכוס ואפילו היה ראובן שואל בבגד הצמר אין תורת שואל עליו כיון דאין כל הנאה שלו וכתב בסימן י"ט על ראובן שהשאיל לשמעון ספר אחד ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון או לזכרון ובאו שוללים בבית שניהם ושללו גם אותם הספרים לימים החזירו לראובן הספר שהיה בידו משכון והשיב שחייב להחזירו לשמעון וטעם הדבר עיין שם . כתב נמ"י בפרק הגוזל ומאכיל המלוה על המשכון ומת אף בנו נעשה עליו ש"ש בההוא הנאה דתפיס ליה אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו הריטב"א ז"ל: כתב בהגהות מרדכי פרק הכונס ראובן שאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מעכו"ם ואבדו ושואל ממנו דבר גדול כמו ששואל ממנו העכו"ם והשיב שלא ישלם לו אלא דמי שווין דסתם סייף דעלמא:

לפיכך המלוה על המשכון וכו' כלומר כיון דלכ"ע יש צד שמתחייב המלוה כשאבד המשכון אם המלוה אומר סלע הלויתיך וכו' ודין זה משנה פרק שבועת הדיינין (מג.) המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון וא"ל סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור ובפרק המפקיד (לד:) אמר רב הונא שלכל שומר אע"פ דמשלם משביעין אותו שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה: ומ"ש רבינו כעין דאורייתא כלומר בנקיטת חפץ כדין שבועת המשנה והיינו משום דמשמע בהמפקיד ששבועה זו רמוזה במשנה דאמרינן (לה.) מי נשבע תחילה: ומ"ש והלוה ישבע היסת פשוט כאע"פ ששנינו שהוא פטור חייב שבועת היסת מתקנת האמוראי' וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט: כתב הרשב"א בתשובה על המלוה את חבירו על טבעת שיש בו אבן ונאבד אם הלוה מודה שאותו שביד השולחני שוה לשלו פשוט שנלך אחר שומת בקיאים אבל אם הלוה עוען דשלו היתה שוה יותר והמלוה טוען ברי שלא היתה שוה אלא כזו ה"ז מודה מקצת ונותן לו מה שהוא מודה ונשבע על השאר כדתנן המלוה על המשכון וכו' ואם המלוה אינו יודע כמה שוה והלוה טוען ברי שהיתה שוה יותר הרי הוא נאמן לפי שהמלוה מודה מקצת ואינו יודע כמה והו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כל מה שהלה טענו. ומ"מ צריכין ב"ד לחקור היטב ולאיים על הלוה שלא ישקר באמונתו לשום אותה יותר משוויה : אמר המלוה סלע הלויתיך וכו' גם זה משנה בשבועת הדיינין ושבועת המלוה שאינה ברשותו כבר נתבארה: ואם אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע וכו' כן כתב הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתב הה"מ שדין זה לא נתבאר בגמרא אבל פשוט הוא בהגוזל בתרא (ב"ק קיח.) הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה ובדין היה שיטול מלוה שלא בשבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינה ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היתה שוה: ומ"ש רבינו ואם יש למלוה עדים וכו' פשוט הוא שא"צ לישבע שאינה ברשותו כיון דאיכא עדים דנאבדה וחרם סתם הוא מתקנת הגאונים וכל דין זה עד אלא שמחרים הלוה סתם כתבו בעל העיטור. וכתוב שם עוד דה"ה אם מאמינו שנאבד שנוטל שקל בלא שבועה:

ואם הלוה תובע למלוה וכו' ג"ז משנה פ' שבועת הדיינין סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור ואוקימנא בהמפקיד (דף לה.) במאמינו לוה למלוה שאינה ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינה ברשותו נשבע כמה היה שוה ע"י גלגול וכבר נתבאר שאע"פ שבמשנה אמרו פטור חייב שבועת היסת וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט: ואם המלוה מודה במקצת וכו' ג"ז משנה שם סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וה' דינרין היה שוה חייב ונראה שמפרש רבינו חייב לישבע שלא היה שוה יותר מה' דינרין שע"ז הם דנין ואח"כ מגלגלין עליו שבועה שאינה ברשותו ומדרב הונא דהמפקיד אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר ישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול שלא היה שוה יתר על דינר וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט וכתב בשם הר"י ן' מיגא"ש ז"ל שאם מאמינו שנאבד או יש לו עדים אע"פ שכבר נפטר משבועה שאינה ברשותו עדיין חייב לישבע שאינה שוה אלא כך וכך כדין מודה מקצת ולפי זה יפה דקדק רבינו במ"ש דלעולם צריך הוא לישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מחמשה דינרין אלא שאם מאמינו שנאבד או שיש עדים אינו צריך לישבע יותר ואם אינו מאמינו וגם אין עדים צריך לישבע ג"כ שאינה ברשותו וכיון דשמעה שלא היתה שוה יותר איתא לעולם היא עיקר ועליה כולל שאינה ברשותו: ואם אמר לו הילך וכו' משום דכיון דא"ל הילך לא הוי מודה מקצת וכן אם אומר שהיה לו בידו כדי מה שהוא מודה שהיה שוה המשכון הרי אין כאן מודה במקצת ואם מאמינו או שיש עדים פטור משבועה שאינה ברשותו ומכמה היה שוה ומיהו נשבע שבועת היסת אבל אם אינו מאמינו ואין לו עדים נשבע שבועה שאינה ברשותו ומגלגל עליה אם היה שוה יותר מה' דינרין וכל זה הלשון עד ונפטר הם דברי הר"י ן' מיגא"ש וכתבו בעה"ת שער מ"ט: ואם אמר הלוה וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול הן דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתבם בעה"ת בשער מ"ט בשם בעל העיטור. וכתב ה"ה דין זה כשהלוה אינו מחייב עצמו בכלום פשוט הוא דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור אבל מדין גלגול שיש לו לישבע שאינו ברשותו יכלול שאינו יודע ואם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק נשבע על גלגול שאינו יודע ונפטר ועל מ"ש שאם המלוה אומר יודע אני ששוה יתר על החוב וכו' כתב הה"מ זו סברת הרב ן' מיגא"ש פ' שבועת הדיינין ובהשגות א"א על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא אינו יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע שתים היה שוה אבל אומר כך הדין כדבריו וכבר הארכתי בביאור מחלוקתן פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ודעת הרמב"ן נוטה לדעת רבינו עכ"ל. והרא"ש בפרק שבועת הדיינין כתב דעת הרמב"ם ורבו וראיות הרמב"ן לדבריו ואני אבאר זה סימן ע"ה בס"ד ועיין בהריב"ש סימן שפ"א וסימן שצ"ב:

ואם שניהם תובעים זה את זה וכו' עד לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע כ"כ הגהות בפרק הנזכר בשם סמ"ג שכ"פ הרי"ף וכן בעה"ת בשער מ"ט בשם בעל העיטור:

היו שניהם מודים וכו' עד ויצא זה בזה הם דברי בעל העיטור:

ומ"ש ואם יש עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב וכולי עד והוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך אם לאו פשוט הוא:

וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' בפרק המפקיד (לד:) אמתניתין דקתני שומר ששילם ולא רצה לישבע א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דחיישי' שמא עיניו נתן בה: ומ"ש ואם היה דבר שמצוי בשוק וכו' כ"כ הרמב"ם רפ"ו משאלה ופקדון והביאו בעה"ת בשער מ"ט וכתב ה"ה שאע"ג שהחילוק הזה לא נתבאר בגמ' מ"מ נראה נכון דכל זמן שהדבר מצוי למה יחשד הלה שעיניו נתן בה: ומ"ש בד"א שהשבועה מוטלת וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ט דהכי מסתברא ממאי דתנן בסוף שבועת הדיינין מי הוא הנשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואמרינן בגמרא דקאי אמאי דתנן לעיל מינה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ונ' דינרים היה שוה חייב והשתא דאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה ה"ק מי הנשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. ופרש"י ושמא לא דקדק בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה. והרי"ף כתב ונמצא שם שמים מתחלל. וכתב הר"ן ז"ל בפרק הנזכר והא דתנן סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בהמפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שא"ב נשבע נמי כמה היה שוה ע"י גלגול וא"ת אי במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרישנא לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שא"ב וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה וי"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון:


ואם לא נאבד המשכון וכו' בסוף המקבל (קיו:) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואסיק רבא דיכול לטעון עד כדי דמיו ודין זה כתבו בעה"ת בשער מ"ט וכתב שישבע ויטול כדאיתא בעובדא דעיזי דאכלי חושלא דיכול לטעון עד כדי דמיהן והכי גרסינן לה בירושלמי חד בר נש קם על חברוי בשוקא ואמר ליה תרין דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין דינרין אמר ליה חד דינר אנא בעי למיתן ומשכוני שוה תרין דינרין אתא עובדא קומי דייני נהרדעי אמרי כיון דכ"ע מודו דמשכונא שוה תרין דינרין דינרא אחרינא ייתי עלוהי סהדי ולא שמע מאי דא"ר יוחנן נאמן מלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך וקי"ל כר' יוחנן עכ"ל. וכתב הרמב"ם דין זה פי"ג ממלוה ולוה וכתב דאפילו מת לוה תחלה ואח"כ מת מלוה נפרעים ממה שתחת ידם ונ"ל דנשבעים שלא פקדנו אבא וכו' כדין שבועת היורשים : וכתבו הגאונים וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכן כתבו המפרשים בשם ן' מיגא"ש וכתב הרב המגיד דרבים הקשו לדבריהם למה שבועה בנקיטת חפץ ישבע היסת מגו שאם היה טוען לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא היסת ומתרץ הרב ז"ל שכיון שאם היו שם עדים שהוא משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה שבועת התורה דכיון שיש שם עדים שבמשכון בא לידו נראה דאין כאן מגו דלקוח הוא בידו ג"כ כשאין שם עדים שהוא בידו במשכון אע"פ שהיה נאמן בלקוח בהיסת דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה עכ"ל ובסימן פ"ט גבי הנותן טליתו לאומן אכתוב דברי הר"ן על דברי הגאונים ועיין שם:


ומ"ש רבינו ואפילו לדברי הגאונים וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ט: לפיכך אם המשכון שוה וכו' כלומר כיון דקיימא לן שיכול לטעון עד כדי דמי המשכון אם המשכון שוה סלע וכו' וכל החילוקים שכתב מבוארים הם: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן פ"ד על ראובן שלוה משמעון י' דינרים על משכון והיה עד א' בדבר שידע המשכון והחוב אבל לא ידע כמה היה החוב ושמעון אומר שעשרים דינרים הלוה לו אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל ההכחשה ביניהם הדין עם ראובן וכיון שיש כאן עד אחד מחייב שבועה והרי הוא מודה לדברי העד ואינו יכול לישבע (י) הילכך מחזיר המשכון ויביא ראיה על המעות ויטול וישבע ראובן היסת על העשרה שהוא כופר בהם אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפלה מחלוקת ביניהם שמעון נאמן מפני שבשעה שטען עליו בב"ד שיש לו בידו ך' דינרים מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וכיון שכן אע"פ שהוציאו לבסוף וראינוהו תחת ידו לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל ועיין בתרומת הדשן סימן של"ד ושל"ה וע' בתשובות הרשב"א סי' תתקצ"ח שכתבתי בסי' ע"ה וסי' אלף ומ': וכתב עוד בתשובות הרשב"א סימן אלף וי' על ראובן שמשכן חנות לשמעון וכתב לו שאם יפרענו לזמן פלוני יהא רשאי למכרו ולהפרע שיכול ראובן לעכב בידו מלמכרו דשליח מינהו ובידו לבטל שליחותו: וכתב בסימן אלף וי"ז על הטוען על חבירו שמשכן אצלו שני כלים והלה אומר לא משכנת אלא אחד דהוי אומר הילך ופטור משבועת התורה: ובתשובה אחרת כתב על ראובן שמסר משכון לשמעון שימשכן אותו בסלע ואחר זמן כשתבע ראובן משכונו משמעון השיב שמשכונו ביד עכו"ם ואותו עכו"ם מכרו שלא ברשות ששמעון פטור אפילו משבועת היסת כיון שאין העכו"ם מכחישו ואפילו אינו מראה לו עכו"ם שהוא האמינו ואילו היה העכו"ם מכחישו היה צריך שבועה כדין חנוני על פנקסו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן ע"ה כתב על ראובן שתובע משמעון שהפקיד אצלו ספרים שוים אלפים דינרין ושמעון משיב לא כי אלא שהוא נכנס ערב וכשתבעו המלוה מסר בידו ספרים שימשכנם ויפרע לו וכן עשה משכנם לפלוני בכך דינרים ופרע למלוה והשיב הספרים אפילו תדינו אותם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינם עכשיו בידו וא"כ אין לו תביעה עליו בגופן של ספרים וממי שהם בידו עכשיו אין לו יכולת להוציאם עד שיפרע לו כל מה שהלוה לשמעון עליהם משום תקנת השוק : כתוב במישרים נתיב כ"ג ח"ו אשה שלותה על משכונות שהיו של בעלה שלא מדעת בעלה שלא קנאם המלוה ומחזיר אותם לבעל בלא דמים ולא שייך הכא תקנת השוק ודוקא שלא ידע הבעל שמשכנה אותם אבל משכנתם בידיעת הבעל אימור נתרצה ודוקא בידוע שהם של בעל כגון שהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית משום בעל עכ"ל. ונראה לי שיש טעות סופר בסוף לשונו. ועיין במה שכתבתי בסימן פ"ט לענין משכון: הממשכן ספר לחבירו ואחר כך טענו נשתמשת בו וטשטשתו והלה משיב קריתי בו אבל לא חסרתיו ואם התנה עמו כשמשכנו שישתמש בו עיין במרדכי פ"ב דמציעא: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן פ"ה על ראובן שלוה משמעון שבעה דינרים על משכון ואח"כ אמר ליה פרעתיך פעם אחת שני דינרים ופעם שנית שני דינרים ופעם שלישית דינר והשיב שמעון מכל פרעון איני זוכר אלא מהדינר של פעם שלישית הדין עם ראובן מפני שגוף המשכון שלו הוא ונמצא כשהוא תובע משכונו שמעון משיבו איני יודע אם יש לי עליו שום דבר מספק וכיון שכן אין שמעון יכול לתבוע מספק זכות בנכסי ראובן וכן הדין בשטר צריך להחזיר לו את השטר וכ"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף ומ"א: כתב הרשב"א בתשובה בח"ג סימן כ"ג על השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע ועד א' מעידו שאינו שוה אלא שקל אילו לא היה כאן עד אחד היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דהוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אבל עכשיו שיש עד א' המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין (פז.) עד אחד מעידה שהיא פרועה ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפרק הכותב (פח.) וזה לדברי הרי"ף שכתב ששבועת עד א' באה אפילו במקום שאינו תובע ברי אלא ע"פ העד שאומר לו כן וכמ"ש בפרק כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כעין עד אחד מעידה שהיא פרועה ע"כ. ואע"פ שזה נאמר לענין שאלה כתבתיו פה מפני שיש ללמוד ממנו לענין משכון ומטעם זה כתבתי בסימן זה קצת דינים דשייכי לענין שאלה:


ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון וכו' כיצד דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר וכו' בסוף המקבל (קטז.) פרכינן ארבה דאמר יכול לטעון עד כדי דמיו ולית ליה הא דשלח רב הונא בר אבין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומשני אמר לך רבא סכינא דאשכבתא כיון דמיפגמא קפדי אינשי ולא מושלי ומכאן למד הרמב"ם מ"ש בפ"ח מטוען ונטען וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר כגון סכין של שחיטה עכ"ל. ומ"ש ואין עדים לומר היאך באו לידו הוא ממ"ש הרי"ף בסוף המקבל דלא איצטריך הא דשלח רב הונא בר אבין אלא היכא דלא אושליה ולא אגריה באפי סהדי אבל היכא דאושליה או אגריה באפי סהדי אע"ג דליתיה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הא איכא סהדי דשאלה גביה הוא הילכך אי אמר חזרתי ולקחתי ממנו אינו נאמן והביא ראיה מפרק חזקת: ומ"ש רבינו אפילו ראו עדים עתה בידו וכו' הם דברי הרא"ש סוף המקבל: האומר לחבירו תן לי פקדון שהפקדתי בידך והלה אומר אינו פקדון אלא משכון הוא על כך וכך עיין שם ובדברי רבינו בסימן קל"ג: כתב בעה"ת בשער ס"ד היכא שלוה ראובן משמעון מנה ולאחר זמן כתב לו בשטר ובקנין מחמת שלויתי מפלוני כך ונתחייבתי לו בהן ועכשיו משכנתי לו בהן קרקע פלוני או חפץ פלוני מסתברא שאילו לא היה כאן לא שטר ולא קנין באמת היה דינו שכשם שאין קרקע נקנה במלוה כדאיתא בקידושין (מח.) כך אין המשכונא נקנית במלוה דמשכונא שכירות היא ואינה נקנית במלוה אבל עכשיו בדין זה שהיה בקנין ובשטר יש לנו לומר דל זוזי מהכא ליקני בקנין ובשטר עכ"ל וכתבו רבינו בסימן ס': ומ"ש וכן אפי' דברים העשויים וכו' עד או החזרתיו לך גם הם דברי הרא"ש בפרק הנזכר וכתב בהג"א בפרק הנזכר ודוקא דשווייה ראה פר"י שאפילו אין עדים רואים אותו בידו בשעת תביעת ב"ד אם בפעם אחרת ראה אותו אצלו בעדים וטען מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בזה שראוי לעכב ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה חשיבי ראה ואין מגו דיכול לומר החזרתיו לך שאפילו טוען בפירוש החזרתיו לך אינו נאמן ואם הדבר ידוע ומפורסם כ"כ שלא היה יכול לכפור אע"ג דלא שווייה ראה מחמת שידוע ירא לשנות הידוע שלא יחזיקוהו שקרן כתב ר"ת דאין לו מגו ור"י תמה איך יהיה מפורסם שלא יהיה יכול לומר החזרתי לך (יג) ודע שהרמב"ם פ"ח מטוען ונטען כתב שכל שהוא בחזקה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלים בהן חזקתן: כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ו כל דבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר יכול לטעון עליו עד כדי דמיו ומ"מ צריך לישבע אפילו טוען תובע שמא עכ"ל:


ודברים העשויים להשאיל ולהשכיר פי' הרמב"ם בפ' הנזכר כגון שתחלתם היה להשאיל כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלון בהם בבתי המשתאות וכגון כלי נחושת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינם למכירת עצמן ולא ליהנות בהם ב"ה בביתו אלא להשאילן לאחרים או להשכירן וליטול שכרן וכן כלי שהפסידו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר. ורש"י כתב פרק כל הנשבעין בשם רבו דוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אבל שאר ספרים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר. ור"ת כתב דאין לחלק בספרים דאמרינן פרק נערה וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים וכתב הרא"ש והר"ן ז"ל שפר"ת שהדבר תלוי בראיית הדיינים באהבת איש את רעהו ולפי מנהג המקום ולפי הספרים כי יש ספרים נחמדים שאין דרך להשאילן וכ"כ הרי"ף בתשובה: כתב הרשב"א בתשו' כך מסורת בידינו שבדברים אלו הולכין אחר המנהג כל מקום ומקום כל שנהגו להשאיל כיוצא בהן או להשאילן או להשכירן באותו מקום כספרי הגמרא ופירושיהן בארצנו שנהגו להשאילן תמיד דרך זה לשאול ודרך זה להשאיל וכן דברים אחרים לפי מה שיראה הדיין שעשוי זה לשאול וזה להשאיל ותדע דהא ספרי דאגדתא אין מן הדעת לומר שעושין אותן בתחלתן להשאילן ורבא אפקינהו מיתמי משום דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שכן היו עשויים שם להשכירם ולהשאילם עכ"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל התופס חפץ וכו' כלל ע' סימן ה':

והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו וכו' כתב בעל התרומות שהדין עם בעל הכלים וכו' כ"כ בשער מ"ט: וי"א שהדין עם המחזיק ג"ז כתב שם בעל התרומות וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסק"ז וקט"ו: ומ"ש והכי מסתברא הם דברי רבינו וסברות אלו כתב באורך המרדכי ס"פ המקבל: ומה שהכריע רבינו שהדין עם המחזיק משום מגו אינו נ"ל ודבריו תמוהים הם שאין זה דרך מגו דכי אמרינן מגו היינו לומר דנהימניה בהאי טענה מגו דאי הוה בעי הוה טעין טענה אחריתא והוה מהימן השתא נמי נאמן והכא הא מהימנינן ליה ליטול מה שטוען עד כדי דמי החפץ משום מגו אבל לענין ליטול החפץ עצמו היאך אפשר שנאמן שיטול החפץ עצמו במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והרי כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח זה דבר שאין לו שחר הלכך נראה שהדין עם בעל החפץ : כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרים וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בעד חמשה דינרים אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו ושהוא הפקידו ביד ראובן ושמעון חייב להחזירו לו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי. והשיב הדין עם לוי וכדי להתלמד במקום אחר הריני כותב לך כל פרטי דין זה כבר ידעת שכל המטלטלין תפיסתן היא חזקתן ר"ל שאפילו נודע שכלי זה היה של ראובן כל שהוא ביד שמעון אין ראובן נאמן לומר הפקדתיו או השאלתיו לך כל שאינו מן הכלים העשויים להשאיל ולהשכיר והוא שלא יהא שמעון זה אומן ואפילו טוען ראובן של לוי הוא והוא הפקידו בידו אינו נאמן לתבוע לשמעון וכדאמרינן בפ"ב דכתובות (יט.) גבי האומר שטר אמנה הוא זה וכ"ש דאין ראובן נאמן לומר גנבו או גזלו ממני וכדאיתא בפרק כל הנשבעין (מו:) אבל אם יש עדים שהפקידו לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו מלוי דהא איכא עדים וראה וכדאיתא בפ' חזקת (מה:) ומיהו אע"ג דאיכא עדים וראה אם טען שמעון בפני חזרת ומכרתו לראובן או בפני אמרת לו למכרו או למשכנו כאמן במגו דאי בעי אמר אתה מכרתו או נתתו לי ואם שמעון מודה שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראה חייב שמעון להחזירו ללוי דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון ובמקום עדי ראה וכאותה שאמרו בפרק חזקת (ל:) ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מפלניא זבינתיה דא"ל דזבנא מינך א"ל ולא מודית דהאי ארעא דידי הוא וכולי ובפרק איזהו נשך (ע.) גבי הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו אבל מאני לא דלמא בפקדון איתנהו ואתי מרייהו ויהיב סימנא ושקיל להו ואע"ג דכלים טמונים אצל האפוטרופא וליכא רואה עכשיו אפ"ה כל שיש בו סימן והאפוטרופוס רואה אותו סימן הוא עצמו עד ראיה וראיות אחרות יש בידינו בכתובות והיכא דגנב ראובן כלי זה ומשכנו אצל שמעון בכי הא דכבר הלוהו שמעון ה' דינרים בלא משכון חייב שמעון להחזיר ללוי בלא כלום דאע"ג דעשו תקנת השוק במשכנתא בכל כי האי גוונא ליכא תקנת השוק כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל (קטו.) גבי ההיא דהלכה כרב בדיני עכ"ל:

ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' ריש פרק חזקת (ד' כח.) תנן דחזקת עבדים שלש שנים ופריך בגמרא (לו.) עבדים יש להם חזקה והאר"ל הגודרות אין להם חזקה אמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר שלש שנים ואמרינן התם עבד המוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר ואע"ג דאית ליה אימא דאיכא למימר אמיה עיילתיה להתם ואמרינן נמי דעיזי כיון דמסירן לרועה יכול לטעון עד כדי דמיהן וזהו שכתב רבינו ועבד קטן וכו' ובהמה המשתמרת וכו':

משכן לחבירו כלים שעושים בהם אוכל נפש וכו' זה נלמד מעובדא דסוף המקבל (שם) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמיה דאביי אמר ליה זיל אהדריה דהוה ליה כלי שעושין בו אוכל נפש ותא קום בדינא עליה רבא אמר לא צריך למיקם בדינא עליה יכול לטעון עד כדי דמיהן ובודאי דלרבא צריך להחזירו כיון שעושין בו אוכל נפש ואפ"ה קאמר דיכול לטעון עד כדי דמיהן הרי מפורש דלא הפסיד מגו שלו: ומ"ש או משכן אלמנה כתב בעל התרומות בשער מ"ט דמשמע שדינו שוה לחובל דבר שעושין בו אוכל נפש שאע"פ שהוא בחזר' ישבע התופס ויטול אך הר"מ פסק באלמנה שאחר שהוא בחזרה אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע היסת ותפטר בענין דברים שעושים בהם אוכל נפש פסק כרבא וצ"ע עכ"ל:

כתב בע"ה אם המלוה כופר במשכון וכו': פסק רבינו מאיר על ראובן שלימד בן שמעון ושמעון נתן ספר אחד של הקדש לראובן יכול לעכב הספר למשכנו או למכרו עבור שכרו והקהל יתבע משמעון לפטור הספר מיד ראובן. מרדכי פ' כל הנשבעין. ועיין עוד בפ' הנזכר תשובת רבינו מאיר על ראובן שהיו בידו ספרים של שמעון והלך ראובן ומשכן אותם ספרים ללוי אם יכול שמעון להוציא ספריו מיד לוי ועיין בהגהות מיימוני פ"א מטוען ובתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך :

משכון שנפחתו דמיו וכו' עד נאמן בשבועה עד כדי דמיו הם דברי בעל התרומות בשער מ"ט: ומ"ש וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' הם דברי בעל העיטור כתבם בעל התרומות בשער הנזכר. וכתב עוד וה"ר יהודה אלברצלוני כתב דאיכא מ"ד מלוה נשבע כעין דאורייתא שלא נשתמש בה וגובה חובו עכ"ל:

כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך עליו וכו' עד או פרעתיך הכל כתבו בעל התרומות בשער מ"ט:

ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עד הרשות בידו כתב בעה"ת בשער מ"ט שכן השיב רבי יצחק ז"ל וכן מצאתי בתשובות הגאונים: ומ"ש ונאבד מיד לוי לדעת הגאונים שסוברים דמלוה על המשכון שומר שכר הוי האי נאבד היינו באונס גמור כגון שטבעה ספינתו בים דאל"כ אפילו נאבד ביד שמעון חייב לשלם ואין כאן שבועה: ומ"ש ואם יש שם עדים וכו' עד לוי הפושע גם זה דברי בעל התרומות בשער מ"ט: ומ"ש ואם פשע לוי שמעון חייב לשלם הרמב"ם חולק ע"ז בפרק ד' מהלכות שאלה ופקדון ויתבאר סימן רצ"א בס"ד:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שואל משמעון וכו':

שאלה לא"א הרא"ש ז"לראובן היה לו מעות וכו' בסוף כלל צ':

עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן תובע וכולי כלל צ"ג סימן ב':

יורש שהוציא שטר וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ט שכן השיב ה"ר יצחק ז"ל:

ראובן הניח משכון ביד שמעון וכו' ג"ז שם תשובת ה"ר יצחק ז"ל ובתשובות הגאונים מצאתי שהיא תשובת רב אלפס. וכתוב עוד שם ובמישרים נתיב כ"ו ח"ג שהמלוה היה טוען שישבעו הקרובים שצוה המת שהיו בידו מאה ופסק ה"ר יצחק שאין עליהם שבועה ולא חרם סתם שהאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון בכל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כדאמרי' (כתובות קט:) בההוא אפוטרופ' מאן דמוקים אפוטרופא לוקים כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי:

משכונו של ישראל ביד הגר וכו' מימרא דרבא פ' שור שנגח את הפרה (מט:) כתבו הרי"ף פ' חזקת והרמב"ם פ"ב מהל' זכיה: ומ"ש וכן הדין אם יש לו שטר משכונא וכו':

וכתב הר"ם מרונטבורג עכו"ם שהלוה לישראל וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הפרה בשמו והמרדכי בפרק חזקת בשם רא"מ: וכתב רי"ו בנתיב כ' ח"ב דהוא הדין למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאם ישראל יחזיר לישראל : (ב"ה) מ"ש בתשובת זו שמה שהחזיר לאשתו ובניו לא נפטר בכך וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מטוען ונטען והרשב"א בתשובה בסי' אלף וכ"ו כתב שאם טען הלוה פרעתי לאשתך והיא בעלת דעת והוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור ונראת שגם הרמב"ם והרא"ש לא איירי אלא בסתם נשים אבל אם הוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור וכדברי הרשב"א: מ"כ בתשובת הר"מ ראובן טוען לשמעון משכנתי משכון לעכו"ם והגיע לידך החזירהו לי ושמעון משיב אני זכיתי בו תחלה אם לא זכיתי בכולו מ"מ זכיתי בחוב העכו"ם דעתי נוטה שלא זכה שמעון בו דהא לא היה המשכון קנוי לעכו"ם דאפילו ישראל מישראל לא קנה משכון שמשכנו בשעת ההלואה וכי יצא המשכון מידו שאבד פקע חובו דהא אפילו ישראל שאבד משכונו פקע הלואתו כדתניא אבד המשכון אבדו מעותיו וכיון שאבד עכו"ם זכה ישראל במשכונו כל היכא דאיתיה וה"מ שלא זכה שמעון באותו משכון כשהיה המשכון שוה יותר מחובו שלא הוחלט המשכון ביד העכו"ם אבל אם הוחלט המשכון לעכו"ם שעלה הקרן והרבית יותר משוויו זכה בו העכו"ם וזכה בו שמעון מן העכו"ם דכיון דדיניה כעכו"ם דבתר ערבא אזיל ונכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וכל שכן במשכון שבידו עכ"ל:

משכונו של גר ביד ישראל וכו' גם זה בפרק הפרה וכתב הה"מ בפרק הנזכר בשם בעל העיטור והרשב"א שאם ישראל יש לו מלוה בשטר על הגר או אפי' בעדים ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעיר החוב: וכתב עוד בעל העיטור שמחזיק בנכסי הגר הרי הוא כיורש והבא ליפרע צריך שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים. וכתב הה"מ דמשמע בתוספתא דכתובות פרק מי שהיה נשוי שאם החזיקו שנים זה אחר זה שיכול הראשון לומר לב"ח הנחתי לך מקום לגבות הימנו ועוד יתבארו דברים אלו בסוף סי' ער"ה: כתב המרדכי בפרק חזקת משכונו של עכו"ם ביד ראובן וא"ל ראובן תן לי מעותי וא"ל העכו"ם תמשכן אותו לישראל אחר והלך ראובן ומשכנו לשמעון ונתן לו המעות שהעכו"ם חייב לו ומת העכו"ם והמשכון שוה כפלים מן החוב זכה שמעון בכל המשכון מיהו בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והפקידו ראובן ביד שמעון ומת העכו"ם אם זכה שמעון במה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה: והרשב"א כתב בתשובה ח"א סי' אלף ל"ב עכו"ם שמשכן מטלטלין לראובן ואח"כ נתנם העכו"ם במתנה לשמעון הראשון זכה בהם דעכו"ם מכי מטו זוזי לידיה איסתלק והמקבל מתנה לא קנה עד דמשיך להו: משכן לו שדהו בק' זוז ופרעו נ' אם יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכון עיין בסימן ע"ד (יח): כתב בעה"ת בשער מ"ט המחזיק בקרקע חבירו ואוכל פירותיו וטוען כי במשכונא ירד בו והיה לו שער ממאה דינרים שהלוה עליו ונאבד ממנו והלה טוען שלא היה כ"א מחמשים דינרים נראה שאם לא החזיק בו המלוה שני חזקה הלוה נאמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ומשתבע לוה כדין שאר מודה מקצת ונוטל קרקעו אבל אם החזיק בה שלש שנים איכא מ"ד דמהימן בלא שבועה ולדידן מסתברא דמהימן בשבועת היסת ושקיל ק' דקא תבע מפירי ארעא דהו"ל כההיא דרב יהודה בפרק המקבל דאמר מלוה נאמן במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ובעל העיטור פסק על דרך אחרת ואנו אין לנו אלא מה שכתבנו עכ"ל: כתב בהגהות במרדכי דב"ב על ראובן שבאו אנשים בביתו ליקח משכון של שמעון ולקחו משכונו של ראובן בשביל שמעון דין הוא שיעכב ראובן משכון שמעון בשביל משכונו ואין דבריו נראים בעיני וכ"נ מדברי המרדכי שם שיש מי שחולק על סברא זו: כתב בהגהות מרדכי דסוף בתרא מלמד שהלוה בבית בעל הבית על משכונות והפסיד מהם ולא פישר עם העכו"ם וקצת מעותיו ביד בעל הבית ורוצה לעכבם מפני שהוא צריך לפייס העכו"ם ממעותיו שבידו נ"ל דאין בעל הבית יכול לעכבם: מ"כ (תשובת מוהרי"ל סרט"ז) משכונו של עכו"ם ביד ישראל ובא ישראל אחר ליטול המותר מחמת שחייב לו העכו"ם לכאורה נראה לדמויי לההיא דפרק הפרה משכונו של עכו"ם ביד ישראל וכו' זה קנה השאר וזה קנה כנגד מעותיו אף על גב דמוקי ליה דאיתיה בחצר ואינה משתמרת היינו משום הפקר אבל הא לאו הפקר הוא אלא דעכו"ם הוא ובמאי ליקני המותר אפילו ישראל מישראל לא קנה ולא חשוב שומר שכר אלא כנגד מעותיו כמו שהשיב הר"מ פרק הדיינים אבל בהא מסופקני כיון שהמשכון עומד ברבית ואיפשר שיעלה הרבית עובא עליו אי חשיב הכל כנגד מעותיו ומ"מ באותה תשובה משמע דלא קנה אלא עד הקרן ואיכא נמי לדמויי שתופס לבעל חוב במקום שאין חב לאחרים ואיכא פסידא לבעל חוב דקנה ה"נ כי יהיב להאי קרן ורבית שעלה עד השתא א"כ אין חב לאחרים וכל שכן דדינא דמלכותא הוא ואפילו בחדשים אמרינן (ערכין כג:) מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים וגובה מן ההקדש ואי לאו משום תקנת השוק היו גובין אפילו ממטלטלין משועבדים למאי דקיימא לן שיעבודא דאורייתא וכי יהיב ליה קרן ורבית לא בטלה תקנת השוק ונכסי דאינש אינון ערבין ביה ע"כ ע"ד נוטה דגבי המותר אבל בענין שלא יבא בעל המשכונות לידי הפסד אם יבא העכו"ם עכ"ל ול"נ שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עוד (יט): כתב הריטב"א שנשאל על ראובן שמשכן לשמעון חפץ בסלע והיה שוה ה' סלעים וראובן תובע משמעון שיתן לו המשכון ויקבל הסלע שיש לו עליו טען שמעון אמת הוא שמשכן אצלי החפץ אבל על מנת שאם לא יפדה אותו לזמן קצוב יהיה המשכון מכור לו וכבר עבר הזמן והשיב נ"ל שיש לשמעון הנתבע לישבע שאינו ברשותו ולשלם לראובן התובע מה שהיה שוה המשכון יותר על ההלואה וג' טעמים בדבר האחד שלא פירש שיהיה מכור במעות אלו השני שאפילו אם פירש היה כמוכר ה' סלעים בסלע שהוא ביטול מקח ומוכר לעולם חוזר הג' שלא אמר ליה שיקנה בשעת משיכה אלא לאחר הזמן קצוב והוא כאומר לחבירו משוך בהמה זו ותקנה לאחר ל' יום שלא קנה ומשמעותו שיהיה מכור לו בשיווי ע"כ. ועיין בדברי במה שאכתוב בסמוך ובשאר מקומות שארמוז שם:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו וכו' כלל פ"ט סימן ה':

עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר חבית משמעון וכו' כלל צ' סימן ג' ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בתחלת סימן זה ובדברי הראב"ד והרשב"א שכתב נ"י בפרק האומנין גבי מלוה על המשכון:

ומ"ש רבינו אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון ש"ש לא כ"כ רבינו לפי שבתחלת התשובה כתב כיון דקי"ל המלוה על המשכון ש"ש דהא לכ"ע דינא הכי במה שהוא כנגד החוב וכמ"ש בראש הסימן אבל מדקדק כן רבינו ממה שנתן טעם לדבר דטעמא דהוי ש"ש משום דקי"ל כרב יוסף ולפ"ז אפילו במה שהמשכון שוה יותר על החוב הוי עליה ש"ש דהא שייכא ביה פרוטה דרב יוסף. ועוד דבכגון דעובדא דתשובה אי הוי ס"ל להרא"ש כר"י הוה מיפטר דהא לדידיה לא הוי ש"ש על המשכון אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו וא"כ כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגנבה ואבדה דהא לדידיה הלכה כרבה דש"ח הוי ומכיון שחייב הרא"ש כנדון דתשובה ע"כ כהרי"ף ס"ל דטעמא דהוי ש"ש הוי מטעם פרוטה דרב יוסף וההיא הנאה שייכא אפילו לאחר שגבה חובו: ומ"ש רבינו בפסקיו כתב שהוא שומר חנם כבר כתבתי בראש סימן זה שלפי דעתי גם בפסקיו הוא פוסק שהמלוה על המשכון שומר שכר: כתב במישרים נתיב ל' ח"ה תשובה לרבינו מאיר ראובן טוען לשמעון הלויתני על המשכון הנה לך מעות ותן לי משכוני ושמעון טוען משכנת אותו לי עד זמן קצוב ונחלף ואמרת קנה מעכשיו אם לא אפדנו עד זמן פלוני והלה טוען לא יצא מפי מעולם קנה מעכשיו. תשובה אע"ג דבעלמא הוי אסמכתא ולא קנה הכא קני דכיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו וישבע שמעון שאמר ליה קני ויהיה המשכון שלו וראיה מאיזהו נשך (סו.) מהלוהו על שדה וכו' ר"נ אמר אפילו לאחר מתן מעות קנה הכל ומסיק דאמר קני מעכשיו. וכן פסק ר"ת וכתבה המרדכי בפ' איזהו נשך ועיין בהגהות פ"ג ממלוה ופי"א ממכירה. ובנתיב ט"ז כתב על דין זה בשם ספר התרומות שאסור לעשות כן בפחות משוויו. ועיין בתשובת הרא"ש ז"ל שכתב רבינו בסימן שאחר זה. ובתשובות רש"י שכתבתי בתחלת סימן זה. ובמרדכי פרק שבועת הדיינים: מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקו לפדותו ואמר לו הלה יהא המשכון שלך לא קני ליה בנ"י סוף מציעא וטעמא משום דדחויי מדחי ליה: כתב במרדכי ריש פרק השואל תשובת ר"מ על ראובן שהיה לו משכון ביד עכו"ם המלוה ברבית ושמעון הוצרך למעות ובקש מראובן שירשהו ללות על אותו משכון ועשה כן ונשרף המשכון ביד עכו"ם פטור שמעון מלשלם לראובן דמי המשכון: דיני משכון במהרי"ק שורש קצ"ד ובתשובות הרא"ש כלל ק"ו כולו וכלל ק"ז סי' א' ב' ג' וכלל נ' סימן א' ב' ובהריב"ש סשצ"ג: דיני משכנתא דקרקע בתשובות הרא"ש כלל צ"א סימן א' וסימן ו' ובטור זה קי"ז וביורה דעה קע"ב: משכונת קרקע נקנית בדרכים שנקנה קרקע לשכירות בעה"ת שער ס"ד: תשלום דיני משכון בסימן שאחר זה ובסימן קל"ג: כתב לו הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן עלייתו לשמעון בנכייתא והתנה שלאחר הזמן יהא רשות בידו לתבוע חובו או לדור הוא וסייעתו או למשכנה או להשכירה למי שירצה ואחר זמן המשכונא בא למשכנה או להשכירה לאחרים והלה טוען שאין לו רשות לא למשכן ולא להשכיר אלא לבעל הבית אחד ושלא יהיה לו סיעה גדולה יותר ממה שהיה לשמעון בשעת המשכונא. והשיב הדין עם שמעון לפי ששורת הדין אפילו בלא תנאי יכול היה למשכנה או להשכירה לאחרים שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין אבל בקרקעות או במטלטלין גדולים כספינה רשאי כדמוכח בפרק האומנים (עט:) גבי השוכר את הספינה ואפילו ליותר מסיעתו היה רשאי כל שיראה לב"ד שאין הפסד מתרבה בכך ומיהו אם יראה לב"ד שההפסד מתרבה אינו רשאי אבל עכשיו שנתן לו רשות התנאי מוסיף להשכירם לכל מי שירצה אפילו לסיעה גדולה. ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת הענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן ועוד דהכא הא קאמר ליה לכל מי שירצה ואינו בא להרשותו להשכירו לראובן או לשמעון דמה איכפת ליה כל שאינו דר עמהם וליכא משום שינוי דעתא וכ"ש שהרי נתן לו רשות לדור בו לאחר הזמן הוא וסייעתו ומי לא עסקינן שתהא לו סיעה גדולה עכ"ל וע"ל סימן קע"ח: שותף התופס מעסק השותפות בטענה שחבירו חייב לו כך וכך והלה אומר אין לך בידי כלום בספר התרומות שער מ"ט אי ידיע בסהדי ההוא מדעם דאיתיה בשיתוף לתרווייהו ואיכא ראיה לא מפיק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר היסת שאין לו בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק וכמ"ש הרי"ף בפרק השותפין מהא שמעינן כל מילתא דידיעא לתרי שותפי וכו' אבל אי ליכא סהדי דההוא מדעם ידוע משיתוף מגו דאי בעי אמר להד"מ נאמן: מי שיש בידו משכון ובא למכרו ע"פ ב"ד או בפני עדים שלא בפני הלוה אינו רשאי ללקחו לעצמו מ"מ פי"ג ממנוה: (ב"ה) והר"ן פרק אלמנה ניזונת ועיין בתשובת הריב"ש שאכתוב בסימן ע"ג: ישראל המלוה לישראל חבירו על המשכון אין זקוק המלוה לשמרו יותר משנה מלמכרו ולגבות הלואתו כדינא דמלכותא גבי מלוים לעכו"ם בריבית מרדכי פרק הגוזל בתרא ולדידן נראה לי שאחר שלשים יום יכול למוכרו אם לא קבע לו זמן דסתם הלואה שלשים יום: (ב"ה) ועיין בדברי הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה אם המשכון הוא בעין ואינו שוה שיעור מעותיו יכול המלוה לכופו לפרוע מעותיו כן כתב הרב המגיד פרק י"ג ממלוה בשם המפרשים גבי אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה:


בית חדש (ב"ח)[עריכה]

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

ואם הלוה לעני וכו'. משנה סוף האומנים אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמרא הלכה כאבא שאול ולא אמר אלא במרא ופסל וכו': ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו'. אפשר דרבינו דקדק בלשון להשכיר לאחרים דמשמע דוקא להשכיר לאחרים אבל לא לעצמו ויהיב טעמא משום חשדא ולפ"זההא דקאמר התם במלוה צריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך מיירי דוקא בהתנה כך מעיקרא עם הבעלים וכך פי' ב"י אבל לפעד"נ דכיון דתנן מותר להשכיר מפני שהוא כמשיב אבידה אין לחוש במשיב אבידה לחשדא דאבידה תניא בפרק אלו מציאות מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן ומפרש ר"י והרא"ש שיכול לשומם בעצמו בלא ב"ד דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ולא דמי לגבאי צדקה דאין פורטין לעצמן וכתבו רבינו לקמן בסי' רכ"ז סעיף כ"ב א"כ כאן נמי דינו כמשיב אבידה דלא חשדינן ליה והא דקאמר במלוה צריך למשכון וכולי מיירי אף בסתם הלואה דלא התנה מעיקרא עם הבעלים ואפ"ה שרי:

כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא וכו'. פי' כל זמן שהמשכון אצלו הוא ש"ש דכיון דפטור בשעת הלואה מלתת פרוטה לעני כדרב יוסף דהעוסק במצוה פטור מן המצוה אם כן מחמת אותה פרוטה דמקבל בשעת הלואה הוי עליה כש"ש לעולם וכ"כ הרשב"א בתשובה ונמ"י פרק האומנים ומביאו ב"י ושלא בשעת הלואתו דקני לה מדרבי יצחק נמי הוי ש"ש אע"ג דליכא משום פרוטה דרב יוסף והיינו דכתב רבינו ל"ש משכנו בשעת הלואתו וכו' וקאי אדלעיל דש"ש הוא וקאמר דלעולם הוי ש"ש ל"ש משכנו בשעת הלואתו מטעם פרוטה דרב יוסף ל"ש שלא בשעת הלואתו מדרבי יצחק בין הלוהו פירות דכיון דדרך הפירות להרקיב א"כ כשמשלם לו פירות יפין פשיטא דמקבל שכר דאם לא הלוהו לזה היו הפירות אלו נרקבים ובין הלוהו מעות הוי נמי ש"ש מטעם פרוטה דרב יוסף ופסק כת"ק דרבי יהודא במשנה דהאומנין: ומ"ש ואין חילוק בהן בין אם פירש מלוה וכו'. בפרק הדיינין מוקים תלמודא הך דשמואל בדלא פירש כך היא גירסת רש"י ופי' דקבלו בסתם ולא פירש דאינו מקבלו אלא בכדי שוויין הילכך מסתמא קבלו בעד דמיו וכיון דליתא להא דשמואל א"כ אפילו אם קבלו סתם נמי משלם הלוה היתרון דאפילו בסתם נמי לא קבלו אלא בכדי שוויין ולכאורה משמע דלגאונים נמי אם פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דגם כן אין משלם לו היתרון וקשה דא"כ דאין חילוק בזה בפסק בין הגאונים לר"י והרא"ש למה כתב רבינו מחצית דין זה אצל סברת הגאונים ומחציתו האחר אצל סברת ר"י הו"ל לכתוב פסק דין זה בשוה הכא והכא כאשר כתב אצל אם היה המשכון שוה כנגד דמי החוב ולא יותר ועל כרחך נראה דס"ל לרבינו דלגאונים לא איירי תלמודא בהא ואפשר דסבירא ליה לתלמודא דאפילו אמר אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו משלם לו היתרון דהו"ל אסמכתא מדגזים כולי האי או אפשר דס"ל לתלמודא דאין משלם לו היתרון והוי ספק בדין משא"כ לר"י והרא"ש דאיירי תלמודא בהכי דמפסיד הכל ולא הוי אסמכתא כנ"ל ודלא כמ"ש הרב בהגהות ש"ע דלגאונים נמי י"א דאם פירש דמקבל המשכון בכל החוב הפסיד הכל דליתא ולא אשכחן מאן דאמר הכי ודו"ק: כתב ב"י וז"ל ויש כאן מקום עיון כיון דאמרינן בסוף האומנים ובסוף הדיינים דלא א"ר יצחק ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף הדיינים בשם הרמב"ן דכיאמרינן אימור דאר"י במשכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לרבי יצחק דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ופרק השולח ולכן הרי"ף כתב לא שנא משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוספות שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופ' כל שעה ופרק האומנים ופרק הדיינים דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלאתו וצ"ע עכ"ל ולא נתבררו דברי ב"י אם הוא מפרש לדעת התוספות דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש ובשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ח וראייתו בזה מפ"ק דקידושין דהא אמרינן התם המלוה על המשכון אינו משמט מדרבי יצחק וכו' וכה"ג בפ' כל שעה לענין חמץ הקשו התוספות והא לא קאמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו ועל המשכון משמע בשעת הלואתו ותירצו דכיון דשלא בשעת הלואתו קני לגמרי מדרבי יצחק בשעת הלואתו נמי אלים שיעבודיה וכולי אלמא להדיא דסבירא להו לתוספות דהא דר"י אינו אלא שלא בשעת הלואתו דאל"כ לא היה מקום לקושיית התוספות ואם לזה נתכוין ב"י ז"ל אומר אני דאישתמיטתיה להרב הא דכתבו תוס' בפרק האומנים בדיבור אימור דאר"י וכו' דלשם מבואר דס"ל לתוספות לפי האמת דאפילו בשעת הלואתו הוי ש"ש מדשמואל ואפילו לא פירש כדפירש דמי כלומר כאילו פירש בהדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש רבי' ע"ש ר"י ושלא בשעת הלואתו הוי נמי ש"ש בההיא הנאה דיכול לקדש בו אשה כמ"ש התוס' להדיא באותו דיבור ואין חילוק ביניהם למסקנא אלא לענין זה דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי לענין קידושין ולענין איסור חמץ ולענין שביעית אבל בשעת הלואתו לא קני ליה לדינים הללו אלא מטעם שכתבו התוס' באותן פרקים דכיון דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי בשעת הלואתו נמי אלים שעבודיה אבל לענין שיהא ש"ש וחייב בגניבה ואבידה בכל ענין הוי ש"ש וזה מבואר לכל מבין כשיעיין באותו דיבור ובדיבור דברי הכל אבדו המשכון אבדו מעותיו וכו' דמבואר לשם דמפרשים דר"א ור"ע פליגי במשכנו בשעת הלואתו ולר"ע דקיי"ל כוותיה הוי ש"ש ואפילו בדלא פירש כדפירש דמי כדשמואל ומשום הכי כתב רבינו לדעת ר"י בתוס' דאין חילוק ואם דעת ב"י לפרש דעת התוספות דמחלקים דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אבל לא אבד מחובו אלא מה שכנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד אפילו היה החוב יתר על המשכון וכ"כ בסמוך בב"י בפירוש וראייתו בזה ממ"ש התוס' בפרק הדיינים בדיבור מאי לאו בדלא שוי וז"ל ולא הוי השתא אבדו מעותיו דבסיפא כאבדו מעותיו דר"ע דההיא דר"ע אבדו מעותיו אפילו דמים היתרים על המשכון ובסיפא דוקא שכנגד המשכון דהא הוי טעמא משום דקנה המשכון כדרבי יצחק וכו' הא נמי ליתא דהמעיין לשם יראה מבואר דחילוק זה שכתבו התוס' לא כתבוהו אלא אליבא דר"א דלא ס"ל דשמואל דאפי' בדלא שוי ואליביה כתבו דבסיפא כ"ע מודו אפילו ר"א דאבדו מעותיו היינו דוקא שכנגד המשכון דאל"כ למה מודה ר"א הא לא ס"ל כדשמואל אלא כדר"י אבל לפי האמת דקיי"ל כר"ע דסובר כדשמואל אין חילוק ולעולם אבדו מעותיו אפילו יתר על המשכון דשמואל לא מפליג בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו וא"ת לפי זה דגם בשלא בשעת הלואתו הוי מחלוקתן דר"א ור"ע א"כ למה קתני בסיפא ד"ה אבדו מעותיו בסתמא ולא חילק בין שכנגד המשכון ליתר וי"ל דסיפא לא איירי אלא בדשוי שיעור זוזי ואין דוחק דכה"ג כתבו התוס' בהאומנים בדיבור נימא בדלא שוי שיעור זוזי קמיפלגי דאע"ג דמתני' דהלוהו על המשכון ש"ש ר"ע היא ואפילו בדלא שוי אבדו מעותיו יש לומר דמתני' איירי בדשוי דוקא ע"ש והשתא הוא הדין בסיפא איכא למימר דאיירי דוקא בדשוי ואף על גב דרישא במחלוקתן איירי בכל גווני מ"מ סיפא דמודה ר"א לא איירי אלא בדשוי ובאמת דאיכא לתמוה טובא על דברי ב"י היאך יעלה על הדעת לחלק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אליבא דר"ע דכיון דהא דבשעת הלואתו אבד קתא אבד אלפא זוזי היינו דוקא בדפירש כגירסת ר"ח גם בשלא בשעת הלואתו ודאי אבדו מעותיו כיון דפירש ואע"ג דלא אבדו מדר' יצחק דקני משכון מ"מ אבדו מטעם דפירש דאף ר' יצחק מודה דכל תנאי שבממון קיים ותו דהא דר"א לא ס"ל לדשמואל אינו אלא משום דהוי אסמכתא א"כ לר"ע דלא חשיב ליה אסמכתא פשיטא דאין חילוק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו ואדרבה שלא בשעת הלואתו קני ליה יותר דלא הוי אסמכתא והילכך העיקר כדברי רבינו ושלא כדברי ב"י ולדעת התוס' נמי אין חילוק בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו גם הא דמחלקינן בין סתם דמשלם היתרון ובין פירש דאבד כל החוב לעולם הוא בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו: ומ"ש רבינו דהרא"ש הסכים לפסק ר"י הכי מפורש בפסקיו ס"פ הדיינים דכתב בסוף דבריו וז"ל ומכל אלו הראיות הברורות נראה דהלכה כרבה וכדשמואל בדפירש כדברי ר"ח כי כל דבריו דברי קבלה ומ"מ המלוה על המשכון ל"ש שמשכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו ל"ש הלוהו מעות ל"ש הלוהו פירות ש"ש הוי שאם אבד או נגנב והיה המשכון כנגד החוב אין ללוה על המלוה ולא למלוה על הלוה כלום אלא יצא משכונו בחובו ואם החוב יותר על המשכון הלוה נותן למלוה היתרון ואם דמי המשכונות יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם אבד באונס נשבע המלוה כדין שבועת שומרים וגובה כל חובו עכ"ל הרי מבואר דפסק הרא"ש כדעת ר"י והבין מדברי התוספות כמו שכתבתי לדעת רבינו ומכאן עוד תשובה לדברי ב"י: כתב המרדכי ס"פ הדיינים שכתב ר"מ אע"פ דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא והכי נקטינן וכ"כ הרב בהגהת ש"ע ולפי זה אפילו פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו לא מפקינן ממונא שהרי לדעת הגאונים לא איירי תלמודא בהכי והוי ספק בדין אם המלוה חייב אם לא וכן כל מ"ש רבינו לר"י והרא"ש בדין קתא אחת או שתי קתות או קתא ונסכא דהיינו כדפי' אם יפסיד המשכון יפסיד כל החוב לא מפקינן ממונא כנ"ל להלכה למעשה. וכתב עוד המרדכי סוף פרק הדיינים דרש"י השיב המלוה על המשכון לזמן ושאם לא יפדהו לזמן שקבע לו יהא נחלט לו אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב עכ"ל אבל בפרק א"נ האריך במרדכי בדין אסמכתא וסוף דבריו ור"מ פסק כך הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט לו בידו ושא"ל לוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל. ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל וצ"ע לחלק בין פסק זה לתשובת רש"י עכ"ל ולפעד"נ ליישב דתשובת רש"י בלא מעכשיו הוא שוב ראיתי להרב ב"י שכתב כך בסימן ר"ז (דף צ"ג סוף ע"ד) וע"ש ועיין עוד בב"י בסימן זה לקמן במחודשים סעיף ל"ט. עוד העתיק ב"י מ"ש המרדכי בפרק האומנים דהמלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה ונגנב או נאבד חייב המלוה באחריותו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא ומה לי אם הפקידו ביד אחר ומה לי אם הפקידו ללוה עצמו ברשותו של מלוה הוא לענין גניבה ואבידה ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על מלבושי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת יראת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם המלבושים שהיו ממושכנים בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עם שמעון דמסתמא ברשות האשה משכן בעלה המלבושים וכשחזר והשאילם עדיין הם ברשות שמעון ואין האשה יכולה לטעון תפסתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזקת בהם כשמסרתי לך המלבושים למשכנם עכ"ל ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל דכיון שהחזירה לו לא היו יותר ברשותה ויש חולק על דין זה דיכולה האשה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי שמסרתי לו מלבושי למשכנם כך מצאתי ונ"ל דמספר א"ז הוא עכ"ל מרדכי הארוך וצ"ע להלכה למעשה כי לפע"ד דעת החולק נכונים כי האשה טיענת אני עשיתי נחת רוח לבעלי ומסרתי לו המלבושים שלי למשכנם ושיחזירם לי ולא נתתים לבעלי במתנה שיהיו שלו לחלוטין אלא כדי למשכנם ושיחזירם לידי וכן עשה בעלי והחזירם ונתנם לידי וכשמת במועד תפסתים בעבור כתובתי וכשמסרתי מלבושי לידך בתורת פקדון מיראת המושל מסרתים תחזיר לי פקדוני. ותו דבסוף הגהות שניות מרדכי דב"מ כתב דה"ר ברוך חולק על ר"י דסובר דלא הוי ש"ש על המשכון אלא בעודו ברשות המלוה אבל אם חזר והפקידו ביד הלוה או השאילו אין המלוה חייב באחריותו כלל אפי' השאיל לו לזמן קבוע שקבע לו ומת תוך הזמן אין המלוה ש"ש עליהם ולא יפסיד מעותיו דשלו הוא מחזיר לו והביאו ב"י א"כ לפ"ז תפיסת האשה בעד כתובתה הויא חפיסה וכשהפקידה ביד שמעון חייב שמעון להחזיר לה מה שהפקידה בידו כנ"ל ודלא כמו שפסק בש"ע כר"י:

לפיכך המלוה וכו'. כלומר כיון דאפי' לר"י והרא"ש דפסק הלכה הוא דהמלוה על המשכון ש"ח אפ"ה כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון השתא ניחא מה ששנינו דכשטוען הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור והיינו פטור בשבועת היסת וכיון דבהלוהו סתם ולא פי' שמקבלו בשביל כל החוב לר"י והרא"ש נמי אם החוב יתר על המשכון הלוה משלם דמי היתרון ניחא נמי מה ששנינו דבטוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה דאם הלוה טוען איני יודע דהלוה משלם לו שקל ואצ"ל היכא דאיכא עדים שלא היה שוה אלא שקל דפשיטא דמשלם הלוה שקל שהיה חייב יתר על המשכון: ומ"ש ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וכו'. פי' אם המלוה מחזיק בטענתו שישלם לו הלוה שקל או ישבע אז אין הלוה חייב לישבע עד שישבע המלוה תחלה כעין דאורייתא שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה כדלקמן בסעיף י':

ואם הלוה תובע וכולי ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפי' נגנב או נאבד. גם פה למאי דאנן פסקינן דמספיקא לא מפקינן ממונא אין דין זה נוהג אא"כ דטוען ואבדתו בפשיעה: ואם המלוה מודה במקצת וכו' וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו כו'. נראה שדעת רבינו דכיון דעל המלוה מוטלין שתי שבועות ישבע על החמורה במה שהוא מודה במקצת שהיא שבועת התורה וכולל בה שאינו ברשותו שהיא שבועת המשנה כעין דאורייתא שהיא קלה ממנה אבל הרמב"ם פרק י"ג ממלוה כתב איפכא ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר על ה' דינרין וישלם הדינר ואפשר ליישב דלא פליגי דרבינו מחלק בין אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ובין מאמינו וכו' דאם אינו מאמינו שנאבד וכו' אז נשבע החמורה במה שהוא מודה מקצת וכולל בה שאינו ברשותו אבל אם מאמינו שנאבד וכו' אז אינו נשבע אלא החמורה בלבד במה שהוא מ"מ והרמב"ם מודה בזה אלא דמדבר בשא"ל הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך ואינו מאמינו שנאבד הילכך ישבע שאינו ברשותו כעין דאורייתא ויכלול בה שלא היה שוה יותר על ה' דינרים ובזה מודה גם רבינו וכן עיקר ועי' במ"ש ב"י וע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסימן ק"ז סעיף י"א ובמ"ש לשם בס"ד: ואם אמר הלוה סלע הלויתני וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול. הם דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ועיין בב"י:

ואם שניהם תובעים זה את זה וכו'. כ"כ סמ"ג: ואם היה הלוה מאמינו שנאבד וכו' גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע. אין להקשות ממ"ש בסמוך סעיף י' דכשהלוה נשבע כמה היה שוה אז לא ינצל המלוה מלישבע שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא המשכון וכו' דאפילו במאמינו חיישינן שמא יוציא המשכון וכמו שיתבאר בסמוך סעיף י' בין למ"ש הר"ן ובין למ"ש התוס' די"ל דהכא כיון שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר מסלע פשיטא דאין לחוש שמא יוציא המשכון דאם היה המשכון ברשותו היה מוציאו מתחלה לפטור משבועה ולפ"ז גם כאן נשבע המלוה תחלה היסת שלא היה שוה יותר מסלע ואח"כ נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע דהא איכא למיחש הכא גם כן דשמא יוציא המשכון וכו' ופשוט הוא:

היו שניהם מודים וכו' נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה. לכאורה קשה הא פשיטא הוא וי"ל דהו"א כיון דאין כאן חששא דשמא יוציא המשכון וכו' שהרי אין על הלוה שום שבועה והלוה נמי אינו יודע אם אבד אם לאו והמלוה טוען ברי שאבדו א"כ אין על המלוה אלא חרם סתם קמ"ל דנשבע כעין דאורייתא שאינו ברשותו דכל שבועת שומרים שבתורה אין עליהם אלא טענת שמא וחייבים לישבע מן התורה ואף שבועה זו דאינו ברשותו על טענת שמא תקנוה כעין דאורייתא:

ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב. פי' שהעדים מעידים שהיה שוה יותר ולא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר דלא פשע במגו דאי הוי בעי הוה טעין דלא היה שוה יותר ולא היה נשבע אלא היסת משום דלכ"ע לא אמרינן מגו שלא להחמיר עליו בשבועה כמו שיתבאר בסמוך סעיף י"ט ובסוף סימן פ"ט הסכים רבינו בזה ע"ש ולקמן בסימן צ"ג סעיף ז':

וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר וכו'. מה שקשה היכא אשכחן דהלוה נשבע ונוטל דאי בדטען מלוה יודע אני שהיה שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הו"ל מחוייב שבועה וכו' והלוה נוטל בלא שבועה אלא אם רצה המלוה מחרים סתם כו' כדלעיל סוף סעיף ו' י"ל דמשכחת לה כגון שהלוה טוען סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והמלוה אמר שלא היה שוה אלא סלע דדינא הוא דנשבע המלוה והפכה על הלוה דהשתא נשבע הלוה היסת ונוטל. וכתב הר"ן סוף הדיינים דהא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בגמרא בפרק המפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינו ברשותו נשבע נמי כמה היה שוה על ידי גלגול וא"ת אם במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרשינן לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שאינו ברשותו וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה י"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו זה שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל עכ"ל אכן מדברי התוס' בפרק המפקיד (דף ל"ה) בד"ה תהא במאמינו מבואר דאע"ג דהך רישא דסיפא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה וכו' אוקימנא לה במאמינו התם אין כאן שבועה ואע"פ שמפסיד במה שמאמינו שבועה שהיה יכול לגלגל עליו אינו חושש אבל בסיפא דרישא דתנן סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ג' דינרין היה שוה דשבועה גבי לוה היא ואמר רב אשי זה נשבע שאינה ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה וה"ק מי נשבע תחלה וכו' לא מוקמינן לה במאמינו משום דהתם הלוה ודאי לא ירצה להאמינו כיון שע"י כן לא יוכל לישבע עכ"ד התוספות אלמא להדיא דס"ל לתוס' דכשמאמינו שוב לא יוכל הלוה לישבע שג' דינרין היה שוה דכיון שהאמינו למלוה שאינו ברשותו אין בידינו להשביעו למלוה ונמשך מזה דגם הלוה לא יוכל לישבע אלא המלוה נשבע דשקל היה שוה וחייב הלוה לשלם דלא כהר"ן שכתב דבמאמינו נמי משביעין המלוה תחלה ואח"כ נשבע הלוה ומסתברא כדברי התוס' ודלא כהרב בהגהת ש"ע סעיף ט"ו שכתב כדברי הר"ן: ומ"ש דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה. פי' הרי"ף ס"פ הדיינים ונמצא שם שמים מתחלל כמ"ש בסמוך ורש"י פירש לשם דחיישי' שמא לא דקדק הלוה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה ור"ת הקשה על פי' דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנתא לרמאי וכו' ונראה לר"ת כפר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ שהמלוה יוציא את הפקדון וכו' גם הרב המגיד ספי"ד דמלוה הביא פר"ח בדין טענת פרעתיך וא"ל התובע השבע לי וא"ל הנתבע והלא שטר יש לך עלי וכו' וכמבואר בדברי רבינו סוף סימן ע"ה דבאותו דין צריך לפרש כפר"ח ולא כפי' רש"י ולא כפי' הרי"ף ע' במ"ש לשם בס"ד:

ואם לא נאבד המשכון וכו'. הא דיכול לטעון עד כדי דמיו של משכון מבואר בסוף המקבל אליבא דרבא ודוקא היכא דאין עשויין להשאיל ולהשכיר דיכול לטעון לקוח הוא בידי ונאמן במגו אבל היכא דליכא מגו כיון דחייב להחזיר גוף המשכון לבעליו שהרי יש לו עדים דשלו הוא א"כ המלוה הוא בא להוציא והלוה נשבע שלא הלוה לו אלא שקל ונותן לו שקל ונוטל משכונו ויתבאר עוד בסמוך: וכתבו הגאונים וכו'. נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כדלקמן בסימן צ"ג ס"ז היינו דוקא כדי לפטרו לגמרי משבועה אבל אם עכ"פ חייב שבועה אף הרא"ש מודה דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבועה וכך הוא הסכמת רבינו בסוף סימן פ"ט בדין אומן סעיף ט' והיינו כדעת הגאונים ודלא כהראב"ד ותו דתימה גדולה על מ"ש רבינו דהראב"ד נחלק על הגאונים דהלא הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה לא כתב אלא זה לשונו א"א יש כאן שיבושין ומדברי ה' המגיד לשם שכתב וז"ל ויש שיבוש בלשון הספרים וכ"כ בהשגות א"א יש כאן שיבושין עכ"ל מבואר שלא בא אלא להעיר שטעות נפל בספרי הרמב"ם שהלשון משובש אבל על הדין של הרמב"ם שהוא כדעת הגאונים לא נחלק הראב"ד וכך הוא העיקר והכי נקטינן כגאונים וכמו שהסכים רבינו בסוף סימן פ"ט וכ"כ נ"י סוף פ' המקבל וכ"כ הריב"ש סימן שצ"ג מיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר ההלואה וכו' וכיוצא בזה וכדין נשבעין ונוטלין וכמ"ש הרמב"ם לשם ובפ"ח מטוען אבל אם אינן חלוקים בעיקר ההלואה אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא והלוה הוא שתובע את המלוה בפחת נאמן מלוה בשבועת היסת במגו דלקוח ואין זה כדרך הנשבעים ונוטלין שהרי אין השבועה באה אלא לפטור כיון שהלוה מודה לו בעיקר ההלואה וע"ל בסימן זה סעיף כ':

ואפי' לדברי הגאונים דוקא כשתפס חפץ זה וכו'. פי' התם הוא דאע"ג דנאמן במגו מ"מ עכשיו כיון שאין טענתו על גוף החפץ אלא שתופס אותו וטוען שחייב לו עד כדי דמיו דינו כדין הנשבעים ונוטלין שצריך לישבע בנקיטת חפץ שהרי צריך להחזיר החפץ וליטול מעותיו אבל אם תפס מעות לאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לך עלי כך אית לי עליך כך וכך ואם כופר הכל הוא נשבע היסת ונפטר וכן כתב בעל התרומות שער מ"ט סימן ד' על שם רבינו האי גאון ע"ש: ומ"ש לפיכך אם המשכון וכו'. אעיקרא דדינא קאי היכא שטוען סלע הלויתיך עליו והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל והמלוה אית ליה מגו דאי בעי הוה טעין לקוח הוא בידי וכו' דנאמן בשבועה אלא דתחלה כתב דלגאונים נשבע בנק"ח ולהראב"ד שבועת היסת ואם תפס מעות אף הגאונים מודים דנשבע היסת ועכשיו חוזר על עיקר הדין ואמר לפיכך אם המשכון שוה סלע ה"ז נשבע ונוטל לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת אין המשכון שוה אלא דינר אין כאן שבועה על המלוה אלא נוטל דינר שמודה לו מדמי המשכון ופורע לו עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם ש"ד כדין מודה מקצת:

ואם כופר בכל וכו' הרי המלוה נפרע מדמי המשכון. ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת כיון דאית ליה מגו דיכול לומר לקוח בידי וכו' ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת לדברי הכל שהרי הוא כופר הכל כל זה היכא דאית ליה מגו דלקוח הוא בידי עכשיו אמר חלוקה אחרת ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידו או להד"מ או החזרתיו לך כלומר שהוא בענין שאין יכול לטעון שום טענה מאלו הג' טענות כמו שמפרש והולך כיצד וכו': ומ"ש או שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה. כ"כ הרי"ף בסוף פ' המקבל וב"י מביא לשונו אבל הרמב"ם פ"ח מה' טוען כתב שכל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפילו באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן עכ"ל ומביאו ב"י דבריו תמוהים דהא פשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו או השכירו זה מסתמא ודאי החזיר הכלי לבעליו כיון שאינו עשוי להשאיל או להשכיר וא"כ יכול לטעון דאחר החזרה חזר ולקחו מבעליו שאין מבטלין בעדים אלו חזקתן אלא העדים העידו אמת וטענת זה שלקחו מבעליו נמי אמת ע"פ החזקה ומ"מ כל הפוסקים כתבו כהרי"ף ורבינו ומ"ש או להד"מ אם אין עדים בידו פי' החזרתיו לך מצי טעין אפילו יש עדים שמסרם לידו מ"מ כיון שאין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך אבל להד"ם לא מצי טעין אא"כ דליכא עדים כלל אפילו שמסרם לידו ואצ"ל דליכא עדים שראו עתה בידו דהשתא כיון דליכא עדים כלל לא שמסרם לידו ולא שראו אותם עתה בידו יכול לומר להד"ם ופשוט הוא: ומ"ש אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך מיהו דוקא דהלוה מביא עדים דמשכון זה שלו הוא דאל"כ נאמן המלוה במגו דאי בעי הוה טעין שלי היה מעולם וכן מבואר לקמן תחילת סימן קל"ג גם מבואר לשם הא דכתב רבינו דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו רצונו לומר אפילו ראו שבאו לידו מיד הלוה אלא שאינן יודעים היאך באו לידו אם בפקדון או במשכון או במכירה או במתנה וע"ש:

שאלה להרא"ש התופס חפץ מחבירו וכו'. מתשובה זו מוכח להדיא דיכול לתפוס חפץ של חבירו על חוב שחייב לו ממקום אחר והכי נקטינן ודלא כיש חולקים בזה וע"ל סימן ע"ה לשם יתבאר באריכות בס"ד: ומ"ש נכון הוא לברר וכו'. ע"ל ריש סימן ע"ה וסימן קל"ג סעיף ג' ועיין עוד כיוצא בזה לעיל סימן ע' סעיף ג':

והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים וכו' עד והכי מסתברא וכו'. הב"י השיג ואמר כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח עכ"ל וכיוצא בזה כתבו התוס' בפ' חזקת (בדף ל"ב) בדיבור אמאי קא סמכת וכו' דלא אמרינן מגו בכה"ג וכ"כ הרא"ש לשם בפסקיו מיהו כאן אין השגת ב"י השגה דלא אמר רבינו דניטלו בע"כ השתא כי היכי דנוטלו בע"כ אי הוה טעין לקוח דהא ודאי ליתא אלא ר"ל השתא נוטלו בע"כ אם אין הלוה רוצה לתת לו כמו שטען עליו כך וכך אבל אם נתן לו כפי טענתו שוב אינו יכול ליטלו בע"כ משא"כ בטוען לקוח דנוטלו בע"כ אפילו נותן לו אלף אלפים גם במרדכי סוף פרק המקבל כתב דכל הגדולים חולקים על ראבי"ה וס"ל דהדין עם המחזיק וכדברי רבינו והכי נקטינן דאפי' היה הדבר שקול המע"ה כ"ש דרוב הגדולים תופסים כך:

ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' עד ה"ז נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו כו בחובו. נראה דרבינו תפס בדבריו ההווה והרגיל שכשהחזיק בו ג' שנים מסתמא לקחו במעותיו או מסרו לו בחובו ולכן נשבע היסת אבל אם טען משכון הוא בידו כל ג' שנים הללו פשיטא דחייב לישבע בנק"ח לגאונים ולהסכמת רבינו לקמן בסי' פ"ט סעיף ט' כדפי' לעיל וע"ל בסימן קל"ה בב"י ובש"ע דפסק כהרמב"ם ובעל העיטור דמחלקים בין עבד לבהמה ולחיה:

כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון וכו'. נראה דאתא לאשמועינן דאף שהיה המשכון שוה פחות מהחוב אין זה מודה מקצת לחייבו ש"ד והטעם דמה שיש ביד המלוה משכון לפי טענת הלוה חשוב כהילך ואין זה כפירה ומה שהחוב יתר על המשכון הוא מודה בכולו ולכן אין כאן שבועה דאורייתא כלל:

משכון שנפחת דמיו ביד המלו' וטוען הלוה ברי לי וכו'. נראה דמיירי דהמשכון היה שוה מתחלה יותר מדמי החוב ואף עכשיו לאחר שנפחת שוה כדי החוב וא"כ אין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא הלוה הוא תובע למלוה שישלם לו הפחת שנפחת מחמת שנרקב וכו' דודאי פושע הוא שלא שמרו במקום המשתמר מעכברים וכו' ומשום הכי צריך שיטעון ברי לי וכו' דאם היה לו ספק הוה ליה כטוען את חבירו איני יודע אם אתה חייב לי דאפילו השיבו ג"כ איני יודע אין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ב וסימן פ"ב סעיף ו' אבל כיון שטוען ברי לי שנפחת מחמת שנרקב וכו' ואם היית משמרו כראוי בודאי לא היה נרקב אם טוען המלוה ששמרו במקום המשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אז לפי דבריו אנוס הוא ופטור אלא שצריך לישבע היסת שהוא כדבריו אבל אין לפרש דהמשכון לא היה שוה מתחלה אלא כדי החוב דא"כ אפילו לפי טענת הלוה דפשע המלוה שלא שמרו כראוי אינו חייב בכלום אלא יצא זה בזה אלא ודאי דהיה שוה מתחלה יותר מדמי החוב כדפי' ואם לא היה שוה המשכון עכשיו כדי החוב א"כ היה גם המלוה טוען על הלוה שישלם לו חובו כיון שנפחת באונס והיה הלוה ג"כ חייב לישבע דברי לו שנפחת בפשיעתו אלא ודאי דמיירי דאין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא מלוה על המלוה ולכן המלוה בלבד הוא שנשבע היסת ששמרו כראוי במקום המשתמר. אבל יש לתמוה למה לא ישבע המלוה שבועת שומרים שנפחת באונס דבין לגאונים דש"ש הוא ובין לר"י והרא"ש דש"ח הוא חייב לישבע ש"ד כדין שומר שנפתת באונס וכדכתב רבינו לעיל בתחלת סימן זה וי"ל דדוקא כשנאבד המשכון ואיננו בעולם חייב לישבע שבועת שומרים שנאבד בודאי באונס אבל כאן שהמשכון הוא לפנינו אלא שנפחת ואפשר שנפחת מצד עצמו ע"י איזה סיבה אלא שעל מה שטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש ואתה פשעת בי שלא שמרתו כראוי משיב המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי ואם אף על כל זה נרקב או אכלוהו עש ועכברים הו"ל אונס אבל ודאי יכול להיות שנפחת מצד עצמו בלא עכברים וריקבון ועש ולפיכך אין כאן דין שבועת שומרין אלא נשבע היסת בלבד ועדיין צ"ע: ומ"ש ואם יש מחלוקת ביניהם וכו'. פי' הא דלעיל לא מיירי אלא בלוה תובע למלוה כגון שהיה המשכון שוה מתחלה יותר מדמי החוב וכו' וכדפי' וכאן אמר דהיכא דיש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכו' אז יש לחלק דאם המלוה תובע את הלוה ואומר שמתחלה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' והלוה אומר שהיה שוה כ' ואינו חייב כלום נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"ג שהלוה מודה מקצת שהרי הוא טוען עשרה נפרעת במה שנפחת המשכון על ידך ועשרה אני חייב לך אפ"ה אינו חייב ש"ד דהמשכון שביד המלוה הילך הוא ואפילו להר"י מיגא"ש לקמן בתחילת סימן פ"י דאפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשוב הילך כיון שאין המקצת שהוא מודה מוכן בידו בפני ב"ד מ"מ במלוה על המשכון דחשוב כאילו פירש שמקבלו בפרעון על החוב כדלעיל ודאי חשוב הילך אפילו להר"י מיגא"ש: אבל מלוה אינו נשבע וכו'. הא פשיטא הוא דמלוה אינו נשבע שהרי אין הלוה תובעו אלא המלוה תובע ללוה אלא לפי שכתב אח"כ ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב וכו' דאז נשבע המלוה ולא הלוה לפיכך כתב ברישא דנשבע הלוה ולא המלוה. ומ"ש תחלה ושואל ממנו ה' וכאן נמי אמר ושואל ממנו י' וכו' ואין לו ליתן אלא ה' וכו' זהו לפי דכיון דהמשכון נפחת ע"י המלוה שלא שמרו כראוי א"כ אין הלוה חפץ במשכון כלל אלא אומר למלוה אתה קלקלתו תחזיקהו לך ולפיכך ברישא טוען המלוה ללוה כיון שלוקח לרשותו המשכון בעד חובו ולא היה שוה מתחלה אלא ט"ו א"כ אותן ה' זהובים שנפחת המשכון לפי דבריו הוא מנכה לו מן החוב אלא שאומר לו תן לי ה' זהובים שלא היה שוה המשכון בתחלה ולדעת ר"י והרא"ש לעיל צריך לומר דמיירי שלא פירש בתחלה שקיבל המשכון כנגד החוב אע"פ שאינו שוה כנגד החוב דאי קיבלו כנגד החוב הו"ל לנכות מאותן ה' זהו' שנפחת לפי טענת המלוה ז' זהו' פחות שליש מדין אבד קתא דמגלא וכו' ונמצא שלא היה לו לתובעו אלא בג' זהובים ושליש וכאן נמי בסיפא טוען הלוה אתה קלקלת את המשכון תקחנו לרשותך ושואל ממנו י' והמלוה משיב לו כי אפילו לוקח הוא המשכון לרשותו כדבריו אין לו ליתן אלא ה' כי לא היה שוה אלא כ"ה מתחלה וא"כ לפי זה הלוה הוא שתובע למלוה עשרה זהובים והמלוה מודה לו בה' וכופר לו בה' והוה אמינא דמודה מקצת הוא וחייב ש"ד וקמ"ל דאינו מ"מ ונשבע שלא נפחת אלא עשרה דזהו עיקר הטענה דהלוה טוען אתה פחתתו ט"ו והמלוה משיב דלא נפחת על ידו אלא עשרה וכופר הכל הוא שהרי אומר לו המשכון שלך לפניך הוא שוה ט"ו תקח לך מן המשכון ה' בעד מה שהיה שוה המשכון יתר על כ' שהלויתי לך וזהו שאמר ומנכה לו ה' מחובו ובש"ע כתוב מתוכו והשאר דהיינו עשרה זהובים גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו והיינו כגון דהוה מצי לטעון לקוח הוא בידי וכו' כדלעיל והאריך בזה להודיע שהוא נשבע בנק"ח כעין דאורייתא כדין כל הנשבעין ונוטלין שהרי גם הוא נשבע ונוטל חובו מן המשכון ועל זה אמר וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' שאז אין צריך חשבון ושום טענה על גוף המשכון גם אינו נשבע ונוטל דמיו מן המשכון כיון שהוא שוה כדי החוב אחר שנפחת ואין עליו טענה ואינו נשבע אלא היסת על הטענה שמבחוץ ונפטר וכך מבואר בבעל התרומות שער מ"ט סוף סימן ב' למעיין בו היטב:

כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך וכו' שניהם נשבעים שבועת היסת וכו'. כן כתב בעל התרומות לשם ומסיק ואף ע"פ שאחד מהם בא לידי שבועת שוא הלכה כת"ק דבן ננס דאמר שניהם נשבעין ונוטלין עכ"ל ומ"מ ודאי דמלוה אינו נשבע כמו שטען דמשכונא הוא אצלו וחייב לו דינר שהרי לא יהיב ליה דינר וכן הלוה אינו נשבע שמכורה היא לו וח"ל ג' דינרין שהרי לא יהיב ליה ג' דינרין אלא כל אחד נשבע לפטור את עצמו זה נשבע במשכונא היא בידו וזה נשבע שמכרה לו וכדאמרינן רפ"ק דמציעא אהא דתנן זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ונימא שבועה שכולה שלי ומשני ומי יהבינן ליה כולה: ומ"ש ואם רצו להפך שבועתן זע"ז הופכים. פי' אם המלוה אומר ללוה השבעה מוטלת עלי כדי שאהיה פטור מתביעתך אני מהפך השבועה עליך שאתה תשבע שמכרתה לי בעד ג' דינרין ולא נתתי לך המעות וטול או הלוה מהפך השבועה ואמר עלי מוטל לישבע ליפטר מתביעתך השבע אתה שמשכונא היא אנלך וחייב אני לך דינר וטול יכול כ"א להפך השבועה על חבירו ואם הם חלוקים על ההיפוך דכ"ע אומר לחבירו אני איני רוצה לישבע השבע אתה וטול עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם וכ':

וכתב הר"י ברצילוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי וכו'. פי' דאם לא היה טוען ברי הוה ליה כאומר איני יודע אם פרעתיך: ומ"ש נשבע הלוה היסת ונפטר במגו וכו'. נראה דצריך הכא מגו משום דטענת ברי לי שאתה מכרתו וכו' טענה גרועה היא דהיאך יודע בבירור שמכרו ומי הוא הלוקח יבוא ויעיד ולפיכך אינו נאמן בשבועה אלא מכח מגו:

ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עוד צריך לישבע שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלח פשע בו ליפטר מהדינר. פירוש אכילו היה נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין עדיין אינו פטור מן הדינר הרביעי עד שישבע שאינו ברשותו דשמא נתן עיניו בה וגם כן צריך לישבע שלא פשע בה דאי פשע בה ה"ה חייב לשלם לו ג"כ הדינר הרביעי כיון דלדידיה היה חביב ושוה בעיניו ארבעה דינרין והוא פשע בה וכן כתב רבינו בסוף דין זה שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע וכו' וישאר לו חוב דינר על הפושע אלמא דאע"ג דשמעון נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין אפ"ה חייב הפושע לשלם הדינר הרביעי והיינו מטעמא דפיר' אלא דקשה לאיזה צורך כתב בדין זה שהוא מודה מקצת אפילו אינו מודה מקצת אלא כופר הכל דב' דינרים הלוה לו ולא היה שוה אלא ב' דינרים אי נמי מודה הכל שהיה שוה סלע וב' דינרים הלוה עליו אלא שרוצה לפטור עצמו בשבועת לוי שנאבד באונס אינו יכול וחויב לשלם דכיון דמצי א"ל אתה מהימנת לי בשבועה וכו' ושמעון אינו יכול לישבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דאין לפרש דס"ל לגבי שבועת שומרים בעינן הודאה במקצת דהלכה רווחת בישראל כר' חייא בר יוסף דשבועת שומרים לא בעינן הודאה במקצת ודלא כרמי בר חמא ס"פ הגוזל קמא וכדלקמן סוף סימן רצ"ה ויש לומר דרבותא אשמועינן שלא תימא כיון דמודה מקצת הוא ורוצה לישבע ש"ד דלא היה שוה אלא ג' דינרין א"כ פטור הוא מדינר הרביעי אפילו את"ל דפשע בה כיון דמשלם לו שוויה על פי ש"ד ושבועת שאינו ברשותו נמי אינה אלא תקנתא וכל היכא דאפשר לו שישבע אותה שבועה נשבע והכא אי אפשר ופטור הוא קמ"ל דליתא אלא כיון דאינו יכול לישבע אותן שתי שבועות מתוך שאינו יכול לישבע משלם גם הדינר הרביעי: ואם יש שם עדים ששמרו כראוי וכו' עד ושלא פשע בו ויפטר שמעון. פי' פטור מלשלם כלומר דאף הדינר הג' שהוא מודה מקצת פטור ממנו וה"ה דפטור אפילו היה מודה הכל. ואיכא לתמוה למה לא כתב שישלם ראובן לשמעון את חובו שהרי הוא נאנס וכדלעיל בסעיף ט' וי"ל כיון שגם שמעון אינו יודע האמת שנאנס המשכון אלא על פי שבועת לוי או עדים שמעידים שנאנם מיד לוי אינו יכול להוציא חובו מראובן דהו"ל כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דשבועת לוי או עדים אינם עושים יותר אלא לפטרו לשמעון מתביעת ראובן בעד המשכון אבל לא לחייב את ראובן כיון שהוא עצמו אינו יודע ואינו טוען בברי שנאנס אלא ע"י שבועת לוי או עדות העדים ודו"ק: ומ"ש ואם פשע לוי וכו'. פירוש אין לפטור את שמעון לגמרי ולומר דלוי הוא דחייב לראובן כיון דראובן רגיל להפקיד אצלו דליתא אלא שמעון הוא דחייב לשלם הדינר השלישי לאחר שישבע ש"ד שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו שוב דינר על הפושע: ומ"ש כאן דאע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם וכו' זהו כדעת ר"ת והרא"ש דלא כהרמב"ם וכמו שיתבאר לקמן בסימן רצ"ה סעיף כ"ג וכ"כ בסמוך סעיף כ"ה בתשובת הרא"ש ומ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם וכו':

שאלה להרא"ש כו' אף על גב דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך וכו'. נראה מדבריו שאין חילוק בין פקדון לממשכן או שואל ולא נקט פקדון אלא משום דתלמודא קאמר גבי פקדון כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואין חילוק אלא בין קבלה לחזרה ומטעם דקא מפרש בדבריו דכשמקבל הפקדון אין דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות אלא נותן אותם ליד אשתו ובניו לשמרם ואדעתא דהכי הפקיד גם המפקיד לפי שידוע ומפורסם שנותן אדם ליד אשתו ובניו אבל חזרה דעת הבעלים דוקא בעינן דמה המונע שלא יהא נותנו לבעלים עצמן והילכך אם החזיר ליד אשתו ובניו לא הוי חזרה וכן פסק גם הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה ב"י סוף סימן ש"ם מחודשים סעיף ב' וכן פסק לשם בהגהת ש"ע ואין חילוק בין פקדון לממשכן ושואל כל עיקר דחזרה פשיטא דצריכה דעת בעלים וכדתנן השואל את הפרה וכו' אלא דקשה ממ"ש המרדכי על שם מהר"ם בפרק המפקיד על מי שתבע את חבירו תן לי את אשר לי בידך ושמעון משיב נתתי לאשתך דפטור וי"ל דלשם מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית דכל אשר לו נתן בידה וחשיב שפיר דעת בעלים כשהחזיר לידה וכך מבואר לשם שכתב וז"ל אם אשת ראובן בת דעת וראובן מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לידה ופטור וכו' עד דהא לאשתו מהימן טפי וכל אשר לו נתן בידה וכו' עד דאפילו לרבי יוחנן פטור משום דכל יומא הוו מפקדי גבה ואע"פ שכתב בסוף דבריו ועוד יש לדמותו לכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד לא עשה זה אלא סניף לעיקר דבריו דאין ספק דעיקר יסוד תשובה זו דפוטרו הוא מטעם דהאשה היתה בת דעת ונושאת ונותנת בתוך הבית וכל אשר יש לו מסר בידה ולפי זה מ"ש הרב בהגהת ש"ע בסימן רצ"א סעיף כ"א וכן אם הנפקד החזיר הפקדון לאשת המפקיד פטור עכ"ל כתב בקצרה דהיה לו לבאר דוקא באשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובסוף סימן ק"כ נזהר מזה וכתב אם פרע לאשת המלוה אם היא בת דעת נפטר הלוה בכך כאילו נתנו למלוה עצמו עכ"ל וכתב כך ע"פ תשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן פ"ג ורצונו לומר בבת דעת שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית כמפורש באותה תשובה ואפשר דהרב בהגהתו נסמך על זה שכתב בקצרה בסימן רצ"א דס"ל דילמד הסתום מן המפורש בסימן ק"כ ובאם לא תפרש כך אלא תפרש דהרב הבין מסוף דברי מהר"ם דבכל אשה קאמר ושאין חילוק בין קבלת הפקדון להחזרתו אנן ודאי לא קיי"ל הכי אלא כהרא"ש והרשב"א דמחלקים בין קבלה לחזר' וכדפי' ואין חילוק בין פקדון לשואל וממשכן גם מ"ש ב"י בסימן קכ"א מס"א בד"ה מ"כ מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כמבואר בדבריו שם והנלפע"ד כתבתי:

יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך וכולי נשבע הנתבע היסת ונפטר וכו'. תימה כיון שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך והדין הוא שנשבע היורש שנאבד באונס ויגבה החוב מהלוה כמו אילו המלוה קיים וטוען שנאנס כדלעיל בסעיף ט' דאין לחלק בין כשהמלוה בעצמו טוען שנאנס ובין כשהיורשים טוענין שנאנס וצריך לומר דאין ר"ל שהיורש טוען ודאי שנאנס אלא טוען אפשר שנאבד באונס והלשון משמע הכי דקאמר וטוען היורש שנאבד מיד מורישו באונס ואם היה טוען ודאי מה צריך שיטעון כך היה לו לומר וטוען היורש שנאבד באונס אלא ודאי דטוען מספק ורוצה לזכות בדין דכיון שאם היה המוריש קיים וטוען שנאנס מידו היה נשבע ונוטל אם כן יורש נמי אם הוא נשבע שלא פקדנו שנאבד בפשיעה אנן טענינן ליה דנאבד מיד מורישו באונס ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כדלקמן בסימן ק"ח הא לאו הכי נאמן היורש בשבועת היורשים אף על גב דגם המוריש היה צריך שבועה וכדין שטר שאין בו נאמנות דנשבעים שלא פקדנו ונוטלין אף על גב שאינן יודעים אם השטר פרוע אם לאו וכדלקמן בסימן ק"ח ועל זה כתב רבינו דבמשכון אין הדין כך דשטר הוא בחזקת ודאי והפרעון ספק ונשבעים יורשים ונוטלין אף על גב דהם אין יודעין האמת אם השטר נפרע אם לאו אבל במשכון הוי השטר בטל אע"פ שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני ידע אם החזרתיו לך אפ"ה גם היורשים אינם יודעים וטענת שניהם ספק דאין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ד אלא דמ"מ הכא צריך הנתבע לישבע היסת שמא המוריש החזיר לו המשכון וכו' שהרי היורש אינו יודע כיצד נאבד והנתבע יודע אם החזיר לו אם לאו טענינן ליורש כל מאי דהוה מצי אבוהון לטעון וכן לענין שהיה שוה כנגד חובו ויפטר ובזה התיישב גם כן מה שקשה שכתב בדין זה וישבע היסת שלא החזיר המשכון וכו' דמה צורך שישבע הא היורש מודה שנאבד באונס אלא ודאי דלא איירי הכא דטוען ודאי שנאנס ביד מורישו אלא טוען אפשר שנאנס מיד מורישו וכדפרישית אבל כשטוען ודאי שנאבד באונס מיד מורישו או מידו אין ספק שהיורש נשבע שנאבד באונס והנתבע צריך לשלם לו מעותיו:

ראובן הניח משכון והניח בנים קטנים וכו' וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן בק' וכו'. נראה דבקטנים בני צוואה קאמר ועיין בסימן ק"ח סעיף י': ומ"ש אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו. פירוש וראובן נשבע היסת שאינו ממושכן אלא בנ' דהא אי הוה טעין שהוא שאול בידו היה ג"כ נשבע היסת וכתב מהרש"ל ומיירי שראו עדים המשכון בידו דלא היה אביהם יכול לטעון החזרתי לך או להד"ם כדלעיל בסעיף י"ג. וא"ת היאך נאמין לראובן עכשיו שטוען שהוא ממושכן בחמשים במיגו שהיה טוען כבר שאול הוא בידו דטענת שאול אינו אלא בחיי שמעון שאומר אליו שאול הוא בידך וכל מיגו אינו אלא דנאמן בטענה זו במיגו דאי הוה בעי הוה טוען עכשיו טענה אחרת דמיגו למפרע לא אמרינן וע"ל סימן קמ"ו סכ"ב וסימן קמ"ז ס"ה ויש לומר דה"ק דכיון דאביהם לא היה נאמן לומר לקוח הוא בידי השתא ודאי אפילו היה חי לא היה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו והיאך יהיו היורשים נאמנים יותר מאביהם ע' ס"פ המקבל: וכתב נימוקי יוסף סוף בבא מציעא מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקהו לפדותו וא"ל יהא המשכון שלך לא קני דדחויי מדחי ליה ופסק כך בש"ע סעיף כ"ה מיהו בתשובות הרא"ש כלל צ' סימן ה' כתב דאם א"ל צא ומכרו והלך ומכרו שוב אינו יכול לתבוע משכונו ולומר לו לא כיונתי אלא לדחותך עכ"ל ופסק כך בש"ע סימן ע"ג סעיף י"ז וע"ש:

משכונו של ישראל ביד הגר וכו' שכיון שמת הגר פקע שיעבודו וכו'. מימרא דרבא פ' הפרה (דף מ"ט) וכתבו התוס' לשם דאפילו משכנו שלא בשעת הלואתו דקני משכון מדרבי יצחק בעל כרחך אין לו אלא שיעבוד עליו כיון שהיה הישראל יכול לפדותו ולסלקו בדמים עכ"ל וכ"כ ה' המגיד בפ' ב' מה' זכייה והשתא ניחא דכתב רבינו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע וכו' דלא זו אף זו קאמר דל"מ במשכון של מטלטלין דיכול לסלקו בדמים כל אימת שירצה דפקע שיעבודיה אלא אכילו משכנתא לזמן ובאתרא דלא מסלקי. והשטר ביד הגר ומת הגר תוך הזמן ואפ"ה המחזיק בה לא עשה ולא כלום דכיון דיכול לסלקו בסוף הזמן אין לגר על קרקע זו אלא שיעבוד בעלמא וכשמת פקע שיעבודו כמו במטלטלי:

וכתב הר"ם מרוטנבורג וכו'. כ"כ הרא"ש בשמו פרק הפרה ומשמע דלא פקע שיעבודיה דעכו"ם אלא לאחר שמצאו ישראל דכיון דאין להחזיר אבידה לעכו"ם אם כן פקע שיעבודיה דעכו"ם ומש"ה היה צריך לפרש ואם בא לומר לשום קידוש השם אחזירנו לעכו"ם וכו' אבל ממ"ש הר"א ממי"ץ במרדכי פ' חזקת משמע דמיד שנפל מיד העכו"ם פקע שיעבודיה דעכו"ם וקני ליה האי למשכונו כל היכא דאיתיה לפי זה כשמצאו ישראל הו"ל כאילו מצא אבידה של ישראל דצריך להחזירו לידו ואם החזירה לאחר בין לאותו עכו"ם בין לאחר בין לישראל אחר חייב לשל' מדין מזיק משא"כ להר"ם מרוטנבורג דאם החזירו לאותו עכו"ם עבר על החזרת אבדה לעכו"ם אבל אינו חייב לשלם נ"ל ודוק: כתב ב"י ע"ש ה"ר ירוחם נ"ו ח"ב דה"ה למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאן ישראל חייב להחזירן לישראל המלוה עכ"ל והרב בהגהת ש"ע השיג ואמר דלא דמי למשכון דסופו לשוב לבעליו וגם הוא ברשות בעליו לענין אונסין אף למ"ד המלוה על המשכון ש"ש מיהו באונסין אינו חייב ואין למלוה עליו אלא שיעבוד בעלמא אבל הגוף הוא של בעליו משא"כ במעות ההלואה דלגמרי הן ברשות הלוה לענין אונסין והוצאה המוצא זכה בהן ואינו חייב להחזירן עכ"ל ודבריו נכונים וראיה ברורה מפ"ב דקידושין דמלוה להוצאה ניתנה ואפילו הן בעין חשוב הוא כאילו אינו בעין: עוד כתב ב"י בשם מהר"ם דכשהמשכון של ישראל ביד העכו"ם ועלה עליו קרן ורבית יותר מדמי המשכון כבר זכה בו העכו"ם לגמרי כיון דהוחלט המשכון לעכו"ם ואם נפל מיד העכו"ם ומצאו ישראל זכה בו מן העכו"ם:

משכונו של גר ביד ישראל וכו'. מימרא דרבא וסוגיא דגמרא עלה בפ' הפרה וע"פ פי' התוס' והר"ש דלא כפי' רש"י וכ"כ ה' המגיד לשם כפי' התוס' וכתב עוד שם ע"ש הרשב"א דאפילו בלא משכון נמי אם הגר חייב לישראל בעדים ומת הגר תוך זמנו או בשטר אפילו מת הגר לאחר זמנו אם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר דאין זה אלא במשכון:

שאלה לא"א הרא"ש וכו' נ"ל שאין לוי יכול לישבע וכו' אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך עכ"ל. אבל מהרא"י בת"ה סימן של"ה כתב דוקא לגבי עדים המעידים לאחרים ואין הדבר נוגע לעצמן התם הוא דלא אמרי' דנאמן במגו משום דאין אדם יודע מה בלבו של חבירו אבל בשותפים שנפטרו שניהם מממון בטוחים זה בזה שלא יכחישו אהדדי ואמרינן בהו שפיר מגו ע"ש וכן משמע בתשובת הרשב"א שהביא ב"י לעיל בסימן ס"א מחודשים סעיף כ' והיא סברת התוספות בשם הר"י מקינון בפרק האיש מקדש וכן משמע לי עוד מפרק הכותב בעובדא דאבימי בריה דרבי אבהו דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי וכו' דמסיק מגו דיכולין לומר להד"ם יכולין נמי למימר סטראי נינהו דאלמא דבשותפים שנפטרו שניהם מממון אמרינן שפיר דנאמנים במגו וכן עיקר ודלא כתשובת הרא"ש שהביא רבינו כאן ודלא כש"ע דכתב דברי הרא"ש כאן לפסק הלכה: כתב המרדכי פרק חזקת מעשה בעכו"ם שמשכן ערבונו לראובן וא"ל ראובן לעכו"ם תן לי מעותי והעכו"ם א"ל תמשכן אותו לישראל אחר הלך ראובן ומשכן אותו לשמעון ושמעון נותן לו המעות שהעכו"ם היה חייב לו ואח"כ מת העכו"ם והמשכון היה שוה כפלים מן החוב ופסק ראב"ן שמן הדין כל המשכון לשמעון מהכא דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה"נ כיון שנתן לו כבר מעותיו כל המשכון שלו מיהא בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והלך ראובן למקום אחר והפקידו לשמעון ומת העכו"ם אם זכה בו שמעון ויתן לראובן מעותיו שחייב לו העכו"ם או נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון עכ"ל נראה דכיון דלא נסתפק אלא היכא דהפקידו לשמעון דשמא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון מכלל דכשהיה ראובן מעצמו ממשכן ערבונו של עכו"ם אצל שמעון ולוקח ממנו המעות שחייב לו העכו"ם דהשתח שמעון תופס את המשכון מכח העכו"ם שהרי אסור לשמעון ליקח רבית מראובן אם לא מטעם שראובן מוכר לו כל זכות שיש לו במשכון מן העכו"ם ואע"ג דיכול לחזור לפדותו ולחזור ולקנות ממנו אותו זכות כמבואר בי"ד סימן קס"ט ואפילו מן הסתם שלא התנה עמו כך דינו כאילו התנה מ"מ שמעון תופס את המשכון ליקח ממנו רבית מכח העכו"ם הילכך אין שם ספק דאם מת העכו"ם דזכה שמעון בכל המשכון וכדמוכח מהראיה שמביא ראב"ן דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ואין חילוק בין א"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר או לא א"ל העכו"ם כלום אלא הישראל מעצמו השכינו אצל ישראל אחר והא דכתב פסק דראב"ן אהיכא דא"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר מעשה שהיה כך היה אבל מתוך פסק דראב"ן מוכח דאין חילוק כלל ודלא כמהרו"ך שכתב בזה דינים שונים לא שערום הראשונים: כתב מהרי"ל בתשובה סימן קפ"ח דראובן שיש לו משכון מעכו"ם והעכו"ם חייב לשמעון יכול שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו הקרן והרבית שעלה עליו וגובה המותר בחובו רק שיהא בענין שלא יבוא בעל המשכון לידי הפסד אם יחזור עליו העכו"ם ע"כ והאריך בראיות ומביאו ב"י וכתב עליו ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עליו עוד עכ"ל והרב בעל הגהות ש"ע השיג על דבריו ופסק כמהרי"ל לקמן בתחלת סימן פ"ו דכיון שאין לו לעכו"ם לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה אם כן כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדרבי נתן מדכתיב ונתן לאשר אשם לו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו והכי משמע בפרק א"נ (דף ע"ג) בעובדא דרב מרי בר רחל דהו"ל משכון מעכו"ם וזבניה רבא וכו' דקאמרינן התם דכל זכות שהיה לעכו"ם זה במשכון יש לו ג"כ לישראל שני ע"ש והא דכתב לקמן ב"י בסוף סימן ק"ד תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ח' דהראשון קודם לגבות הרבית לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו וכו' אין זה אלא לענין הרבית שכבר עלה עליו ע"ש והכי נקטינן ודלא כב"י אלא כדפסק מהרי"ל: כתב רש"י ס"פ הדיינין וז"ל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי דסבר וקיבל אבל כל זמן שהם קיימים על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמן יפרע עד כאן לשונו ומביאו בית יוסף בתחלת סימן זה וכך הוא דעת הפוסקים:

דרכי משה[עריכה]

(א) וכתב המרדכי סוף אלו מציאות המלוה על ספרים אסור ללמוד ואם למד בהן אם יש עדים בדבר כתב ראב"ן דמקרי שולח יד בפקדון ופסול לשבועה וראבי"ה חולק משום דקסבר מצוה קעביד וע"ש ועיין בי"ד בסימן קע"ב דבנכייתא שרי ועיין שם:

(ב) ולי נראה דהא דכתב לא שנא משכנו כו' לאו מטעם דר"י לחוד קאמר אלא מטעם דבשעת הלואה הוה כאילו פירש בהדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש בשם ר"י ולפי טעם זה אין לחלק בין בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה ודוקא לענין זה הם שוים דאם היה משכון כנגד החוב שיצא זה בזה דאם הוא בשעת הלואה הוא מטעם דשמואל דהוה כאילו פירש ושלא בשעת הלואה מיחייב מדר' יצהק דב"ח קונה משכון אבל אם לא שוה המשכון נגד החוב יש לחלק בין משכנו בשעת הלואה דאז אבד חובו מטעם דשמואל אבל שלא בשעת הלואה לא אבד דהא דשמואל לא שייך במשכנו שלא בשעת הלואה וכן כתב בהדיא בהג"א סוף האומנים וכן כתבו בתוס' שם ובפרק שבועת הדיינים ולכן אין קושיא בזה כלל כנ"ל:

(ג) ומדברי ר"י לשם נראה דהסכים לפי' רש"י וכן כתב בעה"ת דלא שנא הלוהו על המשכון בשטר או שלא בשטר:

(ד) כתב מוהר"ם פדו"א בתשובה סימן נ"ט על אחד שנתן לחבירו משכון למשכנו אצל עכו"ם והלך והלוה לו משכון אחר ומשכנו אצל עכו"ם ועכב זה בידו הוי עליו ש"ש דהוה כאילו הלוה לו משכון אחר על שלו וע"ש:

(ה) וה"ה דלא נעשו מטלטלין אצל בני הלוה והמלוה גובה מהן אבל סוף הגהות שניות ממרדכי דב"מ כתב דלא הוי ש"ש על המשכון אלא בעודו ברשות המלוה אבל אם הפקידו ביד הלוה או השאיל לו אפי' לזמן אין המלוה חייב באחריות כלל ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו וע"ש:

(ו) דאין שמעון חייב באונסין ספרו של ראובן שהיה בידו וע"ש:

(ז) ע"ל סימן ע"ה

(ח) וע"ל סימן קל"ג אם זה אומר פקדון יש לי בידך וזה אומר משכון הוא אצלי:

(ט) ובנ"י סוף התקבל פסק כדברי הגאונים וכ"פ ריב"ש סי' שצ"ג ועיין לעיל סימן פ"ט בדין זה:

(י) ובתשובה סימן תתקצ"א פליג בזה וכתב דהמלוה נשבע ונוטל וכן נראה שם מסקנתו בתשובה סימן אלף מ' וע"ש טעמו בזה וע"ל סימן ע"ה מדינים אלו:

(יא) ועי' בתה"ד סי' של"ה וע"ל סי' נ"ח כתבתי תשובת ריב"ש אם ראובן הפקיד לשמעון ושמעון רוצה לעכבו משום שאמר שהפקדון הוא של לוי והוא חייב לו וע"ש בתשובת הרא"ש כלל כ"ו סימן א' פקיד שלקח של ראובן ומסרו לשמעון ואח"כ רוצה שמעון לטעון על ראובן שחייב לו יכול ראובן לתבוע לפקוד והפקיד יתבע את שמעון ולא יוכל שמעון לעכב מחמת ראובן:

(יב) וע"ל סימן ע"ה ופ"ז בדין שבועה ע"פ עד כשאין התובע טוען ברי:

(יג) ועיין בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ב וכתב בתשובת הרא"ש כלל ק"ו סימן ב' אם ראוהו עדים בידו אע"פ שאמר להם בשעת הראיה שחייב לי כך וכך נקרא ראה ולא מהימן במגו דלא אמרינן מגו אלא כשהיה יכול לכפור בב"ד וע"ש:

(יד) ומשמע דאם חייב לו ממקום אחר יכול לתפוס מה שבידו וכ"כ המרדכי סוף פ' המקבל וז"ל יש מקומות שנהגו שלא לעקל ושלא לעכב ספרים השאולים להם ואפי' במקום שחייבין עליהן ממקום אחר ויש נוהגין דבר זה במלמדי תינוקות שלא יעכבו הספרים אלא בשכר לימודם והכל לפי מנהג שנהגו אבותינו בחרם קדמונים והשיב ר"ת אע"פ שצריך להחזירו מכח התקנה מ"מ לא הפסיד מגו שלו ויכול לטעון עליו כל מה שהיה יכול לטעון בעודו תחת ידו וכ"כ ראב"י ומוהר"ם ועוד כתב מוהר"ם דהתקנה לא הוי אלא כשבא לידו בתורת שאלה או פקדון או שכירות אבל התובע לחבירו מפני שהוא חייב לו א"צ להחזירו במקום שיש לו מגו ואף בדבר שיש בו תקנה לא הפסיד זכותו מכח התקנה רק שחייב להחזיר אבל עדיין טוען מה שהיה יכול לטעון תחילה ודלא כרבינו שמחה שכתב דלא יכול לטעון על משכון או פקדון שבידו אפי' במקום שיש לו מגו וע"ש שהאריך עוד בזה ועיין בכלבו סימן קי"ו ענין תקנה זו וכתב ריב"ש סימן שצ"ב מי שתפס מטלטלי דיתמי וטוען עליהם במקום שיש מגו אע"פ שצריך להחזירן ולקבל פרעונו מקרקע מטעם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מ"מ לא הפסיד מגו שלו ונאמן עד כדי דמיהן וע"ש וכ"כ הטור לקמן בסי' צ"ז לענין דברים שעושה בהן אוכל נפש וכן נראה במ"מ פ"ד מה' טוען ונטען דיכול לטעון על מה שתחת ידו וכך הוא בתשובות הרשב"א סימן תתקנ"ט וכן פסק הטור סימן ע"ה ונ"י פ"ק דב"מ דף ע"ב כתב ג"כ דיכול לטעון על פקדון שבידו מיהו דוקא אם אמר שיש לו מלוה ביד המפקיד אבל אם אומר שיש לו פקדון בידו לא דילמא איתניס אבל אם אמר המפקיד להד"מ יכול זה לישבע על מה שבידו אפי' נגד פקדון אפי' נגד פקדון וכל זה דלא בהגהת מרדכי דב"ב פ"ק ד' קמ"ו ע"ד וד' קמ"ז ע"א דכתב דיש מרבוותא דס"ל דאין יכול לטעון אתה חייב לי ממקום אחר אפי' במקום שיש לו מיגו וע"ש ועיין מזה פרק האומנין דף קמ"א ע"ד דכתב דהלכה מרווחת היא בישראל דיכול לטעון על מה שבידו במיגו וכ"כ ב"י לקמן סי' ע"ה בשם הרבה גאונים והאריך בדבריהם וכתב עוד שם שכתבו תלמידי רשב"א בפ"ק דב"מ דמאחר שיכול לטעון שחייב לו נגד מה שבידו יכול לישבע סתם שאין חייב לו כלום ויכול לחשב זה כנגד זה ולישבע עליו ודוקא שיהא לכל א' עידית ועידית או זיבורית וזיבורית אבל כח אית ליה עידית ולא זיבורית דהוי דינא דזה גובה וזה גובה בכה"ג אינו יכול לישבע דאינו חייב לו כלום וכן אם הפקיד דבר והמפקיד חייב לנפקד אינו יכול לחשוב הפקדון נגד החוב ולישבע עליו דאינו חייב לו דדילמא הפקדון נאנס ודוקא שהנפקד אומר שנאנס אבל אם הנפקד אומר להד"ם הדי מודה דלא נאנס דכל האומר לא הפקיד כאומר לא נאנס דמי ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום עכ"ל עיין בתשובת מיימון ס"ס משפטים סימן ס"ד חילוקים בזה אימתי יכול לישבע בסתם וע"ש וע"ל סי' קע"ט אם שותף נאמן לטעון על מה שתחת ידו וע"ל סימן ע"ה אי מהני תפיסתו ונאמן במיגו נגד חזקה וע"ש כיצד וכתב הר"ן פרק השולח ד' תתקפ"ב ע"א מי שגזל חבירו וחבירו חייב לו ממון ומשביעו אם נפרע אינו יכול לישבע שלא נפרע הממון שגזל עולה לו לפרעון עכ"ל וע"ש מזה פרק האומנין דקמ"א ע"ד וע"ל סימן פ"ח אם תפס ואמר שאביו חייב לו ומהרי"ו כתב בתשובה סי' כ"א אע"ג דיכול לטעון על מה שבידו היינו שאומר שחייב לו ממון אבל לא יכול לטעון תביעה אחרת כגון ליתן לו פטורים וכיוצא בזה מכח מיגו דהיה יכול לכפור מה שבידו דאין זה שייך לזה וכ"כ שם סימן ל"ז וע"ש ועיין בפסקי מהרא"י סי' פ"ד מדינים אלו כתב מהר"י בתשובה סימן כ"א דתקנת העיקול אינו נוהג האידנא כתב הריב"ש סימן שצ"ו מי שנאמן לטעון על דבר שבידו מכח מגו אין לו זכות אלא משעת דין ואילך אם נתייקר תחילה ברשות בעליו נתייקר ולא יוכל לומר שלי היה מיד שבא לידו וברשותו נתייקר ואין נאמן לומר שמכר בשעת הזול אלא צריך לשלם כשעת היוקר עכ"ל כתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ח סימן ה' ראובן תופס של שמעון ואמר שותפי לוי רוצה לישבע ששמעון חייב להם לא מהני תפיסה זו אפי' במקום דאיכא מגו עכ"ל ועי' לעיל ס"ס זה כתב הטור תשובה זו:

(טו) ואין בדבריו הכרע ולכן הממע"ה והמרדכי ס"פ המקבל האריך בזה ע"ש:

(טז) וע"ל בסימן שנ"ו בדין המשכון של אחרים שניהם נשבעים שבועת היסת ועיין בתשובות הרא"ש כלל ו' סימן א':

(יז) ולא נהירא לי דשאני משכון דסופו להחזירו לבעליו וגם הוא ברשות בעליו לענין אונסין אפילו למ"ד המלוה על המשכון הוי עליו ש"ש מיהו באונסין אינו חייב ולכן אין למלוה בו אלא שיעבוד בעלמא משא"כ במעות ההלואה דלגמרי הן ברשות הלוה לענין אונסין והוצאה ולכן נ"ל דהמוצא זכה בהן ואינו חייב להחזירן לה:

(יח) ועיין לעיל סי' קכ"ח מי שיש בידו משכון מחבירו ואמר שהוצרך לפרוע בשבילו:

(יט) ולי נראה דברי מהרי"ל דמאחר שאין לעכו"ם לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה א"כ כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדרבי נתן דאמר ונתן לאשר אשם לו וכמ"ש לקמן סימן פ"ו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו כנ"ל. וע"ל סימן ק"ד תשובת הרשב"א דמשמע קצת כדברי ב"י אבל בגמ' פרק א"נ דף ע"ג בעובדא דמרי בר רחל דהוה ליה משכון מהעכו"ם וזבנה רבא כו' משמע שם כדברי מהרי"ל דכל זכות שהיה לעכו"ם במשכון יש לישראל שני וע"ש: