בבא בתרא ד ב
| ראשונים נוספים על הש"ס: ראשונים | אחרונים
(א)נשעייה באמתא מלבר וניעבד מלגיו עביד חבריה מלבר ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי דקפיל ליה חבריה ואמר דידי ודידיה הוא קילופא מידע ידיע הוצא אמר רב נחמן סינופי יריכי מלבר וניעבד מלגיו עביד נמי חבריה מלבר ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי גייז ושדי ליה ואמר דידי ודידיה הוא משריק ליה טינא השתא נמי אתי חבריה וקליף ליה קילופא מידע ידיע אביי אמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא:
אבל אם עשו מדעת שניהם:
אמר ליה רבא מפרזיקא לרב אשי לא יעשו לא זה ולא זה א"ל לא צריכא דקדים חד מנייהו ועבד דידיה ואי לא עביד חבריה אמר דידיה הוא ותנא תקנתא לרמאי קמ"ל א"ל ורישא לאו תקנתא לרמאי הוא א"ל בשלמא רישא תנא דינא ומשום דינא תנא תקנתא אלא סיפא דינא קתני דקתני תקנתא אמר רבינא הכא בהוצי עסקינן לאפוקי מדאביי דאמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא קמ"ל דבחזית סגיא:
מתני' אהמקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו רבי יוסי אומר באם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל:
גמ' אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי דאמר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל גל"ש עמד ניקף ל"ש עמד מקיף איתמר רב הונא אמר דהכל לפי מה שגדר חייא בר רב אמר הכל לפי דמי קנים בזול תנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו הא רביעית מחייבין אותו אימא סיפא רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל בשלמא לרב הונא דאמר הכל לפי מה שגדר בה היינו דאיכא בין ת"ק ורבי יוסי ת"ק סבר הכל לפי דמי קנים בזול אין ומה שגדר לא ורבי יוסי סבר הכל לפי מה שגדר אלא לחייא בר רב דאמר הכל לפי דמי קנים בזול מאי איכא בין ת"ק לר' יוסי אי דמי קנים בזול לא קיהיב ליה מאי קיהיב ליה אי בעית אימא אגר נטירא איכא בינייהו תנא קמא סבר אגר נטירא אין דמי קנים בזול לא ורבי יוסי סבר דמי קנים בזול ואי בעית אימא ראשונה שניה ושלישית איכא בינייהו ת"ק סבר רביעית הוא דיהיב ליה אבל ראשונה שניה ושלישית לא יהיב ליה ור' יוסי סבר ראשונה שנייה ושלישית נמי יהיב ליה איבעית אימא מקיף וניקף איכא בינייהו דת"ק סובר טעמא דעמד ניקף דמגלגלין עליו את הכל אבל עמד מקיף אינו נותן לו אלא דמי רביעית ורבי יוסי סבר ל"ש ניקף ול"ש מקיף אם עמד וגדר מגלגלין עליו את הכל לישנא אחרינא מקיף וניקף איכא בינייהו ת"ק סבר אם גדר מקיף את הרביעית נמי יהיב ליה ורבי יוסי סבר אם עמד ניקף וגדר את הרביעית הוא דיהיב ליה דגלי דעתיה דניחא ליה אבל אם גדר מקיף לא יהיב ליה מידי
רש"י
[עריכה]נשעייה באמתא מלבר - יהא טח בטיט אמה בראש הכותל מבחוץ:
ומקפל ליה - מקפלו:
הוצא - אם עשו מחיצת נצרים כיצד יעשו חזית:
סינופי יריכי לבר - ראשי ההוצים ישב לצד שדה חבירו וכשיהיה סונף ההוצים כשיכלה האחד ויתן את חבירו יסנפנו מבחוץ:
הג"ה יריכי כדאמרי' לעיל טפח יתירא לביני אורבי תמ"ש - ור"ח פי' מוציא ראשי הקנים ודפנא שהוא הקנים העומדים לחיזוק המחיצה לחוץ מתוך פירושו משמע שהקנים שמעמידין מן הצד לסמוך הכותל וזהו לשון סניפין ע"כ:
אלא בשטרא - אם עשה האחד יביא עדים ויחתמו לו ואם עשהו שנים יעידו עדים ויחתמו דס"ל קופלא דטינא מעילויה הוצא לא ידיע:
ולא יעשו - חזית לא לזה ולא לזה והרי סימן שלא עשאה האחד בשלו שאילו עשאה היה עושה חזית מבחוץ:
ועביד דידיה - עשה חזית מבחוץ:
ותקנתא לרמאי - בתמיה וכי מפני דאגת רמאין איכפל תנא למיתני הא מתני':
ורישא - דקתני ועושה חזית מבחוץ לאו תקנתא משום רמאי הוא דלא לימא חבריה של שנינו הוא:
תנא דינא - הואיל ובקעה אין מנהג לגדור אין יכול לכופו אלא כונס לתוך שלו ובונה ואיידי דתנא דינא תנא תקנתא ועושה חזית משום רמאי אלא סיפא דינא לא תנא דהא פשיטא דאם עשו מדעת שניהם תעשה משל שניהם וכולה משום תקנתא הוא דתנייה:
מתני' המקיף את חבירו משלש רוחותיו - שקנה ג' שדות סביב שדה חבירו לשלשת מצריה וגדר את שלשתן ונמצא שדהו של אמצעי זה מוקף משלש רוחותיו:
אין מחייבין אותו - לתת כלום כדאמרי' דסתם בקעה מקום שנהגו שלא לגדור הוא: הג"ה תמ"ש ול"נ טעמא משום דאכתי לא מהני ליה מידי שהכל יכולים ליכנס מרוח רביעית אבל אם גדר רביעית מחייבין אותו כדאמרינן בגמ' ואע"ג דאמרינן לעיל דסתם בקעה מקום שנהגו שלא לגדור הוא ה"מ בין בקעה לבקעה וכותל גבוה ד' אמות לשם הוא דלא בעינן מ"ט דליכא היזק ראיה אבל בשביל היזק בהמות שלא יכנסו לשדה צריך לגדור גדר שלו עשרה טפחים המונע מליכנס הבהמות: ה"ג ר' יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית ולא גרסי' ניקף:
הג"ה וכן בפירוש ר"ח ומיהו אניקף מפרשינן לה לקמן - תוס' והכי מוכח בפ"ב דב"ק והלשון מוכיח דקתני אם עמד ולא קתני אם גדר מכלל דלאו בההוא דגדר השלש מיירי. ת' מו' שמ' ע"כ:
מגלגלין עליו את הכל - לתת חלקו בשלשת הראשונות דכיון דגדר את הצד הפתוח גלי דעתיה דניחא ליה במאי דגדר חבריה:
גמ' לפי מה שגדר - בכל יציאות שהוציא בהן הראשון יחזיר לו מחצה:
דמי קנים - דאמר ליה לדידי סגי לי בגדר קנים ואי אפשי בהוצאה של גדר אבנים: ה"ג תנן המקיף את חבירו מג' רוחותיו אין מחייבין אותו הא רביעית מחייבין אותו אימא סיפא ר' יוסי אומר כו' וגדר את הראשונה כו' אין מחייבין אותו. דהא לא אהני ליה מידי שהרי גלוי הוא מצד רביעית הא אם גדר עוד מקיף את הרביעית מחייבין אותו דאהני ליה:
אימא סיפא רבי יוסי אומר - בשלמא לרב הונא דאמר הכל דר' יוסי במה שגדר הוא היינו דאיכא בין ת"ק לר' יוסי דת"ק דלא נקט לישנא דהכל סבר דמי קנים בזול הוא דמחייבין אותו ור' יוסי סבר כו' דהא ליכא למימר דת"ק דוקא אם גדר מקיף את הרביעית הוא דמחייבין אותו אבל אם גדר ניקף לא דכ"ש הוא השתא היכא דלא גלי דעתיה דניחא ליה בהיקיפא קא מחייב ליה כ"ש היכא דגלי ולר' יוסי נמי קס"ד השתא דתנא ניקף וה"ה למקיף אלא בגלגול דהכל הוא דפליגי:
אלא לת"ק דמי קנים נמי לא יהיב ליה אלא מאי יהיב ליה - מאי מחייבין אותו דדייקינן ממילתיה:
יהב ליה אגר נטירא - דבר מועט שהיה צריך ליתן לשומר בכל שנה כשהיא בקמותיה:
דתנא קמא סבר - דמי רביעית יהיב ליה אם גדרה מקיף אבל דמי הראשונות לא יהיב ליה שכבר יצא מהם זכאי בבית דין שהיו שם ימים רבים ולא הועילו לו ואם גדרה ניקף לרביעית לא יהיב ליה מידי כדפיר' שכבר יצא ידי בית דין מהם ולר' יוסי לא שנא גדרה ניקף ולא שנא מקיף מגלגלין עליו את הכל בכולן דמי קנים:
ואיבעית אימא מקיף וניקף איכא בינייהו - דתנא קמא אית ליה דרבי יוסי היכא דגדרה ניקף אבל רבי יוסי לית ליה דתנא קמא בגדר מקיף תנא קמא סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף כי גדר לרביעית מחייבין אותו דהא תנא קמא במקיף איירי ודייקינן ממילתיה הא רביעית מחייבין אותו וכל שכן כשגדרה ניקף דגלי דעתיה::
תוספות
[עריכה]לאפוקי מדאביי. ואביי סבר דשפיר אית ליה למיתני תקנתא לרמאי:
אם עמד וגדר את הרביעית. ל"ג אם עמד ניקף דהא לכולהו לישני דגמרא קאי אמקיף בר מלישנא בתרא דקאמר מקיף וניקף איכא בינייהו והא דדייק בפרק כיצד הרגל (ב"ק דף כ: ושם) טעמא דניקף הא מקיף פטור היינו לההוא לישנא:
דמי קנים בזול. וא"ת מאי שנא משדה שאינה עשויה ליטע דאם נטעה חבירו שלא ברשות אמר רב ושמואל בהשואל (ב"מ דף קא.) שמין לו וידו על התחתונה ואור"י דשאני הכא דמצי א"ל לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומ"מ דמי קנים בזול יהיב ליה דאנן סהדי דאם היה מוצאם כ"כ בזול היה גודר בהם:
שניה ושלישית לא. אומר ר"י דהיינו טעמא דאין לך אדם שלא היה מסייע לרביעית ע"מ שיהא גדור מד' רוחותיו ובקונטרס פירש לפי שכבר יצא מן השלשה מב"ד זכאי: הג"ה וקצת קשה דא"כ גם ברביעית יצא זכאי עד טפח אחרון ע"כ:
ורבי יוסי סבר אם עמד ניקף וגדר את הרביעית. אע"ג דעד השתא היה מחמיר כדמשמע לישנא דמגלגלין עליו את הכל להך לישנא לא הוי הכי דלשון אם עמד משמע ניקף:
עין משפט ונר מצוה
[עריכה]כ (א) מיי' פ"ב מהל' שכנים הלכה ט"ז, טור ושו"ע חו"מ סי' קנ"ה סעיף ד']:
כא א ב ג ד מיי' פ"ג מהל' שכנים הלכה ג', סמ"ג עשין פב, טור ושו"ע חו"מ סי' קנ"ח סעיף ו':
ראשונים נוספים
נשעייה עליה אמה מלבר. שאמה העליונה מייסד אותה בסיד על פני כולה לאורך הכותל מבחוץ לצד חבירו:
קפיל ליה. שיבא חבירו בסתר ומקליף אותו הסיד:
מידע ידיע. מקום הקילוף ולא יועיל לו: כל הני דאמרן היינו בכותל של אבנים אבל [אם] אותו כותל מקני הוצא הוא מאי חזית מצי למקבע ביה דסניף ליה ריבי מלבר דלכי גדיל להו להוצא ליכוון דליהוי רישייהו דהוצא כייפי לבר לאותו צד של חבירו (שדין) [ושריק] ליה טינא דלא מצי חבירו לגזוז להו (ולא למישדינהו) [ולמישדינהו] דאיכא היכרא ומקשינן אפ"ה אתי חבריה (ומקבל) [ומקפל] לההוא טינא ושדי ליה ואמר דידי ודידך הוא (וישנו) [ומשני] קילופא מידע ידיע:
אביי אמר. בשום ענין לכותל הוצין אין לו תקנה לעשות שום היכר שיהא כולו שלו שחבירו לא יכול לרמותו אלא בשטרא אא"כ יכתבו לו שטר שכולו שלו ואין לחבירו בו כלום:
ואם עשו מדעת שניהם. כותל בבקעה בונין אותו שניהן בשותפות ועושין חזית מכאן ומכאן להיכרא שהכותל של שניהם הוא:
ולא יעשה חזית לא זה ולא זה. וממילא ידעינן דשל שניהם הוא דכיון דלאחד אין לו חזקה בו יותר מחבירו לא יוכל לטוענו דכולו שלו הוא:
לא צריכא. דאקדים חד ועביד חזית מצד שלו להכי צריך למעבד אידך:
אמר לו וכי תנא דמתני' לא אתי לאשמועינן בהא סיפא אלא תקנתא דרמאי. בשלמא רישא תנא דינא ותנא תקנתא. תנא אם רוצה כונס בתוך שלו דאף על גב דחבירו אינו רוצה שימעט לו באויר אינו יכול לעכב עליו היינו דינא ואגב דאיצטריך למיתני דינא תנא נמי תקנתא אבל סיפא לא אית ביה דינא כלל דהא דקתני מתני' אבל אם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע לאו דינא הוא דמדעתייהו עבדי:
רבינא אמר בהוצא עסקינן כו'. כלומר אפי' סיפא לא אתי לאורויי תקנתא כלל לרמאי אלא לאירויי אכותל דהוצא לאפוקי מדאביי דאמר לית ליה תקנתא אלא בשטרא קמ"ל דבחזית סגי בלא שטרא:
מתני' המקיף את חבירו מג' רוחותיו. כגון שהיו לו למקיף ד' שדות א' מכאן וא' מכאן לשדה של אדם אחר שהיה באמצעיתן של אותן שדות ורצה בעל אותן ד' שדות לגדור שדותיו וגדר את הא' ואת הב' ואת ג' ומאותן גדרים של אותן שדות לא היתה משתמרת שדהו של זה הואיל שלא גדר שדה רביעית אין מחייבין הניקף ליתן חלקו המגיעו באותן ג' גדרים הואיל ועדיין אינו משומר שדהו שעדיין פתוח מרוח א': ר' יוסי אומר אם עמד מקיף וגדר שדה רביעית מגלגלין לו את הכל לניקף ליתן בכל אותן ג' גדרים לפי חלקו המגיעו דעכשיו שדהו משתמרת בכל צד:
גמ' הכל כמה שגדר. כלומר אם זה המקיף גדר שדותיו בכותל יפה של אבנים חייב ליתן לו זה הניקף לפי חלקו במה שהוציא זה על אותן גדרים ואין יכול לטעון לדידי סגי לי בכותל רעוע של מחיצת קנים:
חייא בר רב אמר. מצי ליטען ליה ולא יהיב ליה אלא דמי קנים בזול כמו שאם היו גדרים של קנים:
בשלמא לרב הונא דאמר במה שגדר היינו דאיכא בין ת"ק ור' יוסי. דדייקי הכי הא רביעית לת"ק מחייבין אותו דמי קנים בזול ואתי ר' יוסי למימר לחלוק על ת"ק ואמר את אמרת דמי קנים בזול ואנא אמינא דמחייבין אותו במה שגדר כעין שהוציא:
אלא לחייא בר רב דאמר. לטעמא דר' יוסי דמחייב לניקף ליתן דמי קנים בזול מאי איכא בין ת"ק לר' יוסי כלומר מאי יהיב לת"ק בציר מדמי קנים בזול (ולטעמיה) אי האי פורתא דלא יהיב ליה דמי קנים בזול מאי יהיב ליה. לעולם כדאמר חייא בר רב דלר' יוסי לא יהיב ליה אלא דמי קנים בזול והאי דמקשית מאי איכא בין ת"ק לר' יוסי איכא בינייהו ראשונה שניה ושלישית דת"ק סבר אם עמד מקיף וגדר את הרביעית מחייבין ליה לניקף דמי קנים בזול מאותה רביעית אבל מאינך אחרינא לא יהיב ליה כלל ור' יוסי סבר דראשונה ושניה ושלישית נמי יהיב ליה דמי קנים בזול:
ואיבעית אימא מקיף וניקף איכא בינייהו. דת"ק סבר אם עמד מקיף נמי וגדר את הרביעית מחייבי ליה לניקף ליתן דמי קנים בזול מאותה רביעית ולא יותר דמצי ליטען ניקף אנא הוינא יתיב ומנטר לשדה שלי. ור' יוסי אומר אם עמד ניקף וגדר את הרביעית יהיב ליה מכוליה גדרים דמי קנים בזול דהואיל והוא עצמו גדר את הרביעית גלי אדעתיה דניחא ליה באינך גדרים. אבל אם עמד מקיף וגדר את הרביעית לא יהיב ליה כלל דמצי למימר אנא הויתי מנטר שדה שלי:
אגר נטירא איכא בינייהו. דהאי דקשיא ליה לעיל לת"ק מאי קיהיב ליה אגר נטירא מאי דהאי ניקף הוי יהיב לשומר שדהו דעכשיו לא צריך דהיינו בציר מדמי קנים בזול. ור' יוסי סבר מגלגלין עליו את הכל דיהיב ניקף דמי קנים בזול מכולהו גדרים:
מתני': המקיף את חברו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה וכו'. פרש"י ז"ל שגדר בינו לבין חבירו ובמקום שנהגו שלא לגדור בבקעה. ואין זה הפי' נכון שאם כן היכי אמרי' בב"ק ש"מ זה נהנה וזה אינו חסר חייב והרי לא גדר אלא בשבילו. וי"ל משום שכיון שהיה מקיף ניזוק וקדם וסלק נזקו פטור הלה ועוד שמקום שלא נהגו לגדור הוא ולא מיקרי חסר כיון דלא חשיב להו היזק ומשום השם הזה ודאי פטור הניקף ואין חיובו אלא שהוא נהנה בגדר משום היזק שן ורגל הוא והיה פרוץ לר"ה ואין הלה חסר בהנאתו דאלו משום הנאת היזק ראי' שהי' נזוק אינו חייב כלום דהא מקום שלא נהנו לגדור הוא ועוד שעל (המזיק) [הניזק] להרחיק את עצמו (מזה) [בזה].
אלא הא קשיא, דאמרינן התם את קא גרמת לי היקיפא יתיר' מאי היקיפ' יתיר' גרם לי' ואי משום שמפני היזק ראיתו הוא גודר הוה לי' למימר את קא גרמ' לי. ועיקר הפי' שעל הגדר החיצו' שבין המקיף ור"ה הדברים אמורים ולא משום היזק ראיה אלא משום שן וזהו שאמרו לדידי סגי לי בנטורא בר זוזא. ומה שאמרו את גרמת לי היקיפא יתירא שמפני השדה שלו שהוא בנתים היקפו גדול יותר משאם היו שדות שלו זה בצד זה לגמרי ואי במקום שנהגו לגדור בבקע' אפילו גדר הכל למה מחייבים אותו והרי למחר זה רוצה לנדור בינו לבין החיצון ועל כרחו יגדור עמו ונמצא שאינו נהנה בגדר החיצון, לפיכך העמידוה כל המפרשים ז"ל במקום שלא נהגו לגדור בבקעה.
ועדיין יש לדקדק בה כיון שאינו יכול לכופו לסייע עמו לגדור אותו הגדר החיצון למה מגלגלין עליו עכשיו וכי מפני שקדם הצה ובנה משלו הפסיד זה.
ולדידי לא קשיא שהרי זה דומה כמקצת ליורד לתוך שדה חברו ונטע' שלא ברשות שאלו מתחלה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה ואפשר שאינו חייב לו כלום אלא יטול עציו ואבניו וישלם כחש קרקעו של זה ואפילו בשדה העשויה ליטע ואלו עמד מעצמו שמין לו וידו על העליונה ואינו יכול לומר לו טול עציך ואבניך כוון שהיא עשוי' ליטע אף כאן כיון שירד וגדר ושדה העשויה לגדור וצריכה לכך היא אינו יכול לסלקו אלא שמי' לו כיורד שלא ברשות שאלו א' מן השוק נדר על שניהם נשים לו וידו על העליונ' דהא צריכ' היא לגדור. ודמי לההוא דאמרי' לסוף חזייה דקא גדר ומנטר לה ואמ' גלי' אדעתך דמינח ניחא לך והאי נמי מיגלי' דעתי דניחא ליה בשמירה.
והיינו דפליגי אמוראי בגמרא מר אמר הכל לפי מה שגדר דבהכ' ודאי ניחא ליה ושדה העשויה לכך הי' ודיני' כיורד לשדה העשויה ליטע ששמי' לו הכל. ומר סבר אדם עשוי לגדור בקנים ובנטור' בר זוזא ואין סתם השדות עשויי' לגדר בנין לפיכך דנין אותו כיורד לשדה שאינה עשויה ליטע שי"ל לו טול עציך ולך ואינו משלם אלא קנים או נטורא דזוזא. וא"ת ולימא למחר אני או אתה רוצין לגדור בנתים ואין גדר החיצון מהנה אותי בכלום שהרי שנינו במוכר חצי שדהו ומקבל עליו מקים הגדר חריץ ובן חריץ. ההיא כמקום שנהגו לגדור בבקעה.
ומיהו ודאי חריץ ובן חריץ עושין כדתניא נמי בתוספתא כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ אלא שאין שמירת חריצין אלא לחיה ולא לאדם וזה כיון שגדר מבחוץ סלק מעליו רגל הרבים ונהנה ודי לו ממנו בחריצין שהרי נתפס עליו כגנב.
ואפשר שאין כל הדברים אמורין בחריצין אלא בשאין גדר מבחוץ אבל מכיון שנגדרו מבחוץ אין צריכין לכולם שאין חברו מכניס בהמות לשדהו שיהא גודר מחמתן ואם מוצאו בתוך שלו נתפס הוא עליו כגנב. הילכך זה שגדר מבחוץ פטרו מכלום לפי' מגלגלין עליו את הכל כדפרישית ואינו יכול לומר אני רוצה לגדור ביני לבינך למחר ואיני נהנה בגדר שלך שכיון שהוא מקום שלא נהגו לגדור אין דעתו לגדור ולדחותו לזה הוא מתכוין לפיכך מחייבין אותו בגדר זה.
וכן אם גדר בנתיים במקום שלא נהגו לגדור בבקעה מגלגלין עליו את הכל ובלבד שיהא הגדר כולו בשל בונה.
אבל אם היה בינתיים חציו בשל זה וחציו בשל זה אינו יכול לכופו ליתן לו אפילו פרוטה שאם כן שהרי אם רצה אומר לו אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט ואנא כורכמא דרישקא הייתי זורע שם ואושיב שומ' וישמור שאם אי אתה או' כן במקום שלא נהגו לגדור בבקעה יקדים אחד מהם ויגדור ויגלגל על חברו אח הכל.
ויש מי שאומר שאין מחייבין עמו אלא בגדר שכנגד שדהו של פנימי אבל הגדר שכנגד השדה החיצון חוץ לפנימי אין מסייע עמו כלל והא דקתני המקיף את חבירו משלש רוחותיו כלומר שיש לו שלש שדות מקיפות לפנימי הוא הדין במקיפו מארבע ואורחא דמילתא קתני שאם היה מקיפו מארבע רוחותיו היה גודר את הרביעית כדרך שגדר את השלישית.
ויש לפרש המקיף, בגדר, ואח"כ פי' כיצד, שגדר את הראשונה ואת השניה והא דקתני הכי ולא קתני וגדר את השלש רוחותיו לו' לך שאע"פ שבנה ראשונה ואחר כך זמן מרובה נמלך ובנה השנייה ואחר כך השלישית אם בנה הרביעית מגלגלין עליו את הכל ואין אומרין ראשון ראשון הפסיד הואיל ועמד ולא בנה עד אחר זמן שנמלך ובנה.
גמרא: הא דאמר רב הונא הכל לפי מה שגדר. לומר שמשלם לו הכל אפי' דמי בנין ולא כשער הזול משלם אלא לגמרי דהוה ליה יורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות בשדה העשויה ליטע וחייא בר רב בתרתי פליני ואמר דמי קנים ובזול שאדם עשוי שלא לנדור שדהו עד שימצא קנים שיגדור בזול בהן.
ובירושלמי (א,ג) גרסינן רב הונא אמר ובלבד כשער שבנה עכשיו דאי הוה בני לי' דכיפין גבי ליה דכיפין ברם אם הוה בני דכיפין ובנתי' דלבני' גבי ליה דכיפין כל שעה דינפול בני ליה. נראה שכך פירושו שאם עמד נקף וגדר את הרביעית כיפין והמקיף גדר שלש בכיפין גלי ניקף דעתיה דניחא ליה בבנין זה וגבי לי' דכיפין. ברם אין הוה הניקף בני דכיפין והמקיף בנתיה דליבנין שהוא בנין פחות יכול ניקף לומר לו אם אני נותן עכשיו דמי לבנים למחר נופל ואני צריך לבנותו פעם אחרת. אלא נותן לו דמ' ק' כיפין וכל שעה שיפו' יבננו מקיף בשלו.
ולמדנו מכאן שאם עמד נקף וגדר בגדר קנים בעליו' שאינו נותן אלא דמי קנים. וקרוב הוא לפרש כן מה תאמרו בגמרא הכל לפי מה שנדר כלומר לפי מה שגדר עכשיו הניקף שאם גדר מקיף בלבנים וניקף בלבנים נותן לו דמי לבנים. ואם גדר ניקף את הרביעית בכיפין נותן לו כיפין אם רצה והוא מקבל עליו לחזור ולבנות כל זמן שיפול מחמת הגשמים או בשום ענין שבנין הלבנים נופל ושל כיפין מתקיים וכן אם המקיף הוא שגדר את הרביעית לפי מה שנדר משלם שהרי כשלא גדרה פטור וכשגדרה אין משלם אלא לפי אותו הגדר שגדר בה כלומר שאם הוא של קנים נותן לו דמי כולן של קנים. כנ"ל. ורגלים לדבר דרב הונא אמרה הכא בגמ' דילן והתם בגמ' דבני מערבא והלשון עצמו משמע כן.
אלא שיש מקצת נוסחאות שכתוב בהן רב הונא אמר הכל מה שגדר ולא גרסינן לפי מה שגדר. ופרושו מפרשה הכל דמתני', ועוד שלא פירשו רבותי' המפרשים כך, מכל מקום הדין דין אמת הוא כדברי הירושלמי.
אביי אמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא: ולית הלכתא כותיה, דהא רבינא דהוא בתרא אמר לקמן סופא אתאן להוצא, ולאפוקי מדאביי דאמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא, קמ"ל דבחזית סגי.
ולא יעשה לא לזה ולא לזה: כלומר וכיון דתקינו חזית בבקעה בשכונס לתוך שלו, כי ליכא לא מכאן ולא מכאן מידע ידעינן דתרוויהו הוא, דאי דחד חזית הוה עביד ליה. ופריק דחיישינן דילמא קדים חד מיניהו ועביד חזית ואמר כולה דידי היא. והקשה הרב ר' יוסף הלוי בן מיגש ז"ל, אמאי לא חיישינן כי הא חששא בכותל חצר נמי, ואמאי לא תני הכי לעיל במתניתין דקתני בונין את הכותל באמצע. תירץ לא חיישינן הכי אלא בכותל בקעה שאין אחד יכול לכוף את חבירו בסלוק היזק ראיה, והילכך חיישינן דילמא עבד חד מיניהו ואמר מתחלה כונס בתוך שלי הייתי לפי שלא יכולתי לכוף את חבירי בדין לבנות עמי כלל, אבל בחצר כיון דמעיקר דינא עבדי ליה, מצי למכפייה לחבריה, למאי ניחוש ליה, אי נמי קדים חד ועביד חזית אמרינן ליה את הוא דעבדת ליה ברמאות, דכיון דמעיקרא דדינא הוה מצית למכפייה לא בנית את כוליה, וחזית בכי האי גונא לא מעלה ולא מוריד, ואף על גב דצוח לא צייתינן ליה. כך כתב הר"ב ז"ל. וכבר כתבתי למעלה במשנתינו דלפיכך נפל הכותל וכו', כי נראין הדברים בודאי שאין דין חזית בכותל חצר מעיקר תקנת חכמים, לפי שאין איפשר, והיה ליה כהוצא אליבא דאביי.
אבל הדין טעמא דקא כתב ביה הרב ז"ל אינו מחוור בעיני כלל, דאי משום דמצי למכפייה לחבריה, הא ליתא, דהא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחציה גודא, אם כן מתניתין דוקא בנתרצו ואפילו בחצר שיש בה דין חלקה, אם כן יכול הוא לטעון לא נתרצה לי חבירי והוצרכתי לכנוס לתוך שלי ועשיתי לי חזית. ולמאן דאמר נמי מחיצה פלוגתא הא אוקימנא למתניתין בשאין בה דין חלוקה, ובין למר בין למר מתניתין רצו קתני. ואם כן לטעון נמי לא נתרצה לי אלא בחלוקה ולא לכותל.
ואם תאמר דבמתניתין מיהא דקתני רצו ואיכא עידי רצוי שוב אינו יכול לטעון אני בניתיו ולא רציתי לכוף את חבירי, אם כן אף בבקעה כן בדאיכא עידי רצוי אינו צריך לחזית ואי עביד לא מהני. ועוד דאי משום הא אף על גב דנתרצה לו חבירו בעדים, עדים עבידי דמשכחי, דשר של שכחה שכיח, ואזלי להו נמי ומיתי, ולמה הוא סומך על זכרנותן של עדים, אי נמי זאי אזלי להו לעלמא אי נמי דאי מיתי מפסיד, ולפיכך זה היה זריז שעשה לו חזית כדי שלא ישתכח הדבר ויבא הדבר לידי פסידא. אלא נראה לי כמו שכתבתי למעלה, שלא תקנו חזית בבית כלל, משום דלא איפשר, דדילמא מיקלף ליה וגאיז ליה [וליכא] אינש דידע ביה, דאין אדם נכנס לתוך חצרו; מה שאין כן בבקעה. לפיכך בחצר ליכא תקנתא אלא בשטרא. ומשום הכי ליכא למיחש בכותל חצר כדחיישינן בכותל בקעה.
מיהא דאמרינן דילמא קדים ועבד חד מיניהו ואמר כוליה דידי הוא: משמע דחזית מגואי עבדינן ליה, דאי מאבראי היכי מצי עביד ליה. ולעיל נמי מאן דאמר חזית מגואי חייש ליה, למאן דאמר מאבראי לא חייש להכי. ודקתני עושה חזית מבחוץ איכא למימר דמבחוץ לחלק חבירו קאמר, כלומר כדי שלא יוכל חברו לקלפו עושה אותו מבחוץ לחלקו דהיינו מגואי לחלק הבונה, והיינו דקאי בקושיא ולא קאי בתיובתא. וכן אנו נוהגין לעשות מבפנים, וי"ל דכי עבדינן חזית עבדינן ליה מאבראי משום דלא שכיח ביה רמאות כולי האי. ומיהו כיון דאיפשר דדחיק ואעיל ועביד ליה, כל היכא דאיכא לתקוני דלא ליתי מילתא לידי פסידא חיישינן.
כתב מורי הרב ז"ל, בחצר וגנה שיכולין לכוף זה את זה מן הדין לבנות באמצע, אם כנס אחד מהן לתוך שלו ועושה שם חזית, אומר הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש זצ"ל שאין חזית ראיה, דכיון שיכולין לכוף זה את זה חזקה בין שניהם בנאוהו, אבל אם הכותל למעלה מארבע אמות החזית ראיה לגובה הכותל מארבע אמות ולמעלה. ואם נעץ קורות בכותל וחבירו לא נעץ שם קורות, אפילו בבקעה, אין הנעוצין ראיה על הכותל שיהא הכותל שלו, שהרי (תנן) [יתכן] שהכותל משותף וזה הוצרך לנעוץ וזה לא הוצרך. אבל אם נהגו שתהא נתינת תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו, הכל כפי המנהג. ובלבד שחבירו בעיר בשעת הבנין (שאם) [שאי] איפשר שלא ידע בדבר.
ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו, אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין, הרי זה ראיה, ואם לאו יכול הוא לטעון לאחר הבנין עשאם, [בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר וכגון שאין להבחין שנעשו בשעת הבנין], וכדקיימא לן בענין חזית דלפופא לאחר הבנין לא ידיע אם לאחר הבנין נעשה או בשעת הבנין. עד כאן. ויש מי שכתב דאין חזית למקצת כותל אלא לכוליה כותל, וכן דעת הרמב"ן נ"ר.
מתני': המקיף את חברו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו: יש מי שפירש המקיף את חבירו משלש רוחותיו בשדות, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית בינו ובין שדה חבירו, כעין מה ששנינו למעלה מקום שנהגו לגדור ומקום שנהגו שלא לגדור, דהיינו בינו ובין חבירו. וכן פירש רש"י ז"ל בבבא קמא בפרק כיצד הרגל (כ' ע"ב), וכן פירשה כאן מורי הרב ז"ל.
ומדקתני שאין מחייבין אותו על השלש הראשונות, על כרחנו בבקעה סתם קא מיירי, דמינה קא סליק, דאי במקום שנהגו אפילו על הראשונות מחייבים אותו, ואפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור, אלא על כרחין בסתם בקעה שנינו, שאינו חייב לגדור, ומשום שנהנה מחבירו אין מחייבין אותו (ואפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור אלא על כרחין בסתם בקעה שנינו שאינו חייב לגדור ומשום שנהנה מחברו אין מחייבין אותו) שהרי לא נהנה כלל, שעדיין פרוץ הוא מרוח רביעית לעוברי דרך, ואי משום שנסתלק ממנו היזק ראיתו של מקיף, אינו חייב בכך, דהיזק ראיה בבקעה אינו חשוב היזק, כיון שלא נהגו לגדור. אבל אם גדרו מד' רוחותיו שעכשיו הוא מהנה, שמסתלק ממנו רגל ושן, חייב.
ויש מקשים על פירוש זה, מדדייקינן מינה בבבא קמא פרק כיצד הרגל (כ, ב) הא רביעית חייב, ואמרינן שמעת מינה זה נהנה וזה אינו חסר חייב, ואם כשגדר בינו ובין חברו וכדי לישמר ממנו מהיזק ראייתו, היכי קרי ליה אינו חסר, הא ודאי חסר הוא, דאטו למאן דקאמר זה נהנה וזה אינו חסר פטור, אם עמד אחד משותפי החצר וגדר בינו ובין חברו אין מחייבין אותו הניקף לשלם לו, הא ודאי חייב הוא, שהרי זה חסר וצריך לעשות מחיצה בינו ובין חברו כדי לסלק מעליו נזק שהיה חברו מזיקו, וזה חסר הוא מחמתו. וי"ל כיון דמקום הוא שלא נהגו לגדור לא מיקרי חסר מחמתו, דהא לא חשיב להו אותו היזק ראיה, ואפילו כשגדר את הרביעית אין הניקף חייב מפני שנהנה בסילוק היזק ראיית המקיף, אלא משום שנהנה בסילוק היזק שלו, רגל הרבים, שהיה פרוץ לרשות הרבים מרוח רביעי, ולפיכך קרינן ליה כזה אינו חסר, שאותו גדר רביעי לא מחמת היזק ראיית הניקף צריך המקיף לעשותו, אלא מחמת היזק רגל הרבים, ואפילו אם היה מקיפו בשדות מארבע רוחותיו וגדר בינו לבין חברו מארבע רוחותיו משום היזק ראיה אינו חסר קרינן ליה, דלא חשיב כלל במקום שלא נהגו לגדור, ואי משום היזק שן ורגל הניקף, בחריץ ובן חריץ סגי ליה, אם כן אינו חסר בהוצאת הנדרים מחמתו.
ויש שמקשים עוד, מדאמרינן התם את גרמת לי הקיפא יתירא, ואם בינו לבין חברו לא הוה ליה למימר הקיפא יתירא, אלא את גרמת לי היקף. וי"ל מפני שזה בודאי מאחר שהוא חושש להקיף בינו לבין חברו, מסתמא כל שכן שחש לנזק הרבים וקדם וגדר גדרים חצונים בינו ובין הרבים, ואם לא שהיה זה באמצע שדותיו לא היה צריך להקיף זה השני כלל, אם כן מחמת הניקף הוצרך המקיף לגדור היקף זה יתר על הגדרים החיצונים.
ולדידי קשיא לי, כיון שאינו מקיפו בשדות אלא משלש רוחות, כשגדר את הרביעית בודאי חסר הוא מחמת הניקף בגדר הרביעי שהוא גודר לנגד האמצע בין הניקף לרשות הרבים כזה: ??? והיאך אייתי שם בפרק כיצד הרגל [דהוה] זה נהנה וזה אינו [חסר. ויש] לפרש שראובן מקיפו בשדות מד' רוחות, ולפיכך גם בגדר הרביעי אינו חסר מחמת שמעון, ומה ששנינו המקיף את חברו משלש רוחותיו ולא קאמר מד' רוחותיו, לפי שלא הוצרך להזכיר אלא השלש שדות שהוא גודר בינם ובין שדה שמעון.
ויש מפרשים שהמקיף הזה לא גדר בינו לבין חברו כלל, אלא גדרים חצונים הוא שגדר בינו לבין דרך הרבים, ולא משום היזק ראיה אלא משום שן ורגל הרבים, ולא משום היזק ראיה אלא משום שן ורגל הרבים, והשתא אתי שפיר מאי דקרי ליה התם בגדר רביעי זה נהנה וזה לא חסר, שהרי אותן גדרים לא מחמת הניקף הוא עושה אלא משום היזק הרבים, ולעולם כשמקיפו בשדות מארבע רוחותיו, והיינו נמי דקאמר את גרמת לי היקיפא יתירא, כי לולא ששדה שמעון באמצע לא היו שדותיו של ראובן המקיף רחבים כל כך ולא היה צריך לעשות גדר גדול כל כך אלו היו שדותיו של מקיף זה בצד זה לגמרי. ועל כרחנו גם לפירוש זה צריכים אנו להעמידה במקום שלא נהגו לגדור, דאי במקום שנהגו אפילו גדר את כלן, למה מחייבין את הניקף כלל על המחיצות החיצונות, והרי למחר זה רוצה לגדור בינו לבין החיצון נמצא שלא ההנה אותו כלל, או שמא למחר המקיף בעצמו מכריחו לגדור עמו בינו לבינו באמצע, ונמצא מפסיד בגדרים חיצונים, אלא על כרחין במקום שנהגו שלא לגדור.
ואיכא למידק בין לפירוש זה בין לפירוש הראשון, כיון דסוף סוף בסתם בקעה איירי, שאין דרכן לגדור, למה מחייבין אותו, וכי מפני שקדם זה ונדר מחייבין את חברו לשלם לו, אם כן מה הועילו חכמים בדינן, נמצא האחד מקדים ובונה ומחייב את חברו בנדרים, ותירץ הרמב"ן נ"ר דנפקא מינה שאם עמד הניקף ומיחה במקיף ואמר שלא לגדור מחמתו על מנת שישלם לו מדמי הנדרים כלום, הרי זה פטור, אבל כל זמן שלא מיחה בו ועמד וגדר, חייב, דהוה ליה כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, (ב"מ קא, א), שאם מיחה בו בעל השדה הרי הנוטע הפסיד לגמרי, ובעל השדה אומר לו טול עציך ואבניך, ואפילו בשדה העשויה ליטע, ואם ירד זה מעצמו ונטעה ולא מיחה בו בעל השדה שמין לו וידו על העליונה, ובזה נחלקו רב הונא וחייא בר רב בגמ', דרב הונא עביד לה כשדה העשויה ליטע, דסתם שדות עשויות הן לגדור וצריכות לכך, ולפיכך מגלגלין עליו את הכל לפי מה שנדר, וחייא בר רב עביד לה כשדה [שאינה] עשויה ליטע, ולפיכך אינו משלם לו אלא דמי קני בזול, דסתם שדות אינן צריכות לגדור ובנטורא בר זוזא סגי להו, אי נמי בגדר קנים בעלמא.
וא"ת לפירוש השני מ"מ למה מחייבין אותו, לימא ליה שמא למחר אתה מכריחני לגדור בנתים, לפי ששנינו בפרק בית כור (ף ק"ז, ע"ב) גבי מוכר חצי שדהו ומקבל עליו מקום גדר חריץ ובן חריץ, י"ל דההיא דוקא במקום שנהגו לגדור.
ואם תאמר מכל מקום הרי הוא כופה אותו למחר לעשות עמו חריץ ובן חריץ, וכדתניא בתוספתא (ב"מ פי"א) כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ, י"ל דמכל מקום ההנהו שחלק מעליו בגדרים החצונים רגל הרבים, שאין החריץ מועיל אלא לחיה ולא לאדם. עוד י"ל שלא נאמר חריץ ובן חריץ אלא במקום שאין גדר בינם ובין רשות הרבים, דאי משום חברו, הרי חברו נתפס כגנב בלא חריצין, ואי משום בהמותיו של חברו, אין חברו מצוי להכניס בהמותיו לשדהו שיהא צריך זה לגדור מחמתו ולא לעשות שם חריצין, ולפיכך זה שגדר מבחוץ פטרו מכלום ומגלגלין עליו את הכל.
ואם תאמר עוד לימא דילמא למחר איצטריך לגדור ביני לבינך שלא תהא דעתי נוחה שתראה בקמותיו, ונמצאתי מפסיד בהוצאת גדרים אלו. ולפי הפירוש השני י"ל שנותן לו בתנאי שאם יגדור ביניו לבינו שיחזיר לו מה שנתן, והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנה. ויש מי שאומר שאין מחייבין אותו לסייע עמו אלא בנדרים שכנגד שדהו של פנימי, אבל מה שכנגד השדה החצון חוץ לפנימי אין מסייע עמו כלל, וכן כתב הראב"ד ז"ל.
הא דקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, ולא קתני וגדר את שלשתן, יש מפרשים דרבותא קמ"ל, דאע"פ שלא בנה את שלשתן ביחד אלא בזה אחר זה, לא תאמר ראשון ראשון שגדר הפסיד, אלא כל שעומד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל.
גמרא: רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר: כלומר ואפילו ביוקר משלם ולא לפי גדר אבנים בזול. וחייא בר רב אמר דמי כקנים בזול. וטעמא דמלתא, משום דרב הונא עביד לה כיורד לשדה העשויה ליטע ונטעה שלא ברשות דשמין לו וידו על העליונה, וכמו שכתבנו בפירוש המשנה, וחייא בר רב עביד לה כשאינה עשויה לכך, ולפיכך אין אדם גודר [שדה]ו בגדר אבנים, דבנטורא בר זוזא סגי ליה, אלא כשמצא קנים בזול עומד וגודרה. ומיהו כשעמד ניקף וגדרה, משמע לכאורה שאין מחייבין אותו אפילו לרב הונא אלא לפי מה שנדר הוא, שאם גדר המקיף בגזית ועמד הניקף וגזר את הרביעית בלבנים אין מגלגלין עליו אלא דמי לבנים, שהרי [אין מחייבין אותו] אלא על גלוי דעתו, והרי גלה דעתו שדי לו בגדר לבנים בעלמא.
וכן נראה תוך דברי הירושלמי, דגרסינן התם רב הונא אמר ובלבד בשעה שבנה עכשיו, דאי הוה בני ליה דכיפין גבי ליה, ברם אי הוה בני דכיפין ובנתיה דלבנים גבי ליה דכיפין, כל שעה דמפיל בני ליה. וכתב הרמב"ן נ"ר שכך פירושו, שאם עמד ניקף וגדר את הרביעית בכיפין ומקיף גדר את השלש בכיפין וגלי ניקף דעתיה דניחא ליה בכיפין דבנה המקיף, וגבי ליה דכיפין, ברם אם הניקף בנה דכיפין והמקיף בנה דליבנין שהוא בנין פחות, יכול ניקף לומר לו, אם אני נותן עכשיו דליבנין למחר הוא נופל ואני צריך לגדור פעם אחרת אלא נותן הוא דמי כיפין ומקבל עליו מקיף שכל זמן שיפול יבננו מקיף משלו. וכתב הרב נ"ר שכן נראה מלשון הגמרא, שאמר הכל לפי מה שגדר, ולא אמר הכל מה שגדר. אלא שיש מקצת נוסחאות שכתוב בהן הכל מה שגדר, וכל הראשונים ז"ל פירשו כן אפילו לגרסת הספרים דגרסי הכל לפי מה שגדר.
בשלמא לרב הונא היינו דאיכא בין ת"ק לרבי יוסי וכו': דקס"ד השתא דלא נחלקו ת"ק ור' יוסי בניקף ומקיף, ובין למר ובין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף, ולא נחלקו נמי בגלגול כל המחיצות ובגלגול הרביעית בלבד, אלא לכולי עלמא מגלגלין עליו דמי כולן, לא נחלקו אלא בדמי הגדרים, ולפיכך קשיא לחייא בר רב דבמאי פליגי. ופרקי, דראשונה שניה ושלישית איכא בינייהו, ת"ק סבר דמי רביעית אין, שעכשיו הוא מהני אותו, לפי שהוא גדור ונשמר על יד(א)ו לגמרי, אבל דמי הראשונות לא, לפי שלא היה נהנה בשעה שבנה אותן. וכתב רש"י ז"ל שהוא פטור עליהן לפי שכבר יצא מבית דין זכאי עליהן ואף על פי שעכשו הוא נהנה מהן בצרוף הרביעית, ולא הדר דינא אלא אמרינן קם דינא; ור' יוסי סבר הדרי דינא, ולא פטרוהו בית דין מתחלה אלא מפני שלא היה נהנה, עכשיו שהוא נהנה חייב.
והרמב"ן ז"ל פירש טעמא דתנא קמא דכיון שלא בנה אלא שלש כבר גלה בדעתו שלא בנה אותן על דעת שישתלם מהם, שהרי לא היה מהנה בהן את חברו כלל, ואף על פי שבנה עכשו רביעית זו והרי חברו נהנה בכולן, פטור על השלש הראשונות, לפי שלא עשאן להשתלם מהן כלל; ור' יוסי סבר כיון שלבסוף הוא עומד וגודר, הרי גלה בדעתו שמתחלה היה רוצה לגדור לגמרי, אלא שלא נזדמן לו עד עכשיו. והיכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית, לתנא קמא פטור לגמרי על השלש ראשונות, או משום שכבר יצא זכאי עליהן, כדברי רש"י ז"ל, או משום דגלה בדעתו שלא עשאו להשתלם מהן ונתנו למחילה, כדברי הרמב"ן נ"ר, ולר' יוסי מגלגלין עליו את הכל. ואין לפרש דבניקף לא פליגי דחייב לפי שגלה בדעתו דניחא ליה במה שגדר המקיף, דאם כן היינו אוקמתא בתרייתא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי, כנ"ל.
הכי גריס רש"י ז"ל אי בעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו, תנא קמא סבר לא שנא מקיף ולא שנא ניקף מגלגלין עליו את הכל ור' יוסי סבר טעמא דעמד ניקף הא עמד מקיף לא. ואתיא סוגיא דהכא כסוגיא דבפרק כיצד הרגל (כ, ב) (וגדל) [וגדר] את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור הא רביעית חייב, ור' יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית [מגלגלין עליו את הכל], טעמא דעמד ניקף הא מקיף פטור, ופשטא דמתניתין הכי משמע מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו משמע הא אם גדר את הרביעית מחייבין אותו, ור' יוסי נמי דקאמר אם עמד וגדר משמע שעמד עכשיו מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף.
והא דאמר לה רבא (לרוביא) [לרוניא] זיל פייסיה ואי לא דאיננא לך כר' יוסי ואליבא דרב הונא, דמשמע דר' יוסי מחייב אפילו במקיף, דהא התם רבינא הוא דגדר את כולו, י"ל דהא אוקמתא דהכא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי היינו דוקא אליבא דחייא בר רב, דלתרוצה למתניתין לדידיה הוא דאתאי, אבל לרב הונא לא בניקף ומקיף פליגי כלל, אלא בין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף, ובדמי נדרים בלחוד הוא דפליגי, וכולא סוגיא דלעיל בהכין אזלא, וכמו שכתבתי למעלה, עד שהוצרכו לחייא בר רב לאוקומא בהכין להאי לישנא בתרא, וסוגיא דבפרק כיצד אתיא כהאי לישנא בתרא, ולא קיימא לן כההוא לישנא, דחייא בר רב הוא, ואנן קיימא לן כרב הונא והיינו דרבא.
אי נמי יש לי לפרש, דהא דרבא אפילו לההיא סוגיא דבפרק כיצד, ולאוקמתא דניקף ומקיף דהכא, אתיא שפיר, ושאני ההיא דרב הונא דגדר ארבעתן בבת אחת, ובכי הא כולי עלמא מודו דחייב על כולן, אלא דלרב הונא (ו)לפי מה שגדר דלחייא בר רב דמי קנים בזול, ורבא פסיק כרב הונא, ואי קשיא לך לגירסתו של רש"י ז"ל דבכולה שמעתי' דלעיל אמרינן איפכא, י"ל דמעיקרא דקא סלקא דעתך דלא פליגי בניקף ומקיף על כרחין ר' יוסי לחומרא, מדקתני מגלגלין עליו את הכל, דאלמא לתנא קמא אין מגלגלין עליו את הכל, אבל השתא דאוקימנא פלוגתייהו בניקף ומקיף, לישנא דמתניתין מכרעא דרבנן מחייבי אפילו במקיף, מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, דאלמא משמע הא רביעית חייב, וכן נמי משמע דרבי יוסי לא מחייב אלא בניקף בלבד, מדקתני אם עמד וגדר, דמשמע אם עמד מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף, דאי במקיף הוה ליה למימר רבי יוסי אומר אם גדר את הרביעית והכי קאמר להו רבי יוסי לחכמים אם עמד הניקף וגדר את הרביעית מודינא (להו) [לכו] דמגלגלין עליו את הכל.
והגאונים ז"ל גורסים בהפך, תנא קמא סבר טעמא דעמד ניקף הוא דמחייבין אותו, אבל מקיף אין מחייבין אותו אלא דמי רביעית, ורבי יוסי סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף מגלגלין עליו את הכל. ולפי גרסתם סוגיא זו לגמרי בהפך מאותה סוגיא שבפרק כיצד הרגל, וזו אחת מן הסוגיות המתחלפות שבתלמוד. ויש כיוצא בה בשבועות (דף מ', ע"ב] בשמעתא דטענו שור ושה וחמור והודה לו באחת מהן, שמתחלפות הסוגיא של שם מן הסוגיא שבכתובות במשנתינו (ק"ח, ע"ב) מהטוען את חבר[ו] כדי יין וכדי שמן, דבשבועות אוקימנא תלמוד ערוך בפי ר' יוחנן בטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן פליגי, ובכתובות אוקימנא לפלוגתיהו ביש בלשון הזה לשון קנקנים וקסבר אדמון שמשתבע במגו.
והלכה כסוגיא שבכאן לפי שהוא סוגיא במקומה, וכדאמר ליה רבא (לחייא) [לרוניא] דאיננא ליך כרבי יוסי ואליבא דרב הונא ואף על גב דרבינא דהוא המקיף גדר את הרביעית. ופירושו דמתניתין להאי אוקמתא, גדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור מכלום והרביעית חייב עליה, רבי יוסי סבר אם עמד ואפילו לאחר זמן וגדר את הרביעית מגלגלין עליה את הכל.
מתוך: יד רמ"ה על הש"ס/בבא בתרא/פרק א (עריכה)
מ. הרי אמרו אבל אם רצה כונס לתוך שלו כו' ובונה ועושה חזית מבחוץ מאי חזית אמר רב הונא דכאיף ליה לקרנא לבר. וחודו של ראש הכותל מאחד משני צדדיו קרי קרנא כלומר שכופף טיח הסיד או האבנים שבראש הכותל לחוץ כלפי רשות חבירו, והוא דכניס לתוך שלו כי היכי דלא ליצטריך למכפיינהו לאויר רשותא דחבריה. ורבי יוחנן אמר משיעה באמתא לבר. כלומר שטח את פני הכותל בסיד כשיעור אמה מבחוץ כלפי רשות חבירו. וכל שכן היכא דשיע טפי מאמתא, דאי סלקא דעתך דווקא אבל טפי לאו חזית הוא ליחוש דילמא אתי חבריה ומוסיף עלה דהאי אמתא ואמר דידי ודידיה היא. ודייקינן ולעביד לגאו. ומהדרינן דילמא אתי חבריה ועביד מאבראי ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי מקליף ליה ואמר דידי ודידיה הוא קילופא מידע ידיע. וקי"ל כרבי יוחנן:
מא. ושמעינן מינה דהיכא דליכא חזית לא מכאן ולא מכאן מוקמינן ליה בחזקתא דתרווייהו, ממאי מדמקשינן השתא אתי חבריה מקליף ליה ואמר דידי ודידיה הוא, ואי לאו דדינא הכי למאי ניחוש ליה. ושמעינן נמי מינה דהיכא דמינכר קילופא כמאן דאית לחזית התם דמי (נמי) והויא ראיה להיאך דמדאידך גיסא דכוליה כותל דידיה הוא:
מב. הוינא מאי ניהו חזית דעביד ליה. אמר רב נחמן סנופי ירכי לבר. כלומר סמוכי המחצלאות יתנם מבחוץ. ודייקינן לעבוד לגאו. ומהדרינן דילמא אתי חבריה ועביד מאבראי ואמר דידי ודידיה הוא. ושמע מינה דאי עבדי הכי דתרווייהו הוי, דאי לאו דדינא הכי למאי ניחוש ליה. ומקשינן השתא נמי ליחוש דילמא אתי חבריה (ושארי) [ושדי] להו ואמר דידי ודידיה הוא. ואוקימנא דשריק להו בטינא. ומקשינן מקליף ליה. ופרקינן קילופא מידע ידיע. ושמע מינה דאי ליתנהו השתא התם ולא מינכר קילופא וליכא ראיה דהוה איכא התם חזית, מצי אמר דידי ודידיה הוא, אבל היכא דמינכר קילופא לא מהימן. אביי אמר הוצא לא סגייא ליה אלא בשטרא. דקסבר קילופא דטינא מעלוי הוצא לא ידיע. ולית הילכתא כוותיה כדבעינן למימר קמן (ס"ס מג):
מג. והא דתנן אם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושים חזית מכאן ומכאן ולא יעשה לא לזה ולא לזה. והויא לה ראיה דתרווייהו הוא. ופרקינן דילמא אזל חד מינייהו ועבד ואמר כוליה דידי הוא. כלומר אין הכי נמי דאי לא עביד לא זה ולא זה בחזקת דתרווייהו מוקמינן ליה, אלא מתני' עצה טובה קמ"ל דלעבדו תרווייהו, דאי לא עביד חד מינייהו חיישינן לרמאות דילמא אזיל חד מינייהו ועביד ואמר כוליה דידי הוא, דהא בבקעה קאי דלא שכיח בה איניש תדיר ויכיל למעבד מבחוץ בלא דעתא דמרא. וכי תימא (נמי) [ומי] חיישינן לרמאותא כי האי גוונא א"כ תקנתא דעשיית חזית מבחוץ מאי אהנייה ליה, ליחוש דילמא אזיל חבריה ועביד נמי מהאי גיסא והויא לה חזית מכאן ומכאן ואמר דידי ודידיה הוא. לא דמי היכא דנחתי מעיקרא אדעתא דחזית להיכא דלא נחתי אדעתא דחזית, דאילו היכא דעביד חד מינייהו מעיקרא חזית מבחוץ כיון דידע דבהאי חזית הוא דהויא ליה ראיה דכוליה דידיה הוא אזדהורי מזדהר בארעיה דלא לשבקיה לחבריה למעבד חזית מאידך גיסא אחרינא, ואילו היכא דלא עביד חד מינייהו כיון דלא נחתי אדעתא דחזית מנין דאיכא חד מינייהו אלא דאמר אדעתיה לאזדהורי בארעיה כולי האי.
ומתמהי' ותנאי תנא תקנתא לרמאי אמר ליה אטו רישא דקתני ועושה חזית מבחוץ לאו תקנתא לרמאי הוא. (מי) [דכי] לא עביד חזית מצי חבריה למטען דידי ודידיה הוא. אמר ליה האי מאי בשלמא רישא תנא דינא דכונס לתוך שלו ובונה ולא מצי חבריה לעכובי עליה משום מיעוטא אוירא ותנא תקנתא משום דינא אלא סיפא דמיד כשעשו מדעת שניהם מאי דינא קמ"ל, פשיטא, אטו אנן לא ידעינן דאי בעי למעבד תרווייהו עבדי, אלא כולא מילתא משום תקנה לרמאי קתני לה. ובדין הוא דהוה יכיל לאוקומי כגון דרצייה חד מינייהו לחבריה ואירצי ליה, דקמ"ל נמי דינא דלא מצי א"ל כי איתרצאי לך למעוטי באוירא אבל בתשמישתא לא אלא בונין את הכותל באמצע, אלא משום דלישנא דאם עשו מדעת שניהם דאם נימא דעתא דתרווייהו כהדדי משמע וכולה תקנתא לרמאי קמ"ל. רבינא אמר סופא אתאן להוצא ולאפוקי מדאביי דאמר הוצא לא סגייא ליה אלא בשטרא קמ"ל דבחזית סגייא ליה. כלומר ה"ה נמי דאי לא עבדא חד מינייהו שפיר דמי והוייא ראיה דתרווייהו הוא, אלא סיפא אתאן להוצא והיא גופא קמ"ל דחזית נמי ראיה היא. ואי להיכא דעבדי להו תרווייהו פשיטא, דהשתא היכא דלא עביד חד מינייהו הויא ראיה דתרווייהו היא היכא דעבדי תרווייהו לא כ"ש, אלא כי איצטריך לאשמועינן דחזית נמי ראיה היא ואי עביד חד מינייהו ותו לא הויא ליה ראיה דדידיה היא, ממאי דמדקתני ועושין חזית מכאן ומכאן טעמא דמכאן ומכאן הא לאו הכי דחד מינייהו הויא, וכן הלכתא:
מד. ברם צריך את למידע דכי מהנייא חזית למהוי ראיה הני מילי בכותל שאין השותפין יכולין לכוף זה את זה לבנותו בין שניהם (ה"מ) באמצע כגון סתם בקעה אי נמי בגינה במקום שנהגו שלא לגדור, דכיון דלא יכיל חד מינייהו למכפייה לחבריה למגדר בהדיה תקינו רבנן חזית לההוא דבעי למגדר בתוך שלו מדיליה דתהוי ליה ראיה דדידיה היא. אבל בסתם גינה ואין צריך לומר בחצר דאית בה היזק ראיה טפי כיון דיכלי למכפא אהדדי בדינא למבנייה לכותל לתרווייהו באמצע לסלוקי היזק ראיה לא תקינו רבנן חזית להימוניה, דחזקה כל היכא דיכיל למכפייה לחבריה למגדר בהדיה באמצע לא כניס לגו דיליה ועביד מדיליה לחודיה, ולא מצי אמר אזבין דינאי, דכי אמרינן הכי היכא דאיכא ראיה אבל היכא דליכא ראיה לא, וחזית היכא דלא תקינו רבנן לאו ראיה הוא. ועוד דכי עבדי רבנן תקנתא למאן דלית ליה תקנתא בעיקר דינא, אבל הכא דאית ליה לכל חד מיניהו תקנתא בעיקר דינא למכפייה לחבריה למגדר בהדיה לא עבדו ליה רבנן תקנתא בחזית, הלכך מסתמא דתרווייהו הוי ואע"ג דעבד חד מינייהו חזית כיון דלא תקינו רבנן להימוניה בחזית אע"ג דעבד נמי ולא כלום היא.
ולא תימא הני מילי בחצר שיש בה דין חלוקה דיכלי למכפא אהדדי למפלג ולמגדר, אלא אפילו בחצר שאין בה דין חלוקה דלא יכלי למכפא אהדדי למפלג ולמגדר נמי הכי דינא, דאע"ג דלא יכיל למכפייה למפלג כיון דכי פלגי בסתמא יכיל למכפייה למבנייה לכותל בהדיה באמצע לא בעי חזית. וכי תימא ליתקון חזית להיכא דפלגי ע"מ דלבנייה חד מינייהו לכותל מדיליה בחולקיה, בתנאי לא עבדו רבנן תקנתא, דא"כ לכל תנאה ותנאה דמתנו נמי ליבעי תקנתא ואין לדבר סוף ולית להו לתנאי תקנתא אלא בשטרא. ועוד דאפילו היכא דלית בה דין חלוקה כי תקינו רבנן חזית גבי בקעה וכיוצא בה דכיון דאפילו אית בה בכולה דין חלוקה נמי תקינו רבנן דליכא למיחש לרמאותא, דהא בין הכי ובין הכי כל היכא דהוי דתרוייהו לא סגייא דלא עבדי חזית מכאן ומכאן ואי פשע חד מינייהו ולא עבד איהו דאפסיד אנפשיה, אבל גבי חצר וכיוצא בה דכי אית בה בכולה דין חלוקה א"נ לית בה ופלגי בסתמא לא שייכא תקנתא למעבד חזית כדברירנא, כי לית בה דין חלוקה נמי לא תקינו רבנן וכל היכא דלא תקינו רבנן לאו (מיניה) ראיה היא כדברירנא. תדע דהא מתני' דהשותפין שרצו בהדיא אוקימנא בדלית בה דין חלוקה ולא קתני עושין חזית מכאן ומכאן כדקתני גבי בקעה אבל פסיק ותני מסתמא לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ש"מ גבי חצר אע"ג דלית בה דין חלוקה נמי לא תקינו רבנן חזית וטעמא דמילתא כדברירנא.
מיהו הני מילי בכותל מחיצה דמתחילה ועד סוף לא הוה קטור בהדי גודא דחד מינייהו טפי מבהדי גודא דחבריה, אבל בשאר כתלים שבין כותלי חצירות דקטירי בהדי שאר כתלי דחצר מתחילת בניינן קטרא מוכח, דכל היכא דמוכחא מילתא דהוה קטיר מתחלת בנינו בהדי האי כותל דראובן לחודיה הוא, דהני תרי כתלים דקטירי מתחילת בניינן בהדי הדדי דחד גברא הוו, דההוא דבנייה להאי איהו בנייה להאי ובהדי הדדי בנינהו, וכי היכי דברירא מילתא בחד מינייהו דדידיה דראובן לחודיה הוא, תנינא נמי דקטיר ביה לחודיה דראובן לחודיה הוא, ואי משום חזקה דהיזק ראיה ליכא דאמור בניינא דהאי חצר דקטירי כתלים דידיה קדים לבניינא דאידך. תדע דכי קתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם (הכותל) [אכותל] דאיירי ביה רישא קאי דלא קטיר בהדי גודא דחד מינייהו, דהא בשותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר המוקפת גדר קאי ועלה קתני בונין את הכותל באמצע, דאשתכח דהאי כותל דעבדי ליה השתא באמצע לסלוקי היזק ראיה בחצר שהיתה מוקפת גדר מכל רוח עבדי ליה ולא קטר בהדי שאר כתלי החצר כלל אלא מנגע הוא דנגע ביה מהאי גיסא ומהאי גיסא, ועלה קתני לפיכך, דכי האי גונא ודאי שייך טעמא דלפיכך ואפי' בחצר שאין בה דין חלוקה כדפרישנא טעמא במתני'. אבל היכא דקטיר בהדי כותל דחד מינייהו לחודיה דמוכחא מילתא לאו לאפסוקי בין שתי חצרות עביד אלא לאגוני אחדא מינייהו מפני רשות הרבים עביד מחמת דקדימה חדא לחברתא ואיצטריך מרה דקדמיתא לאקופה גדר לאפסוקי בינו ובין רשות הרבים וכיוצא בה דלא שייך בה טעמא דלפיכך, מוקמינן ליה בחזקתיה דמרי קטרא, דאי נמי אתרמי דעביד האי כותל לאפסוקי בין שתי חצרות ועבדוה תרווייהו לסלוקי היזק ראיה וקטריה חד מינייהו בהדי כותל דיליה והאיך לא קטרה בהדי דיליה, והאיך הוא דאפסיד אנפשיה דשבקיה לחבריה למקטריה בהדיה דיליה לחודיה למהוי ליה כי חזית היכא דמהנייא חזית, אלא או לקטריה כל חד מינייהו בהדי דיליה או לא לקטריה בהדי חד מינייהו. וה"נ מסתברא דאי לא תימא הכי היכא דקדם חד מינייהו ובנה חצר במקום שאין בניין סמוך לו ואקפה לחצרו גדר והדר אתו אחריני ואקפוה חצרות מכל רוח ואקפונהי גדרות לבד מרוח רביעית דכל חד מינייהו דסמיך בה (אבל) [כל] חד מינייהו אגדר הסמוכה לו מחצרו דקמא ג. דכל חד מינייהו מהך גיסא דסמיך ליה ה"נ דקנו חולקא בכולהו כותלי חצר קמייתא, ומאי תקנתיה דבעל חצר קמייתא דלא לפסדינהו לכותלי חצרו, אי בשטרא לא אשכחן האי דינא אלא בהוצא ואליבא דאביי דלית הלכתא כותיה, דאלמא כולהו אית להו תקנתא בלא שטרא כל חד וחד כדיניה וא"כ האי חצר דקדמא מאי תקנתא. אלא לאו ש"מ מחוורתא דדינן כדכתבינן דאי לא קטיר האי כותל אלא בהדי חד מינייהו דידיה לחודיה הוא, דמסתמא לאו חצר השותפין הואי אלא מעיקרא חצר המיוחדת לחד גברא הואי ואיהו לחודיה בנייה להאי כותל בהדי שאר החצר. ואפילו היכא דאתברר דמקמי דאתבני חד כותל הויין הני שתי חצרות דמהאי גיסא ומהאי גיסא חצר אחת בלא כותל דמפסיק בנתים והאי כותל דמפסיק השתא באמצע קטיר בהדי כותל דחדא מהני חצרות לחודיה, וסהדי לא ידע דידעי מאן בנייה ולא נמי דידעי אי מקמי דאתבני האי כותל אי חצר השותפין הואי ואי דחד גברא הואי ומסתמא מחזקינן ליה להאי כותל דדיליה דבעל חצר דקטיר בהדה הוא, דכיון דקטיר בהדי חדא מהני לחודא מוכחא מילתא דמעיקרא כי הואי חצר אחד לאו חצר השותפין הואי אלא דחד גברא הואי ואיהו הוא דפלגה לשתי חצרות בהאי כותל וקטרי בהדי חדא מיניה לחודה והדר זבניה לשנייה לאיניש אחרינא, ובהא לא שייך טעמא דלפיכך כלל, דכי שייך טעמא דלפיכך היכא דלא קטיר כותל המחיצה בהדי חדא מיניה לחודא דאיכא למימר דחצר השותפין הואי כדפרישנא טעמא במתני' דמוקמינן לה בחזקה דהשתא דמדהשתא דבתרי מעיקרא נמי דבתרי ותרי הוא בחזקת שנבנה משל שניהם בדין, אבל היכא דמוכחא מילתא דמעיקרא לאו חצר השותפין הואי לא שייך טעמא דלפיכך כלל מסתמא הוא.
אבל ודאי היכא דאתברר דמעיקרא הני שתי חצרות חדא חצר הואי ודשותפי הואי, אע"ג דחזינן ליה לכותל המחיצה דקטיר בהדי חדא מינייהו לחודיה, דלא בטלה חזקת חצר השותפין בהכי דאימור חד מינייהו אתרמי ליה למקטריה לכותל המחיצה ליה ואידך לא אתרמי ליה. והכא ליכא למימר איהו דאפסיד אנפשיה, דכי אמרינן הכי היכא דלא אתברר דחצר השותפין הואי דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דלא מצי לברורי, אבל היכא דאתברר דחצר השותפין הואי הא לא אפסיד אנפשיה מידי ומצי א"ל אנא אחזקת חצר השותפין סמכי. תדע דמתני' דקתני לפיכך סתמא קתני ולא פליג בין היכא דקטיר בהדי חד מינייהו להיכא דלא קטיר, דכל היכא דאתברר דחצר השותפין הואי בין דקטיר בין דלא קטיר חד דינא הואי, דכי מהני קיטרא לאפוקי מחזקת חצר השותפין אבל היכא דאתברר (בחצר) [דחצר] השותפין הואי היכי מהני קיטרא לאכחושי סהדי, אלא על כרחיך כל היכא דאתברר דחצר השותפין הואי ולא ידעינן מאן מינייהו בנייה אע"ג דקטיר (בתרי) [בהדי] חד מינייהו לחודיה כיון דשייך ביה טעמא דלפיכך מסתמא דתרוייהו הוי. וכל שכן היכא דקטיר בהדי האי מהאי גיסא ובהדי האיך מהך גיסא אע"ג דלא אתברר דמעיקרא חצר השותפין הואי כיון דקטיר בהדי [כל] חד מינייהו דמסתמא דתרוייהו הוי כסתמא דמתני' דאע"ג דלא אתברר בסהדי דמעיקרא חצר השותפין הואי כיון דחזינן ליה לכותל המחיצה דלא קטיר בהדי חדא מינייהו מוכחא מילתא דמעיקרא כולה חדא חצר הואי וחצר השותפין הואי, והאי כותל המפסיק לאו בהדי חדא מינייהו אתבני דאם כן מקטר הוה קטיר בהדה אלא לבתר חלוקה אתבני כסתמא דמתני' ולאפסוקי בעלמא הוא דעביד לסלוקי היזק ראיה ואמטול הכי מוקמינן ליה בחזקתא דתרווייהו, דכיון דמעיקרא הוה יכיל כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה בהדיה באמצע הרי זה בחזקת שהיה משל שניהם כסתמא דמתני' דקתני לפיכך אם נפל המקום והאבנים של שניהם ואפי' היכא דלא הוה בה בכולה דין חלוקה כדברירנא במתני'.
הילכך אפי' היכא דלאחד מינייהו אית ליה תשמישא בגויה כגון הכנסת קורות וכיוצא בהן ולחד לית ליה בחזקת תרוייהו קאי, דכיון דבלאו ההוא תשמישא בחזקת תרוייהו קאי ואית ליה לכל חד מינייהו לאשתמושי ביה מצד חצרו, אשתכח דלית ביה בתשמישתיה דחד מינייהו ראיה לבטולי בה חזקה דחבריה, דכי אשתמש ביה מכח ההוא פלגא דאית ליה בגויה הוא דאשתמש ביה והאי דלא אשתמש ביה האיך נמי מהך גיסא משום דלא איצטריך ליה עד השתא, וסוגיין בכולהי חזקות דעלמא דלא קיימא ליה לאיניש חזקה מכח תשמישא דאשתמש או מכח הנאה דאתהני אלא היכא דלא אתברר דאית ליה זכותא למחזיק בההוא תשמישא מחמת אנפא אחרינא כדברירנא במתני' דסמך לו כותל אחר (לקמן בבא בתרא ה,א ושם סי' ח) הלכך בחזקת תרוייהו קאי.
והני מילי דלא קטיר בהדי גודא דחד מינייהו, אבל היכא דקטיר בהדי גודא דחד וההוא דלא קטיר בהדי גודא דידיה אית ליה בגויה הכנסת קורות, לא מבעיא היכא דאיכא למימר דלבתר בנין הכותל הוא דעילינהו להנהו קורות להתם דלא מהניא ליה ההוא חזקה אלא לגופה דההוא תשמישתא לחודא, אלא אפילו היכא דמוכחא מילתא דבהדיה בניין הכותל אתעבוד, לא הויא ראיה אלא לחזקה דגופה כשאר תשמישין דעלמא, דכיון דקטרא ודאי דאית ליה למריה חולקא בגויה והכנסת הקורות ספק דלא ידעינן אי מחמת דאית ליה חולקא בגויה ואי מחמת דאחיל גביה לאשתמושי ביה בהכי, הוה ספק [ו]ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי. ולא עוד אלא שהרי קישור הכותל מתחיל מלמטה והכנסת קורות אינה אלא מלמעלה במקצת הכותל וכבר נקשר הכותל ועדיין קורות לא באו ואמטול הכי דינא הוא לאוקמיה לכותל בחזקתיה דמרי קמא ומרי תקרא לית ליה בגויה אלא חזקה בעלמא לההוא תשמישא ולמאי דאחזיק אחזיק ולמאי דלא אחזיק לא אחזיק, ודמיא לההוא דאמרינן בעלמא (לקמן בבא בתרא ו,א) למאי דסמך סמך ודלא סמך לא סמך.
וההיא דאמרינן התם (שם) גבי בי כורי לא הוי חזקה ואע"פ דמנח הימליטא מימר אמר לכי מפייס לי לא תתרעת אשיתאי, דשמעת מינה טעמא דלא עילינהו לכשורי התם מכלל דאי עילינהו לכשוריה התם הוי חזקה והרי זה בחזקת שנתן ונמצא הכותל בחזקת שניהם כבתחלה, שאני התם דמעיקרא פלגא אוירא בחזקת מרי כשורי קאי דאע"ג דאתברר דחד מינייהו בנייה לההוא תוספת מדיליה על כרחא דחבריה אי בעי חבריה לסלוקי מפלגא בזוזי מצי מסליק ליה דהא באוירא דתרוייהו קא בני, והוה ליה גבי פלגא כיורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, וכיון דמצי מסליק מפלגא בזוזי גופא בחזקתיה דמרי אוירא קאי ואשתעבודי הוא דמשתעבד ליה לבעל הבנין בזוזי, דומיא דהבית והעליה של שנים דקתני (ב"מ קיז,א) ויושב בבית עד שיתן לו את יציאותיו, ואשתכח דליכא ספיקא אלא בזוזי וכל היכא דאית ליה למרי אוירא ראיה דיהיב ליה לבעל הבנין זוזי ממילא פקע שעבודיה דבטל הבנין מחולקא דחבריה לגמרי וקם ליה כוליה כותל בחזקת תרוייהו כדמעיקרא. ובדין הוא דע"כ דמכי סמך לו כותל אחד אע"ג דלא נתן עליו את התקרה כיון דזה חייב ליתן וזה חייב לקבל דלהוי בחזקת שנתן, אלא משום דכל כמה דמסיק אדעתיה דלא מחייבין ליה רבנן לא דחיק אנפשיה למפרעיה ובחזקת שלא נתן הוא, מיהו כיון דנתן עליו את התקרה הוה ליה בחזקת שנתן מתרי אנפי, חדא דכיון דלא מיבעיא ליה האי תוספת לחד מינייהו אלא לאשתמושי בה בתקרה וכיוצא בה ושבקיה בעל הבנין לשותפי למיתב לתקרה עיליוה מוכחא מילתא כשפרע פרעיה דאי לאו הכי לא הוה שביק ליה לאשתמושי בה, ועוד דכיון דנתן עליו את התקרה מידע ידע דמחייבין ליה רבנן דהא אתהני ליה מינה ודחיק נפשיה למפרעיה והרי זה בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. אבל בכותל דעלמא דמעיקרא בחזקתיה דמריה קמא קאי ולא מצי איניש אחרינא לסלוקי מיניה בזוזי לא מכוליה ולא ממקצתיה ולא זה חייב ליתן ולא זה חייב לקבל, לא אלימא חזקה דכשוריה למהוי חזקה אלא לגופה כשאר תשמישין דעלמא אבל למקנא חולקא בגופו של כותל לא. ולא עוד אלא דאי בעי לאוסופי ביה מידי דמרע ליה לכותל טפי מתשמישא קמא להחזיק ביה לאו כל כמיניה, מידי דהוה אעליון שבא לשנות בגויל וכולהו הנך דמפרשי בפרק הבית והעליה (ב"מ קיז,ב) דאין שומעין לו, וההוא דאמרינן בפרקין (להלן בבא בתרא ו,א) אחזיק להורדי אחזיק לכשורי לאו אכותל חבירו קאי אלא אכותל דעצמו קאי כדבעינן לברורה בדוכתא (לקמן סי' נז):
ו. המקיף את חבירו משלש רוחותיו גדר את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל. מתניתין לאו בגודר בינו ובין חבירו קאי אלא בגודר בינו ובין רשות הרבים, כגון שהיו שדותיו מקיפות את שדה חבירו משלש רוחותיו וגדר החיצון בינו ובין רשות הרבים. את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית, שנמצאת האמצעי ניקף מחמת היקיפו של חיצון, אין מחייבין אותו ליתן חלקו למקיף בגדר זה, דא"ל מאי אהנית לי הא קיימא רביעית, אבל אם עמד מקיף וגדר את הרביעית מחייבין אותו ואפילו אראשונה שנייה ושלישית. ומאי איכא בין ת"ק לר' יוסי, איכא בינייהו לפי מה שגדר, ת"ק סבר אם עמד מקיף וגדר את הרביעית כי מחייב ליה ניקף אכולה דמי קנים בזול הוא דמחייב דאמר ליה אנא בקנים בעלמא הוה סגייא לי, ור"י סבר מגלגלין עליו את הכל לפי מה שגדר. וכל שכן היכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית דגלי אדעתיה דניחא ליה דמחייב אראשונה לפי מה שגידר לבתר דמנכינן ליה שיעור מאי דמחייב ליה חיצון מרביעית כדבעינן לברורי לקמן (ד"ה והשתא). ולא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף דוקא דגדרה לרביעית נמי בבנין, דאי בקנים לא מחייב אקמייתא אלא דמי קנים בזול, דכיון דאיכא רוח רביעית דלא גדרה אלא בקנים אשתכח דלא אהני ליה נטירותא יתירא דהנך ולא מידי. וקיימא לן כר' יוסי כדבעינן למימר לקמן.
ומנא תימרא דמתני' בגודר בינו ובין רשה"ר קאי, מדאייתינן ליה בפרק כיצד הרגל מועדת (ב"ק כ,ב) למיפשט מינה דזה נהנה וזה לא חסר חייב ודחינן שאני התם דא"ל את גרמת לי היקיפא יתירא, דשמעת מינה דהאי היקיפא לארעיה דמקיף הוה, [דאי] לאפסוקי בינו ובין חבירו מאי זה נהנה וזה אינו חסר איכא, הא ודאי זה נהנה וזה חיסר הוא דאי לאו ניקף לא הוה צריך ליה להאי היקיפא כלל, ולא מתהני מקיף בהאי היקיפא אלא לאפסוקי בין דיליה לבין חבריה, אלא לא משכחת לה דתיסוק אדעתיה דזה נהנה וזה לא חיסר הוא אלא היכא דגדר חיצון בינו ובין רשה"ר הוא דמשכחת לה דבלא פנימי נמי הוה צריך חיצון למיגדר בינו ובין רשה"ר ונמצא פנימי נהנה בגדר זה וחיצון לא חיסר בהנאת פנימי כלום. ותו מדאמרינן (שם) שאני התם דא"ל את גרמת לי היקיפא יתירא משמע דהיקיפא יתירא הוא דגרם ליה כוליה היקיפא לא גרם ליה, ואי בגודר בינו לבין חבירו כוליה הקיפא נמי איהו גרם ליה. ותו הא ממעשה דרוניא ורבינא (להלן בבא בתרא ה,א) נמי שמעת לה דמתני' בגודר בינו ובין רשה"ר קאי כדבעינן למימר קמן (סי' מה).
והשתא דאיתברר דכי מחייב מטעמא דגרם ליה הקיפא יתירא הוא דמחייב, ממילא שמעת דלא מחייב אלא לפום היקיפא יתירא דגרם ליה, דאלו אתהני ליה טפי מהכין לגבי ההוא טופיינא זה נהנה וזה לא חיסר הוא. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת הכל לפי מה שנהנה אטו פנימי איתהני חיצון לא איתהני, אלא לפי חשבון, הכא נמי לפי חשבון, ר' יוסי דאמר מגלגלין עליו את הכל נמי לפום היקיפא יתירא דגרם ליה משמע דהיינו נמי לפי מה שנהנה לפי חשבון, רב הונא כדאית ליה ולחייא בר רב כדאית ליה. וכ"ת והא אסיקנא דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף מגלגלין עליו את הכל ומקיף דומיא דניקף מה ניקף לפום מאי דאיתהני ליה דהא גלי אדעתיה דניחא ליה אף מקיף נמי לפום מאי דאיתהני ליה. לעולם כי עמד ניקף נמי כי מחייב לפום היקיפא יתירא דגרם ליה הוא דמחייב, אע"ג דגלי אדעתיה דניחא ליה לא אהני אלא לשווייה נהנה ואפילו הכי זה נהנה וזה חסר בעינן. וכי תימא א"כ למאי דס"ד מעיקרא בפרק כיצד הרגל (שם) (וזה) [דזה] נהנה וזה לא חיסר הוא וסברינן למידק מסופא טעמא דעמד ניקף הא מקיף פטור ש"מ זה נהנה וזה לא חיסר פטור, דש"מ דאפילו למאן דס"ל דזה נהנה וזה לא חסר הוא (הודה) [מודה] דכי עמד ניקף חייב לפום מאי דאתהני ליה, והשתא דסבירא לן נמי דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף חייב דדייקינן מקיף דומיא דניקף כדברירנא. ועוד דמדלטעמא דמאן דמוקי שיעורא דתנא קמא באגר נטורא לפום מאי דמתהני ליה יהיב ליה, למאן דאמר לפי מה שגדר נמי לפום מאי דאיתהני ליה לפום חושבן כולהי ארעתא דמתהניין בהאי היקיפא הוא דיהיב ליה. כי מעיינת ביה שפיר אידי ואידי חד שיעורא הוא והך סוגיא נמי דייקא, דכיון דלמאן דדייק מינה זה נהנה וזה לא חיסר חייב לפום מאי דאיתהני ליה הוא דמחייב, ולמאן דאמר פטור קאמר טעמא משום דזה נהנה וזה (לא) חסר הוא ולא קאמר מאי סברת לפום מאי דמתהני ליה מחייב לא כי מחייב לפום היקיפא יתירא דגרם ליה הוא דמחייב אלא דקאמר טעמא דזה נהנה וזה חסר הוא ש"מ אידי ואידי חד שיעורא הוא. תדע דלפום מאי דנפיש המקום הניקף בארכו ורחבו טפי נפיש הקיפא טפי גרידא מילתא, דכל פורתא ופורתא מיניה בין מחיצון שבו בין מפנימי שבו מכלל ארכו ורחבו הוא, וכשם שהחיצון שבו מוסיף בהקיפו לפי מדתו כך הפנימי שבו מוסיף בהקיפו לפי מידתו, לפיכך דין הוא שיתן כל א' מהן מהקף זה לפי מדתו. היכי עבדינן, חזינן כוליה ריבועא דארעתיה דחיצון בהדי פנימי כדקיימן השתא בתבריאתא כמה הוי ורבועא דפנימי לחוד בתבריתא כמה הוי, וחזינן חושבן תבריתא דפנימי לחודיה כמה הוי מכלל תבריתא דהך ריבועא רבוע דחיצון אי פלגא פלגא ואי תולתא תולתא וה"ה לשאר חושבני, והוא ניהו שיעורא דמחייבינן לפנימי למיתב ליה לחיצון לפום מאי דאתהני ליה לפום חושבן ארעתיה מכלל כוליה הקיפא, והוא ניהו שיעור הקיפא יתירא דגרם ליה פנימי לחיצון. והני מילי דעמד מקיף וגדר את הרביעית, אבל עמד ניקף וגדריה דינא הוא דחזינן שיעור האי דמחייב ליה פנימי לחיצון מתלת קמאיתא כמה הוי ושיעור מאי דמחייב ליה חיצון לפנימי מרביעית כמה הוי, דהאי שיעורא נמי מחייב ביה חיצון לפנימי דזה נהנה וזה חיסר הוא, ומאן דנפיש חיוביה טפי מדחבריה מהדר ליה טופייאנא לחבריה.
ודוקא נמי דלא קדים פנימי ומקיף לה לארעיה מקמי דלחייב בי דינא למיתב ליה לחיצון מאי דמחייב בגויה מהקיפו דחיצון, אבל היכא דקדים פנימי ומקיף לה לארעיה מקמי לא מחייב למיתב ליה ולא מידי, דהא לא אתהני ליה מהקיפא דחיצון ולא מידי. וכי לא קדים פנימי ואקפה לארעיה נמי הני מילי היכא דלא גלי ניקף אדעתיה מקמי דגדרה חיצון לרביעית דלא ניחא ליה בהאי היקפא דחיצון, אבל היכי דגלי ליה ניקף אדעתיה מקמי דגדרה חיצון לרביעית דלא ניחא ליה בהאי גדר לא מחייב למיתב ליה לפי מה שגדר אלא אגר נטורא בלחוד, דכיון דכל כמה דלא גדרה לרביעית לא מחייב ליה כי גלי אדעתיה מקמי דגדרה לרביעית כמאן דגלי אדעתיה מעיקרא דמי. ועוד דכל היכא דלא מחייב ארביעית כל אימת דבעי מקיף יכול לסלקה ואשתכח דלא אתהני ליה לניקף מראשונות אלא שיעור אגר נטורא כל כמה דקיימן כולה. ודוקא דגלי דעתיה דלא ניחא ליה אפילו במאי דעתיד למיגדר, אבל היכא דלא גלי אדעתיה אלא לשעבר כגון דתבעיה בדינא אראשונות שניה ושלישית וטעין ניקף דלא הוה ניחא ליה בהאי גדר א"נ דטעין לא מחייבנא למיתב לך ולא מידי דכל מאי דגדרת לצורך ארעאתך הוא דגדרת, אי נמי דקא טעין לא מחייבנא מהאי גדר ולא מידי ולא קא יהיב טעמא לטענתיה, דכיון דאנן סהדי דאכתי לא מתהני ליה מיניה לא מחייבינן ליה, וכ"ש היכא דטעין בפירוש מאי אהניית לי הא קיימא רביעית, כל כי האי גוונא לית ביה גלויי דעתא אלא דלא ניחא ליה בקמייתא דלא מתהני ליה מינייהו. תדע דפלוגתא דתנא קמא ור' יוסי דאוקימנא אליבא דחייא בר רב דראשונה שניה ושלישית איכא בינייהו א"נ דניקף ומקיף איכא בינייהו לא משכחת לה אלא כגון דלא גדרה לרביעית אלא לאחר שיצא מבית דין זכאי על הראשונות כדבעינן לברורה התם (להלן סי' מה ד"ה ומנא), אלמא אע"ג דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה בקמייתא לא הוי גלוי דעתיה דלא ניחא ליה ברביעית אלא היכא דטעין דלא ניחא ליה למיגדרה לארעיה דמשמע נמי לעתיד, דכי האי גוונא ודאי אם עמד מקיף לאחר מכאן וגדר את הרביעית אפי' ברביעית לא מחייב לדברי הכל כדברירנא טעמא לעיל.
ומנא תימרא דאי גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה לא מחייב למיתב ליה לפי מה שגדר, דאי ס"ד מחייב אלמא מצי למיכפייה להאי הנאה על כרחיה, אי הכי מעיקרא נמי נחייביה למיגדר בהדיה, אלא מדלא מחייבינן ליה מעיקרא למיגדר בהדיה ש"מ טעמא דמילתא לאו משום דיכיל למיכפייה להאי הנאה על כרחיה הוא אלא משום דאיכא למימר דמינח ניחא ליה בהאי גדר, הילכך כל כמה דלא אהנייה בהאי גדר לא מחייבינן ליה ולא מידי וכיון דגדר הרביעית ונהנה מהנה הוי ומחייב דזה נהנה וזה חיסר הוא. ודוקא היכא דלא גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה בהאי גדר, [אבל אי גלי אדעתיה] לא מחייבינן ליה דמקיף הוא דאפסיד אנפשיה דשמעתא הוה ניחא ליה בהאי גדר ואקפיה ולאו כל כמיניה לאהנויי על כרחיה אדעתא דחיוביה ממונא. הא למה זה דומה ליורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות או לתוך חרבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, דאע"ג דלכתחילה לא מחייבינן ליה לאיניש למיטע ארעיה ולא למבני חרבתיה אי אתי איניש דעלמא ונטע לה או בני לה שלא ברשות שיימינן ליה שבחיה, ואי הוה מגלי אדעתיה מעיקרא דלא הוה ניחא ליה בהאי בנין ובהני נטיעות לא הוה מחייבינן ליה ולא מידי עד דמגלי אדעתיה דניחא ליה.
ומנא תימרא דאי תבע ליה מעיקרא חד מינייהו לחבריה בדינא למיבני בהדיה גדר לאפסוקי בינן ובין רשה"ר דלא מצי כפי ליה, חדא מדקתני בכלהו הני מתניאתא לישנא דבונין ומחייבין וכופין דמשמע חיובא לכתחילה, ואילו הכא גבי המקיף לא קתני אלא לישנא דגדר דמשמע דיעבד ש"מ דוקא דעמד וגדר אבל לכתחילה לא יכיל למיכפיה. ועוד אי ס"ד לכתחילה נמי מצי כפי ליה אי הכי גדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אמאי אין מחייבין אותו, השתא אילו תבע ליה מעיקרא הוה מחייב ליה למיתב מטו מנתיה, השתא דגדר רובא מדנפשיה לא יהיב ליה. וכ"ת שאני התם דכיון דלא תבעיה מעיקרא למיגדר בהדיה אחולי אחיל גביה, אי הכי כי עמד וגדר את הרביעית אמאי מגלגלין עליו את הכל, אלא לאו ש"מ טעמא דמילתא דלא מחייבינן אלא לבתר דמתהני. והוא דלא גלי אדעתיה מקמי הכי דלא ניחא ליה בהאי הנאה, דמסתמא אמרינן מינח ניחא ליה, ואע"ג דאמר לבסוף לא הוה ניחא ליה לאו כל כמיניה, אבל לכתחילה לא מחייבינן ליה דלאו הזיקא דאתי מחמתיה הוא אלא הזיקא דאתי מעלמא הוא ומצי אמר אנא לא איכפת לי בהאי הזיקא. ולא דמי לחצר ועוד דכייפינן ליה אפי' אהזיקא דאתי מעלמא, חדא דדירה שאני, ועוד דהתם דכי מפסקיה בין אהדדי נמי צריכי ליה להאי בית שער ודלת לחצר וכל שכן לחומה דלתיים ובריח גבי עיר כייפינן ליה, אבל שדה דכי גדר פנימי בין דיליה לחיצון לא צריך ליה לגדר החיצון כלל לא כייפינן ליה.
וכי תימא וכיון דכי מחייבינן לניקף מטעמא דזה נהנה וזה חסר הוא דומיא דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמאי מחייבינן ליה לשלומי לפי מה שגדר, הא גבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אפי' בשדה העשויה ליטע נמי לא יהיב ליה לפי מה שגדר אלא אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה (ב"מ קא,א) ואשתכח דאי לא מטיא האי שומא כשיעור ההוצאה לא יהיב ליה כולה הוצאה, ואילו הכא מחייבינן לפי מה שגדר. שאני הכא דכיון דכי יהיב בשותפות קא יהיב וקא מתהני ליה מיניה כמאן דגדרה איהו לכולה, אשתכח דלפי מה שגדר דהכא ניחא ליה לניקף טפי מהך אומדנא דהתם. והתם הוא דצריך לשעוריה בכמה אדם רוצה ליתן אבל הכא כיון דמסתמא מינח ניחא ליה לא צריך לשעורי דאנן סהדי דרוצה ורוצה הוא. אי נמי התם גבי היורד לתוך שדה חבירו כיון דלא הו"ל לדיליה חולקא בהאי ארעא דנטעה איהו דאפסיד אנפשיה דאפיק ממוניה במידי דלא הוה רמי עליה לאפוקי, ואי אמרת דיהבינן ליה לפום מאי דאפיק אזיל כל חד וחד ומפיק בארעא דחבריה מידי דלא צריך ליה ומחייב ליה למרי ארעא, ואילו גבי המקיף את חבירו מארבע רוחותיו כיון דכי אקפיה גדר לאו לצורך פנימי אקפיה אלא לצורך ארעתא דנפשיה הוא דגדר, ליכא למימר איהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למיגדר וגדר, דהאי ארעתא דנפשיה דדחקוה למיגדר, ודינא הוא דיהיב ליה פנימי לחיצון לפום מאי דמטי ליה לארעיה מהנאה דהאי גדר לפי חשבון, ובכי האי גוונא לא שייך למיחש דילמא מפיק מידי דלא צריך ליה דכיון דאית ליה לדיליה חולקא בההוא גדר אומדן דעתא הוא דלא שדי זוזי בכדי ואמטו להכי מגלגלין עליו את הכל מה שגדר דהוה ליה כיורד ברשות.
וכי גלי ניקף אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה בהכי ודאי לאו כיורד ברשות דמי ולא יהיב ליה אלא בפחות שבהנאות. ומסתברא דגלוי דעתא בהאי דינא, אי הוי בפניו בגילוי דעתא גרידא סגיא, ואי הוי שלא בפניו סהדותא בעינן דומיא דמחאה שלא בפניו, הכא נמי בעי למימר להו לא ניחא לי בהאי גדר דגדר לה פלניא לארעאי ואי גדר לא יהיבנא ליה מנתא באוזיקנא, דהתם טעמא מאי דאמר ליה אי הוי מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי, הכא נמי מצי אמר ליה מקיף לניקף אי הוה מחית בי הוה מימנעא ולא הוה גדרנא עד דהוה יהיבת לי חולקך הוצאות בנין הכותל באוזינקא אי נמי דהוה מקבילת עלך למיתב מנתא בהדאי. וכי [תימא אי] גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה כדאמרן אפילו אגר נטורא נמי לא ניתיב ליה, שאני אגר נטורא דכיון דכי לא גדר נמי מצו מרי ארעתא למכפא להדדי לאוקומי נטורא לארעתייהו השתא דאיתהני נמי ולא איצטריך לנטורא מיחייב למיתב ליה כשיעור מאי דאהנייה באגר נטורא דהוה מצי למכפייה עלויה.
ברם צריך את למידע דאפי' היכא דלא גלי אדעתיה נמי דוקא בסתם בקעה אי נמי בגינה במקום שנהגו שלא לגדור, אבל בסתם גינה לא מחייבינן ליה, אלא היכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית, אע"ג דגדרה מקיף לא מחייבינן ליה לניקף אלא בחולקיה מדמי רביעית, דאמר ליה ניקף למקיף תא ליגדור ביני ובינך ואשתכח דלא אהנית לי בההוא גדר חיצון ולא מידי. וחולקיה מדמי רביעית היינו טעמא דיהיב ליה דאי נמי הוה גדר בינו ובין חבירו משלש רוחותיו לא הוה מינטרא ארעיה מבני רשות הרבים עד דהוה גדיר לה לרביעית דסמוכה לרשות הרבים, הלכך דינא הוא דיהיב ליה מגדר דרוח רביעית שיעור משך ארעיה דפנימי מרוח רביעית דהיינו שיעור מאי דהוה צריך למיגדר מרוח רביעית בינו לבין רשות הרבים, והוא ניהו שיעור היקיפא יתירא דגרם ליה פנימי לחיצון מרוח רביעית. ואפילו שארא דקאמרינן דלא יהיב ליה מטעמא דאמר ליה תא לגדור ביני ובינך ואשתכח דלא אהנית לי בגדר החיצון ולא מידי. ודוקא היכא דטעין הכי אבל היכא דלא טעין לא טענינן ליה, דאפילו היכא דלא נפיש חולקיה בגדר הפנימי טפי מחולקיה בגדר החיצון כל כמה דלא גלי דעתיה דניחא ליה בגדר הפנימי על כרחך לגבי חיצון זה נהנה וזה חיסר הוא.
ברם צריך את למידע דכל היכא דקיי"ל דמשלם לפי מה שגדר [אי] לא יכיל לברורי דמי מה שגדר דינא הוא דמשתבע מקיף כעין דאורייתא ושקיל, מידי דהוה אמוציא הוצאות על נכסי אשתו (כתובות עט,ב) אע"ג דלא גליא אדעתיה דניחא ליה כיון דמעיקרא אית ליה רשותא לאפוקי ולא גליא איהי אדעתא מעיקרא דלא ניחא ליה ישבע כמה הוציא ויטול, והוא הדין גבי מקיף דאע"ג דלא גלי ניקף אדעתיה דניחא ליה כיון דאית ליה למקיף רשותא לאקופי דהא בדנפשיה קעביד ולא גלי ניקף אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה ישבע כמה הוציא ושקל מיניה מאי דחזי ליה. ואי אמר שומו לי מאי דגדרי בפחות שבשומות והבו לי, פסקו רבוואתא בכי האי גוונא דשמינן ליה ושקיל בלא שבועה, ומסתברא כוותייהו דלזולא דלא שכיח לא חיישינן. ולענין מעות פרעון מסתברא דכיון דלא ידע דמחייבין ליה רבנן בחזקת שלא נתן מוקמינן ליה מידי דהוה אכותל חצר מד"א ולמעלה כדבעינן למימר קמן:
מה. והא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו גדר את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, איתמר רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר. כלומר הכל דקאמר רבי יוסי לפי מה שגדר הוא, שאם גדר מעולה נותן לו לפי דמיו ואם גרוע נותן לו לפי דמיו, הכל לפי מה שגדר. חייא בר רב אמר דמי קנים בזול. דאמר ליה אנא בקנים בעלמא הוה סגיא לי למגדרא לארעאי, ודינא הוא דלא יהיב ליה אלא דמי שיעורא דמטי ליה מהאי גדר מקנים בזול. ומסתברא דעד כאן לא פליגי אלא היכא דעמד מקיף וגדר את הרביעית דלא גלי ניקף אדעתיה במאי ניחא ליה וכי מחייב מטעמא דזה נהנה וזה חיסר בלחוד הוא דמיחייב, אבל היכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית כולי עלמא מודו דבתר אומדן דעתיה דניקף אזלינן, דאי גדרה לרביעית בבנין גלי אדעתיה דניחא ליה בקמייתא ולא הוה סגייא ליה בקנים בעלמא דאם כן לא הוה טרח וגדר לה לרביעית אלא בקנים ואפילו חייא בר רב מודה דמחייב לפי מה שגדר. ואי גדרה בקנים אפילו רב הונא מודה דלא מחייב אקמייתא אלא דמי קנים בזול ואפילו לר' יוסי, (דאמיד) [דאמאי] קא מחייבת ליה אי משום דגלי אדעתיה הא גלי אדעתיה דבקנים בעלמא ניחא ליה, [ואי] משום דמתהני ליה מהנך קמייתא דמנטרא בהו ארעא נטירותא מעליא, כיון דאיכא רביעית דלא גדרה אלא בקנים אשתכח דלא מתהני ליה מנטירותא דהנך אחריני אלא כמאן דגדרי בקנים בלחוד.
ודייקינן ממתני' תנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו גדר את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו הא עמד וגדר את הרביעית מחייבין אותו ר"י אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל היינו ת"ק בשלמא לרב הונא היינו דאיכא בין ת"ק לר' יוסי דת"ק סבר אם עמד וגדר את הרביעית דמי קנים בזול אין מה שגדר לא ור' יוסי סבר אפילו מה שגדר אלא לחייא בר רב מאי איכא בין ת"ק לר' יוסי איכא בינייהו דמי קנים בזול ת"ק סבר אגר נטורא אין דמי קנים בזול לא ורבי יוסי סבר אפילו דמי קנים בזול איבעית אימא ראשונה שנייה ושלישית איכא בינייהו תנא קמא סבר רביעית הוא דיהיב ליה אחריני לא יהיב ליה ור' יוסי סבר אחריני נמי יהיב ליה. כלומר בין לת"ק בין לר' יוסי כי יהיב ליה דמי קנים בזול הוא דיהיב ליה ואיכא בינייהו היכא דעמד וגדר את הרביעית, לא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף, וכי פליגי גבי ראשונה ושנייה ושלישית היכא דעמד ניקף עליהם בדין מקמי דגדרה לרביעית, ואי דטעין עליה טענתא דמגלי בה דעתיה אפילו לעתיד דכולי עלמא לא פליגי דאי נמי עמד מקיף וגדר את הרביעית אפילו ארביעית נמי לא מחייב, אלא הכא במאי עסקינן דטעין עליה טענתא דלית בה גלוי דעתא לעתיד כדפרישנא במתני' (לעיל סי' ו ד"ה ודוקא) דאיכא למימר דכי לא ניחא ליה (בין) בקמייתא משום דלא מתהני ליה מיניה הוא דלא ניחא ליה. והשתא דעמד וגדר את הרביעית פליגי, ת"ק סבר רביעית הוא דיהיב ליה היכא דעמד מקיף וגדרה, אחריני לא יהיב ליה ואפילו עמד ניקף וגדר את הרביעית, דכיון דיצא מב"ד זכאי על הראשונות איפטר ליה מיניה לגמרי ותו לא מהני גלוי דעתיה דרביעית לחיובי עליה. ור' יוסי סבר אחריני נמי יהיב ליה ואפי' עמד מקיף וגדר את הרביעית, דכי פטרוה מטעמא דלא הוה מתהני ליה הוא דפטרוה וכיון דגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל דהא מתהני ליה מכולהי, וכל שכן היכא דעמד ניקף דגלי דעתיה דניחא ליה דמחייב אקמייתא.
ואיבעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו כו'. כלומר דכ"ע כי עמד ניקף וגדר את הרביעית אפילו אחריני נמי יהיב ליה דגלי אדעתיה דניחא ליה בקמייתא, והיכא דעמד מקיף איכא בינייהו, ת"ק סבר טעמא דעמד ניקף וגדר את הרביעית הוא דמגלגלין עליו את הכל. כלומר כל מאי דגדר מקיף דהיינו ראשונה שניה ושלישית, אבל עמד מקיף אינו נותן לו אלא דמי רביעית ור"י סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל. כלומר כל מאי דגדר מקיף, ודוקא לפום מאי דמטי לה לארעיה מהנאה דהאי גדר לפי חשבון כדברירנא (לעיל סי' ו ד"ה והשתא). ולאו למימרא דלא שאני ליה לר"י בין עמד ניקף לעמד מקיף, דכי קאמרינן דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף מגלגלין עליו את הכל לענין חיוביה אראשונה שניה ושלישית קאמרינן, מיהו האי כדיניה והאי כדיניה, דאי עמד מקיף אע"ג דגדרה בבנין אליבא דחייא בר רב לא מחייב ליה ר"י אלא דמי קנים בזול ואילו היכא דעמד ניקף וגדרה בבנין אפילו חייא בר רב מודי דמחייב אראשונות לפי מה שגדר כדברירנא לעיל (ד"ה והא), ולא משכחת לה אליבא דחייא בר רב (לאשורי) [לאשווי] עמד ניקף לעמד מקיף אלא היכא דגדרה לרביעית בקנים. והיכא דעמד [מקיף] ניקף בלחוד הוא דמחייב ליה למקיף ואלו כי עמד ניקף תרווייהו מחייבי להדדי, דההוא דנפיש חיוביה טפי מהדר ליה טופייאנא לחבריה כדברירנא במתני' (לעיל סי' ו שם).
וכולהו הני שנויי לא אצטריכינן להו אלא לחייא בר רב דמוקים להאי הכל דקאמר ר"י לדמי קנים בזול הילכך צריך לאוקומי טעמיה דת"ק לבציר מהכין, אבל לרב הונא דמוקים ליה להאי הכל דרבי יוסי לפי מה שגדר כי פליגי בלפי מה שגדר פליגי, דתנא קמא סבר לא מחייב אלא דמי קנים בזול ורבי יוסי סבר לפי מה שגדר, אבל לענין ראשונה ושנייה ושלישית דכולי עלמא חייב ואפילו עמד מקיף וגדר את הרביעית לאחר שיצא ניקף מב"ד זכאי מן הראשונות, כי טעמא דחייא בר רב אליבא דר' יוסי, דכיון דלחייא בר רב אליבא דר"י חייב כל שכן לרב הונא דחייב דעל כרחיך דרב הונא עדיפא מרב חייא בר רב. תדע דבין לרב הונא בין לחייא בר רב לא פליגי בסבריה דרבי יוסי אלא לענין מגלגלין עליו את הכל דקאמר רבי יוסי, דרב הונא סבר הכל לפי מה שגדר וחייא בר רב סבר דמי קנים בזול אין מה שגדר לא, אבל לענין ראשונה ושנייה ושלישית אי נמי לענין ניקף ומקיף לא פליגי אלא תרווייהו סבירא להו לטעמיה דר' יוסי דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל אפילו ראשונה שנייה ושלישית, מיהו רב הונא עדיפא מרבי חייא בר רב בין לת"ק בין לרבי יוסי, לת"ק דמאי דמחייב ביה רבי יוסי אליבא דחייא בר רב דמי קנים בזול מחייב ביה אליבא דרב הונא לפי מה שגדר, דבין לרב הונא בין לרב חייא בר רב רבי יוסי לאחמורי עליה דניקף קאתי. ואע"ג דסוגיא דפרק כיצד הרגל (ב"ק כ,ב) איפכא סליק, דרבי יוסי אם עמד ניקף קאמר הא עמד מקיף פטור מכלל דתנא קמא סבר אפילו עמד מקיף נמי חייב, על כרחיך סוגייא [דהכא] אפיק בין מדרב הונא בין מרבי חייא בר רב, דתרווייהו סבירא להו דרבי יוסי מחמיר עליה דניקף טפי מת"ק, וממילא שמעת דההוא סוגיא דכיצד הרגל לאו אליבא דהלכתא איתמר אלא לצדדין הוא דניחא ליה למידק, ניחא ליה למידק מרישא דזה נהנה וזה חסר חייב ולמידק מסיפא דפטור ולתרוצינהו לדברי הכל, דאילו סוגיא דהכא כולה מתני' אליבא דמאן דאמר זה נהנה וזה חיסר חייב הוא דסלקא. וקיימא לן כי סוגיא דהכא, חדא דאיתמר בדוכתיה ועוד דסליק אליבא דהלכתא ועוד דמודי ליה רב הונא אליבא דר"י ועוד דסוגיין גבי מעשה דרבינא ורוניא אליבא דהאי סוגיא סליק כדבעינן לברורי התם (להלן ד"ה ושמעינן).
ומנא תימרא דחייא ב"ר אליבא דרבי יוסי כי קאמר דאם עמד מקיף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל אפי' כשלא עמד אלא לאחר שיצא ניקף מבי"ד זכאי על הראשונות קאמר, מדקאמר אליבא דת"ק דאי עמד מקיף אינו נותן לו אלא דמי רביעית. היכי דמי, אי לימא דגדרה לרביעית מקמי דליפטרוה ב"ד לניקף אראשונות, כיון דלא מינטרא ארעא אלא בכולא מאי שנא רביעית דיהיב ליה ומאי שנא קמייתא דלא יהיב ליה, אי משום דכי גמרינהי לקמייתא אכתי לא הוה מתהני ליה, אי הכי ארביעית נמי לא לחייב דאטו בבת אחת בנייה דמתהני ליה מינה מעיקרא, אלא אע"ג דכל ספא וספא באנפי נפשיה לית ביה שיעורא לאתהנויי ביה מצטרפי להדדי לחיוביה אכולהי, אלא לאו כגון שיצא ניקף מב"ד זכאי על הראשונות עד שלא גדר מקיף את הרביעית דקסבר תנא קמא כיון דיצא עליהן זכאי תו לא מצטרפי רביעית בהדיה לחיובי עלייהו, ובההוא אנפא דפטר ליה ת"ק הוא דמחייב ליה רבי יוסי אליבא דחייא בר רב וכל שכן לרב הונא דמיחייב כדברירנא לעיל. ודוקא היכא דלא גלי אדעתיה מקמי דגדרה מקיף לרביעית דלא ניחא ליה מהאי גדר, דאם כן אפילו ארביעית נמי לא מחייב אלא היכא דעמד ניקף וגדרה כדברירנא טעמא במתניתין. וקיימא לן כר' יוסי ואליבא דרב הונא דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי.
ונעביד מלגאו. דילמא עביד חבריה נמי מלבר וכו'. פירוש אחר הבנין דאלו בשעת הבנין הלא יראו גם הפועלים אם הוא יעשה חזית והיינו דאמרינן לאידך לשנא השתא במי אתי חבריה ולייף ביה ואמר דידי ודידיה ומפרקינן ליפופא מידע ידיע ולא חיישינן שמא בשעת הבנין יעשה גם הוא חזית לצד חברו. עליות הרב ר' יונה ז"ל.
הוצא אמר רב נחמן סנופי דיכי. פירוש בין שורות הקנים יחבר עצים דקים בולטין לצד חוץ. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל דסניף ליה דיכי לבראי. סניף מלשון סניפים מחצר בארוגה. דיכי מלשון נדכאים פירוש קנים חלוקים אחד לשנים או אחד לשלשה מעורבים בין הגזיזים ובולטים לחוץ וטוחים בטיט ולא חיישינן לקיפולא דקיפולא מידע ידיע.
אביי אמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא דדלמא מקפלי לשרקא דטינא ולא ידיע. ונראה דאי עביד חזית בהוצא לא מהני ליה ולא מידי לדעתיה דאביי דכיון דלא תקנו חכמים חזית בהוצא משום דאתי ליה פסידא דדילמא מקפיל ליה ומצי חבריה טעין לא הייתי משגיח ולא נזהרתי בך כיון דלא מהני חזית בהוצא. וליכא למימר דהכי קאמר אביי לא לסמוך איניש אחזית בהוצא דדילמא מקפיל חבריה לטינא ולא ידיע מי הוא דעבד ליה אבל כל זמן שמתקיים שם מהני ליה דאמרינן דלא פליג אביי ולא מידי דעצה טובה קמשמע לן דאם כן מאי האי אמרינן לקמן לאפוקי מדאביי מי איכא למאן דפליג דשטרא עדיף מחזית בין בשטרא בין בגזית. עליות ה"ר יונה ז"ל.
ולא יעשה לא לזה ולא לזה. כלומר וכיון דתקינו רבנן חזית בבקעה כשכונס לתוך שלו כי ליכא לא פליג לא מכאן ולא מכאן מידע ידעינן דתרוייהו דאי דחד חזית הוה עביד ליה. ופריק דחיישינן דילמא קדים חד מנייהו ועביד חזית ואמר כולה דידי הוא.
והקשה ה"ר יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל אמאי לא חיישינן כי האי חששא בכותל חצר נמי ואמאי לא תני הכי לעיל במתניתין דקתני בונים את הכותל באמצע. ותירץ דלא חיישינן הכי אלא בכותל בקעה שאין אחד יכול לכוף את חברו בסילוק היזק ראיה והלכך חיישינן דמדלא עביד חד מנייהו ואמר מתחלה כונס לתוך שלי הייתי לפי שלא יכולתי לכוף את חברי לבנות עמי כלל אבל בחצר כיון דמעיקרא דינא עבדי ליה מצי למכפייה לחבריה ולמאי ניחוש ליה אי נמי קדים חד ועביד חזית אמרינן ליה את הוא דעבדת ליה ברמאות דכיון דמעיקרא דדינא הוא דמצי למכפייה לא בנית את כוליה וחזית בכהאי גוונא מעלה ולא מוריד ואף על גב דצווח לא צייתינן ליה. כך כתב הרב ז"ל.
וכבר כתבתי למעלה במשנתנו דלפיכך נפל הכותל וכו' כי נראים הדברים דודאי שאין דין חזית בכותל חצר מעיקר תקנת חכמים לפי שאי אפשר והוה ליה כהוצא אליבא דאביי. אבל הדין טעמא דכתב ביה הרב ז"ל אינו מחוור בעיני כלל דאי משום דמצי למכפייה לחבריה הא ליתא דהא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחיצה גודא אם כן מתניתין דוקא כשנתרצו ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה אם יכול הוא לטעון לא נתרצה לי חברי והוצרכתי לכנוס לתוך שלי ועשיתי לו חזית ולמאן דאמר נמי מחיצה פלוגתא הא אוקימנא למתניתין כשאין בה דין חלוקה ובין למר ובין למר מתניתין רצו קתני ואם כן לטעון נמי לא נתרצה לי לחלוקה ולא לכותל ואם תאמר דמתניתין דקתני רצו ואיכא עידי רצוי שוב אינו יכול לטעון אני בניתיו ולא רציתי לכוף את חבירי אם כן אף בבקעה כן בדאיכא עדי רצוי אינו צריך לחזית ואי עביד לא מהני. ועוד דאי משום הא אף על גב דנתרצה לו חבירו בעדים עדים עבוד דמשכחי דשר של שכחה שכיח ואזלי להו נמי ומייתי ולמה הוא סומך על זכרונותם של עדים אי נמי דאי אזלי להו לעלמא אי נמי דאי מייתי מפסיד ולפי זה היה זריז שעשה לו חזית כדי שלא ישתכח הדבר ויבא לידי פסידא. אלא נראה לי כמו שכתבתי למעלה שלא תקנו חזית בבית כלל משום דלא אפשר דדילמא מקלף ליה וגאיז ליה וליכא איניש דידע ביה דאין אדם נכנס לתוך שדה חברו מה שאין כן בבקעה ולפיכך בחצר ליכא תקנתא אלא בשטרא ומשום הכי ליכא למיחש בכותל חצר כדחיישינן בכותל בקעה. הרשב"א ז"ל.
דילמא קיים חד מנייהו ועבד דידיה. קשיא לי ללישנא דאמרינן מכפא קרנא לבר ואי עביד מלגאו לא מהני היאך אנו חוששים שיעשה חזית לצד חברו ולא יראנו חברו וכי תימא משום דבקעה לא שכיחי בה אינשי ומצי עייל אם כן היכא דכנס לתוך שלו ועשה חזית מאבראי לחוש דילמא יכנוס חברו לרשות שלו ועביד חזית ואמר דידי ודידיה הוא ואפילו לפום אידך לישנא דאמרינן חזית מכפא קרנא מלגאו הא מסיקנא לההוא לישנא דלהכי לא חיישינן דילמא אתי חבריה ולייף ביה דליפופא מידע ידיע דאלו בשעת הבנין לא חיישינן דילמא אתי חבריה נמי ועביד חזית דהא חזו ליה פועלים ואי לאחר הבנין ליפופא מידע ידיע ודלמא מסתבר לחלק ולומר דלא ידיע ליפופא היכא דאיכא חזית אחר שנעשה בשעת הבנין לדמותו לו.
ונראה לי דשאני הכא כשעשו מדעת שניהם דאורחא דמלתא שאחד מן השותפים נותן המעות לחברו והוא משתדל בבנין לבדו ואיכא למיחש דילמא בשעת הבנין עביד חזית לצד כותל חברו והלה לא יזהר ולא ישים על לב אבל היכא דמתקני רבנן לעשות חזית מכאן ומכאן ליכא למיחש דילמא עביד חד מנייהו ולא יסמוך על חברו בעשיית חזית שתקנו לו לעשות כדי ליזהר מחברו. עוד יש לומר דהיכא שעשו מדעת שניהם לא מסתפי שמא יתפוס כגנב בכניסתו לצד חברו הלכך יש לחוש דילמא לאחר הבנין יעשה חזית לצד חברו והאי טעמא לא מסתבר כי כמו כן יתפס כגנב אם יעבור לחצר חברו בכותל המשותף היכא שהכניס חברו לתוך שלו וקשיא כנ"ל. ועוד כי זקוקים אנו לתרץ המשנה לדעת האומר דחזינן מכפא לקרנא מלגאו ולדעתו אין לחוש לעשיית חזית אחר הבנין וליפופא מידע ידיע. עליות ה"ר יונה ז"ל.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ואם תאמר ניחוש נמי כשעושה לו חזית מבחוץ ולא מבפנים היכא שלא נתן חברו חלק בו ניחוש שמא יבא בלילה ויעשה לו חזית מבפנים ויאמר שלי ושלך הוא. יש להשיב אף על פי שיש לחוש לזה אין טוב להניח הודאי בשביל הספק שאם לא יעשה כלל שום חזית בודאי יתבע חברו חלק בגדר ואם עושה אותו מבחוץ ולא מבפנים אפשר שלא יעשה לו חזית אחר בלילה בדרך גנבה ולא יבא הדבר לידי מחלוקת וכשעשאוה בין שניהם נמי עבדינן חזית מכאן ומכאן כדי שלא יוכל לבא ריב בין שניהם לעולם שאם לא נעשה כלל לא מכאן ולא מכאן אפשר שיבא הדבר לידי מחלוקת דאזיל חד ועביד ליה חזית מבחוץ ולא מבפנים.
ואם תאמר אמאי בחצר לא עבדינן חזית מכאן ומכאן כדעבדינן בבקעה יש לומר דבחצר לא צריך כלל לחזית שאפילו יעשה לו חברו בגנבה חזית מבחוץ אמרינן ליה אייתי ראיה דלא בגנבה עבדת להאי חזית ושקיל ואי לא לא שקיל דהא הוה יכול להכריחו בדין שיתן לו חברו חלק במקום עובי הכותל מה שאין כן בבקעה שאין יכול לכופו משום הכי אי עביד חזית בגנבה וטען לדידי כולה היא טענתיה טענה. אי נמי בחצר דדיירי שם תמיד אין לחוש לדלמא יעשה לו חברו חזית בגנבה אבל בבקעה שיעמוד חדש או שני חדשים שלא יוכל לראותה דהא שדה בית הבעל הוא יש לחוש שיעשה לו חזית בגנבה. עד כאן לשונו.
בשלמא רישא תנא דינא ומשום דינא תנא תקנתא. פירוש דרך התנא לשנות תקנתא דרך עצה אגב דתני דינא וקא מסיק לה למלתיה בתקנתא ועצה אבל אינו שונה משנה בפני עצמה להודיע דרכי עצה ותקנתא לרמאים. וליכא למימר דהא נמי דקתני עושה חזית מכאן ומכאן אסוקי מלתא היא למה ששנינו לעושה מדעת שניהם. דהא גופא לא אצטריכו ליה אלא משום תקנתא דהא ודאי שאם עשו מדעת שניהם בונים לאמצע. עד כאן מעליות ה"ר יונה ז"ל.
אבל הראב"ד ז"ל פירש וזה לשונו בשלמא רישא תנא דינא ומשום דינא תנא תקנתא. פירוש דינא דרישא ועושה לו חזית מבחוץ דאשמועינן דחזית ראיה היא לחזקה וכיון דאצטריך לאשמועינן הכי ממילא אשמועינן תקנתא אבל סיפא ודאי תו לא הוה צריך לאשמועינן ומשום תקנתא דרמאי בלחוד הוא דתני לה והיינו תמיה. עד כאן לשונו.
רבינא אמר סיפא אתאן להוצא. פירוש ממשנה יתירה קא משמע לן דבכל מחיצה מהני חזית ולא להשיא עצה לעשיית חזית קתני לסיפא דבתקנתא לרמאי לא איכפת ליה לתנא אלא לאשמועינן דינא להודיענו דמהני חזית בהוצא. קמשמע לן דבחזית סגי לאו אסיפא בלחוד דקתני ואם עשו מדעת שניהם קאמר רבינא קא משמע לן דבחזית סגי דאם כן הוה ליה למימר קמשמע לן דחזית צריך דלאביי לא צריך כלל בהוצא לא חזית ולא שטרא היכא דעביד מדעת שניהם דהא טעמא דעשיית חזית מכאן ומכאן מפרש ליה רב אשי דילמא קדים חבריה ועביד ואמר כולה דידי היא ובהוצא ליכא למיחש להכי דהא אי עביד לא מהני ומדקאמר קא משמע לן דבחזית סגי ליה משום דלאביי סגי ליה אלא ארישא קאי דקתני וכונס לתוך שלו ועושה חזית מבחוץ והכי קאמר ולאפוקי מדאביי דאמר בכונס לתוך שלו דהוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא קא משמע לן דבחזית סגי ליה וכונס לתוך שלו הילכך כשעשו מדעת שניהם צריך חזית מכאן ומכאן דילמא קדים על חבריה ועביד ואמר כולה שלי היא דכיון דמהני חזית גם בהוצא ולאביי אין צריך לעשות עליות ה"ר יונה ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל ולאפוקי מאביי דאמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא. משמע מהכא דאביי אפילו במחיצה שהיא של שניהם פליג דזמנין דאזיל חד ושדי לביני דהוו גביה ואקפל טינא וחבריה לא מרגיש בה ושביק להו להנך דקיימי גביה ואשתכח דהויא ראיה לאידך. עד כאן לשונו.
מתניתין המקיף את חברו משלש רוחותיו וכו'. יש מפרשים המקיף את חברו משלש רוחותיו בשדות וגדר את הראשונה את השניה ואת השלישית בינו ובין שדה חברו כעין מה ששנינו למעלה מקום שנהגו לגדור ומקום שלא לגדור דהיינו בין חברו ובינו וכן פירש רש"י בבבא קמא פרק כיצד הרגל וכן פירש כאן הרב מורי ז"ל. ומדקתני שאין מחייבין אותו על השלש הראשונות על כרחך בבקעה סתם קא מיירי דאי במקום שנהגו אפילו על הראשונות מחייבים אותו אפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור אלא על כרחך בסתם בקעה שנינו שאינו חייב לגדור ומשום שנהנה מחצרו אין מחייבים אותו שהרי לא נהנה כלל שעדיין פרוץ הוא ברוח רביעית לעוברי דרך ואי משום שנסתלק ממנו היזק ראייתו של מקיף אינו חייב בכך דהיזק ראיה בבקעה אינו חשוב היזק כיון שלא נהגו לגדור. אבל אם גדרו מארבע רוחותיו שעכשיו הוא מהנהו שמסלק ממנו רגל ושן בהמות חייב.
ויש מקשים על פירוש זה מדדייקינן מינה בפרק כיצד הרגל הא רביעית חייב ואמרינן שמע מינה זה נהנה וזה אינו חסר חייב ואם בשגדר בינו ובין חברו וכדי לשמור ממנו מהיזק ראייתו היכי קרי ליה אינו חסר הא ודאי חסר הוא דאטו למאן דאמר זה נהנה וזה אינו חסר פטור אם עמד אחד משותפי החצר וגדר בינו ובין חברו אין מחייבים את הניקף לשלם לו הא ודאי חייב הוא שהרי זה חסר וצריך לעשות מחיצה בינו ובין חברו כדי לסלק מעליו נזק שהיה חברו מזיקו וזה נהנה וזה חסר הוא מחמתו. ויש לומר כיון דבמקום שלא נהגו לגדור הוא לא מיקרי חסר מחמתו דהא לא חשיב להו אותו היזק ראיה ואפילו בשגדר את הרביעית אין הניקף חייב מפני שנהנה בסילוק היזק ראיית המקיף אלא משום שנהנה בסילוק היזק שן ורגל שהיה פרוץ לרשות הרבים מרוח הרביעית ולפיכך קרינן ליה זה אינו חסר שאותו גדר לא מחמת היזק ראיית הניקף צריך המקיף לעשותו אלא מחמת היזק ראיית הרבים ואפילו אם היה מקיפו בשדות מארבע רוחותיו וגדר בינו לבין חברו מארבע רוחותיו משום היזק אינו חסר קרי ליה דלא חשיב כלל היזק במקום שלא נהגו לגדור ואי משום היזק שן ורגל הניקף בחריץ ובן חריץ סגי ליה אם כן אינו חסר בהוצאת הגדרים מחמתו.
ויש שמקשים עוד מדקאמרינן התם את גרמת לי היקיפא יתירא ואם בינו לבין חברו לא הוה ליה למימר היקיפא יתירה אלא את גרמת לי היקף זה. ויש לומר מפני שזה בודאי מאחר שהוא חושש להקיף בינו לבין חברו מסתמא כל שכן שחשש לנזק הרבים וקדם וגדר גדרים חיצונים בינו ובין הרבים ואם לא שהיה זה באמצע שדותיו לא היה צריך להקיף זה השני כלל אם כן מחמת הניקף הוצרך המקיף לגדור היקף זה יתר על הגדרים החיצונים. ולדידי קשיא דכיון שאינו מקיפו בשדות אלא משלש רוחות כשגדר את הרביעית בודאי חסר הוא מחמת הניקף בגדר הרביעית שהוא גודר לנגד האמצע בין הניקף לרשות הרבים כזה*).
ויש לפרש שראובן מקיפו בשדות מארבע רוחות ולפיכך גם בגדר השניה אינו חסר מחמת שמעון ומה ששנינו ומקיף את חבירו משלש רוחותיו ולא קאמר מארבע רוחותיו לפי שלא הוצרך להזכיר גדר הרביעית בין רשות הרבים לשדה שמעון אלא שלש שדות שהוא גודר בינם ובין שדה שמעון ויש מפרשים שהמקיף הזה לא גדר בינו לבין חברו כלל אלא גדרים חיצוניות הוא שגדר בינו משום היזק ראיה וכו' ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל. ועל כרחך גם לפירוש זה לבין דרך הרבים ולא צריכים אנו להעמידה במקום שלא נהגו לגדור דאי במקום שנהגו אפילו גדר את כולן למה מחייבים את הניקף כלל על המחיצות החיצוניות והרי למחר זה רוצה לגדור בינו לבין החיצון ונמצא שלא ההנה אותו כלל או שמא למחר המקיף עצמו מכריחו לגדור עמו בינו לבינו באמצע ונמצא מפסיד בגדרים אלא על כרחך במקום שנהגו שלא לגדור ואיכא למידק וכו' ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל.
ואם תאמר עוד לימא ליה דילמא למחר אצטרך לגדור ביני לבינך שלא תהא דעתי נוחה שתראה בקמתי ונמצאת מפסיד בהוצאת גדרים אלו. ולפי הפירוש השני יש לומר שנותן לו בתנאי שאם יגדור בינו לבינו שיחזיר לו מה שנתן והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנהו. הרשב"א ז"ל.
אבל ה"ר יהונתן ז"ל פירש דמשנתנו במקום שנהגו לגדור בבקעה היא וזה לשונו המקיף את חברו וכו'. כלומר שקנה ראובן ארבע שדות סביב שדה של שמעון וגדר ראובן גדר בינו ובין שמעון מן השלש רוחות והניח רוח אחת פרוצה בינו ובין שמעון וכל שדותיו של ראובן פרוצות לרשות הרבים ובמקום שנהגו לגדור בבקעה בינו ובין רשות חבירו קיימינן שאם היה מקום שנהגו שלא לגדור אפילו הקיפו מארבע רוחותיו לא היה נותן לו כלום אבל כיון דבמקום שנהגו לגדור אלו הקיפו מארבע רוחותיו היה מתחייב הניקף בדין לתת לו חלקו בהוצאת הגדר ולקנות ממנו חצי מקום עובי הכותל או הגדר שהכניסה בתוך שלו כולה ובהא ליכא דינא ולא דיינא ובין רבי יוסי ובין תנא קמא מודו דיהיב חלקו משלם אבל כי פליגי היכא שלא הקיפו ראובן אלא משלש רוחות וכשתבעו בדין יצא זכאי לפי שלא ההנהו עדיין שהרי רואים זה את זה מרוח רביעית ואין בדעתו לבנות הרביעית לעולם משום הכי פטרינהו בית דין לשמעון הניקף ולאחר זמן נמלך ראובן וגדרה בלא דעתו של שמעון וחזר ותבעו בדין פעם שנית תנא קמא סבר דלא מחייבים לשמעון הניקף אלא מן הרביעית אבל מן השלשה לא שהרי מוכיח על כולם שהוא בנאם שלא מדעתו ויצא מבית דין זכאי ואמרינן קם דינא. אבל אם עמד ניקף וגדר הרביעית דגלי דעתיה דניחא ליה בכל אותם כתלים שבנה מגלגלים עליו את הכל ולא שייך למימר קם דינא אלא הדר דינא. ורבי יוסי סבר כי היכי שאם עמד ניקף וגדר את הרביעית שמגלגלים עליו את הכל כמו כן נמי אם עמד מקיף אף על פי שיצא מבית דין זכאי והדר דינא כיון דמקום שנהגו לגדור בבקעה הוי לפי שלא יצא מבית דין זכאי אלא למי שלא ההנהו אותו שאם המתין שלא העמידו בדין עד עכשיו אפילו תנא קמא היה מודה שמשלם את הכל כיון דבמקום שנהגו לגדור בבקעה הוי ומשום הכי ראוי שנאמר הדר דינא. עד כאן לשונו.
גמרא רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר. כלומר ואפילו ביוקר משלם ולא לפי גדר אבנים בזול וחייא בר רב אמר דמי קנים בזול וכו' וכמו שכתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל.
בשלמא לרב הונא היינו דאיכא וכו'. תנא קמא סבר דמי קנים בזול. קשיא לי למה הוצרך לומר לדעת רב הונא דתנא קמא פליג בתרתי אדרבי יוסי לימא לן דתנא קמא סבר דמי קנים. ויש לומר משום דמאן דמיקל גבי ניקף משום דמצי אמר לדידי סגי לי בנטירה בר זוזא הילכך מקילים טפי גביה ולא יהיב ליה אלא דמי קנים בזול כדפרישנא לעיל כמו שפירשו התוספות בדבור המתחיל דמי קנים בזול. תוספי הרא"ש ז"ל ועליות ר' יונה ז"ל.
ועוד יש לומר לרב הונא נמי דאמר הכל לפי מה שגדר פירושו דמי אבנים בזול וחייא בריה דרב הונא דאצטריך לפרש דמי קנים בזול לומר דתרי קולי מקילינן עליה. עד כאן מעליות ה"ר יונה ז"ל.
בשלמא לרב הונא היינו דאיכא וכו'. דקא סלקא דעתך השתא דלא נחלקו תנא קמא ורבי יוסי בניקף ומקיף דבין למר ובין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף ולא נחלקו נמי בגלגול לכל המחיצות ובגלגול הרביעית בלבד אלא לכולי עלמא מגלגלים עליו דמי כולן לא נחלקו אלא בדמי הגדרים ולפיכך קשיא לחייא בר רב דבמאי פליגי. ופרקינן דראשונה שניה ושלישית איכא בינייהו תנא קמא סבר דמי רביעית אין שעכשיו הוא מהנה אותו לפי שהוא גדור ונשמר על יד זו לגמרי אבל דמי הראשונות לא לפי שלא היה נהנה בהם בשעה שבנה אותם.
וכתב רש"י ז"ל שהוא פטור עליהם לפי שכבר יצא מבית דין זכאי עליהם ואף על פי שעכשיו הוא נהנה מהם בצירוף הרביעית לא הדר דינא אלא אמרינן קם דינא. ורבי יוסי סבר הדר דינא דלא פטרוהו בית דין מתחלה אלא מפני שלא היה נהנה עכשיו שהוא נהנה חייב והרמב"ן נראה פירוש טעמא דתנא קמא דכיון שלא בנה אלא שלש כבר גלה בדעתו שלא בנה אותם על דעת שישתלם מהם שהרי לא היה מהנה בהם את חברו כלל ואף על פי שבנה עכשיו רביעית זו והרי חברו נהנה בכולם פטור על השלש הראשונות לפי שלא עשאם להשתלם מהם כלל ורבי יוסי סבר כיון שלבסוף הוא עומד וגודר הרי גלה בדעתו שמתחלה היה רוצה לגדור לגמרי אלא שלא נזדמן לו עד עכשיו. והיכא דעמד ניקף נמי וגדר את הרביעית לתנא קמא פטור לגמרי על השלש הראשונות או משום שכבר יצא זכאי עליהן כדברי רש"י ז"ל או משום דגלה בדעתו שלא עשאם להשתלם מהם ונתנו למחילה כדברי הרמב"ן נראה. ולרבי יוסי מגלגלים עליו את כולם. ואין לפרש דבניקף לא פליגי דחייב לפי שגלה בדעתו דניחא ליה במה שגדר המקיף דאם כן קשיא אוקמתא בתרייתא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי. כן נראה לי.
הכי גריס רש"י ז"ל איבעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו תנא קמא סבר לא שנא ניקף וכו'. ואתיא סוגיא דהכא כסוגיא דפרק כיצד הרגל דמפרש התם וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור הא רביעית חייב. ורבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית טעמא דעמד ניקף הא מקיף פטור. ופשטא דמתניתין הכי משמע מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבים אותו משמע אם גדר את הרביעית מחייבים אותו ורבי יוסי נמי דקאמר אם עמד משמע שעמד עכשיו מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף והא דאמרינן דאמר ליה רבא לרוניא זיל פייסיה ואי לא דאיננא לך כרבי יוסי ואליבא דרב הונא דמשמע דרבי יוסי מחייב אפילו במקיף דהא התם רבינא הוא דגדר את כולם יש לומר דהא אוקמתא דהכא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי היינו דוקא אליבא דחייא בר רב דלתרוצא דמתניתין לדידיה הוא דאתיא אבל לרב הונא לאו בניקף ומקיף פליגי כלל אלא בין למר ובין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף ובדמי גדרים בלחוד הוא דפליגי וכולה סוגיא דלעיל בהכין אזלא כמו שכתבתי למעלה עד שהוצרכו לחייא בר רב לאוקמא בהדין כהאי לישנא בתרא וסוגיא דפרק כיצד אתיא כי האי לישנא בתרא ולא קיימא לן כההוא לישנא דאליבא דחייא בר רב ואנן קיימא לן כרב הונא והיינו דרבא. אי נמי יש לפרש דהא דרבא אפילו לההיא סוגיא דבפרק כיצד ולאוקמתא דניקף ומקיף דהכא אתיא שפיר ושאני הכא דרבינא דגדר ארבעתם בבת אחת ובכי הא כולי עלמא מודו דחייב על כולן אלא דלרב הונא לפי מה שגדר ולחייא בר רב דמי קנים בזול ורבא פסק כרב הונא.
ואי קשיא לך לגירסתו של רש"י ז"ל דבכולה שמעתין דלעיל אמרינן דתנא קמא לקולא ורבי יוסי לחומרא וכו'. יש לומר דמעיקרא דקא סלקא דעתך דלא פליגי בניקף ומקיף על כרחך רבי יוסי לחומרא מדקתני מגלגלים עליו את הכל דאלמא לתנא קמא אין מגלגלים עליו את הכל אבל השתא דאוקימנא פלוגתייהו בניקף ומקיף לישנא דמתניתין מכרעת דרבנן מחייבי אפילו במקיף מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית דמשמע הא רביעית חייב וכן נמי משמע דרבי יוסי לא מחייב אלא בניקף בלבד מדקתני אם עמד וגדר דמשמע אם עמד מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף דאי במקיף הוה ליה למימר רבי יוסי אומר אם גדר את הרביעית והכי קאמר להו רבי יוסי לחכמים אם עמד הניקף וגדר את הרביעית מודינא לכו דמגלגלים עליו את הכל.
והגאונים ז"ל גרסי בהפך תנא קמא סבר טעמא דעמד ניקף הוא דמחייבים אותו אבל מקיף אין מחייבים אותו אלא דמי רביעית ורבי יוסי סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף מגלגלים עליו את הכל. ולפי גירסתם סוגיא זו לגמרי בהפך מאותה סוגיא שבפרק כיצד הרגל וזו אחת מהסוגיות שמתחלפות בתלמוד ויש כיוצא בה בשבועות בשמעתא דטענו שור ושה וכו' שמתחלפות הסוגיא דשם מן הסוגיא שבכתובות במשנתנו דטוען את חברו כדי יין וכו'. והלכה כסוגיא שבכאן לפי שהיא סוגיא במקומה וכדאמר ליה רבא לרוניא דאיננא לך כרב הונא ואליבא דרבי יוסי ואף על גב דרבינא דהוא המקיף גדר את הרביעית ופירש דמתניתין להאי אוקמתא גדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור מכולם הא רביעית חייב עליה רבי יוסי סבר אם עמד אפילו לאחר זמן וגדר את הרביעית מגלגלים עליו את הכל. הרשב"א ז"ל.
והקשה ה"ר יונה לגירסתו של רש"י ז"ל כיון דקפטר רבי יוסי במקיף אלמא קסבר דמצי ניקף למטען לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומאי שנא שמחייב בשעמד ניקף וגדר על כרחך משום דגלי דעתיה דניחא ליה בגדרים הראשונים במה שהם בנוים גויל וגזית וגירסת הגאונים היא בהפך וכו'. והא דנקט ראשונה ושניה ושלישית ושביק הרביעית משום דזמנין דאתי ניקף בגדר הרביעית לידי חיוב כל השלש האלה אם עמד הוא וגדרה. ואי קשיא לך סוגיא דפרק כיצד וכו'. יש לומר דסוגיא זו אליבא דרבי חייא בר רב ולדידיה אי אפשר לאוקמא בענין אחר כדפרישנא. ובסוגיות פרק כיצד הרגל סבירא ליה לתלמודא לאוקמא פלוגתייהו בריהטא דשמעתא דתנא קמא איירי במקיף ורבי יוסי בניקף כדפרישנא לעיל.
ומיהו נוכל ליישב גירסת רש"י ז"ל ואיכא למימר דאף על גב דפטר רבי יוסי במקיף משום דמצי ניקף למימר לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומחייב כשעמד ניקף וגדר משום דגלי דעתיה בהוצאת הבנין מיהו אף אם גדר הניקף בגויל או בגזית כמו שגדר הראשונים לא משלם אלא דמי קנים בזול משום דמצי אמר לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומיהו דמי קנים בזול קא יהיב דאנן סהדי אם היה מוצא קנים בזול היה גודר מארבע רוחותיו ומה שגדר הרביעית בגויל או בגזית אין זו הוכחה דניחא ליה במה שגדרו הראשונים בגויל או בגזית דמצי למימר לדידי סגי לי בארבע הרוחות בגדר של קנים אלא כיון שכבר הוקף שלש רוחות בגויל או בגזית הוצרכתי להקיף גם הרביעית בגויל או בגזית שלא יתכן לעשות מחיצה אחת של קנים אצל מחיצה של גויל וגזית ואדרבה אתה הוספת לי הוצאות שלא לצורך כי די היה לי במחיצה של קנים מארבע רוחות הילכך לא יתן אלא דמי קנים בזול לשלש רוחות. תוספי הרא"ש ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל המקיף את חברו משלש רוחותיו וכו'. אין מחייבין אותו. תחלה אומר כי השמועה הזאת לא באה לא על היזק ראיה ולא על גדר גבוה ארבע אמות כי במקום שלא נהגו לגדור הוא אבל במחיצה הם עסוקים ומשום נזקי בהמות כדאיתא בשמעתתא והטעם מפני שיכול לומר בלא דידי נמי אתה צריך לגדור עצמך מבחוץ והנזק מצוי לך יותר ממני. אבל כשגדר הרביעית ודאי מחייבים אותו שהרי אין לו שדה מצד רביעי ושניהם שוים בנזק מאותו הצד והרי אני מצייר*) את השדות הללו מפני שיש לי לדקדק עליהם ותחלה אומר שגם אם היה מקיפו מארבע רוחותיו וגדר המקיף את כולם שאין האמצעי חייב כלום מפני שיש לו טענה על הרביעית כמו שיש לו על השלש והא דרוניא דאקפיה לרבינא מארבע רוחותיו ואמר ליה הב ליה מאי דגדר ודייניה רבה הכי ומשמע דבכולהו נמי חייביה כפי מה שגדר כרב הונא ואליבא דרבי יוסי דהא האי דגדרי ארבע קאמר ולא אמר ליה הב לי ברביעית מאי דגדרי. איכא למימר דרבינא משלש רוחותיו הוא דהוו ליה שדות והאי אקפיה מארבע רוחותיו דקאמר אקפיה בגדר קאמר.
עוד אומר דהא דאמר רב הונא אליבא דרבי יוסי הכל לפי מה שגדר וקיימא לן דבכולהו קאמר ממעשה דרבינא ומלשון המשנה דקתני מגלגלים עליו את הכל ולשון גלגול ודאי הכי משמע וחייא בר רב נמי כי מפרש לה בגמרא. מיהו לאו למימר דמחצה למחצה קאמר בכל הגדרים אלא במה שכנגד שדהו נותן מחצה ולא יותר ואי גדר הניקף את הרביעית מחשבין לו להוצאתו לחשבון זה. ועיקר הגירסא במאי דאמרינן ניקף ומקיף איכא בינייהו הכי היא כדאיתא בבבא קמא דתנא קמא סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף מחייבינן אותו בכל למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ורבי יוסי סבר טעמא דניקף הא מקיף פטור לגמרי מיהו האי גירסא חייא בר רב הוא דתני לה ואשמועינן דמתניתין הכי הוא דקתני אם עמד וגדר מכלל דעד השתא לא עמד אבל לדעת רב הונא לא שנא ניקף ולא שנא מקיף מגלגלים עליו את הכל לפי מה שגדר ואפילו בראשונה ושניה ושלישית ולדעת תנא קמא דמי קנים בזול יהיב להו בכולהו.
וקיימא לן כרבי יוסי ואליבא דרב הונא מהאי מעשה דרוניא כדפרישנא אלא משום דמתניתין בניקף קאמר רבי יוסי כדפרישנא משום הכי אוקי התם בבבא קמא כסוגיא דחייא בר רב דהכא. ואחר שביררנו כל זה קשיא לי מאד מה ששנינו בתוספתא כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ אלמא דינא הוא דליעבדו בינייהו גדר וחריצים למה ליה לפנימי הניקף משלש רוחותיו למגדרה מבחוץ בראשונה ובשניה ושלישית.
ואולי נאמר כי המקיף שאמרו בכאן בין חיצון לפנימי אמרו ולא כענין מתניתין דבית כור ותוספתא דמתניתין ותוספתא במקום שנהגו קאמר אבל במקום שאין מנהג ידוע אין כופין ואין מקבל עליו מקום גדר ולא מקום חריצין ומשנתנו זאת מדברת במקום שאין מנהג ידוע וכיון שאין מן הדין לכופו וגם לא נשמר כלל בראשונה שניה ושלישית לפיכך אין מחייבין אותו אבל ברביעית שנהנה מחייבים אותו.
אבל על כרחך אינו כן חדא שאם לא גדר המקיף מבחוץ זהו שוטה שישמור עצמו מבפנים ואינו שומר עצמו מבחוץ ונמצא השמירה כולה למקיף ואם תאמר בשכבר נגדר מבחוץ אם כן זה השוטה כשיגדור את הרביעית מה לו לגדור כנגד האמצעי לא יגדור אלא נגד שלו ויהיה שמור ולמה קראו אותו זה נהנה וזה אינו חסר הרי חסר ממון וחסר דעת. ועוד שהוקשה לי דהא תוספתא גבי הלכתא דדינא קתני לה שאין תלויות במנהג דקתני התם כופין בני מבוי זה לעשות להם לחי או קורה כופים בני בית הכנסת זה את זה לקנות להם ספר תורה ואיכא מילי טובא כי הנך שאינם תלויות במנהג על כן קשה לי משנה זו על כל מה שהקשיתי. ואולי נאמר כי משנתנו זאת בשלא עשו ביניהם גדר וחריץ והרי גם המוקף צריך שמירה.
ואם תאמר בשגדר הראשונה שניה ושלישית למה אין מחייבין אותה יאמר לו הריני יכול לכוף אותך לעשות גדר וחריץ ביני ובינך עכשיו תן חלק באלו שהרי הועילו לך במקום הגדר והחריץ. זו אינה טענה שיכול לומר אלו היה גדר וחריץ ביני ובינך הייתי שמור ממך ומכל אדם עכשיו איני שמור ממך שמא תכניס בהמותיך לשדותיך ויכנסו לתוך שדה שלי וגם לא מכל אדם. ועוד כי יש לומר שמא למחר אתה כופה אותי לעשות גדר וחריץ ביני ובינך או שמא מפני ההפסד שיגיע אותי מאצלך אהיה צריך לעשות גדר ונמצא הוצאתי בגדרים החיצונים חנם לפיכך אין מחייבין אותו בשלש הגדרים בלבד.
ועדיין קשה לי כשגדר הרביעית למה מחייבים אותו בשלש הראשונות יאמר לו אולי נצטרך לעשות ביני ובינך גדר וחריץ מפני הפסד שיגיעני ממך או שיגיע אותך ממני ונמצאת הוצאתי זאת חנם ואיכא למימר שיתן על תנאי שאם יצטרכו לעשות ביניהם גדר וחריץ שיחזיר לו הוצאתו בשלש הגדרים האלו. עתה לזה הדרך מי שמקיף את חברו מארבע רוחותיו וגדר את כולם יכול המקיף לכוף הניקף לתת עמו בהוצאתו מן הטעם הזה שיאמר לו הרי אני יכול לכוף אותך לעשות גדר וחריץ ביני ובינך ועכשיו הועלתי אותך שאתה שמור מכל אדם וכל זמן שלא נצטרך לעשות גדר ביני ובינך דין הוא שתעזור עמי בגדרים הללו ואם נצטרך אחזיר לך את הוצאתך. מעתה ההיא דרבינא דאקפיה לרוניא מארבע רוחותיו יכולים אנו לומר שהיו לו ארבע שדות סביבותיו ומזה הטעם כפה אותו לסייעו בהוצאתו כי לא היה גדר וחריץ ביניהם והיה יכול לכופו והיתה הוצאתו מרובה יותר.
ואם תאמר משנתנו למה דברה במקיף את חברו משלש רוחותיו אפילו בארבע נמי הכי הוא דבשלש רוחות בלבד אין מחייבין אותו משום דאמר ליה הא לא אהנית לי ולא מידי ובלא דידי נמי אתה צריך להם אבל כי גדר לרביעית מחייבים אותו מהאי טעמא דכתיבנא ממעשה דרוניא ועל תנאי כדאמרן. איכא למימר אין הכי נמי ורבותא קא משמע לן שאף על פי שהאמצעי פרוץ לרשות הרבים מצד אחד וצריך לגדור את עצמו סלקא דעתך אמינא לא נחשביה כמוקף כלל ונחייביה בכל מה שגדר ליה חצון קמשמע לן דכי גדר ליה ראשונה ושניה ושלישית בלבד לא מחייבינן ליה. עד כאן השגתי עד אשר יבא טוב מזה. עד כאן לשונו.
וזה לשון ה"ר יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל המקיף את חברו וכו'. פירוש המקיף את חברו משלש רוחותיו שנמצאת שדה שמעון בתוך שדה ראובן הילכך כשגודר ראובן את שדהו מבחוץ בינו ובין רשות הרבים אף על פי שגדר משלש רוחותיו כיון שרוח רביעית עדיין לא גדר אותה אין מחייבים את שמעון כלום משום דאמר ליה מאי אהנית לי וכו'. אבל אם עמד מקיף לא. רבי יוסי סבר לא שנא עמד ניקף לא שנא עמד מקיף מגלגלים עליו את הכל. איתמר רב הונא אמר וכו'. כלומר הכל דקאמר רבי יוסי היינו לפי מה שגדר שמחייבים את הניקף לשלם מה שהגיע עליו מהוצאת הבנין שבנו חייא בר רב אמר דמי קנים בזול משום דמצי אמר ליה אנא בקנים בעלמא סגי לי.
והלכה כרבי יוסי ואליבא דרב הונא דאמר הכל לפי מה שגדר דרבי יוסי נמוקו עמו. ועוד דהא אמרינן רוניא אקפיה רבינא וכו' עד אתא לקמיה אמר ליה זיל פייסיה ואי לא דאיננא לך כרב הונא ואליבא דרבי יוסי אלמא הלכתא כוותיה. ודוקא במקיף את חברו הוא שמגלגלים עליו את הכל משום דהא אתהני בהך היקף וקא חסר האיך דאמר ליה את גרמת לי היקפא יתירה. (א"ל) אבל היתה שדהו סמוכה לרשות הרבים ושדה חברו סמוכה לה ועמד וגדר בינו ובין רשות הרבים אף על פי שחברו נהנה מאותו גדר אין מגלגלים עליו כלום משום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא שהרי אין כאן לומר את גרמת היקפא יתירא.
ואפילו במקיף את חברו נמי דוקא לאחר שגדר הוא שמגלגלים עליו את הכל אבל לחייבו מתחלה לגדור עמו ולהוציא ממון בבנין אינו יכול לכפותו על כרחו מפני שיכול לומר אנא לא איכפת לי בעוברי דרכים שהרי אפילו אם גדר ראשונה ושניה ושלישית אין מחייבים אותו כלום לפי שעדיין לא נהנה עד שיגדור את הרביעית כדקתני במתניתין בהדיא וכל שכן להוציא עמו בבנין מעיקרא שאין מחייבים אותו בכך וההיא דתנן וכן בגנה וכו' ההוא גדר לפסוק בינו ובין חברו משום היזק ראיה וכדאמרינן לעיל שאני גנה כדרבי אבא וכו' שכיון שהיזק זה מחמתן הוא לפיכך כל אחד כופה את חברו בדין לבנות הכותל כדי שיסתלק ההיזק שלו אבל להפסיק בינו ובין רשות הרבים כיון שההיזק מחמת בני רשות הרבים הוא ולא מחמתם אין אחד מהם יכול לכפות את חברו הילכך אם מקיף את חברו וגדר את הראשונה ואת השניה וכו' מגלגלים עליו את הכל שהרי נהנה הוא וחסר חברו אבל לחייב לכתחלה במקיף קודם שנהנה אי אפשר לחייבו בין בתחלה בין בסוף היכא שאינו מקיף שזה נהנה וזה לא חסר לו.
לאו אצלויי בעי מכלו מלשון מכליא קרנא. כלומר לאו אפסודי מפסדי. ולאו גברא בעיא למכלינהו מלשון מכל אורח רע כליתי רגלי כלומר ולאו גברא בעי לממנעינהו. ויש מפרשים למכלינהו למרמי בהו קלא.
קישורים חיצוניים
צורת הדף: באתר היברובוקס • באתר דף יומי (עם אפשרות האזנה) • באתר שיתופתא
הדף עם פרשנים: באתר "תא שמע" • באתר "על התורה" • באתר "ספריא" • באתר "מרכז שטיינזלץ" • ביאור "חברותא" באתר ויקישיבה