שולחן ערוך חושן משפט קנח ו

מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו ועמד חבירו וגדר רוח ראשונה ושנייה ושלישית שנמצאת חורבה זו מג' רוחותיה גדורה אין מחייבין אותו ליתן מההוצאה כלום שהרי לא הועיל לו והרי חורבתו פתוחה לר"ה כמו שהיתה לפיכך אם גדר לו רוח רביעית עד שנמצאת חורבתו מוקפת גדר מגלגלים עליו את הכל ונותן חצי ההוצאה שהוציא זה בד' רוחות עד ד' אמות:

הגה: (עיין בד"מ) גדר ב' רוחות ועמד הניקף וגדר רוח ג' ועדיין פתוח לרוח רביעית נ"ל דא"צ לשלם לו כלום עד שיגדור א' מהן רוח רביעית

ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם אבל אם היה הכותל של זה שבנה ובחלקו בנה אין מגלגלין אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינים שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים וכן אם הניקף עצמו הוא שגדר רוח רביעית הרי גילה דעתו ונותן חצי ההוצאה של שלשה רוחות אם היו הכתלים של שניהם:

הגה: וכל זה מיירי שגדר בינו ובין הניקף אבל גדר מבחוץ ובינו ובין הניקף עדיין פתוח אם הוא מקום שנהגו לגדור אין הניקף צריך לשלם לו כלום אף כשגדר המקיף כל הד' רוחות אבל אם גדר הניקף אחת מן הרוחות דגלי דעתיה דניחא ליה חייב ליתן כפי מה שגרם לו היקף יתירה (טור):

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

עריכה

מי שהיה לו חורבה כו'. הטור כ' דין זה אמי שהי' לו שדה בין שדות חבירו והקיף ג' שדות סביב שדה של זה כו' ודינו כדין חורב' שכתב הרמב"ם כאן ואפשר שהרמב"ם נקט חורב' לרבות' אע"פ שאין לו הנאה ממנו כל כך מגלגלין עליו את הכל כשגדר ארבעתן כ"ש גינה ושדה דיש לו הנאה דמציל את תבואתו וזרעונו מדריסת רגלים ומבהמות ומעינא בישא ועפ"ר:

עד ארבע אמות זהו שיעור כותל וגדר שעושין בחצירות לכ"ע וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס קנ"ז ונראה דגם כאן בחורבה הדין כן לכ"ע כיון שהיא עומדת במקום דירת בני אדם ושייך ביה היזק ראי' משא"כ בהיזק ראיה דגינ' דכ' בה המחבר פלוגתא בסמוך סעיף ג' ע"ש:

נראה לי דאין צריך לשלם לו כלום. כ"כ לאפוקי מהב"י שכ' בס"ס זה דנ"ל דבכה"ג מחייבינן הניקף לשלם להמקיף חצי הוצאה משתי רוחות שגדר כיון דגילה דעתו דניחא ליה בגדירת המקיף והא דאמרו אם גדר המקיף ג' רוחות כו' לא אמרו ג' אלא ללמדינו דכל שלא גילה הניקף דעתו אפי' הקיף המקיף ג' אין מחייבין הניקף וגם דעת הטור היא בס"ס זה דאינו חייב ועד"מ שהביא ראיה לדבריו מהטור וגם ב"י שם כתב דלא נהירין ליה דברי הטור ועמ"ש בפרישה ודרישה בס"ס זה:

שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים. וכתב המ"מ שם דאף אם ירצה הלה ליתן לו רשות להשתמש בו אחר שיפרע חצי הוצאתו מ"מ כיון שברצונו תניא ואם אינו רוצה אינו צריך ליתן לו רשות אפי' אם ירצה לפרוע לו מ"ה ג"כ אינו יכול לכופו בע"כ:

וכן אם הניקף כו'. למדנו בזה דל"ת כיון שלא הקיף המקיף כל ארבעתן א"כ לא הועילו מעשיו כלום לחייב הניקף וגם כיון דהמקיף לא היה יכול לתבוע מידו דניקף כל שלא הקיף גם הרביעית נתייאש ממנו קמ"ל:

אם הוא במקום שנהגו לגדור. פי' בין א' לחבירו משום עינא בישא או שיתפוס כגנב אף במקום שאין לחוש לדריסת הרגל דבהמות כגון זה דכבר גדר מבחוץ השדות:

אין הניקף צריך כו'. הטעם מפני שיאמר לא נהניתי מגדרך כלום שהרי אכתי אני צריך לגדור ביני ובין השדות שהם סביבי:

אחת מן הרוחות. פי' א' מארבעתן והמקיף גדר אינך ג' דכבר נתבאר בסי' שלפני זה דכל שלא הקיף ארבעתן אינו חייב הניקף אף אם גדר הניקף א' מהן:

כפי מה שגרם לו היקף יתיר'. עיין בטור בסי"ו שכ' בשם הרמ"ה דמשערין זה דרואין בתשבורת כמה אמה על אמה יש בכלל כל השדות שעליהן בכלל הוציא כל ההוצאו' הגדרים ואח"כ רואין ג"כ כמה אמה על אמה יש בשדה זו הפנימי' לחוד ומחשבין כמה אמה על אמה יש בו ואם יש בו שליש או רביעי מכל השדות יתן ג"כ שליש או רביע להוצאות ומור"ם שכ' כפי מה שגרם לו היקף יתירא ל' הגמרא כתב ועפ"ר שם ושיעור זה דוקא בזה שמקיף מחוץ לחמשתן אבל כשמקיף בפנים ביניהן צריך ליתן להן הפנימי חצי הוצא' כולו וק"ל:

ש"ך - שפתי כהן

עריכה

(ג) וכן אם הניקף עצמו כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' שע"ו:

(ד) כפי מה שגרם לו היקף יתירה כו' עיין בסמ"ע ס"ק י"ט עד יתן ג"כ שליש או רביעי כו' ודברי הב"ח בזה הם ברורים יותר ע"ש ודוק ודברי הסמ"ע הם תמוהין בזה וק"ל:

באר היטב

עריכה

(ה) חורבה: הטור כת' דין זה בשדות ואפשר דהרמב"ם נקט חורבה לרבותא אע"פ שאין לו הנאה ממנה כ"כ מגלגלין עליו את הכל כשגדר ארבעתן כ"ש גינה ושדה דיש לו הנאה דמציל את תבואתו וזרעונו מדריסת רגלים ומבהמות ומעינ' ביש'. סמ"ע.

(ו) ד' אמות: זהו שיעור כותל וגדר שעושין בחצירות לכ"ע וכמ"ש הט"ו ריש סימן קנ"ו ונרא' דגם כאן בחורבה הדין כן לכ"ע כיון שעומד במקום דירת בני אדם ושייך בה היזק ראיה משא"כ בהיזק ראיה דגינה שכת' שם המחבר פלוגת' בס"ג. שם.

(ז) להשתמש: וכת' הה"מ דאף אם ירצה הלה ליתן לו רשות להשתמש בהם אחר שיפרע חצי הוצאתו מ"מ כיון שברצונו תלי' ואם אינו רוצה א"צ ליתן לו רשות אפילו אם ירצה לפרוע לו מש"ה ג"כ א"י לכופו בע"כ. שם.

(ח) עצמו: כת' הסמ"ע דבזה למדנו דל"ת כיון שלא היקף המקיף כל ארבעתן א"כ לא הועילו מעשיו כלום וגם כיון דהמקיף לא הי' יכול לתבוע מהניקף כל שלא הקיף גם הרביעי נתייאש ממנו קמ"ל ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' שע"ו.

(ט) רוחות: הטעם מפני שיאמר לא נהניתי מגדרך כלום דאכתי צריך אני לגדור ביני ובין השדות שהם סביבי. סמ"ע.

(י) שגרם: הטור כת' בשם הרמ"ה דמשערין זה דרואין בתשבורת כמה אמה על אמה יש בכלל כל השדות שעליהן הוציא כל הוצאות הגדרים ואח"כ רואין כמה אמה על אמה יש בשדה זו הפנימית לחוד ואם יש בו שליש או רביע מכל השדות יתן כערך הזה להוצאות ושיעור זה דוקא בזה שמקיף מחוץ לחמשתן אבל כשמקיף בפנים ביניהם צריך הפנימי ליתן לו חצי ההוצאה כולה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דדבריו תמוהין בזה ודברי הב"ח הם ברורים יותר ע"ש.

קצות החושן

עריכה

(ד) ועמד הניקף וגדר רוח שלישית כתבו לאפוקי מדברי הב"י שכתב ז"ל אם גדר החיצון ראשונ' ושניה ושלישית ועמד הניקף וגדר השלישית נרא' לי שמחייבין אותו לגדור הרביעית והא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו משום רישא הוא דתנן הכי כלומר דאפ"ה אין מחייבין לניקף כל שלא גילה בדעתו דניחא ליה אבל כל היכא דגלי בדעתיה דניחא ליה אפי' לא גדר הא' אלא שנים מגלגלין עליו עכ"ל ודבריו נראין תמוהין מאוד דהא מדברי הטור נרא' להיפך שכתב ז"ל אבל ר"י פי' שהקיפו מבחוץ בינו לרה"ר כו' וצ"ל לפי' ר"י דאף אם גדר הניקף בצד רביעית נגד שדהו אין מחייבין אותו אא"כ גדר המקיף מה שנשאר עדיין פתוח מצד רביעית כו' דאל"כ לא ההנהו כלום עכ"ל ומבואר דאפי' גדר הרביעית כל שנשאר עדיין פתוח לא ההנהו ומכ"ש אם כל צד הרביעית פתוח. ומזה השיג בד"מ על הב"י וע"ש ובסק"ו שם כתבנו ליישב דברי הב"י לנכון:

(ה) ובלבד שיהא מקום הכותל של שניהם והוא מדברי הרמב"ם פ"ג משכנים והראב"ד כתב עלה זה המשפט מעוקל שאם הרויח לו המקום וגדר אותו שיפחות לו ההוצאה וכו' והרב המגיד כתב ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא לפי שזוכה בחצי הכותל לפי שנבנה במקומו וכמ"ש למעל' בחצר לפיכך כל שלא נבנה במקומו ואם ירצ' הלה אפי' בפריעת חצי הוצאה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע אלא מה שההנהו עכ"ל. וזה נרא' דעת רש"י שמפרש גדר מקיף בינו לחבירו ונטה מפי' תוס' שפי' בינו לרה"ר וכדמשמע לישנא דש"ס את גרמת לי היקפא יתירה ע"ש. ומשום דאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא היכא דזכה בחצי הכותל ואלו בינו לרה"ר א"כ אינו נבנה אלא במקום המקיף ובטור כתב לשון הרמב"ם ואח"כ הביא פרש"י שגדר בינו ובין הניקף ואח"כ פי' ר"י בינו לרה"ר ונרא' מדבריו שם שהסכים לפי' ר"י וזה נראה סותר לדברי הרמב"ם כיון דבינו לרה"ר ע"כ כל המקום שלו וצ"ע ודעת הרמב"ן בחידושיו נרא' בהיפך מדברי הרמב"ם שכתב דבעינן דוקא שיהי' הדבר כולו בשל בונה אבל אם היה חציו בשל זה וחציו בשל זה אינו יכול לכופו ליתן אפי' פרוטה שהרי אם רוצ' אומר לו אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט ואנא כורכימא דרישקא הייתי זורע שם ואושיב שומר וישמור שאם אי אתה אומר כן במקום שנהגו שלא לגדור בבקעה יקדים אחד מהם ויגדור ויגלגל עליו את הכל עכ"ל. וב"י כת' עלה ז"ל ונ"ל דבבקעה מודה הרמב"ם דל"ש בין המקום של שניהם למקום הכותל של בונה או שסובר דוקא כשהמקום הוא של בונה מגלגלין אבל אם מקום הכותל של שניהם אין מגלגלין וכדברי הרמב"ן דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא בחורבה שדרכו לבנות ועתיד הוא לסמוך בכתלים וכמ"ש מי שהי' לו חורבה בין חורבת חבירו אבל בבקעה שאינו עומד לסמוך בכתלים אפשר דמודה כדאמרן עכ"ל. ובזה יתיישב דברי הטור שהסכים לפי' ר"י ולדברי הרמב"ם כיון דר"י מיירי בבקעה. אלא דמלשון הטור שם משמע דאין לחלק בכך שהביא דברי הרמב"ם על דינא דבקעה וע"ש וגם בעיקר הסברא שכת' לחלק בין בקעה לחורבה מדברי הרב המגיד אינו נרא' כן כיון דעיקר טעמא דבעינן שיזכה בע"כ בפריעת חצי הוצאה ובעינן מקומו שיזכה לו חצירו א"כ בבקעה נמי בעינן חצירו. וע"ש בב"י שכ' וז"ל ומ"ש הרמב"ן שאם אי אתה אומר כן כו' זהו לעמד מקיף אבל לעמד ניקף אין מכאן הכרח כלל דלא ה"ל למיגדר ועוד כי יקדים א' מהם מאי הוי ימחה חבירו על ידו ולא ישלם אלא דמי נטירה וכמ"ש רבינו בסמוך אם לא שנאמר דהרמב"ן לא ס"ל הכי עכ"ל. מיהו ברמב"ן מבואר דודאי ס"ל הך סברא דמחאה מהני ע"ש וז"ל ועדיין יש לדקדק כיון שאינו יכול לכופו לסייע עמו למה מגלגלין וכי מפני שקדם הלה ובנה משלו הפסיד זה. ולדידי לא קשיא שהרי זה דומה במקצת ליורד תוך שדה חבירו ונטע שלא ברשות שאלו מתחלה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה כו' ואלו עומד מעצמו שמין לו וידו על העליונ' כו'. וצריך לו' דמ"ש שאם אי אתה אומר כן יקדים האחד ויגדור היינו שיגדור בשעה שלא יהי' מצוי בביתו ולא יהי' לו מחאה אבל כל שמיחה ודאי מהני כיון שמדמה אותו לשדה העשוי ליטע דמוחה מהני:

(ו) וכן אם הניקף עצמו בפ' כיצד הרגל דף ך'. ת"ש אמר רבי יוסי אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור. והקשו בתוס' שם א"כ עמד ניקף נמי ותירצו דשאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה ע"ש וכך כ' תוס' בפ"ק דב"ב דף ה' גבי סמך לו כותל אחר כותל אחר וע"ש. וביש"ש פ' כיצד הרגל העלה דאין לחלק בכך וזה נהנ' וזה לא חסר לעולם פטור אפי' גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצא' ע"ש והובא דבריו בסי' קנ"ז סק"ד:

ולכן נרא' לענ"ד בישוב קושיות תוס'. והוא לפמ"ש הרב המגיד בטעמא דהרמב"ם שכ' והוא שיהי' על מקום שניהם ומשום דאז זוכה לו חצירו בחצי הכותל ע"ש ועמ"ש בסק"ה:

וכ"כ נ"י במתני' דסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת ובמאי נשתעבד זה לתת מחצית וי"ל דדעתו הי' כשירצה שיתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה לו וע"ש וא"כ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכתה לו חצירו באבנים למפרע וזוכה בע"כ בפריעת חצי הוצאה ותו לא מצי אמר הבונה עצי ואבני אני נוטל כיון דכבר זכה לו חצירו באבנים כשיתרצה לפרוע וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר דאין לך חסר גדול מזה כיון שקנה מזה גוף האבנים ומקח וממכר הוא ומכי משך במקחו נתחייב בדמים וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה הרי זוכה לו חצירו ונתחייב בדמי מקחו ולא אמרו זה נהנה וזה לא חסר אלא היכי שגוף הבית הוא של בעה"ב וזה נהנה וזה לא חסר הוא דפטור אבל היכי שקנה גוף הבית דרך מקח וממכר ודאי חייב ואין לך חסר גדול וכמ"ש וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה קנה לו חצירו ומכי משך במקחו הרי נתחייב בדמי המקח והיינו נמי טעמא דסמך לו כותל אחר דהתם נמי קני ליה חצירו גוף הכותל וצריך לשלם דמיו וזה ברור:

ובזה ניחא דברי הב"י שכתב דאם גדר ניקף את השלישית דמחוייב לשלם ובדרכי משה השיגו מדברי הטור שכתב דאפילו ברביעית אם נשאר פתוח אין מחייבין אותו כיון שלא נהנה כלום ע"ש והעתקנו הדברים בסק"ד ולפמ"ש נראין דברי הב"י נכונים כיון דפסק כהרמב"ם דבעינן שיהיה המקום של שניהם ומכי גדר ניקף את השלישית גלי אדעתיה דניחא ליה בבנין הכותל הרי זכה לו חצירו כיון דהבונה אדעתא דהכי בנה שיזכה לו חצירו מכי יתרצה בבניינו וכיון דזכה לו חצירו נתחייב בדמיו אע"פ שלא נהנה עדיין כיון דקנה מחצית הכותל וכמו במוכר ולוקח וכמ"ש אבל הטור שכתב דאם גדר ניקף בצד שדהו נגד רביעית ונשאר פתוח אין מחייבין אותו משום דקאי שם לפי' ר"י שפירש גדר בינו ובין רה"ר ולא קנה הניקף גוף הכותל כיון שכולו על מקום המקיף ואין חיובו אלא משום דנהנה וכל זמן שפתוח עדיין אין לו הנא' אבל לשטת הרמב"ם דהיינו דוקא על מקום שניהם א"כ אפי' נשאר פתוח כל הרביעית דעדיין לא נהנה כל דגלי אדעתא דניחא ליה בבנין הכותל הרי קונה את הכותל וכל דרך מקח וממכר ודאי חייב אפי' לא נהנה וכמ"ש אפילו לפמ"ש הב"י דגבי בקעה מודה הרמב"ם ועיין סק"ה מ"מ כיון דס"ל נמי בהי' על מקום שניהם דמגלגלין את הכל יש לומר דמיירי הב"י שבנה על מקום שניהם לפמ"ש בסק"ה דאין חלוקין בין חורבה לבקעה לדעת הרמב"ם יתכן יותר דבזה אפילו לא נהנה עדיין כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכה במחצית הכותל על ידי חצירו נתחייב בדמיו דרך מקח והטור מיירי שבנה על חלקו לבדו והיינו בינו לרשות הרבים וכמ"ש ולכן דברי הב"י עיקר לדינא ודו"ק היטב:

פירושים נוספים

_{▲ חזור לראש}