שולחן ערוך חושן משפט קנח ה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנח · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אם עשאוה שניהם ולא עשה שום אחד מהם סימן יש מי שאומר שאפילו תפול לרשות אחד מהם הרי היא בחזקת שניהם ויש מי שאומר שאם תפול לרשות אחד מהם הרי היא שלו:
מפרשים
הרי היא בחזקת שניהן. טעמו דהא מן הדין לא היו צריכין לעשות סי' כלל כשעשאוהו שניהן וכמ"ש לפני זה ל' הגמ' ודעת החולק הוא כיון דתקנו חז"ל לעשות סי' והוא לא עשה איכא ריעותא והא' מוחזק שהרי מונח בחצירו ואמרי' המע"ה ועפ"ר:
(ד) שניהם: (ז"ל הב"ח ומיהו ודאי לא דמי היכא דלא עשה שום א' מהם חזית להיכא דעשו שניהם חזית דהתם אפי' שהה הרבה ברשות א' מהם יותר מן הרגילות אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן לו' דהוא בלבד עשאה במגו דלקחתיה דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי כיון ששניהם עשו חזית דשניהם עשאוה אבל כשלא עשה שום א' מהם חזית אינו בחזקת שניהם אא"כ לא שהה ברשות אחד יותר מכדי הרגילות אז נאמן במגו דלקחתיה ממך ודעת ה"ר יונה מדמוקי הש"ס האי לפיכך כו' מכלל דלגבי בקעה לא הוי של שניהם אא"כ נפל ברשות שניהם והא דפריך לא יעשו לא זה כו' ולא משני דמשום נפל לרשות א' תנא שניהן עושין היינו דניח' ליה לשנויי דמשום חזית גופיה תנא הכי ובב"י משמע דלרש"י אין חילוק בין שניהם עשו ללא עשו כלל ולא דק עכ"ל והט"ז תירץ וז"ל ונ"ל דס"ל לדעה זו דעשיית חזית לא מהני אם יפול הגדר דלא הי' ניכר וא"כ עיקר חזית כל זמן שהכותל עומד ע"ז פריך לא יעשה לא זה ולא זה ע"כ).
(ג) שאפילו תפול לרשות אחד בטור כתב וז"ל ופרש"י דה"ה אם עשאוהו שניהם ולא עשה שום אחד מהן סימן שהוא בחזקת שניהם אפי' תפול לרשות א' מהם אבל ר' יונה כתב אם אין לשום א' מהן סי' ויפול לרשות א' מהן היא שלו עכ"ל וכת' הב"י וז"ל ומ"ש רבינו מפרש"י ור' יונה לא מצאתי כן בשום מקום אך מסברא נ"ל דבהא פליגי דלרש"י אע"ג דמתני' דתני לפיכך אם נפל המקום והאבנים של שניהם לא קאי אלא בשעשו חזיז ה"ה ללא עשו דאל"כ ה"ל לרב אשי לשוויי דמש"ה תני עושין חזיז מכאן ומכאן כי היכי דליתני לפיכך כו' ומדלא משני הכי משמע דל"ש וכו' וה"ר יונה סובר דהוי מצי לשנוי הכא אלא דעדיפא מיניה בעי לשנויי עכ"ל. ובט"ז ז"ל תימא דמאי פריך בגמ' לא יעשו זה ולא זה ומשני דלא כאביי כו' ה"ל לאוקמי ככ"ע ועשיית חזיז הוא שמא תפול לרשות אחד מהם עכ"ל. וגם בש"ך תמה דאיך מיישב הר"ר יונה הסוגיא דפריך לא יעשו לא זה ולא זה וע"ש וכבר כת' הב"י דעדיפא מיניה משני אלא דקשה אדרב' ה"ל לאוקמי ככ"ע וכקושיות הט"ז והרמב"ן בחידושיו כ' ז"ל לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואיכ' דקשיא ליה הכא משמע טעמא דכופין אבל בבקעה לא וא"כ היכי אקשיה לקמן לא יעשה לא זה ולא זה הא מהני חזיז דאי פנינהו חד לרשותיה לא מהני וניחא ליה מתני' דלקמן תני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם וגבי מקום לא שייך רשות א' מהם משמע דחזיז שמכאן ומכאן מהני להיות המקום של שניהם לפיכך ניחא ליה לתרוצי משום דלמא קאים חד מנייהו ועביד עכ"ל וקשה דהא גבי חצר נמי תני לפיכך המקום והאבנים של שניהם וגבי מקום לא שייך לרשות א' מהם וצריך לומר דתני המקום אגב אבנים וכמ"ש תוס' בר"פ ע"ש א"כ בבקעה נמי נימא הכי דתני המקום אגב אבנים. ונרא' דגבי חצר דקשיא לן תיפוק ליה אפי' אי לאו דינא דמתני' דכופין זא"ז נמי דינא הכי דבחזקת שניהם וכתבו תוס' משום דקמ"ל דאפי' תפול לרשות א' ושהו הרבה ותני המקום אגב אבנים אבל בבקעה דתנן עושין חזיז מכאן ומכאן ועלה תני המקום והאבנים של שניהם ומשמע דע"י חזיז שמיכן ומיכן הוא דחולקין הא אם לא הי' חזיז מיכן ומיכן לא הי' דין חלוקה וכיון דאפילו בלא חזיז שעשו נמי חולקין א"כ היכי תני במקום שחולקין ע"י חזיז כיון דלאו דינא הכי אלא במקום לעולם חולקין אפי' לא עשו חזיז מיכן ומיכן לזה משני דלמא קאי חד מנייהו ועביד ברמאות דקמ"ל תקנתא בחזיז אפי' למקום ובחצר דליכא גווני שלא יהי' דינא דכופין וא"כ ודאי שייך למיתני המקום אגב אבנים דלא קשיא לן אלא לישנא דמתני' דתני לפיכך אלישנא דכופין כיון דאי נמי לאו דינא דכופין נמי חולקין במקום ולזה יתכן לומר דתני המקום אגב אבנים דליכא טעות בחצר לומר היכי דאין כופין כיון דלעולם דינא דחצר שכופין אבל בבקעה דתני על תקנתא דעשו שניהם חזיז ומשמע אם לא עשו שניהם אין המקום של שניהם דבזה לא שייך למיתני אגב היכא דהדין אינו כך:
וליישב דברי הר"ר יונה דלא תיקשי בהא דפריך לא יעשו לא זה ולא זה ומאי קושיא דהא צריכין שמא תפול לרשות א' מהם. דהנה רש"י כתב בהא דפריך לא יעשה לא זה ולא זה והרי סי' שלא עשאו האחד בשלו שאלו עשאה הי' עושה חזיז מבחוץ עכ"ל ומסיק לא צריכא דקדים חד מנייהו ועביד ומש"ה בס"ד דש"ס דלא יעשה לא זה ולא זה ותקנתא דחזיז לא יהיה אלא כשעושה האחד אבל כשיעשו שניהם לא יעשו חזיזין ואפי' תפול לרשות א' מהם יהיה סימן שעשאו שניהם דאלו עשאו א' היה עושה חזיז מבחוץ וכפרש"י ולבתר דמסיק צריך לעשות תקנתא דחזיז אפי' בעשאוהו שניהם משום דלמא קאים חד מנייהו ועבדיה ברמאות וכמ"ש בנ"י שם ע"ש ושוב לא יהיה זה סימן מה שלא עשאוהו שניהם במה שאין בו חזיז מבחוץ דגם בעשאוהו שניהם היה צריכין לחזיז וכיון דחסרון חזיז אינו סימן למסקנא דצריכין גם בעשאוהו שניהם לחזיזין מבחוץ א"כ כיון שאין כאן סימן אמרינן כל היכא דנפל לרשותא דחד הממע"ה. ולולי דברי הטור היה נרא' לענ"ד דגם דעת רש"י לפי המסקנא כדעת הר"ר יונה דנהי דפרש"י בקושיא לא יעשו לא זה ולא זה והרי סי' כו' היינו דוקא משום סימן הוא וכמ"ש ולבתר דמשני דצריכין לתקן חזיז גם בעשאוהו שניהם א"כ שוב לא יהי' זה סימן במה שלא נעש' חזיז מבחוץ וכמ"ש. וכן נרא' מלשון רש"י (דף ד' ע"ב) בהא דאמר אביי הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא וז"ל אם עשה האחד יביא עדים ויחתמו לו ואם עשאוהו שניהם יעידו ויחתמו עכ"ל ובעשאוהו שניהם למה צריכין לעדים הא אפי' בלא עדים בחזקת שניהם אפי' תפול לרשות אחד מהם. ולפמ"ש דהיינו דוקא משום הסימן דלא נעשה חזיז מבחוץ ובהוצא דליכא תקנת חזיז ממילא אין בזה סימן חסרון החזיז וה"ה אפילו היכא דאתיא לתקנתא דחזיז אין חסרון החזיז סימן שלא עשאו הא' כיון דאפי' בעשאו שניהם צריך חזיזין מבחוץ והרי חסר לפניך ועיין ב"ח שכ' וז"ל ומיהו ודאי לא דמי היכא דלא יעשו חזיז שום אחד מהן להיכא דעשו שניהם חזיז דהתם אפילו שהו הרבה ברשות א' יותר מן הרגילות אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן לומר דהוא לבדו עשאו במגו דלקוח דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי כיון דשניהם עשו חזיז דשניהם עשאוהו אבל כשלא עשה שום אחד מהם חזיז אינו בחזקת שניהם אלא אם לא שהו הרבה אבל שהה יותר מן הרגילות נאמן לומר שעשאו בלבדו במגו דלקוח וכו' ועיין ב"י משמע דלרש"י אין חילוק בין שניהם עשו חזיז לשניהם לא עשו חזיז ולא דק עכ"ל. ולי נראין דברי הב"י דאין חילוק כלל ומשום דכל היכא דאית ליה מגו דלקוח גם במקום חזיז נאמן ומשום דחזיז אינו בא אלא לברר הספק ולא במקום ודאי וכמ"ש הרי"ן מג"ש והרמב"ן דלא מהני חזיז בחצר כיון דודאי עשאוהו שניהם משום דכופין זא"ז א"כ ע"כ האי חזיז ברמאות עבדיה ודעת הרמב"ן בחידושיו דאפי' למעלה מארבע אמות דאין כופין נמי לא מהני חזיז כיון דעד ארבעה בחזקת שניה' המקום והאבנים לא מהני חזיז לאפוקי מרשותיה. הובא דבריו בסי' קנ"ז סק"ח וע"ש ומכל שכן במקום מגו דהא מגו דאורייתא ולא מהני חזיז לאורעו מה לו לשקר וע"כ האי חזיז ברמאות עבדים ולא מהני חזיז אלא היכי דליכא ראיה כלל ולברר הספק השקול:
ובזה ניחא ליישב מה שהקש' מהרש"א ומהר"ם לובלין בתוס' ד"ה לפיכך במ"ש שם דלהכי תני גבי דינא דכופין לפיכך דאפי' היכא דאיכא מגו כגון בשהו הרבה דאית ליה מגו דלקוח נמי לא מהני והקשו דא"כ מאי פריך בבקעה לא יעשו לא זה ולא זה דהא צריך חזיז דלא יהיה נאמן בשהו הרבה ע"ש ולפמ"ש דבמקום מגו חזיז נמי לא מהני וא"כ בשהו הרבה ויהיה לו מגו דלקוח יהיה נאמן נגד החזיז נמי וע"ש בלשון התוס' שכתבו שם ד"ה לפיכך אבל בבקעה אם שהו הרב' היה נאמן לומר שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר לקחתים ע"ש והיינו משום דבבקעה לעולם נאמן אפי' במקום חזיז כל היכא דאית ליה מגו ודו"ק: