שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ג/דף לג

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לג עמוד א

והוציא הלה את ראשו: כתבו בתוספות לא דמי להיו תחתיו כרים וכו'. והרשב"א כתב דמסתברא דמאן דמתני לה אהא לית ליה לדרבה דאמר הזורק וכו' והיו תחתיו כרים וכסתות וכו' ורבא כמאן דמתני לה אקמייתא אבל אהא פטור לגמרי וקיימא לן כרבה. ע"כ.

וזה לשון הר"ר ישעיה ז"ל והוציא הלה את ראשו פריך דלא דמי להיו תחתיו כרים וכסתות וכו'. ככתוב בתוספות. וצריך עיון דהתם פוטר אף דקדם הוא וסלקן. ע"כ.

ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו מי שיצאה אבן מתחת ידו והוציא הלה ראשו וקבלה פטור מן הגלות וחייב בארבעה דברים. וגדולי המחברים פסקו דפטור מכלום. ושתי סברות אלו יוצאות מסוגיא שבכאן ממה שאמרו מאן דמתני לה אהא וכו' ומאן דמתני לה אקיימתא וכו'. וגדולי הפוסקים פסקו שחייב בנזק לבד אבל לא בשאר הדברים על הדרך שכתבנו בהיתה אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה מעולם. ע"כ.

תניא כמאן דאמר אין קום אדוכתך משמע: ואם תאמר היכי מייתי תניא נמי הכי דילמא הך ברייתא מיירי בגברא דשכיח בשוקא. ויש לומר דאם כן לא הוי קרי ליה ברשות דפשיטא דאין קום אדוכתך משמע. ועוד יש לומר דלעיל הכי קאמר בגברא דשכיח ליה ולא שכיח. אי גמי דשכיח בשוקא וכגון דקרא אבבא ואמר ליה אין וכו'. והשתא מייתי שפיר דלכל הפחות מיירי בשכיח בשוקא. תלמיד הר"פ ז"ל.

מתניתין שני שוורים שחבלו זה בזה: תימה דמשמע דכולה משנה שאינה צריכה דפשיטא דלא ישלם אלא המותר. וי"ל דאתא לאשמועינן דאף קודם העמדה בדין לא מחייב זה בזה אלא המותר ונפקא מינה לרבי עקיבא דאמר הוחלט השור לניזק דאם הקדישו קדוש. והשתא סלקא דעתך דאם הקדיש כל אחד שורו של חבירו כנגד כל חצי נזקו שיהא קדוש קא משמע לן דלא יהא קדוש אלא כנגד חצי המותר. ואפילו לרבי ישמעאל נמי נפקא מינה כגון אם אבד אחד מהם שלא יאמרו הבעלים של אותו שור שנאבד אגבה כל חצי נזק שלי משור שלך ואתה תפסיד נזקך וכו' ככתוב בתוספות. תלמיד הר"פ ז"ל.

וכן כתב הר"ר ישעיה ז"ל וזה לשונו משלמין במותר חצי נזק ונפקא מינה למאן דאמר יוחלט השור כשהזיק של ראובן את של שמעון ופחתו שלשים דינרים ושל שמעון לא פחת אלא עשרים דינרים והקדיש ראובן שורו של שמעון ואי הוה אמרינן דשמעון חייב לראובן עשרים דינרים וראובן לשמעון שלושים דינרים אם כן שורו של שמעון מוחלט לראובן והקרשו הקדש אבל השתא דאמרינן דאין להם זה על זה אלא המותר אם כן אין לו לראובן על שורו של שמעון שום דבר דאף למאן דאמר יושם השור איכא נפקותא היכא דאבד אחד מהם שלא יאמר אידך אגבה כל היזקי ממך ואתה תפסיד שאבד את שלי ואינו משלם אלא מגופו דמצי אמר אידך אין לך עלי אלא המותר. ובשני מועדים נמי איכא נפקותא למאי דאמרינן שיהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד כגון שהפקיר אחד מהם את שלו קודם העמדה בדין ולא מצי למימר לאידך שלם לי כל ההיזק ואני פטור שהפקרתי שורי קודם העמדה בדין ולא מצי למימר אידך איני חייב אלא מותר. ע"כ.

תלמוד לומר יעשה לו מגופו משלם ואינו משלם מן העלייה: וא"ת מדאיצטריך יעשה לו דמגופו משלם ולא מן העלייה שמע מינה דתם שחבל באדם משלם נזק שלם דאי לאו הכי אלא משלם חצי נזק אמאי איצטריך מגופו משלם פשיטא דכיון דמשלם חצי נזק דמגופו משלם ואמאי איצטריך יעשה לו אלא ודאי נזק שלם משלם ואם כן אמאי איצטריך לרבי עקיבא כמשפט הזה. וי"ל דאי לאו כמשפט הזה הוה אמינא דאפילו מועד שחבל באדם ישלם מגופו משום הכי איצטריך כמשפט הזה בתחתון דדוקא בתם איירי דמשלם מגופו. גליון.

ורבנן הזה למה לי לפוטרו וכו': הקשו בתוספות לרבנן כמשפט למה לי וכו'. ויש לומר דאיצטריך דלא תימא למאן דאמר פלגא נזקא ממונא נהי דחס רחמנא עליה כשהזיק שור אבל הזיק אדם לא חס או למאן דאמר פלגא נזקא קנסא סלקא דעתך אמינא כיון שהוא כל כך משונה שנגח אדם דאית ליה מזלא נפקא ליה מחזקת שימור. הרא"ש ז"ל.

והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל אלא הזה למה לי לפטרו בארבעה דברים. ואי קשיא לרבנן כמשפט למה לי אי לומר כמשפט שור בשור כך משפט שור באדם לישתוק מיניה דמהיכי תיתי לחייבו נזק שלם. ויש לומר דאי לאו כמשפט הוה דרשינן הזה כדדריש ליה רבי עקיבא אשמועינן כמשפט דאמרינן כמשפט שור בשור ומעתה נדרוש הזה לפטרו מארבעה דבריס. אבל קשה לרבי עקיבא כמשפט למה לי. ושמא יש לומר דהואיל דאיצטריך הזה לא יתכן לכתוב הזה יעשה בלא כמשפט שאין הלשון מיושב כל כך.

וריב"א תירץ דאיצטריך לרבנן כמשפט למדרש כמשפט שור בשור דאי לא ממילא הוה מחייבנא ליה באדם נזק שלם. ואי קשיא לרבי עקיבא לא לכתוב לא הזה ולא כמשפט. יש לומר דאם כן הוה צריך לכתוב ישלם לו והוה משמע ישלם דאבעל השור קאי ולא הוה דרשינן לו מגופו להכי איצטריך כמשפט יעשה לו דקאי אגוף השור ולא סגי דלא לכתוב הזה למדרש כתחתון ולא כעליון. ע"כ.

ותלמיד הר"פ ז"ל כתב וז"ל ורבנן הזה למה לי. וא"ת למה לי כמשפט. ויש לומר דאי לאו כמשפט וכו' כמו שתירצו בתוספות. ובשיטה פירש דמכמשפט לא מצי שתיק דמיבעי ליה לפשטיה לחייב על הקטנים כגדולים כדכתיב או בן יגח וכו'. ולא נהירא דהוי מצי למיכתב כזה יעשה לו בלא כמשפט. ועוד דמכל מקום למה להו לרבנן למדרש מכמשפט כמשפט שור בשור וכו'. ע"כ.

וה"ר יהונתן ז"ל כתב וז"ל רבנן סברי כדין שור בשור תם בתם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם כן דין שור שהזיק את האדם דכתיב או בן יגח וגו' כמשפט הזה יעשה לו ובודאי האי קרא לנזקין אתא דהא לא כתיב בהו והמיתו. ועוד דלקטלא לא איצטריך דמה לי גדולים ומה לי קטנים הרי הם בכלל מכה נפש אדם מות יומת אלא ודאי לנזקין אתא והאי כמשפט הזה רוצה לומר כי היכי דמשוינן חילוק בין תם שהמית את האדם ובין מועד שהמית את האדם דמועד משלם כופר ותם לא משלם כופר גם כן בנזקין שור שהזיק את האדם תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם וזהו משפט שור בשור דלפטרו לגמרי אי אפשר כלומר שנאמר כי היכי דתם שהמית את האדם פטור מכופר גם כן תם שהזיק את האדם יפטר מכלום הא לא אפשר דלא גרע אדם משור ניזק אלא ודאי הכי קאמרינן דתם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם רבי עקיבא אומר כי היכי דמועד באדם משלם במותר נזק שלם דהואיל ועבד כל כי האי פריצותא יתירתא שחבל באדם משלם במותר נזק שלם ואף על פי שהוא תם רבי עקיבא דריש האי הזה כתחתון ולא כעליון כלומר כמשפט התחתון של הפרשה שעוסקת במועד כדכתיב לעיל מיניה ואם שור נגח הוא וכו' וסמיך ליה או בן יגח וגו' רצה לומר כך יעשה לו בנזקים אפילו בתם שחבל באדם דלמועד לא איצטריך דפשיטא דנזק שלם משלם דלא גרע משור ניזק.

הוה אמינא צער לחודיה: ואי לא כתיב נמי אלא הזה הוה מוקמינן ליח לצער. הרא"ש ז"ל. אי נמי אי לא הוה כתיב איש בעמיתו הוה מוקמי הזה בתחתון ולא בעליון מאחר שלא מצינו שמיעט הכתוב שור בעלמא מארבעה דברים וכמשפט מוקמינן למילתא אחריתי. תלמיד הר"פ ז"ל.

יושם השור וכו': מתוך פירוש רש"י ז"ל משמע שיכול לסלקו בזוזי. וכן משמע הלשון וזוזי הוא דמסיק ביה. וקשה לריב"א אם כן מאי בעי מאי בינייהו טובא איכא בינייהו למר יכול לסלקו ולמר אינו יכול. ומפרש ריב"א דלרבי ישמעאל נמי אם אינו שוה אלא כשיעור חצי נזק גרידא אינו יכול לסלקו אבל בשוה יותר שצריך למכרו לאחר כשאין המזיק רוצה בשותפותו מסתבר טפי שנכוף הניזוק למכור חלקו למזיק כמו שהיה מוכרו לאחר וישאר השור בחזקת בעליו ממה שנכוף המזיק למכור חלקו לניזק ונוציא השור מחזקתו ועל שור דמתניתין שאינו שוה אלא חצי נזק קא בעי מאי בינייהו.

ומיהו קשיא לר"י ז"ל כיון דקרא דוחצו את כספו וגם את המת יחצון מיירי בששוה יותר ושם מודה ריב"א שיכול לסלקו אם כן מהיכא תיתי שלא יוכל לסלקו דאינו שוה אלא חצי נזק. ונראה דלפי דבריו אין יכול לסלקו כלל ואותה חלטה שעושה רבי עקיבא כשמת הניזק עושה רבי ישמעאל בשעת ביאתן לדין.

ומיהו לפירוש רש"י לא קשיא מידי דהכי נמי קמשמע לן איכא בינייהו מכרו ניזק או מכרו מזיק וכן שבח מזיק או כחש מזיק ועוד מילי טובא דאמרינן לקמן בריש פרק ארבעה וחמשה אלא חדא מינייהו נקט. ולא נהירא לי האי שינויא דקושית ריב"א לאו אשינויא קאי דאינו חובה שיפרש התלמוד כל מה דאיכא בינייהו אלא כיון דאמר חדא מינייהו שמעינן מינה כל אינך אלא אעיקר בעיא קאי דקא בעי מאי בינייהו כיון דאמר חדא מינייהו והחילוק שביניהם מפורש מתוך דבריהם דיושם היינו שיכול לסלקו ויוחלט שאינו יכול לסלקו אלא דניחא לפירוש רש"י דדייק לפי הפשט דמתניתין רבי עקיבא היא דקתני נוטל השור דלרבי ישמעאל מסלקו בזוזי. ומיהו נראה לי ליישבו גם לפירוש ריב"א דלרבי עקיבא נוטל השור לאלתר ובשעת הנגיחה משמע. הרא"ש ז"ל.

מתניתין מני רבי עקיבא דקתני נוטל את השור: ולא מצי לסלוקי בזוזי דשותפי נינהו פירוש בשור דמשתעי ביה קרא דהיינו שור שוה מאתיים כדתנן במתניתין זהו שור האמור בתורה הילכך היכא שהמזיק אינו שוה אלא מנה דהיינו חצי נזק נוטל השור עצמו כך שיטת פירוש הקונטרס. וכן משמע לישנא דקתני יוחלט השור.

וא"ת מאי קאמר בסמוך מאי בינייהו הא טובא איכא בינייהו. ופירש ריב"א דהא דקאמר שיכול לסלקו בזוזי לרבי ישמעאל היינו דוקא כשהשור שוה יותר מחצי נזק אבל כשהשור אינו שוה אלא חצי נזק מודה רבי ישמעאל דאינו יכול לסלקו בזוזי דכיון דמשתעבד ליה כמאן דעבדיה אפותיקי דמי כדאמרינן בסמוך הילכך ימסרו בית דין את השור לפרעון דמי חצי נזקו. אבל כשהשור שוה יותר מחצי נזק שיש לו למזיק חלק בשור אז צריך למכור חלקו לאחר כשאין המזיק חפץ בשותפות טוב הוא שימכור הניזק חלקו למזיק כמו שהיה מוכר לאחר ויסלקנו בזוזי דהא זה ודאי אין נראה שנדחוק המזיק למכור את חלקו לניזק.

ואם תאמר אם כן מאי קאמר מתניתין מני רבי עקיבא היא והלא גם רבי ישמעאל מודה דנוטל את השור כיון דאינו שוה אלא חצי נזק. יש לומר משום דמשמע ליה דמתניתין דקתני נוטל את השור דרוצה לומר מיד לפני העמדתו בדין ולכך קאמר דהיינו רבי עקיבא דאמר הוחלט השור ומיד משעת נזק קאמר מדלא הזכיר בית דין במילתיה כדקאמרינן לניזק ולמזיק אזהר להו דהמנא אבל לרבי ישמעאל נהי דנוטל את השור כשאינו שוה אלא חצי נזק כדפירשתי היינו דוקא לאחר שעמד בדין שבית דין מוסרין לו את השור לניזק לפרעון ההיזק כדפירשתי אבל לפני עמידתו בבית דין אין לו כלום בגוף השור והיינו טעמא משום דצריך לשומו בבית דין אם שוה יותר כדקאמר יושם השור בבית דין. ועוד כדקאמר בבית דין קא מזהר להו רחמנא. והשתא ניחא הא דקאמר מאי בינייהו דקאי אשור דקתני במתניתין דמיירי דאינו שוה אלא חצי נזק דהתם אפילו לרבי ישמעאל אינו יכול לסלקו כדפירשתי. ומסיק דהקדישו ניזק איכא בינייהו פירוש הקדישו קודם שעמד בדין דלרבי ישמעאל אינו קדוש שעדיין לא זכה בגוף השור לרבי ישמעאל כדפירשתי.

וקשה לר"י על זה דכיון דקרא דוחצו את כספו מיירי בששוה יותר מחצי נזק ושם יכול לסלקו כדפירשתי אם כן מהיכא תיתי שלא יוכל לסלקו כשאינו שוה אלא החצי הא כיון דבהכי לא מיירי קרא אם כן נלמד הוא מאותו שור ששוה יותר שבו דיברה תורה.

לכן נראה לר"י לפרש לפי שיטת ריב"א שאינו יכול לסלקו כלל אף כששוה יותר ולא פליגי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אלא שרבי עקיבא עושה החלטה משעת הנזק ורבי ישמעאל עושה החלטה בבית דין כדאמר יושם השור בבית דין והאי דקאמר יושם השור בבית דין לא שיכול לסלקו בזוזי אלא הכי קאמר ישומו בית דין את השור ואחר כך מחליטין אותו לניזק כנגד חצי נזקו.

ואם תאמר אם כן היכי קאמר הקדישו ניזק איכא בינייהו דלרבי ישמעאל לא קדיש נהי דהוי בעל חוב מכל מקום כיון שאינו יכול לסלקו כדפירשתי יש לו כח להקדיש על כרחיה דהא לא קאמר רבא בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ולכך הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא משום דמצי למסלקיה בזוזי כדאמרינן בפרק כל שעה והכא לא מצי לסלק ליה כדפירשתי. וי"ל דמיירי התם שגבאו בעל חוב לבסוף אבל הכא מיירי שנתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו ולכך אינו קדוש לרבי ישמעאל ומכל מקום לרבי עקיבא קדוש דשותפי נינהו והוה של ניזק בשעת הקדש וכי נמי נתרצה לקבל מעות הוי כמכרה לו ומהאי טעמא נמי ניחא אף לאביי דאמר התם בעל חוב למפרע הוא גובה. תלמיד הר"ף ז"ל.

ולרבי עקיבא קדוש: וא"ת והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין וכו' אלמא חזינן דהנגזל שהוא שלו ולא נתייאש ממנו אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו ואם כן הניזק שמעולם לא בא ברשותו האיך יכול להקדישו. וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים לרבי עקיבא אנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו. וכן בגזל גדול נמי אם הקדישו הנגזל ואחר כך העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית דין הכי נמי דקדיש. והא דאמר רבי יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבית דין. הרא"ש ז"ל. זה מצאתי בפירוש רבינו מאיר הלוי ז"ל.

איכא בינייהו דלרבי עקיבא קדוש: אף על גב דאי מודה מיפטר דקנס הוא מכל מקום השתא מיהא לא הודה כמו שכתבו התוספות. והנהנה ממנו תלוי ועומד אי מודה לא מעיל וכו'. הרא"ש ז"ל. לשתי הקושיות שמקשים התוספות למאן דאמר פלגא נזקא קנסא חדא מה שמקשים דבפרק נערה תנן לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה דלרבי עקיבא האיך הוא קדושו הא אי מודה מיפטר דמודה בקנס פטור.

ותירץ הראב"ד ז"ל דקנס דפלגא נזקא שאני דקרן הוא דמשלם ושותפין נינהו ומכי אודעיה שורך הזיק שורו של פלוני קרנא הוא דמחייב ואי קדים ומודה בבי דינא נמי לא מיפטר דמחמת ביעתותא דעדים הוא דקא מודה הילכך כי מסהדי עליה בבית דין איגלאי מילתא דמעיקרא נמי שותפי נינהו. ע"כ.

וגדולה מזו כתב הרב בשילהי פירקין גבי ואי לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק ואף על גב דקנסא הוא וליכא עידי נגיחה ומודה בקנס פטור לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא ובי דינא כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכל שכן דאי תפס לא מפקינן מניה ואף על גב דבשאר קנסות לא דיינינן הכי. ע"כ. ולא ירדתי לסוף דעתו דפלגא נזקא למאן דאמר קנסא הא אמרינן לעיל בשלהי פרק קמא דאי מודה ביה מיפטר ובי דינא אמרי ליה זיל שלים ואי אמר לא משלמנא דקנסא הוא לא מגבי ליה האי דינא לא שמעינן ליה בשום דוכתא ודברי הרב ז"ל צריך לי עיון. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון תוספות שאנץ השתא משמע הכא דלרבי עקיבא דאמר הוחלט השור קם ליה ברשותיה משעת הנזק קודם העמדה בדין וחשבינן כאלו החצי נזק בא לידו מאותה שעה אף על גב דקיימא לן פלגא נזקא קנסא. ותימה לר"י דבפרק קמא דמכות משמע דלרבי עקיבא דאמר עדים זוממין קנסא הוא כשאומרים העדנו בבית דין פלוני והוזמנו אין משלמין על פי עצמן וכשאומרים העדנו והוזמנו בבית דין פלוני ונתחייבנו ממון משלמים על פי עצמן ומה חילוק יש בין זה לזה הא חשבינן ליה כאלו בא לידו משעה שהוזמו אלא ודאי משמע דלעולם אין אדם זוכה בקנס עד שיעמוד בדין. ועוד אמרינן בההוא פירקא וכן לענין תשלומי קנס באו שנים ואמרו באחד בשבת וכו' ולא עוד אלא אפילו בערב שבת וכו' משמע דאין זוכה כלל בקנס עד שעת העמדה בדין.

ומיהו יש לדחות דמצי למימר דהא דלרבי עקיבא הוחלט השור היינו טעמא דבשעת העמדה בדין אמרינן אגלויי מילתא דמשעת נגיחה קם ליה ברשותיה ומכל מקום לא חשבינן גברא בר תשלומין כל זמן שלא נתגלה דבגלוי הדבר תלוי במרובה וכו' ככתוב בתוספות. אבל מההיא דפרק נערה יש לדקדק דתנן לא הספיקה לעמוד בדין וכו' וגם אותה יש לדחות דכשעמד לדין לא אמרינן אגלאי מילתא למפרע אלא באותן שיכול לעמוד לזכות בשעת העמדה בדין והתם לא מצי אב למזכי בההיא שעתא שהיא בוגרת. ומיהו יש לדקדק בההיא דמרובה דמשמע דאי לא כתיב תחת עינו וכו'.

ונראה לר"י דמהתם גמרינן שזוכה קודם העמדה בדין בדבר שהתשלומין מבוררין כגון שור שהחצי נזק משתלם מגופו והעבד שיוצא לחירות דגלי ביה קרא שאין יוצא בשנו ועינו אבל קנסא דעדים זוממין ושל טביחה ומכירה ושל אונס ומפתה אין התשלומין מבוררין. וקשה על כרחך רבי עקיבא לאו מהתם גמר דלית ליה ההיא דרשא דסבירא ליה לרבי עקיבא דיוצא בשן ועין צריך גט שחרור וכו'. ושמא יש לומר דהיינו טעמא וכו' כמו שכתוב בתוספות.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל הקשו בתוספות למאן דאמר פלגא נזקא קנסא וקנס אין זוכין בו עד שעת העמדה בדין שהרי בפרק א' של מכות אמרו לרבי עקיבא דאמר עדים זוממין קנסא הוא אמרו העדנו והוזמנו בבית דין של פלוני אין משלמין על פי עצמן עד שיאמרו העדנו והוזמנו ונתחייבנו בבית דין של פלוני. וכן אמרו שם באו שנים ואמרו בחד בשבא וכו'. ותירצו שזה שאמרו הוחלט השור כך הוא פירושו שכשיבאו לבית דין וישומו את הנזק יאמרו לו בית דין הרי הנזק עולה לכך והוא משתלם מגופו. זכה הניזק בגופו של שור בכולן או חלקן לפי היזק וזה שאם מכרו או הקדישו המזיק אינו מכור ומוקדש מפני שמאחר שהדין נותן להחליטו בידו של זה כשידע הניזק הרי הוא כמוחלט בידו מעכשיו. וחזרו והקשו ממה שאמרו בפרק ד' של כתובות לא הספיק לעמוד בדין וכו'. ותירצו שאין אומרים כן אלא שדינו שוה בשעת העמדה לדין לשעת המעשה.

ויש מתרצים בכולן דשאני קנס של נגיחה דרחמנא אמר ומכרו וכו' דאמזיק והניזק קאי. ועוד יש מפרשים דבשור אינו מחוסר גוביינא שהרי מגופו משלם וכל שאר מחוסריה גוביינא אלא שהקשה לזה שהרי בפרק מרובה אמרו מעידים אנו בפלוני שהפיל את שנו וכו' ואתו סהדי ואפכינהו וכו' ומקשי אי דלא עמד בדין וכו' אף על פי שאין כאן מחוסר גוביינא. ומכל מקום זו מיתרצא בתירוץ שלפנינו. ומכל מקום עדיין קשה לפרש הואיל ואלו הודה וכו'.

וגדולי המפרשים תירצו דשאני קנס זה משאר קנסות שקנס זה כבר הזיקו מה שהוא משלם מה שאין כן בשאר קנסות ואף על פי ששלושים של עבד כן בזו אינו משתלם מגופו. ולי נראה שזהו עיקר הטעם שמאחר שהחמירו על הניזק שלא להשתלם אלא מגופו הקלו עליו להחליט השור בידו מעכשיו ושאר קנסות שכולן משלמין מן העליה לא הקלו בכך. ואף על פי ששחרור העבד בשן ועין גופו הוא מתוך שהדבר קרוב להיות שהעבד מזייף בכך הזקיקוהו לברר בהעמדה בדין. ע"כ.

הקדישו ניזק איכא בינייהו: והוא הדין כשמכרו ניזק איכא בינייהו והכא לרבותא נקט הקדישו לומר דלרבי ישמעאל אפילו הקדישו ניזק אינו צריך פדיון כלל ואף על גב דכי הקדישו מזיק מוקדש אפילו לרבי עקיבא משום דרבי אבא היינו דבהקדישו מזיק שהיה השור שלו משום גזרת רבי אבהו אבל הקדישו ניזק לרבי ישמעאל ליכא למיחש לדרבי אבהו דהרי זה כמקדיש שור המוחזק לחבירו. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל הא דתניא יושם השור בבית דין דברי רבי ישמעאל הכי פירושו כשעמדו בדין שמין את הניזק ואת המזיק ורואין מה שהוא חייב לו ואומרים למזיק כך וכך יש לניזק על זה השור אם לא תפרענו ואם תרצה תן לו מעות וקח שורך לפי שהוא כבעל חוב וזוזי מסיק ביה ובלא עמד בדין דלרבי ישמעאל מכרו מזיק מכור לרדיא עד שיחליטו לניזק. ואם ישאל השואל הלא יושם השור בבית דין קתני והנה שעמד בדין ואפילו הכי מצי לסלוקיה בזוזי. אין ודאי הכי הוא קודם לחליטה ואם לא ירצה ליתן מעות מחליטין אותו מיד ואין ממתינין אותו ליתן לו שום זמן לפי שאין נותנין זמן לא לחבלות ולא לנזקים. ומשום הכי אין לחלק לדעת רבי ישמעאל משעמד בדין בין קודם חליטה לאחר חליטה לרידיא לפי שאין שהות חרישה ולא שום מכירה בין השומא והחליטה. ולדעת רבי עקיבא אפילו קודם עמידה בדין אינו מכור כלל לפי שכשיעמוד בדין מיד הוא נחלט בלא חלטות בית דין לכשיתן הוא או כלו לניזק ואיגלאי מילתא למפרע דלניזק הוי גופא דתורא הילכך אם מכרו לרדיא השכר הוא לניזק.

והא דתניא שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש ואמרינן עלה מכרו מכור לדדיא הוא מה שהקשה רבא לרב נחמן ורבי ישמעאל קתני לה והיינו דאמר רב הונא בריה דרב יהושע זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור דלרבי ישמעאל הוא דהוי שעבודא בלחוד אבל לרבי עקיבא שותפות הוא והמזיק שותפות חבירו חייב. הא דאמר רבי יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו הוא הדין למכרו ניזק דלרבי עקיבא מכור ומוקדש ולרבי ישמעאל אינו מכור ואינו מוקדש ואפילו תפסו ניזק כדאיתא בפירקין דלקמן ורבותא קאמר דלרבי ישמעאל אפילו הקדישו לאו כלום הוא ובהקדישו מזיק ליכא פלוגתא משום דרבי אבהו כדאיתא בשמעתא ומכרו מזיק איבעי ליה לרבא אליבא דרבי ישמעאל ופשט ליה דאינו מכור לגופיה ומכור הוא לרדיא. ע"כ.

בעא מיניה רבא מרב נחמן מכרו מזיק לרבי ישמעאל מהו: פירוש אליבא דרבי עקיבא לא קא מיבעיא ליה דשותפי נינהו לגמרי אבל אליבא דרבי ישמעאל קא מיבעיא ליה כיון דאמר רבי ישמעאל דבעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ביה מכור או דילמא וכו'. הרא"ה ז"ל.

דף לג עמוד ב

למה מכור לרדיא: פירש רש"י ז"ל וכן הראב"ד ז"ל שאם חרש בו לוקח אין מעלה שכר לניזק. ולפי דבריהם לרבי עקיבא דאינו מכור מעלה לוקח שכר לניזק. ואני מסתפק בדין זה דמזיק לרבי עקיבא כשמכרו במתכוון לגזול הוא דהניזק שותף הוא וגוזל שור וחרש בו אינו מעלה שכר לניזק דלאו אדעתיה דשכירות נחת ביה וכל הגזלנין משלמים כשעת הגזלה וכדאיתא נמי לקמן בריש פרק הגוזל קמא גבי ההוא דגזל פדנא דתורי ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מניה דמי דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחת. וכדאמר נמי בפרק הגוזל ואמרינן נמי התם התוקף בספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה רב אמר וכו' ע"כ לא פליגי וכו'. ונראה לפרש דלרבי ישמעאל דאמר יושם עד שיושם בבית דין ויחליטוהו לניזק הרי הוא של מזיק ומי שלקחו ממנו רשאי לחרוש בו ואינו נמנע אבל לרבי עקיבא אין ללוקח לחרוש ואם חרש נראה לי שכבר זכה בו. הרשב"א ז"ל.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל מפקפקים על דברי רש"י ז"ל שהרי מוכר זה גזלן הוא וגוזל שחרש בו אינו מעלה שכר כמו שאמרו בפרק הגוזל בתוקף ספינתו וכו'. ומכל מקום אנו מפרשים דגזלן הוא דלא מחייב בדמי חרישה דגזלן קני ליח לגזלה לענין שבח שאינו משלם אלא בשעת גזלה אבל זו מקח טעות הוא והדר תורא והדר אגרא. ע"כ.

למה מכור לרדיא: דהוה ליה כדאפותיקי מפורש ואינו מכור אלא לשעה וכשהגיעה זמנו לגבות גובה. שמע מינה לוה ומכר מטלטלי וכו'. משום דאיכא פלוגתא במלוה הכתובה בתורה אי ככתובה בשטר דמיא או לא מקשינן הכי סתמא דאפילו תימא ככתובה בשטר דמיא מכל מקום מטלטלין נינהו ולא משתעבדי כל שכן אליבא דהילכתא דקיימא לן מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא דקשיא טפי דהוה ליה מטלטלי ומלוה על פה שאני התם דכמה שעשאו אפותיקי דמי והאמר רבא עשה עבדו אפותיקי וכו' עשה עבדו אפותיקי בשטר בעל חוב גובה ממנו דאית ליה קלא דהאי עבד הוא כיון דאיכא שטר והוה ליה כשאר מלוה בשטר שגובה מן הלקוחות.

שורו אפותיקי בשטר ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו דלית ליה קלא הי שור ניהו והוה ליה כמאן דליכא שטר וכמלוה על פה הכי נמי אפילו תימא דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ועשאו אפותיקי אפילו הכי לית ליה קול ואינו גובה מן הלקוחות כל שכן לדידן דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דלא מהני עשאו אפותיקי דהא רבא דאמר דלא מהני אפילו עשאו אפותיקי בשטר עבד מאי טעמא משום דאית ליה קלא להאי נמי קלא אית ליה דתורא נגחנא קרו ליה פירוש עבד מאי טעמא דגבו ליה מן הלקוחות בשעשאוהו אפותיקי בשטר משום דאית ליה קלא דהאי עבד גופיה הוא להאי נמי אית ליה קלא לגמרי אית ליה קלא להיזיקיה והוי ליה כעשאוהו אפותיקי בשטר ואית ליה קלא דהאי תורא הוא.

ודווקא בשור תם דשור תם מתוך שמעידים עליו בבית דין להעידו ומשתלם מגופו יש לו קול אי זו נגיחה עשה אם היא ראשונה או שנייה או שלישית ולמי עשאה ואי זה שור הוא מה שאין כן במועד דנהי דאית ליה קלא דמועד הוא אבל אין קול לנגיחותיו שעשה.

תאני רב תחליפא בר מערבא וכו' ומשמע לן דחד דומיא דאידך ואי מכרו לגמרי הקדישו לגמרי ואי מכרו לאו לגמרי הקדישו לאו לגמרי והיינו דקשיא לן מכרו מאן אילימא מזיק מכרו אינו מכור מני רבי עקיבא היא וכו' הקדישו מוקדש מאן אילימא מזיק דומיא דמכרו אתאן לרבי ישמעאל דאמר וכו' ולהכי מוקדש אלא כולה מתניתין אתא בניזק קמיירי מכרו ניזק אינו מכור מני רבי ישמעאל היא ולהכי אינו מכור לגמרי מעכשיו שיהיו הפירות מעכשיו שלו הקדישו ניזק מוקדש אתאן לרבי עקיבא לעולם מזיק וכו'. הרא"ה ז"ל.

משום דרבי אבהו: כתבו בתוספות וקשה מכאן לפירוש רבינו תם דמפרש דבכל קדושה מפקעת מידי שעבוד ואפילו קדושת דמים וכו'. וקשה מה שייך הכא שעבוד אליבא דרבי עקיבא דהא לרבי עקיבא הוחלט השור לניזק והוא של הניזק לגמרי. ונראה שזה הדיבור של התוספות משום דרבי אבהו וכו' לא קאי הכא אליבא דרבי עקיבא אלא קאי לקמן אליבא דרבי ישמעאל דקאמר אמר מר מכרו מכור לרדיא דאלו לרבי עקיבא אינו מכור אפילו לרדיא ובמכרו מזיק איירי מדקאמר זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור והאי על כרחך במזיק. גליון.

וכן כתוב בתוספות רבינו ישעיה הקדישו מוקדש אפילו לרבי עקיבא משום דרבי אבהו. תימה לרבי ישמעאל אין לו עליו אלא שעבוד למה לי דרבי אבהו הא קיימא לן דהקדש מפקיע מידי שעבוד. ושמא הכא מיירי בבעל מום וכו'. ע"כ.

וזה לשון הר"פ ז"ל הקדישו מוקדש אתאן לרבי ישמעאל. תימה לרבי ישמעאל נמי האיך יכול להקדישו המזיק והא משועבד ליה לניזק דהוי כמו אפותיקי ואפילו אם מכרו המזיק אינו מכור דחוזר וגובהו כדאמרינן לעיל. וי"ל דהקדש מפקיע מידי שעבוד דאלים כח הקדש טפי. וקשה דטעמא דהקדש מפקיע מידי שעבוד היינו משום דיכול לסלקו בזוזי ולכך חל ההקדש אבל הכא דאינו יכול לסלקו לפירוש ריב"א לא. וי"ל דהא דבעינן התם דמצי לסלוקי בזוזי הא לאו הכי לא מפקיע מידי שעבוד היינו כשגבאו לבסוף אבל הכא דלא גבאו לבסוף שנתרצה ניזק לקבל מעות הילכך הקדש מפקיע מידי שעבוד אף על גב דלא מצי לסלוקי וכעין זה פירשנו לעיל.

הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו. משמע דגם לרבי ישמעאל לא קדיש אלא משום דרבי אבהו דאם לא כן הוי לצדדין דלא הוי פירושו לרבי ישמעאל כמו לרבי עקיבא ומדמוקי לה כרבי אבהו משמע דדברי הכל היא ולא טעמא הוא. והשתא קשה לרבי ישמעאל בלא רבי אבהו נמי הוי הקדש גמור משום דהקדש מפקיע מידי שעבוד וכו'. ע"כ.

וזה לשון תלמידי הר"י ז"ל משום דרבי אבהו. תימה לרבי ישמעאל למה לי דרבי אבהו וכו'. וליכא למימר דלא איצטריך טעמא דרבי אבהו אלא לרבי עקיבא דלישנא לא משמע הכי דקאמר מוקדש אפילו לרבי עקיבא משום דרבי אבהו משמע בין לרבי עקיבא בין לרבי ישמעאל לא קדיש אלא משום דרבי אבהו. וי"ל דלפי המסקנא משמע ליה דמיירי גם בבעל מום דלא קדיש גם לרבי ישמעאל בלא דרבי אבהו וכו'. ע"כ.

הקדישו מוקדש אפילו לרבי עקיבא משום דרבי אבהו דאמר רבי אבהו גזרה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון: אבל מן הדין אינו קדוש אפילו הקדישו קדושת הגוף דהא שותפי נינהו. ואפילו לרבי ישמעאל נמי ודאי היכא דהקדישו קדושת הגוף קדוש מן הדין דהקדש קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד וכדאמרינן התם בכתובות קונמות קאמרת שאני קונמות דקדושת הגוף נינהו וכדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין עצמן מידי שעבוד דרבא נמי בקדושת הגוף איירי וכדפרישנא התם אבל הקדישו קדושת דמים אפילו לרבי ישמעאל מן הדין אינו קדוש אלא משום דרבי אבהו.

והא דרבי אבהו איתיה בערכין עלה דמתניתין דמי שהיו עליו כתובת אשה ובעל חוב בתשעים מנה והיו לו נכסים בתשעים מנה עמד והקדישן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו. ואמרינן עלה מאי טעמא אמר רבי אבהו כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון פירש רש"י ז"ל דמן הדין ודאי אינו קדוש שאין קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד אלא שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. והכי אתיא הא דהכא דאפילו לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו. ומסתברא ודאי דליתא להא דתנן התם מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים הללו אלא כשבעלי חובות מוקדמין אבל כשהן מאוחרין אסור לעשות כן. הרא"ה ז"ל.

הא דתניא שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו קדוש ברייתא כולה רבי ישמעאל ופירושו הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו. ומסתברא דלרבותא נקט הא דרבי אבהו כלומר ואפילו בשור בעל מום דאי בתם לרבי ישמעאל דסבר בעל חוב הוא הקדש הגוף מוציאו מידי שעבוד וכדרבא דאמר הקדש חמץ ושחרור וכו'. הרשב"א ז"ל.

ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו שמועה זו שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מזיק מכור לדעת רבי ישמעאל היא שנויה ואין הלכה כן אלא אף אם לא עמד בדין הדין כמו שכתבנו שדברי רבי עקיבא שאמר הוחלט השור עד שלא עמד בדין הן אמורין ודבר זה יתבאר לך ממה שנאמר למטה כחש המזיק בשעת העמדה בדין אתאן לרבי עקיבא אלמא שדבריו נאמרו אף קודם העמדה בדין ולא סוף דבר כשכל השור מוחלט לו כגון שור שוה מנה שנגח שור שוה מאתיים ואין הנבלה יפה כלום אלא אפילו לא זכה אלא בחציו הדין כן במה שזכה בו כגון שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים ואין הנבלה יפה כלום שזכה בחצי השור ועל זה נאמר לשון שותפי נינהו.

וכן בדרך זה בכל הניזקין לפי חלקו המגיעו זכה בו בגוף השור ואינו כבעל חוב עד שיהא השור באפותיקי אצלו אלא שחלקו בגוף השור קנוי לו לגמרי.

שור תם שנגח אם שהוחלט ביד הניזק ועשאו אפותיקי לבעל חוב אם שנתפייס ממנו המזיק עם הניזק ונשאר בידו ועשאו אפותיקי לבעל חוב ואחר כך מכרו או שהיה מועד שלא הוחלט השור ביד הניזק שהרי מן העלייה משלם ועשאו בעליו אפותיקי ואחר כך מכרו יראה מכאן שבעל חוב גובה הימנו שכל שנגח יש לו קול. ומכל מקום אין הדין מבורר כל כך ושמא בכאן סוגיא בעלמא היא ואין דנין ממנה.

גדולי המחברים תופסין בזו שיטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי רבי עקיבא לאחר שעמד בדין נאמרו ומתוך כך פסקו שקודם שעמד בדין מכרו המזיק מכור אלא שהניזק חוזר וגובה ממנו שהרי זה באפותיקי ואינו דומה לשאר אפותיקי של מטלטלין שכיון שנגח יש לו קול והרי זה כעבד שעשאו אפותיקי ואם הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו אבל אם עמד בדין אם מכרו אינו מכור ואם הקדישו אינו מוקדש. ע"כ.

לא נצרכה אלא לפחת שחיטה: דמשום פחת שפחתו מיתה פטור היכא דלא סגי ליה בשרו לתשלומין אבל כל היכא דסגי ליה שקיל ליה ואפילו כוליה. הרא"ה ז"ל.

זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור: כלומר דלא דאין דינא דגרמי דהיינו הא כדאמרינן המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו דמאן דלא דאין דינא דגרמי פוטר ליה ומאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה ככשורי לצלמי. הרא"ה ז"ל.

זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור: דקדק ה"ר יהונתן ז"ל מוירצבורג מדלא מחייב מדרבי נתן שהרי החופר בקרקע חבירו בורות שיחין ומערות חייב לפרוע לבעל הקרקע הפסדו וכיון דחייב לו יתחייב לבעל חובו מדרבי נתן דאמר הנושה בחבירו וכו' אלמא דלא מחייב מדרבי נתן אלא כגון ראובן שלוה משמעון ושוב לוה שמעון מלוי דבעידנא שנשתעבד שמעון ללוי נשתעבד לו כמו כן ראובן שהיה משועבד לשמעון באותה שעה אבל אם שמעון לוה מלוי תחילה ושוב לוה ראובן משמעון לא משתעבד ראובן ללוי והיינו טעמא דפטור הכא. ור"מ אמר דלאו דיוקא הוא דהכא מיירי בכהאי גוונא שאין המזיק חייב לבעלים כלום כגון ההיא דקיימינן עלה שחטו ונתנו במתנה שהבעלים בעצמן עשו ההיזק וכהאי גוונא המזיק שעבודו של חבירו כגון שראובן עשה שדהו אפותיקי לשמעון ואמר לא יהא לך פרעון אלא מזו דומיא דשור תם שאינו משלם אלא מגופו והלך ראובן בעצמו וחפר בו בורות שיחין ומערות וכן השורף שטרותיו של חבירו לא עשה היזק אלא למלוה. הרא"ש ז"ל.

וכן כתוב במרדכי ז"ל. וכן כתב הרא"ש ז"ל. ודיוקא דרבינו יהונתן ז"ל ליתא דמצינו למימר דאפילו אי איירי הכא בשאחר שחטו דילמא האי תנא סבירא ליה כרבנן דרבי נתן ותו מה שייך הכא דרבי נתן דמה שחייב הלוה למלוה אחרי שעשאו אפותיקי דומיא דשור דאינו גובה אלא גופו הרי כמו פושע הוא. ע"כ.

פשיטא מ"ד התם הוא דאמר ליה מאי חסרתיך קא משמע לן: זו גירסת הספרים ופירוש פשיטא למה ליה למידק מסיפא הא שמעינן לה מרישא דקתני הקדישו מוקדש ומינה איפשיטא לן דמזיק שעבודו פטור. ויש נוסחא אחרת במקצת הספרים מהו דתימא הכא הוא דלא חסריה ולא מידי זיקא בעלמא הוא דשקיל מיניה קמשמע לן. והכי פירושו למה ליה לרב הונא למימר זאת אומרת פשיטא ודאי זאת אומרת כן ופריק איצטריך דאי לא הוה אמינא בעלמא המזיק שעבוד חייב ושאני הכא דלא אזקיה ולא מידי וכו'. והראב"ד ז"ל דחה והדין עמו דלנוסחא זו ודאי קשה דמעיקרא קילא ליה שחיטה משאר מזיקי שעבוד ולבסוף חמירא ליה טפי ושויא כחופר בורות שיחין ומערות. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הרא"ה ז"ל פשיטא דזאת אומרת מאן דאמר התם הוא דאמר ליה לא חסרתיך ולא מידי זיקא בעלמא הוא דשקיל מינך אבל היכא דלא מצי למימר הכי כגון שורף שטרותיו של חבירו דליתנהו בעולם אימא דליחייב קמשמע לן רב הונא מסברא דנפשיה דלא שני לן בינייהו וכיון דשמעינן מברייתא דמזיק שעבודו של חבירו פטור הוא הדין לכלהו אידך. הרא"ה ז"ל.

הא נמי רבה אמרה: הקשה ר"מ וכי משום דרבה אמרה לא יאמר גם כן רב הונא אפשר שלא שמעה בשם רבה. ותירץ דפריך מכח זה דרב הונא ידע להא דרבה לקמן בפרק הגוזל עצים דאמרינן התם אמר רב דימי הא דרבה פלוגתא דרבי שמעון ורבנן. מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע אימור דשמעת ליה לרבי שמעון וכו' פירוש ואפילו רבי שמעון אית ליה דרבה ואם כן ידע להא והוה ליה למימר תניא כוותיה דרבה. ועוד פירוש ואפילו רבי שמעון אמרה ורב הונא מפרש עלה דרבנן ורבי שמעון סברי כוותיה וכיון דאייתי עליה ראיה ממתניתין למה ליה לאיתויי ראיה הכא מברייתא. הרא"ש ז"ל.

והר"ש ז"ל כתב וז"ל והא נמי רבה אמרה. פירוש ורב הונא בריה דרב יהושע תלמידו ואם כן חייב אדם לומר בלשון רבו ומה בא להוסיף במה שתפס מזיק שעבודו. ומשני דבא להוסיף הרבה. ע"כ.

ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו שור תם שהזיק ובאו בעלים ושחטוהו קודם שעמד בדין גובה הניזק מבשרו ואם אף לאחר שחיטה מספיק לנזקו הרי טוב ואם היה כולו צריך לנזקו ופחתתו שחיטתו ואין שם כדי נזקו הפסיד הניזק את פחתה שהמזיק שעבודו של חבירו פטור. וזה לדעת גדולי המחברים ולאחר שעמד בדין יראה שהמזיק משלם הפחת ולשיטתנו אף קודם שעמד בדין יראה שהמזיק משלם הפחת שלא הזיק שעבודו אלא שורו ואם נתנו במתנה הרי הוא כמכרו כל אחד לפי שיטתו.

ודברים אלה כלם לדעת הפוסקים שהמזיק שעבודו של חבירו פטור. אלא שרוב פוסקים פסקו בה חייב ודברי רב הונא אינם הלכה וראיה לדבר שהרי נסעדה בשמועת שורף שטרותיו של חבירו פטור שאין הלכה כן אלא חייב שכל המזיק שעבודו חייב מכח דינא דגרמי ואין הפרש ביניהם אלא בלשון דהמזיק שעבוד עניינו במזיק בשל עצמו אלא שנשתעבד לחבירו ודיני דגרמי הוא בשל חבירו וכן עיקר. ומעתה כל שפחתתו שחיטה מדינא דגרמי ולא עוד אלא שמזיק שעבודו בשחיטה יותר מדינא דגרמי הוא שהרי מזיק ומפחית ועוקר ממון בידים והוא כחופר בה בורות אבל עשה עבדו אפותיקי ומשחררו הוא מזיק שעבודו דרך גרמא ועליו ראוי לומר דינא דגרמי. ומכל מקום הם מחלקים ביניהם אף לענין לפטור מזיק שעבוד גרמא ולחייב דינא דגרמי וזהו שהקשה בכאן הא אמרה רבה וכו' השורף דאלמא מזיק ושורף חד מחתא נינהו הכי פירושו הא אמרה רבה וכו' ומדפטר בדינא דגרמי דרבנן פליגי עליה מדינא דגרמי כל שכן במזיק שעבוד. ומיהו אף על גב דבדינא דגרמי אסיקנא דחייב במזיק שעבוד פטור. ע"כ.

עוד כתב ז"ל וז"ל מזיק שעבודו של חבירו לדעת האומרים פטור דוקא באפותיקי מפורש כעין שור תם שאין תשלומיו אלא מגופו הא באפותיקי אין הזיקו יותר משטפה נהר שהוא גובה משאר נכסיו ולא סוף דבר כשהזיק המשעבד אלא אף באחר כן שכל שבאחר פטור אף במשעבד כן. ומזיק שעבודו עצמו כבר ביארנו שיש פוסקים שהוא חייב מכח דינא דגרמי ואף לדעת האומרים שהוא פטור בחפר בה שיחין ומערות חייב.

ומכל מקום קצת מפרשים טורחין לפרש שלא לדמות מזיק שעבוד לדינא דגרמי ומן הטעם שהזכרנו למעלה. אלא שנראין הדברים שלא לחלק ביניהם בענין ולחייב אף במזיק שעבוד כמו שכתבנו בפרק ד' של גיטין וחילוק שבין לשונות אלו רוצה לומר מזיק שעבוד דין אחד עם דינא דגרמי. ע"כ.

מהו דתימא התם הוא דאמר ליה ניירא בעלמא קלאי מינך אבל היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות אימא ליחייב קא משמע לן רב הונא מסברא דנפשיה. ולא גרסינן כי חפר בה בורות שיחין ומערות דמי וקתני פטור דאם כן הדרא קושיא לדוכתא פשיטא. אי נמי איכא למימר דגרסינן לה והיא גופה קא משמע לן דהא דהכא כי חפר בה בורות שיחין ומערות דמי וליכא למימר טעמא דזיקא בעלמא הוא דשקלי מינך וכולה הא מתניתין כרבי ישמעאל ולית הילכתא כוותיה אלא כרבי עקיבא דשותפי נינהו לגמרי ובהא נמי ליתא לדרב הונא דקיימא לן דדיינינן דינא דגרמי ומזיק שעבודו של חבירו חייב ומגבינן ככשורא לצלמי. וכיון שכן ראובן שהיה נושה בשמעון מנה ואקני ליה שמעון מטלטלי אגב מקרקעי וכתב ליה דאקני ואזל שמעון וזבין מטלטלי כלהו או מקצתייהו ללוי ואזל לוי תברינהו או אזקינהו או במידי דבר אכילה ואכלינהו ודאי משתעבד ליה לוי לראובן בדמי מאי דשוו הנהו מטלטלי מדין מזיק שעבודו של חכירו כי חפר בה בורות שיחין ומערות אבל היכא דערבינהו בהדי מטלטלים אחריני עד דלא מנכרי והאיך בעי לאיתויי ראיה ולא מצי פטור לוי ודאי דהוה ליה היזק שאינו ניכר אבל היכא דזבנינהו לאחר השתא שעבודיה דראובן גבי ההוא אחר הוא ומיפטר לוי מיניה כיון דלוי לא אזקינהו כלל אלא דזבנינהו לאחר והוי ליה כאלו זבן לוי ארעא משמעון וזבנה לאחר דשעבודא דראובן גבי ההוא אחר ומיפטר לוי מיניה והיכא דאתפסינהו בידא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה כגון עו"ג השתא ודאי חייב. והיכא דלא זבנינהו לאחר אלא שנשתמש בהם לוי ובלו מחמת תשמיש אבל עדיין הם בעין מסתבר ודאי דפטור לוי דתשמיש המטלטלים כל זמן שהנשארים קיימים בעין מסתבר דכאכילת פירות דמי וכי היכי דלא מפיק בעל חוב מיניה דלוקח פירות שאכל הכי נמי בהא. כן נראה לי. הרא"ה ז"ל.

אבל הרמב"ן ז"ל כתב בתשובות המיוחסות לו סימן נ"ו דאי אכלינהו לוי לא מחייב דלא משתעבד לראובן ולא הוי בכהאי גוונא מזיק שעבודו של חבירו. עיין שם.

עוד כתב הרא"ה ז"ל וז"ל ומסתבר לי הכי נמי בהא דאמר רבא לעיל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו אף על גב דאפותיקי מפורש הוא משום דלית ליה קלא הי שור ניהו ולא דמי למקנה כלהו מטלטלי אגב מקרקעי דהתם ליכא למימר הי ניהו דהא כלהו בכלל וכיון דאקני ליה כלהו אגב מקרקעי גבי מינייהו אפילו ממשעבדי אף על גב דלא שוינהו ניהליה אפותיקי הא לאו הכי לא גבי אף על גב דשעבדינהו לכלהו מטלטלי בשטר דלאו בני שעבודא נינהו לגבותם מן הלקוחות ואף על גב דמשכינהו או אגבהינהו אלא בדאקני להו אגב ארעא דהתם נעשין כקרקע או דשוינהו לכלהו אפותיקי מפורש בשטר ומשכינהו או אגבהינהו דבלאו הכי לא מיקנו כל שכן דלא משתעבדי אבל כי משכינהו או אגבהינהו והוי כלהו ניהליה אפותיקי מפורש השתא גבי מן הלקוחות דהא קלא אית להו. וליכא למימר דליכא קלא הי נינהו דהא כלהו אית להו קלא נינהו. וליכא למימר דלאו בני שעבודא נינהו לגבותם מן הלקוחות כיון דהוו אפותיקי וכי הוו מקצת אמרינן השתא דלא גבי להו מן הלקוחות משום דלית להו קלא הי ניהו.

ומיהו אפילו הכי דינא דאפותיקי מפורש אית ליה דאם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים והיכא דלא שטפה נהר גבי מיניה ואפילו מיתמי ולא חשבינן להו מטלטלי דיתמי והיכא דזבניה איהו והוא הדין לירתיה הא כתיבנא לעיל דפטור דלא שייך הכא דינא דמזיק שעבודו של חבירו דהא לאו מזיק הוא דדיניה גבי אידך דהוו בידיה ואי אתפסינהו בידא דע"ג דלא אצית דינא השתא ודאי הוי מזיק שעבודו של חבירו וחייב. כן נראה לי. ע"כ.

ח"מ אמר מר קדמו בעלי חובות וגבו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום שאין משתלם אלא מגופו. פירוש בעלי חובות בשטר ובדאקניה ליה מטלטלי אגב מקרקע ולהא הוא דנצרכא דאי לא פשיטא ולא צריכא למימר אלא כדפרישנא.

ואיכא נוסחי בספרי דגרסי הכי דכתיב בהו בשלמא הזיק עד שלא חב נזקין קדמו אלא חב עד שלא הזיק בעל חוב קדם ואפילו הזיק עד שלא חב נמי שמעת מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה פירוש בשני בעלי חובות בשטר דאי על פה ליכא מאן דאמר אלא בשטר דהא דהכא נמי בבעלי חובות בשטר קא מיירי וכדפרישנא. לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דאמר ליה אלו גבך הוה לאו מינך הוה גבינא ליה וכיון שכן אפילו שבעל חוב קדם ראוי לגבותו ממנו. ואף על גב דהאי בעל חוב לא פשע ביה מידי מכל מקום הוי ליה האי כשומר שלו דקיימא לן גבי שומר שהניזק נוטל השור ובעלים חוזרים על השומר וכיון דאפילו כי קדים בעל חוב אמרינן דהוי דינא דגבי ניזק מיניה כל שכן כי קדים ניזק.

וקשיא לי עלה דהאי גירסא טובא חדא דודאי הא דמהדרינן דאמר ליה אילו הוה גבך לא מינך הוה גבינא כי מעיינת בה שפיר לא סגיא לן אלא למימרא דכי קדים בעל חוב לגביית ניזק כי היכי דהוה גבי ליה אלו הוה גביה משום דהשתא נמי הוה ליה כשומר אבל לא סגי לן למסתריה לדיניה דבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דאף על גב דאי הוה גביה הוה גבו ליה מיניה התם משום דפשע ביה אבל האי לא פשע ולא כלום ובשומר שלו לא שייך בעלים דהא נזקין קדמו וכיון דכן אי בעלמא אמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה הכא נמי הוה לן למימר הכי.

ואפשר לדחות דהכי קאמר דלא אמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אלא היכא דאלו בעל חוב מוקדם גבי מיניה אבל נזקין דאלימי דאלו בעל חוב מוקדם לא גבי מיניה בעל חוב מאוחר שגבה לא עשה ולא כלום. וליתא משום טעמא דפרישנא דהכא דינא הוא דבעל חוב מוקדם ריע טפי. ותו דהכא ליכא למימר מה שגבה גבה בלאו הכי נמי דלא שייך למימר הכי אלא בשני בעלי חובות שוין אבל הכא דלקמא הוי אפותיקי מפורש ומשתעבד כולי האי דאפילו שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים פשיטא מילתא ודאי לכולי עלמא דבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה.

להכי מסתבר לי ודאי דהכי גרסינן בשלמא הזיק עד שלא חב נזקין קדמו אלא חב עד שלא הזיק בעל חוב קדים שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. ואפשר שמחקוה משום דתמיהא להו היכי קרי להו לנזקין בעל חוב מאוחר שקדם וגבה והא בההיא מתניתין קתני בהדיא קדמו בעלי חובות וגבו וכיון שכן חב עד שלא הזיק בעלי חובות קודמין בכל בחובן ובגבייתן.

ואינה קושיא כלל כמו שאפרש והכי קאמר בשלמא הזיק עד שלא חב נזקין קדמו ואפילו למאן דאמר בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה הני מילי בעלמא אבל הכא דלקמא הוי אפותיקי מפורש לכולי עלמא ודאי קמא קדים דהוה ליה כמכורה אצלו אלא חב עד שלא הזיק בעל חוב קדם שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דנזקין כקדם וגבה משוינן להו משום דלקמא לא הוי אפותיקי מפורש ולהאי הוי אפותיקי מפורש דאלים שעבודיה דאם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים והוה ליה כעין מכירה והכי נמי בעלמא ודאי היכא דמשתעבד לתרי בעלי חובות ולקמא לאו אפותיקי מפורש ולבתרא הוי אפותיקי מפורש דלמאן דאמר בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה בתרא זכי ואף על גב דקדמו בעלי חובות וגבוהו הוי ליה כבעל חוב מאוחר שקדם וגבה וחזר הלה וגבאו דודאי מאוחר זכי מכיון שמוקדם בגבייתו הכי נמי נזקין מוקדמין בגבייתן דהוי גבייהו אפותיקי מפורש משעת הניזק. ומתרצינן לא לעולם אימא לך מה שגבה לא גבה ושאני הכא משום דאמר ליה אלו הוי גבך לאו מינך הוי גבינא ליה וכיון דכן השתא נמי בעלים כשומר שלא דבעל חוב ולפיכך גבי ליה ניזק כדפרישנא לעיל. זו הנוסחא ישרה ונכונה בעיני ואולם לא מצאתיה בשום מקום כתבתי כן שלא לסמוך עליה אולי משגה הוא מכל מקום לא יכולתי להעלים עיני שלא לכתבה אחר שנראה לי שכן האמת וכוונתי לשם שמים והשם הטוב יכפר בעדי אמן.

ומצאתי נוסחא אחרת לרבינו מאיר הלוי בר טדרוס ז"ל בשלמא הזיק עד שלא חב דאמר ליה אנא קדימנא אלא חב עד שלא הזיק לימא ליה אנא קדימנא משום דאמר ליה נהי דאת קדמת האי תורא דאזקן מיניה משתלימנא וזה אפשר לפרש כמו שפירשתי.

ולענין הלכתא ודאי קיימא לן דבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה כדאיתא בכתובות ושם פירשתיו בסיוע שמים. מיהו בהא דהכא הא פסיקנא דשותפי נינהו. הרא"ה ז"ל.

וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל שמע מינה בעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה. תימה תיקשי ליה מסיפא דמועד דקאמר קדמו בעלי חובות וגבה מה שעשה עשוי אלמא מה שגבה גבה. וי"ל דלפירוש רבינו חננאל דפרק מי שהיה נשוי ניחא דפירש דאף מאן דאמר לא גבה היינו דוקא בקרקעות אבל במטלטלין דאינם משועבדין כל כך מודה דמה שגבה גבה והכא מיירי נמי בתם שמשלם מגופו והילכך הוי קרקעות כיון דהוי ליה כאלו עשאו אפותיקי. אלו הוי גבך לאו מינך הוה משתלימנא פירוש הילכך אין לך להרויח במה שקדמת דהא אי נמי חשבת כאלו תפסת לי וכאלו הוה בידך קודם שהזיק מכל מקום משתלימנא מיניה דהא אי נמי הוה גבך מינך הוה משתלימנא ואם כן השתא נמי משתלימנא מינך. ותימה דלא דמי כלל ומה ראיה היא זו דהתם ודאי אי הוה גביה בשעת הנזק אז היה בדין שיגבנה שאז היה פושע בשמירתו אבל השתא דלא הוה גביה לא פשע.

לכן נראה דלא בא לומר שיש לו לגבות ממנו כאלו הוי גביה דודאי לא דמי כדפירשתי אלא בא לומר ששעבודו של ניזק מוטל על השור טפי מבעל חוב לפי שמשתלם מגופו ואינו יכול לגבות משאר נכסים אבל בעל חוב אין אותו קרקע שגבה משועבד לו כל כך שכמו כן שעבודו על שאר נכסים. ועיקר התירוץ הוא מהא דקאמר דהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא כלומר שהשעבוד מוטל על גוף השור ולא הוי עיקר התירוץ מהא דקאמר אלו גבך הוה כדפירשתי. וטעם זה פירש רש"י ז"ל לקמן פרק ארבעה וחמשה בתחילתו.

ועוד אומר מורי שיחיה שיש ליישב משמעות הלשון דהכי קאמר לא דמי לבעל חוב דגבי בעל חוב דין הוא דמה שקדם וגבה גבה משום דשעבוד החוב השני אינו בא מחמת הנכסים כי אם מחמת הבעלים שלוו פעם שניה מבעל חוב אחר שהרי אם היו הנכסים ביד בעל חוב שני בשעת שעבוד בעל חוב ראשון כלומר שכבר קדם שעבודו והיו כבר הנכסים בידו לא היו לבעל חוב ראשון כלומר שהוא ראשון עתה שום שעבוד עליהם אלמא דשעבוד לבעל חוב אינו מחמת הנכסים אלא הדבר תלוי בגוף הלוה כלומר לפי מה שהוא לוה כאן וכאן הדבר תלוי וכל הקודם לזכות זכה בין הוא מוקדם בין הוא מאוחר אבל הכא גבי שור המזיק דין הוא דהקדמת גבייה לא מהניא מידי דכיון שגוף השור משועבד למזיק מקמי ההלואה אין לו שום כח למלוה עליו ואפילו אם קדם וגבה לא עשה כלום שהרי אין שעבוד תשלומי ניזק השור באה מחמת הבעלים אלא מחמת גוף השור דהא אלו הוה גבך כלומר שהיה כבר ביד הבעל חוב שהגבהו כבר קודם ההיזק הייתי משתלם ממנו אלמא השעבוד בא מחמת הנכסים דבעל חוב השני שעבודו אינו בא מחמת הנכסים כי אם מחמת הבעלים שלוו פעם אחרת מבעל חוב אחר ואלו היו בית דין מוסרים נכסים לאחר בשעת הלואה שנייה לא היו משתעבדין לאותו בעל חוב השני והילכך יש לך לומר שההוא בעל חוב שקדם להלואה יקדים לגבות אבל הכא גבי נזקין החוב השני דהיינו הניזקין מחמת השור עצמו הוא שהשור הזיק ואפילו היה זה השור ביד בעלים אחרים שמכרו לו היה משתעבד. ע"כ.

וה"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל נראה דאלו הוה גבך הוה לאו דוקא אלא דמיון בעלמא כלומר מה לי אם שעבודך קדם אפילו שלך היה הוה שקילנא ליה דמגופו משתלימנא. ע"כ.

וזה לשון הראב"ד ז"ל לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דאמר ליה ניזק לבעל חוב שתפסו אלו תפסתיה קודם נגיחה לאו מינך הוה גבינא לך דעלך רמיא מילתא לנטוריה ומי אלימא תפיסה דלאחר הנזק מתפיסה דלפני הנזק ואת לא אתית ליה אלא מכח תפיסתך שהרי אין דין קדימה למטלטלים וכיון דמכח תפיסה אתית לא עדיפא תפיסה דלאחר הנזק מתפיסה דלפני הנזק. ע"כ.