רבינו אשר על הש"ס/פסקי הרא"ש/בבא קמא/פרק א

על ש"ס: רבינו אשר | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן א

ארבעה אבות נזיקין הן השור והבור והמבעה וההבער לא הרי השור כהרי המבעה ולא הרי המבעה כהרי השור ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים ולא הרי אלו שדרכן לילך ולהזיק כהרי בור שאין דרכו לילך ולהזיק הצד השוה שבהן שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק ובמיטב הארץ:

גמ' מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות תולדותיהן כיוצא בהן או לא. כתב רב אלפס כיון דקיימא לן דנזק שלם ממונא הוא וחצי נזק קנסא ומועד שהזיק משלם נזק שלם מן העלייה ותם שהזיק משלם חצי נזק ומגופו בעינן למידע תולדות דהני אבות אי כיוצא בהן נינהו דכל מועד מינייהו תולדה דידיה כוותיה דמשלם נזק שלם מן העלייה ותם שהזיק תולדה דידיה כוותיה דמשלם חצי נזק מגופו או דלמא תולדותיהן לאו כיוצא בהן. היה נראה לו לרבינו יצחק שאם לא מצינו חילוק בתשלומי נזקין לא היה הספר מסתפק. דמהיכא תיתי לן לחלק ביניהו כיון דידעינא מסברא כל תולדות האבות כיון שדומים להן בכל צד למה נחלק בתשלומיהן אלא כיון דחזינא קצת חילוק בתשלומי נזקין בין תם למועד ואע"ג דתרוייהו אבות נינהו העלה על לבו לפשפש ולידע אם התולדות כיוצא באבות. ואסיקנא דכולהו תולדותיהן כיוצא בהן לבר מתולדה דרגל. ומאי ניהו חצי נזק צרורות דהלכתא גמירי לה דממונא הוא ולא משלם אלא חצי נזק. הא דקאמר הלכתא גמירי לה דממונא הוא להא לא בעי הלכתא דממילא ממונא הוא כיון דתולדה דרגל הוי ועיקר הלכה לחצי נזק גמירי אלא ה"ק דאע"ג דתולדה דרגל הוי וממונא הוי הלכה גמירי לה דלא משלם אלא חצי נזק ואמאי קרי לה תולדה דרגל לשלם מן העלייה ולפוטרו ברה"ר. כיון דקאמר גמרא דלרב פפא פשיטא ליה ולרבא מיבעיא ליה עבדינן כרב פפא דפשיטא ליה ועוד דרב פפא בתראה הוא והלכתא כוותיה. ושן ורגל פטורין ברה"ר דאורחיה הוא תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברה"ר. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה"ר לפי שדרכו לילך ברה"ר ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד. אבל קרן חייבת ברה"ר אע"פ שדרכו לילך שם דכיון דאייעד ויודע שהוא נגחן הוה ליה למריה לנטוריה והכי קי"ל דקנסא הוא כי היכי דלינטריה לתוריה ונפקא מינה מטעם זה שאם היה עץ ארוך מונח מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרסה עליו ברה"ר ושברה ברה"י כלים כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורין ור' יצחק בר' שמואל לא פירש כן לקמן גבי שור יוכיח שברשות: תני רבי חייא עשרים וארבע אבות נזיקין הן וכו'. ומסקינן דכולן כאבות לשלם ממיטב ומייתי לה מג"ש דתחת נתינה ישלם כסף. ומטמא ומדמע ומנסך אע"פ דקנסא דרבנן בעלמא נינהו כעין קנס דאורייתא קנסוהו לשלם ממיטב. תני היזקא דמינכר ותני היזקא דלא מינכר. אף על גב דסתמא דגמרא מסיק דרבי חייא סבר היזק שאין ניכר שמיה היזק לא קיימא לן הכי דאמרי' בפ' השולח דף מד: אמר אביי נקטינן טימא טהרות חבירו ומת לא קנסו בנו אחריו מ"ט היזק שאין ניכר לא שמיה היזק וקנסא הוא לדידיה קנסוהו רבנן דעבד איסורא אבל בנו דלא עביד איסורא לא קנסו רבנן ובפ' הניזקין דף נג. פליגי חזקיה ור' יוחנן חזקיה סבר היזק שאין ניכר שמיה היזק ור' יוחנן סבר לא שמיה היזק ואיתותב חזקיה התם. והא דמהדר גמרא לאוקמי דר' חייא סבר שמיה היזק משום דהוה קשה ליה היכי פליג חזקיה אברייתא דרבי חייא אביו: הצד השוה שבהן לאתויי מאי אמר אביי לאתויי אבנו סכינו ומשאו וכו'. רב אלפס ז"ל לא הביא בחבורו כל הני אוקימתא דהני אמוראי אף על גב דכולן הלכות פסוקות הן ולא פליגי אהדדי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. דהא אוקימתא דרב אדא בר אהבה ברייתא ודרבינא מתניתין היא וכך אהנהו דאביי ורבא ליכא לאקשויי מידי ומסקינן דילפינן אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש הגג ונפלו לרה"ר ברוח מצויה והזיקו בתר דנייחי מבור ומאש ויש מן הגדולים שכתבו דלא מחייב אלא מה שחייב בשניהם ופטירי מנזקי כלים וממיתת אדם כמו בור ומטמון כמו באש דכיון דאתו במה הצד יהבינן להו הקל שבשניהם ויש שנסתפקו בדבר ולי נראה דכל דין בור יש להם תדע דהני אינך שלש אוקימתות דילפינן להו מבור ושור לשמואל דאמר תנא שור לרגלו ומה הצד דמתני' קאי אד' אבות השנויין במשנתינו דשקיל וטרי בהו לא הרי זה כהרי זה הצד השוה שבהן ואלו קרן תניא בסיפא כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק לאתויי קרן והיכי מצי שמואל לאיתויינהו מבור ורגל לחייבינהו ברה"ר כיון דיהבינא להו הקל שבהן הלכך נראה דעיקר תלמודא הוא מבור לחודיה דבור גמיר הם אבנו וסכינו ומשאו לבתר דנייחי בין אפקרינרהו בין לא אפקרינהו לשמואל דאמר כולו מבור למדנו ולרב בדאפקרינהו. וכן בור המתגלגל וכן כותל ואילן שנפלו לרה"ר והזיקו בתר דנייחי וכן פותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן אע"ג דברשות קעבדי לשמואל דאמר בור ברשותו חייב וקי"ל כוותיה בור גמור הוא אלא דלא מצינו למילף מבור לחודיה משום דלא דמי לגמרי לבור בתחלת עשייתו לנזק או משום דכח אחר מעורב בהן בעשייתן או שלא גרמו לו מעשיו או שעשייתן ברשותו הוצרך להביא יוכיח משאר נזיקין שאין לחלק ביניהם ובין בור משום הני פירכות שאינם מונעות חיוב בהם הלכך גם אלו לא יצאו מכלל בור בשביל אלו פירכות ובור גמור הוא וכל דין בור להם קולות וחומרות שבהן ולא יהבינן להו קולות של אש ורגל וכן מוכח מתוך התוספות שהקשו היאך קאמר שור יוכיח שכן ברשות הא אליבא דשמואל שור דמתני' היינו רגלו ובמקום שהוא מהלך ברשות דהיינו ברה"ר הוא פטור ותירץ בעץ ארוך שדרסה עליו ברה"ר והזיקה ברה"י אבל הא לא הוה קשיא להו היכי ילפינן מרגל לחייבינהו ברה"ר אלא ודאי כדפרישית דעיקר חיובינהו מבור הלכך אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דרך הילוכן הוו תולדה דאש ולבתר דנייחי הוי בור בין אפקרינהו ובין לא אפקרינהו כשמואל ואם הניחם ברה"ר ולא הזיקו במקומן וגלגלתן רגלי אדם ורגלי בהמה למקום אחר אם הזיקו דרך הליכן ע"י רגלי אדם חייב המגלגל הכל. אע"ג דאמרינן לקמן בריש פרק המניח אין דרכו של אדם להתבונן בדרכים היינו לענין זה שאם שבר כלי שהיה מונח לפניו בלא התבוננות פטור אבל כולי האי אין לו להשתגע בהליכתו שיתיז הכלי ממקומו ויזיק דרך הליכתו ופושע הוא בהיזק זה ובעל התקלה פטור ואע"ג דלקמן פרק כיצד דף יט: גבי דליל הנקשר ברגל התרנגול וכלב שנטל חררה לקמן כא: ובה גחלת והדליק בה הגדיש מחייבין בעל הדליל ובעל הגחלת מחצה שאני התם דהכלב והתרנגול לאו בני דעה נינהו אבל אדם דבר דעת הוא ופושע והזיק מיפטר בעל התקלה לגמרי. תדע אדם אחד שכרה בור ואדם אחר דחף שור לתוכו או אחד שהדליק אש ובא אחר וזרק טליתו של חברו לתוך האש מי מחייבי בעל הבור ובעל האש. ואם גלגלוהו רגלי בהמה והזיקו דרך הלוכן ברגלי הבהמה מיחייב בעל הבהמה חצי ובעל התקלה חצי ואם התיזם הבהמה והזיקו דרך הילוכן בשאין הבהמה נוגעת בהן חלק הבהמה משלמין בעליה חצי נזקו דהיינו רביע הנזק ותשלום בעל התקלה תלוי במחלוקת ר' נתן ורבנן לקמן דף נג. גבי שור שדחף את חבירו לבור ולקמן נדקדק בו בע"ה ולבתר דנייחי הוי בור גמור וחייב בעל התקלה הכל. וכותל ואילן שנפלו לרה"ר והזיקו או שהזהירו ב"ד לסתור הכותל ולקוץ האילן ונתנו לו זמן ונפלו בתוך הזמן והזיקו בשעת נפילה או אחר נפילה קודם שנודע לבעלים שנפלו או נודע להם ולא היה להם פנאי לסלק או שהיה להם פנאי שהפקירום ולא סילקום פטורין דהוה ליה מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דאמרינן לקמן פרק המניח דף כט. דפטור ואם נפלו אחר הזמן והזיקו אחר הנפילה בין אפקרינהו בין לא אפקרינהו בור גמור הוי ואין זה מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפושע הוי במה שלא קצצו ולא סתרו בתוך הזמן ואם הזיקו בשעת נפילה נסתפקו בתוספות אם יש להם דין אש או דין בור ונראה דיש להם דין בור ולא דמי לאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דרך הילוכן. דהנך נעשו בור על ידי כח אחרים אבל כותל ואילן מחמת ריעותא נפלו מעצמן כי ראו שלא היו יכולין לעמוד יותר והזהירו ב"ד הבעלים להפילו ואם משום דהולכין ומזיקין מה שאין כן בבור לא גריעי מחמת זה וכל שכן דיש לחייבו יותר מידי דהוי אקושר אבן ברגלי בהמתו והלכה לרשות הרבים והזיקה ואי משום דאין תחלת עשייתן לנזק שור יוכיח:

סימן ב

ת"ר מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם מיטב שדהו ומיטב כרמו של ניזק דברי רבי ישמעאל ר"ע אומר לא בא הכתוב אלא לגבות לנזקין מן העידית וקל וחומר להקדש. ואסיקנא דבהא פליגי דרבי ישמעאל סבר בדניזק שיימינן ואם היתה עידית דניזק כזיבורית דמזיק יהיב ליה זיבורית ור"ע סבר בדמזיק שיימינן ויהיב ליה עידית דידיה וקי"ל הלכה כר"ע מחבירו אהני קרא דאי אית ליה למזיק עידית וזיבורית וזיבורית דידיה לא שויא כעידית דניזק משלם ליה ממיטב ואי אית ליה למזיק עידית ובינונית וזיבורית ולא שויא זיבורית דמזיק כעידית דניזק ובינונית שויא טפי מעידית דניזק אית דאמרי דיהיב ליה בינונית ומדקדק מדשבק גמרא בינונית אלמא אי הויא ליה בינונית דשויא טפי מעידית דניזק יהיב ליה בינונית ואית דאמרי אפ"ה יהיב ליה עידית ודבריהם נראה לי דאהני ג"ש ואהני קרא תרוייהו לשלם ממיטב. אהני גזירה שוה לשלם לו מזיבורית דמזיק כשהיא עידית דניזק ואהני קרא כשאינה כמיטב דניזק לשלם ממיטב דמזיק דלעולם בעינן מיטב או דמזיק או דניזק והאי דנקט עידית וזיבורית ושבק בינונית משום דלא הזכיר אלא הנך דמשתלמין מהם מעיקרא מזיבורית דמזיק והשתא מעידית ולעולם אפילו אי אית ליה גם בינונית ישלם ממיטב שלו: שור רעהו אמר רחמנא ולא שור דהקדש. והוא הדין בכל שאר נזקין שהזיק הדיוט להקדש דפטור כדמוכח מתני' נכסים שאין בהן מעילה וקאי אכל ארבעה אבות דמתני' אף לרב דאמר מבעה זה אדם ואמרינן נמי בירושלמי דפרק הניזקין ק"ו להקדש כרמו פרט להקדש מה אנן קיימא אי להכשיר נזקין הדא היא דתניא שור רעהו ולא שור הקדש ואם לנזקי גופו הדא היא דתני ר' חייא נזקין להדיוט ואין נזקין לגבוה אלמא אפילו אדם דמזיק הקדש פטור ובמעילה פרק הנהנה דף יט. יליף לה מקרא דכתיב ואיש כי יאכל קדש בשגגה ובתרומה איירי ואפקה בלשון קודש ודרשינן מיניה דאיתקש קודש לתרומה ומה תרומה פרט למזיק אף הקדש מידי דבר אכילה כי מזיק ליה פטור ופרש"י התם האי דנקט מידי דבר אכילה לאו דוקא דהוא הדין לכל מילי אלא משום דבתרומה דרשינן כי יאכל פרט למזיק וכיון דאדם דמזיק בגופו את ההקדש פטור כל שכן ממונו שהזיק דיותר ראוי לחייב אדם דמזיק בידים מאם הזיק בגרמת כריית בורו או שילח בעירו ואי לא דכתב שור רעהו לא ילפינן מכי יאכל דאי לאו דאשמעינן בשום דוכתא דמזיק הקדש פטור הוה דרשינן כי יאכל פרט למזיק שאין משלם את החומש אבל קרן משלם בין בתרומה בין בהקדש אבל השתא דחזינן דמיעט רחמנא הקדש מנזקי קרן מהשתא ממעטינן אדם המזיק אף מן הקרן ולהכי מייתי הכא קרא דשור רעהו ולא מייתי איש כי יאכל משום דאי לאו האי קרא לא הוה שמעינן ליה מהתם. ר"ע סבר לה כר"ש בן מנסיא דשור של הדיוט שנגח לשור של הקדש בין תם ובין מועד משלם נזק שלם ושור של הקדש שנגח לשור של הדיוט פטור. ולית הלכתא כר"ע בהא דקי"ל כרבנן דר"ש בן מנסיא: הכי נמי גבי נזקין דיניה בעידית ואי אמר ליה הב לי בינונית טפי פורתא א"ל אי שקלת כדינך שקול כדהשתא ואי לא שקול כיוקרא דלקמיה ופריך ליה רב אחא בר יעקב אם כן הורעת כוחן של נזקין אצל בינונית וזיבורית כו' אלא דבעי למיתב ליה בינונית וזיבורית כזולא דהשתא ונראה לי דוקא כדאמר ליה אי בעית למשקל בינונית וזיבורית כיוקרא דלקמי' יהיבנא לך דכיון דגלי דעתיה לתתה לו אם ירצה לקחת כיוקרא דלקמי' צריך ליתנה לו כזולא דהשתא כיון דאפילו עידית צריך ליתן לו כזולא דהשתא כ"ש בינונית כיון שאין בדעתו לעכב לעצמו שהרי אם ירצה ליקחנה כיוקרא דלקמי' יתננה לו אבל אם אמר קרקע זו חביבה עלי ואיני רוצה ליתנה לך כלל לא כייפינן ליה שהרי כל מה שמוטל עליו לפרוע בין לנזקין בין לב"ח בין לכתובת אשה יפרע לפי דעתו ולא לפי דעת הגובה כגון אם יש לו כמה קרקעות שכולן עידית יתן לו איזה קרקע שירצה ולא יכול לומר לו בקרקע זו אני חפץ וכן לב"ח בבינונית ולכתובת אשה בזיבורית וכן נמי אם אמר הניזק תן לי בינונית או זיבורית והמזיק אומר איני חפץ ליתן לך מהם כי הם חביבים עלי אין כופין ליתנם לו ולא שייך בו הורעת כחו של נזקין אצל בינונית וזיבורית דרחמנא אמר מעידית וכו' דלא הורע כחו יותר מבעידית אלא הם שוין לו וכי היכי דיכול לדחותו מעידית אל עידית ה"נ יכול לדחותו מבינונית אל עידית ולעולם אין כופין למשלם ליתן מנכסים אלא מה שלבו חפץ ובלבד שלא יפחות לו מדינו לנזקין בעידית ולב"ח בבינונית ולכתובת אשה בזיבורית ולא יבררו מנכסין שום קרקע לומר בזה אנחנו חפצים וכן לענין מטלטלין נותן לו מאיזה חפץ שירצה אבל כיון שגילה דעתו שאין חפץ לשייר קרקע זה לעצמו אלא שרוצה לדוחקו שיקחנו כיוקרא דלקמי' מחמת שהניזק חפץ בה צריך ליתנה לו כזולא דהשתא דאל"כ הורע כחו של נזקין אצל בינונית וזיבורית וכן ב"ח אי א"ל שקול כיוקרא דלקמי' זיבורית טפי פורתא לחד גירסא או עידית בציר פורתא לאידך גירסא בעי למיתב ליה כזולא דהשתא משום דלא תנעול דלת בפני לווין משום דאמר ליה אילו הוו לי זוזי הוה שקילנא כדהשתא וגם אתה חפץ ליתנה לי אלא שאתה חפץ לדוחקני מחמת שמעותי בידך שאקחנה כיוקרא דלקמיה אבל גבי כתובת אשה דלא שייך נעילת דלת דיותר משהאיש רוצה לישא האשה רוצה לינשא אפילו אמר לה אי בעית למישקל בינונית שקול כיוקרא דלקמיה לא כייפינן למיתב כזולא דהשתא: ואמר ליה רחמנא אמר מיטב שדהו ואת אמרת בשל עולם הן שמין וכן הלכה דרב חסדא מהדר לשנויי ברייתא אליביה ועוד דבפרק בתרא דכתובות דף קי. מוקי פלוגתא דרב נחמן ורב ששת בהאי דרב נחמן סבר בשלו הן שמין ורב ששת סבר בשל עולם הן שמין וקיימא לן הלכתא כרב נחמן בדיני:

סימן ג

אין לו גובה משלפניו. היה אומר ריב"ם ז"ל שאם באו כולם בבת אחת כל הקודם בשטר יגבה מהאחרון תחלה בין עידית בין בינונית בין זיבורית. והמאוחר ממנו גובה אחריו משלפניו. והמאוחר יותר גובה משלפני פניו. ואם הנזקין קדמו וב"ח אחריו וכתובת אשה באחרונה ובאו לגבות כאחד הנזקין קודמין לגבות מן האחרון ואפילו הן זיבורית. וב"ח משלפניו ואפילו הן עידית. וכתובת אשה משלפני פניו ואפילו הן עידי עידית. ואין נזקין יכולין לומר א"כ הורעת כוחי. שכך הוא דין מי שקדם שעבודו צריך לגבות תחלה ואין יכול לגבות אלא מן האחרון. ואם בא לגבות משלפניו יאמר הנחתי לך מקום לגבות ממנו. מיהו נראה לי אם נזקין יפייסו הלקוחות הראשונים שיניחום לגבות תחלה מהן ולא יאמר הנחתי לך מקום לגבות מהן לא מצי ב"ח וכתובת אשה למימר לנזקין כבר נסתלק שעבודך מהם כיון שהניחו בני חרי אצל המוכר וכיון ששטרך מוקדם אתה צריך לגבות מבני חרי שהניחו ביד המוכר. משום דאמר להו ניזק כולהו משעבדי דידי נינהו אלא שחכמים תקנו לטובת הלקוחות שאין נפרעין מהן כל זמן שהניחו בני חורין וכיון שהם מוחלין על תקנה שהתקינו לטובתם אתם מה לכם עמי. אני אקח מאיזה מהן שארצה: דאמר להו אי שקליתו כדינכם שקליתו. ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה. הא דקאמר מהדרנא לאו דוקא שאם היה מחזיר לו השטר לא נתבטל המקח בשביל זה אם לא שיקנה השדה בקנין או שימסור לו השטר ויכתוב לו שטר מכירה עליו קני לך איהו וכל שיעבודיה. כדתנן בפרק בתרא דבבא בתרא דף קסח: מי שבא ואמר אבד שטר חובי אף ע"פ שבאו עדים ואמרו אנחנו כתבנו וחתמנו ונתננו לו השטר אין כותבין. בד"א בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מאחריות שבו. רשב"ג אומר אף בשטרי מקח וממכר אין כותבין. ומפרש התם דבאותיות נקנות במסירה קמיפלגי. רשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה וחיישינן דלמא החזיר לו השטר ורבנן סברי אין אותיות נקנות במסירה ואף אם החזיר לו השטר לא נתבטל המקח. וקימא לן אין אותיות נקנות במסירה: ואזליתו כולכו ושקליתו מזיבורית. ולא מצו למימר ליה לכי תיהדר. ואפילו האשה שרוצה ליתן לה זיבורית. משום שכל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי. כדאמרינן פרק בתרא דכתובות דף קט: מי שאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ארבעה יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר. משום דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאישתעויי דינא בהדייהו. ודלא כפרש"י שפירש התם אי שתקת ואוזילנא גבך דיקח לו דרך במאה מנה קאמר. אלא כל דבר שיכול לטעון פסקינן ביה כאילו כבר טען בו עשוי וכן משמע הכא אפילו אי לא טען אי שתקיתו כו' אנן טענינן ליה ופוסקין להן הדין כך דכולן נכנסו תחת הבעלים ללוקח בזה אחר זה כמו לשלשה בני אדם כאחד. וכן לשנויא אחרינא דמוקי לה ביתמי ומשום דאמר ללוקח אי אפשי בתקנת חכמים אף אי לא טעין כגון זה פתח פיך לאלם וטענינן להו והא דקאמר אי הכי בנזקין נמי ה"ה דה"מ למיפרך מב"ח שיטול בזיבורית ולא מצי למימר ליה לכי תיהדר אלא נקט נזקין דדינו בעידית לרבותא שאף הכא לא יטלו אלא בזיבורית והא דאמר הכא דנזקין שקלי מזיבורית בני חרי ולא מעידית דלקוחות היינו כדרב נחמן בפרק הניזקין דף נ. דאמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דר"נ שטר חוב היוצא על היתומין אף ע"פ שכתוב בו שבח אין גובה אלא מן הזיבורית ותנא אברם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזבורית ואפילו הן נזקין. ואף על גב דדחי ליה רבא ומוקי ליה כרבי ישמעאל. שנויא דחיקא הוא לאוקמא ברייתא דאברם חוזאה דלא כהלכתא דקיימא לן כרבי עקיבא. וגם אביי סבירא ליה כרב נחמן. וגם רב אלפס ז"ל כתב בהלכות גיטין איכא למימר כיון דאביי ורב נחמן קיימי בחדא שיטתא הוה ליה רבא יחיד לגבייהו ולית הלכתא כוותיה. ומה שכתב רב אלפס ז"ל כגון שלקח עידית באחרונה והיינו טעמא דלא אתו כולהו וגבו מעידית משום דאמר להו לוקח טעמא מאי אמור רבנן ולא הזכיר בדבריו דאיירי בדיתמי כתב הראב"ד ז"ל דשגגה היתה או סמך על מה שמפורש בגמרא דע"כ בדיתמי איירי דאי לאו הכי אמר להו אי שתקיתו ושקליתו כו' ואפילו נזקין וב"ח הוו שקלי מזיבורית. והראב"ד וה"ר יונה ז"ל חלקו בין יתומין ובין לקוחות. ואפילו רבא דאית ליה שטר שכתוב בו שבח גובה מעידית דיתמי וכן נזקין מודה דאין גובה מלקוחות דחששו חכמים טפי לפסידא דלקוחות:

סימן ד

אמר רבא ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון בשטר אחד והלך שמעון ומכר שדה אחת ללוי. ואותה שדה בינונית היתה ולא נשאר ביד שמעון בינונית אלא עידית וזיבורית. ובא ב"ח דראובן רצה מבינונית שביד לוי גובה ולא מצי למימר הנחתי לך מקום לגבות אצל שמעון רצה משמעון גובה מזיבורית דאמר ליה את בעל דין דידי את. דאת שקלת כולהו נכסי מראובן. ומשמע בשביל שמכר שמעון בינונית ללוי הוא דנוטל ב"ח זיבורית הנשאר ביד שמעון בע"כ דשמעון. ולא מצי שמעון למימר ליה לך אצל שיעבודך שביד לוי משום דאמר ליה ב"ח את בעל דין דידי כי לקחת שיעבודי מראובן ואתה הרחקת שיעבודי ומכרת ללוי איני רוצה לטרוח וללכת אחרי לוי אלא אקח זיבורית הנמצא בידך אבל אם לא מכר בינונית אין הב"ח יכול ליקח זיבורית בע"כ דשמעון. משום דמצי א"ל קרקע זו חביב לי איני רוצה להוציאה מתחת ידי ולא שייך למימר הכא א"כ הורעת כחו של ב"ח אצל זיבורית כדפרישית לעיל ודוקא פרש"י דרצה גובה מזיבורית שביד שמעון אבל מעידית לא גבי. אף ע"ג שהרחיק שיעבודו דשמעון נכנס תחת ראובן בכל זכות שהיה לו בשדותיו. וכשהיו ביד ראובן אם מכר בינונית ב"ח גובה מזיבורית ה"ה שמעון נמי. מיהו צריך לדקדק אם מכר בינונית וזיבורית ושייר עידית ביד שמעון אי מצי גבי מעידית כי מה שפרש"י רצה גובה משמעון מזיבורית איכא למימר בדאית ליה לשמעון עידית וזיבורית אבל אי לא אישתייר גביה אלא עידית גבי מיניה כיון דהרחיק שיעבודו. או דלמא מהאי טעמא דהרחיק שיעבודו לא נייפה כח ב"ח כל כך ליטול יותר מדינו כיון ששיעבודו ביד לוי. ובדבר זה יפה כח שמעון מכח ראובן. דאילו ראובן אם מכר בינונית וזיבורית גבי ב"ח מעידית הנשאר ביד ראובן משום דאין יכול לגבות שיעבודו מן הלוקח משום דאמר ליה הנחתי לך מקום לגבות הימנו אבל בנידון זה דלא מצי אמר ליה הנחתי לך מקום לגבות הימנו איכא למימר דשקיל ב"ח שיעבודו שביד לוי. מיהו נראה כיון ששמעון לקח כל שיעבודו של ב"ח אין לבעל חוב לטרוח ולחזור אחר לקוחות אחרים אלא כל הנמצא ביד שמעון יקח ואפילו עידית:

סימן ה

איכא דאמרי עפ"ק דב"מ אפילו באחריות נמי דאמר ליה אחוי טירפך ואשלם לך לפי שכל המעוררים אין זכאין בדין. ונראה דמיירי שלא נתברר הערעור עדיין אלא בא אדם וערער ואמר שדה זו גזלה ראובן ממני ואני רוצה להביא עדים או יש לי חוב על ראובן ואני רוצה להביא השטר. ומשום דברים בעלמא לא יבטל. שמעון כחו של ראובן. אבל אם ראו ב"ד אמתלא בדברי המערער כגון שהביא שטר שאין מקוים ואומר שרוצה לקיימו. או אם הוא אומר שיביא העדים בתוך שלשים יום. לא יוציא שמעון המעות מתחת ידו אלא ימתין עד שיעבור זמן שלשים יום דהפוכי בי מטרתא למה לי. אבל אם המערער ירחיק זמן הבאת עדים אי אית ליה לראובן מקרקעי או אמיד במטלטלי שיוכל שמעון לחזור עליו אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו צריך ליתן לראובן מעותיו ולא לבטל כוחו בשביל הערעור. אבל אי לא אמיד הוא ואין לו קרקע כיון שיש אמתלא בערעור אין לו לדיין להוציא המעות משמעון עד שיהא בטוח שלא יפסיד מעותיו אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו ועל זה וכל כיוצא בזה נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות הכל לפי הענין וכן נמי מי שבא לפני ב"ד ואומר יש לי תביעה על פלוני ומצאתי לנכסיו במקום ידוע ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי ומבקש שיעכבו ב"ד הנכסים עד שיתברר תביעתו וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון ולא הגיע זמנו עדיין ובא בתוך הזמן וטען כזאת הכל לפי הענין ואם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע או שלא יוכל ראובן לגבות חובו משמעון כשיגיע הזמן מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע עד שיברר התובע תביעתו או עד שיגיע זמן השטר וכן מצאתי בשם הגאון ז"ל כתוב דתקנתא דרבנן הוא באיניש דמפסיד נכסיה משום השבת אבידה. ולי נראה דלא צריכנא לתקנתא דרבנן אלא דין גמור הוא שחייב אדם להציל עשיק מיד עושקו בכל טצדקי דמצי למיעבד. וכן נמצא תשובה לרב אלפס ז"ל דלא מצי למימר אחוי טירפך ואשלם לך אלא היכא דאית ליה נכסי דסמיך עלייהו הא לאו הכי יכול לחזור בו דמצי א"ל אדהכי והכי אכלת לזוזא וליכא לאישתלומי מינך: רב הונא אמר או כסף או מיטב. פרש"י שבא לתרץ קראי דלעיל. ולא הספיק לסיים דבריו עד שהקשה לו רב נחמן. ואז א"ל דקראי הכי מיתרצי אם אין לו כסף או מיטב כל מילי מיטב הוא ולא מצי א"ל זיל טרח וזבין ואי אית ליה כסף או מיטב לא יתן לו שוה כסף וכן כתב רב אלפס דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לעיל דף ז: פליגי אדרב הונא דהכא וסברי דכל מילי מיטב הוא ואפילו סובין ופסק כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דאינון בתראי. ור"ת פסק כרב הונא בדאית ליה. וכ' בס' הישר שלשה דינין בפרעון בנזקין או כסף או מיטב כרב הונא בדאית ליה ואי לית ליה כל מילי מיטב הוא וב"ח אי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקיה אלא בזוזי כדמוכח בכתובות פרק הכותב דף פו. גבי ההוא תולה מעותיו בנכרי הוה. אבל אי לית ליה זוזי לא אמרינן זיל טרח ואייתי ליה זוזי כדאיתא התם ולוקח שנמצא טעות במקחו נמי דינא הכי כדמשמע לקמן פרק הפרה דף מו: ופועל אי לית לבעל הבית זוזי א"ל זיל טרח ואייתי כדמוכח בפרק הבית והעלייה דף קיח. דאין יכול לומר טול מה שעשית בשכרך. ומה שלא פסק ר"ת כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דאינון בתראי צריך לומר דסבר דלא פליגי אדרב הונא ולא אתו אלא לשנויי רומיא דקראי אהדדי וה"ק לא קשיא הא דכתיב מיטב וכתיב קרא אחרינא ישיב אפילו סובין דאי לית ליה מיטב שדה אפילו יהיב ליה סובין מיטב הוא ואין צריך ליתן לו מיטב מטלטלין ולעולם אין מקרא יוצא מידי פשוטו דכתיב מיטב שדהו ישלם ואי אית ליה בעי למיתב ליה זוזי וכסף נמי כמיטב דכתיב כסף ישיב לבעליו א"נ פליגי אהדדי ומדקבע רב אשי שנויא דרב הונא באחרונה ואיהו קדים לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע חשיב ליה עיקר. ונראין דברי רב אלפס עיקר דרב כהנא תלמידיה דרבא דבתראה הוא סבר כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דאמרינן לקמן דף י: א"ל רב כהנא לרבא טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לאו הכי ה"א נבילה דמזיק הוי השתא אי אית ליה לדידיה יהיב ליה דאמר מר ישיב לרבות שוה כסף אפילו סובין נבילה דידיה מיבעי ואי איתא לדרב הונא לימא ליה דאצטריך קרא היכא דאין דאית ליה כסף או מיטב אלמא רבא ורב כהנא סברי כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע והמחוור שבכולן כספרים דגרסי אמר רב הונא או כסף או מיטב ואמתניתין קאי דקתני תשלומי נזק במיטב הארץ ואתא לאשמועינן דכסף כמיטב. והשתא אין ראיה לפסק ר"ת ז"ל מה שסדר אותו רב אשי באחרונה דאמתני' אמר למלתיה ואכתי לא רמו קראי אהדדי עד שהקשה אביי לרבא. ולענין פריעת ב"ח נראה לי אי אית ליה ללוה מטלטלי ומקרקעי כפינן ליה למיתב ליה מטלטלי אם חפץ בהכי המלוה יותר מבקרקעי כיון דזוזי יהיב שקיל כל מילי דמקרב טפי לזוזי והיינו מטלטלי דאי לא מזדבן בהאי מתא מזדבן במתא אחריתא בדיהיב ליה מטלטלי אף על גב דאמרינן כל מילי מיטב הוא ואפילו סובין דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתא יש לשום כל מה שנותן לו בשומא ושיוכל המלוה למוכרו מיד באותה שומא אפילו בביתו ולא יצטרך לחזר בעיירות ובשווקים כדי למוכרם דאל"כ נעלת דלת בפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות והמלוה לא יוכל למוכרו לאלתר:

סימן ו

שני אחים שחלקו אחד נטל קרקע ואחד נטל כספים ובא ב"ח ונטל קרקע אזיל האי ושקיל פלגא דכספים. פשיטא האי ברא והאי לאו ברא איכא דאמרי אדרבה לאידך גיסא דאמר ליה להכי שקלי כספים דאי מיגנבי מינאי לא משתלימנא מינך ולהכי שקלת ארעא דאי מיטרפא מינך לא משתלמת מינאי. פסק רב אלפס ז"ל כלישנא קמא דשקיל פלגא בכספים ואף על גב דבכל דוכתי רגיל רב אלפס לפסוק כלישנא בתרא היינו היכא דאיכא תרי לישני אחדא מימרא דלישנא קמא מפרש דהכי אתמר הדא מימרא ולישנא בתרא מפרש דאתמר בע"א מסתבר דאותו לשון שקבעו רב אשי באחרונה נראה בעיניו עיקר דכיון דאחריתא היא הדרי בהו מקמייתא אבל הני תרי לישני לאו מימרות אמוראי נינהו אלא גמרא הוא דשקיל וטרי לפרש דרב אסי דאמר כספים הרי הן כקרקע לאיזה ענין נאמר ובעי למימר דלענין שני אחין שחלקו וכו' נאמר ובעי למימר דלענין זה לא אצטריך האי מימרא דפשיטא האי ברא והאי לאו ברא ואיכא דאמרי דמטעמא אחרינא לא אמרה לענין זה דאדרבה לענין זה לא הוו כספים כקרקע הלכך לית הכא תרי לישני למיזל בתר בתרא אלא שתי סברות חלוקות זו על זו וסברא ראשונה עיקר הוא מדחזינן גמרא דבפרק בית כור דף קז. דפסק והלכתא כרב דאמר בטלה מחלוקת אף על גב דבכל דוכתי הלכה כוותיה דשמואל בדיני דמטעם דאיהו סבר דיש ברירה לא אפסיק כוותיה דקי"ל דבדאורייתא אין ברירה אלא דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין נטל אחד קרקע ואחד כספים הלכך תלה הרי"ף פסק הכרע בין אלו שתי הסברות בההיא פיסקא דבית כור דפסיק הלכה כרב נחמן דאמר בטלה מחלוקת: שני אחין ושחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם. פירשו התוס' שעשאו אפותיקי ולא אפותיקי מפורש כההיא דפ' שנים אוחזין דף טו: דאמר ליה אם לא אפרע לך לא יהא לך פרעון אלא מזה. אלא שיעבד לו כל קרקעותיו וסיים לו קרקע זו במצריה להיות לו תחלה לפרעון אם ירצה המלוה דאי לאו הכי לא היה יכול ליטול חלק אחד מהם אלא מכל אחד ואחד יטול חלקו כדתניא פרק יש נוחלין דף קכד. יצא עליהן שטר חוב בכור נותן פי שנים ונראה דהיינו דוקא היכא דיכול לגבות שדה שלימה מכל אחד כגון שירשו ד' שדות וכל אחד נטל שתים יטול מזה שדה ומזה שדה אבל אם לא ירשו אלא שתי שדות לא יטול חצי שדה מזה וחצי שדה מזה דאילו היה בא לגבות מאביהן לא היה יכול לומר לו טול מכל שדותי חלק אחד משדה זו וחלק אחד משדה זו דאם כן נעלת דלת בפני לווין דלאו פרעון יפה הוא אלא בית דין מגבין לו חובו משדה אחת ויתמי נמי אף על פי שחלקו לא הורע שיעבודו בשביל זה וגובה שדה אחת מאיזה מהן שירצה וכן מצאתי כתוב בשם רב יהודאי גאון ז"ל שני לקוחות שלקחו שתי שדות כאחת ובא ב"ח גובה מאחת מהן ואין ללוקח על חבירו כלום והא דקתני בפ' יש נוחלין בכור נותן פי שנים דינא קמ"ל דמחויב לפרוע פי שנים בחובת אביו כפי מה שנטל דלא תימא מתנה הוא דיהיב ליה רחמנא ולענין פרעון חובת אביהן לא יהא אלא כאחד מן האחין ולא לענין זה שיצטרך בעל חוב לגבות ממנו שני חלקים:

סימן ז

הדור מצוה עד שליש במצוה. אם מצא אתרוג שהוא ראוי לצאת בו שהוא כאגוז יוסיף שליש לקנות יפה ממנו ולא שיהיה מחויב לקנות אתרוג היפה ממנו שימצא בתוס' שליש על אתרוג שחפץ לקנות. ועד שליש מלגיו כיון דלא איפשיטא הבעיא ומדאמר אילו מתרמי ליה תלתא מצותא יהיב לכולי ביתיה שמעינן שאין אדם מחויב לבזבז הון רב בשביל מצוה אחת ואפילו היא מצוה עוברת כגון אתרוג ולולב וגמרא בסוכה דף מא: חשיב גוזמא על ר"ג שהיה נשיא ישראל מה שנתן אלף זוז באתרוג אחד וגם תיקנו חכמים המבזבז אל יבזבז יותר מחומש כתובות דף נ.:

סימן ח

והאמר ר"ל משמיה דחזקיה לא שנו אלא שמסר לו גחלת וליבה אבל מסר לו שלהבת חייב. הך מימרא איתא לקמן בפ' הכונס צאן לדיר דף נט: ורבי יוחנן אמר אף על פי שמסר לו שלהבת פטור עד דמסר ליה גווזא סילתא ושרגא. וכתב רב אלפס ז"ל לקמן דמסתברא לן דהלכתא כר"ל משמיה דחזקיה דחזקיה רביה דרבי יוחנן הוה. ואיכא מ"ד כיון דלא אשכחן דפליג חזקיה בהדיא בהדי רבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן ולא מיסתבר לי האי טעמא וכי אין כדי לסמוך על ר"ל שהעיד דחזקיה אמרה ונחלק על רבי יוחנן בזה והא דלא חשיב ליה רבא יבמות לו. בהדי הנך תלת דהלכה כר"ל משום דלא אמר משמיה דנפשיה וכן לא חשיב נמי ההיא דפ"ב דחולין דף כט: דאמר ר"ל משמיה דלוי סבא אינה לשחיטה אלא לבסוף ורבי יוחנן אמר ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ורבא גופיה סבר בפ"ב דזבחים דף ל. דאין לשחיטה אלא לבסוף והר"מ הלוי ז"ל כתב דסוגיא דשמעתין מוכחא דהלכה כר"ל דקאמר סתמא דגמרא דכוותיה גבי אש שלהבת משא"כ באש דפטור והאמר ר"ל משמיה דחזקיה וכו' ולא קאמר הניחא לרבי יוחנן דאמר אפילו מסר לו שלהבת פטור אלא לר"ל מאי איכא למימר אלא דסתמא דגמרא מהדר לפרושי מעיקרא הברייתא אליבא דר"ל משמיה דחזקיה משום דהלכה כוותיה ובתר הכי מפרש לה אליבא דרבי יוחנן:

סימן ט

והא איכא מסר שורו לחמשה בני אדם ופשע בו אחד מהן והזיק חייב היכי דמי אילימא דבלאו איהו לא מינטר פשיטא אלא דבלאו איהו נמי מינטר מאי קעביד כלומר ופטור לגמרי. וכגון שאחרים לא סלקו עצמם משמירת השור כשפשע האחד ולא רצו לשמור יותר וכיון שנשארו בשמירת השור ויכולין לשומרו בלא האחד הן חייבין והוא פטור שהרי מסר לכולן שורו לכל מי שיכול לשומרו ונתרצו לשומרו אפילו בלא חברם אבל אם אמרו לו אם אינך רוצה לשמור גם אנו מסלקים עצמינו משמירתו כולן חייבין ואתקפתא דרבי זירא ורב ששת הלכתא נינהו וכן ברייתא דמייתי רב פפא:

סימן י

ואמר רב פפא כגון פפא בר אבא פירש רשב"ם ז"ל דדוקא אדם עב ושמן וכבד כגון פפא בר אבא חייב אם נשבר הספסל תחתיו אבל שאר כל אדם פטורים דסתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך והוה ליה כשואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה וכן עשה מעשה ונחלק עליו ה"ר עזריאל והחולק צריך לפרש כמו שפירש ר"ת דנקט כגון פפא בר אבא משום מסקנא דמילתא דסמך בהו דוקא פפא בר אבא שהיה אדם חזק והיה יכול לעכב את כולם ורב פפא שהקשה והא איכא הא דתניא תירץ קושייתו כגון פפא בר אבא דהיינו מסקנת התירוץ וסוגיית גמרא הולכת ומפרשת לבאר התירוץ. ואין משמעות הסוגיא סובלת פירוש זה ועוד מאי אצטריך ליה למימר כגון פפא בר אבא שהיה יכול לסמוך כולן ממילא ידענא אם היו יכולים לעמוד ולא עמדו פשעו כולם הלכך נראה כפרשב"ם:

סימן יא

והכא בטורח נבילה קמיפלגי. והלכתא כאבא שאול דאמר על המזיק מוטל להביא הנבילה מדתנו אחרים כוותיה ופחת נבילה על הניזק משעה שנודע לו ההיזק ומשנודע לו היה מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור ושכר העלאה יפרע המזיק וכן לכל כ"ד אבות ומסור ומפגל וכופר ושלשים של עבד בר מגנב וגזלן שצריך לשלם לו בהמה וכלים שלימים והנבילה והשברים לגנב ולגזלן דבגנב כתיב חיים שנים ישלם בגזלן כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל ומיהו מעות יכול ליתן לו דמה לי הן ומה לי דמיהן כיון שיכול לקנות בהן כעין שגזל אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמים כעין שגזל:

סימן יב

שליא שיצאה מקצתה אסורה באכילה אף מה שהיה בפנים בשעת שחיטת האם ואף אם חזר מה שיצא והיה בפנים בשעת שחיטת האם לפי שאין מקצת שליא בלא ולד דחיישינן שמא יצא רובו או ראשו באותו מקצת והוה ליה כילוד ותו לא מהניא ליה חזרה וכן לענין אשה תלינן לחומרא וטמאה מיד אפילו לא ראתה דם ומונין לה ימי טומאה מיום שני שיצאה כל השליא וימי טוהר מיום ראשון שיצאה מקצתה: בכור שנולד לו סימן טריפה בתוך שלשים יום וחי זמן גדול לאחר שלשים יום אין האב חייב לפדותו ואפי' למ"ד טריפה חיה דגזירת הכתוב הוא דדרשינן פדה תפדה יכול אפילו נטרף בתוך שלשים יום ת"ל אך חלק:

סימן יג

האחין שחלקו שמין מה שעליהם מה שקנו מתפיסת הבית ועדיין לא בלו שמין אותן כמה הן שוין עתה והמותר יחלקו אבל אם נאבדו או בלו אין מנכין להן מחלקן דמעיקרא מחלי אהדדי בכהאי גוונא שלא ידקדקו זה אחר זה אלא בדבר הנראה לעינים וכל זה שקנו סתם אבל מתחלה יכולין למחות שלא יקנה אחד מהם מתפיסת הבית אם לא שינכו מחלקו. מה שעל נשיהם בניהם ובנותיהם אין שמין שמתביישין להביאם לבית דין ומחלי אהדדי ומהאי טעמא דוקא בגדי חול אבל בגדי שבת שיוכלו להביא הבגדים לבית דין ואינן צריכים הם עצמן לבוא שמין והכי איתא בירושלמי. ובגדול אחים אין שמין מה שעליו דניחא להו דמכסי בהו כי היכי דלישתמעו מיליה. ומיהו לכתחלה יכולין למחות בו אבל כל זמן שלא מיחו מסתמא ניחא להו:

סימן יד

שומר שמסר לשומר חייב אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דעילויי עלייה לשמירתו חייב שומר חנם לשלם אפילו נאנסה משום דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה ואם יש עדים שנאנסה או שיודע ש"ח שנאנסה ורוצה לישבע פטור ולא אמרי' דמיחייב מתוך שפשע מתחלה שמסר פקדונו ביד אחר ואע"ג דתנן בגיטין פרק כל הגט דף כט. אם אמר ליטול ממנה חפץ הרי זה לא ישלחנו ביד אחר שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר ואמר עלה ר"ל כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר ה"מ לכתחלה אבל דיעבד לא מיקרי פושע בהכי דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר ומתה כדרכה לא מיחייב שוכר מדיליה אע"ג דהשאילה לאחר דלא קי"ל כר"מ דאמר כל המעביר על דעת בעלים נקרא גזלן. בעל חוב אינו גובה חובו מן היתומין מעבדים שהניח להם אביהם דהלכה כר"נ בדיני דאמר עבדא כמטלטלי דמי בכל מילי דרבנן לגבות מן היתומים ולענין פרוזבול ולענין קנין אגב אבל אם עשה עבדו אפותיקי בשטר גובה אפילו מיתמי משום דאית ליה קלא וכיון דגבי מלקוחות גובה נמי מיתמי אע"ג דלא שייך בהו טעמא דקלא משום דלא רצו חכמים ליפות כח יתומים יותר מכח לקוחות בשום דבר ואע"ג דעבדי כמטלטלי דמי אין נקנין אגב קרקע משום דניידי ויש בהן דעת ולא דמי לבהמה דאמרינן בפרק קמא דקדושין דף כו: דנקנין אגב קרקע כעובדא דמדוני דניידי אין בהן דעת ואם העבדים עומדים בתוך הקרקע נקנין עם הקרקע בקנין אגב וגם בקנין חזקה אם החזיק בקרקע קנה עבדים כההוא דשמואל דאמר מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם ועבדים דניידי בעינן שיהו עומדין בתוך הקרקע ואף על גב דקי"ל רב נחמן דאמר עבדא כמטלטלי דמי במילי דאורייתא מודה רב נחמן דעבדא כמקרקעי דמי. וקנין חזקה דאורייתא ומטלטלי נקנים עם העבדים בעודן עליו אם העבד כפות וישן מטעם חצר:

סימן טו

מאן תנא אמר רבי יוחנן רבי יוסי הגלילי היא ומסקי' דלרבי יוסי הגלילי במתנות כהונה בזמן הבית מודה רבי יוסי הגלילי דלא הוי ממון בעלים אבל בכור בזמן הזה אפילו תם הוי ממון בעלים לקדש בו את האשה ולרבנן אפילו בכור בעל מום חי בזמן הזה לא הוי ממון בעלים לקדש בו את האשה כדאמרינן התם בפרק הפרה דף נג: שור ושור פסולי המוקדשין שנגחו אביי אמר משלם חצי נזק דרבינא אמר משלם נזק שלם ופירש רב יהודאי גאון דמיירי בבכור שור דלא פריק ליה ומסתמא בימיהם נחלקו אלמא לא הוי ממון בעלים מחיים לפי שאסור בגיזה ועבודה וחלב ויש שפסקו הלכה כרבי יוסי הגלילי משום דסתם מתניתין מוכח כוותיה ורבא גופיה דמוקי מתני' כרבנן חזר בו משום דאותביניה ליתני נכסים דהדיוט וקאמר בתר הכי שלמים שהזיקו גובה מבשרן תודה שהזיקה גובה מבשרה ומיהו נראה לי מדפליגי אביי ורבינא אליבא דרבנן סברי כרבנן ורבנן בתראי נינהו משמע דהלכה כרבנן וכהן שקדש האשה בבכור חי לא הויא מקודשת וצריך עיון:

סימן טז

נכסים המיוחדים למעוטי זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק ולמעוטי אם נגח שור של הפקר שור שיש לו בעלים וקדם אחר וזכה בו דלא מפקינן ליה מדידיה ולא אמרינן משעה שנגח הוחלט לניזק. רבינא אמר למעוטי נגח ואחר כך הקדיש נגח ואחר כך הפקיר. תנ"ה יתר על כן אמר רבי יהודה אפילו נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר פטור ואף על גב דפליגי רבנן עליה דרבי יהודה מוקי רבינא מתני' כיחידאה משום דרבנן לא פליגי עליה אלא בשור שהמית אדם אבל בשור שהמית שור לא פליגי עליה כמו שכתבתי בפירושי בשם הרב ר' מאיר ז"ל: חוץ מרשות המיוחדת למזיק שפטור המזיק מכל היזק שעשתה בהמתו ברשותו דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי: חצר השותפין המיוחדת לשניהם לפירות ולשוורים פטור בה על השן ועל הרגל וחייב על הקרן וחצר המיוחדת לשותפין לפירות ולא לשוורים חייב בה על השן ועל הרגל דכיון דאין מיוחדת לשוורים שדה אחר קרינא ביה וכן אם נגח שור ראובן לשור שמעון בחצר לוי חייב דלא מיפטר אלא ברשות המזיק אבל חצר שאינו של שניהם כרה"ר הויא לענין קרן:

סימן יז

שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר שהזיקה בהמה ברשותם אם היתה השאלה והשכירות בסתם אי דאזקיה תורא דשואל לתורא דמשאיל אפילו תם משלם כולא ניזקא דאפילו איתזק מעלמא בעי לשלומי ליה כולא תורא ואם קבל עליו שמירת נזקין ולא אמר שמירת גופו תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם. ואי אזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל והשאילה היה בסתם בין תם בין מועד פטור. ואי אזיק תורא דעלמא שואל בעי לשלומי כי עליו מוטל לשומרו שלא יזיק ואם קבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקין תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם וקמ"ל דלא תימא נהי דלא קביל עליה שמירת נזקין היינו לענין זה שאם יזיק שור דעלמא שלא יתחייב לשלם אבל אם יזיק שורו מזה יש לו לשומרו כיון שהוא בביתו קמ"ל דלא: גופא ארבע כללות היה רשב"א אומר וכו' כל זאת הסוגיא הביא רב אלפס בהלכותיו עד מתני' דשוה כסף אף על גב דלית ביה נפקותא לענין פסק הלכה דמאי נפקא מינה אי רישא ר' טרפון וסיפא רבנן אי כולה ר' טרפון לית הלכה כר' טרפון אע"ג דרבינא מוקי כולה כר' טרפון היינו כדי לתרץ הברייתא כדי דלא מתוקמא כתרי תנאי. לא לקבוע הלכה כמותו. מכל מקום הביא רב אלפס ז"ל לענין פסקי הלכות דנפקי משקלא וטריא דשמעתין הא דקאמר אילימא לא לזה ולא לזה אלא לאחר הא בעינן ובער בשדה אחר וליכא ושמעי' מינה דחצר שאין של שניהם פטור בה על השן ועל הרגל ולא תימא וביער בשדה אחר אתא לאפוקי רה"ר לפי שהבהמה הולכת שם ברשות אבל אם הכניס ראובן פירותיו לחצר שמעון שלא בידיעת שמעון ונכנס שור של לוי ואכלתן שדה אחר קרינן ביה כיון שאין לו רשות ליכנס שם ובירושלמי פליגי תנאי חד תנא מחייב ליה ובפירושי כתבתי פירוש הירושלמי וטעמא דגמרא דידן דפטר ליה. וגם שמעינן ליה מינה דקרן חייב בחצר שאין של שניהם מדפריך דוקא משן ורגל ולא מקרן ושמעינן מינה משנוייא דרבינא דחצר המיוחדת לאחד לפירות ולזה ולזה לשוורים חייב בה על השן ועל הרגל אע"פ ששור המזיק נכנס שם ברשות קרינא ביה חצר הניזק כיון דמיוחדת רק לאחד לפירות:

סימן יח

שום זה לא יהא אלא בכסף תנינא להא דת"ר פרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה אין אומרים תצא פרה בטלית וטלית בפרה אלא שמין אותה בדמים פירוש אם הזיקה פרה טלית בחצר הניזק וטלית הזיקה פרה ברה"ר או בחצר המיוחדת לזה ולזה לשוורים ולא לזה ולא לזה למטלטלין אלא לחד דלגבי חיובי דשור לא מצי אמר תורך ברשותאי מאי בעי דהא מיוחדת לשוורים לגבי רגל נמי כיון דאין מיוחדת למטלטלין אלא לניזק חצר הניזק הוא וחייב אין אומרים שיצאו שני ההיזקות זה בזה אלא שמין שני הנזקין ומה שהזיק יותר ישלם ור"ת ז"ל פי' אין אומרים תצא פרה בטלית אתי לאפוקי מר"ע דאמר לקמן דף לג. יוחלט השור אלא יושם השור כרבי ישמעאל ובקרן איירי וטלית בפרה אתי לאשמועינן בדיתמי כגון אחר שהזיקה הטלית מת בעל הטלית ותפס הניזק הטלית לאחר המיתה דסד"א דמה שאמרה תורה מן העלייה זהו ליפות כחו של ניזק דפעמים שאין המזיק שוה כדי נזקו אבל היכא דאיכא פסידא לניזק כמו ביתמי דאי משתלם מן העלייה הוו מטלטלי דיתמי ואי אמרת מגופו הוי כאילו תפס מחיים ה"א דמשלם מגופו קמ"ל תפיסתו לאו כלום היא כל זמן שלא נתחייב בב"ד:

סימן יט

שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות וקרקעות שוה כסף הוא ולא כסף דמטלטלי חשיבי ככסף דאי לא מיזדבנא בהאי מתא מזדבנא במתא אחריתי ומסקינן דביתמי איירי ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ואם קדם הניזק ותפס מטלטלין מחיים ב"ד גובין לו מהם כתב רב אלפס ז"ל והשתא דתקינו רבנן לב"ח לגבות מן המטלטלין גובה מיתמי בין מקרקעי בין מטלטלי וכן הלכה וכתב עליו רבינו אפרים תלמידו ז"ל ליתא להאי סברא דנזקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקון רבנן לב"ח משום נעילת דלת בפני לוין אי נמי לאשה משום פריה ורביה אבל לנזקין לא תקון מידי ונראה לי דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שיעבוד מדינא דגמרא אף בלא תקנה דהוי כגמלא דערביא ואשלי דקמחוניא דאמרינן בכתובות דף סז. אשה גובה פורנא מהם: בפני ב"ד פרט לב"ד הדיוטות לענין דיני קנסות אי נמי בנזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור דמן התורה אפילו בדיני ממונות בעינא מומחים אלא מפני התקנה שלא ירבו גזלנים וחמסנים עבדינן שליחותייהו: ע"פ עדים פרט למודה בקנס ואחר כך באו עדים למ"ד פטור ולמ"ד חייב למודה בקנס בלא עדים לא איצטריכא דמתני' היא לקמן דף עד: ולא האריך בה לפרש יותר ממה שפירש בכאן ובשביל סיפא נקטיה: בני חורין ובני ברית למעוטי עבדים ועובדי כוכבים דסד"א דלענין נזקין ראוי להאמין לכל אדם כדי שישתלם לניזק דמי נזקו אי נמי דשור של נכרי שנגח לשור של ישראל דאין מוציאין מן הנכרי אלא בעדים כשרים: והנשים בכלל הנזק דכתיב איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה:

סימן כ

אתמר פלגא נזקא. רב פפא אמר ממונא ורב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא. והלכתא דקנסא הוי. הלכך כל דבר משונה אע"פ שיש הנאה להזיקן נפק לה מתורת שן והוי קרן כגון כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכלה תרנגולי רברבי ומשלם חצי נזק אבל צרורות אע"ג דמשלם חצי נזק ממונא הוא דכי אורחיה הוא אלא דהלכה גמירי לה דמשלם חצי נזק.

ואף ע"ג דפלגא נזקא קנסא הוא ולא מגבינן ליה בבבל אי תפיס לא מפקינן מיניה. ופי' ר"ת ז"ל דוקא תפס דבר המזיק עצמו, דבו הקילו חכמים אי תפס בשעת ההיזק, אבל מידי אחרינא לא. דאי אמרת דבכל מילי מידי דתפיס מדידיה קאמר דלא מפקינן מיניה, אתי לידי תקלה, דהיום או למחר יגזול כל אשר יש לו ולא מפקינן משום דאין דנין דיני קנסות וזה יפסיד יותר על מה שהזיק. ולא יכולתי לעמוד על דבריו. דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולין ב"ד לדון כדי שיחזיר לו המותר. ולא מיקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה ואין אנו דנין אלא להחזיר את המותר. הלכך נראה דבכל מידי דתפס לא מפקינן מיניה ואי תפס יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותרת.

והראב"ד ז"ל כתב ואף על גב דלא מגבינן האידנא קנסות אמור רבנן דמשמתינן ליה עד דמפייס לניזק כראות ב"ד. ואם יש להם קצבה מן התורה כחמשיס של אונס ומפתה, עד דיהיב אותה קצבה. ולא נהירא. דהא אמרינן דלא משמתינן אלא אי אזמניה לדינא לא"י ולא בעי אזיל. ועוד לדבריו הרי גובין דיני קנסות בבבל דאין לך גוביינא גדולה מזה הא דמשמתינן ליה דלינקטיה בכובסיה דלישבקיה לגלימיה.

ועוד כתב דאם הודה ואחר כך באו עדים קי"ל כרב דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ואי תפס מפקינן מיניה ואי תפס מקמי הודאתו ואחר כך הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא מדא"ל ר"ג לר' יהושע לקמן (דף עד:) אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות אמר ליה רבי יהושע אין בדבריך כלום שכבר הודית. והרי טבי כתופס מקמי הודאה הוה שהרי גופו אצלו היה ואפילו הכי לא יצא לחירות מפני הודאתו של ר"ג -- אלמא לאו כעדים דמיא ומפקינן מיניה. והקשה עליו הרמב"ן ז"ל דהודאה בב"ד דוקא בעינן כדאמרינן התם שאני ר"ג דשלא בב"ד אודי והא רבי יהושע אב ב"ד הוה חוץ לב"ד הוה והאידנא ליכא ב"ד והוה ליה כמודה חוץ לב"ד שאין פטור מקנסות כדאמרינן לקמן (דף פד:) דאין מועד בבבל משום דבעי העדאה בב"ד וליכא. הלכך אי תפס לא מפקינן מיניה, בין תפס מקמי הודאה בין תפס לאחר הודאה. והא דאמרינן לקמן בפרק כיצד (דף יט:) ההוא חמרא דאכל נהמא ופלסיה לסלא וחייביה רב יהודה אנהמא נזק שלם ואסלא חצי נזק מיירי בתפס או בדאזמני' לדינא לארעא דישראל. והאידנא דאין מומחין בא"י לא קבעינא ליה זמנא התם.

והר"מ הלוי ז"ל כתב הא דאמרינן אי תפס לא מפקינן מיניה היינו דוקא כשיעור נזקיה או בציר מנזקיה אבל טפי מנזקיה כגון תשלומי כפל וד' וה' אי תפס מפקינן מיניה דלא אשכחן דאמור רבנן גבי נזקין דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא במאן דלא תפס טפי מנזקיה כגון פלגא נזקא או כגון ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא לקמן בפרק החובל (דף פד.) ועוד תקנתא דעבדו ליה לניזק הוא וכי עבדו ליה לניזק תקנתא בקרנא דלא ליפסוד ממוניה אבל לארווחיה מידי ממונא דאחריני לא תקינו ליה.

ולא נראה לי, דלאו תקנתא היא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשיה ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא. ויראה לי שאם בא הניזק לפני ב"ד ואמר קבלו עדותי שאם אתפוש ממונו היום או מחר שלא יוציאנו מידי שאין ב"ד נזקקין לקבל עדותו דכיון דאין דנין דיני קנסות בבבל גם אין נזקקין לקבל עדותו לזכותו אם יתפוס כדאמרינן דאין מועד בבבל דאין ב"ד נזקקין לקבל העדאה אע"פ שאין עתה הוצאת ממון אבל אם תפס הניזק ותבעו המזיק לדין אמרינן לניזק שיביא עדים ואם יראה לדיינים שבדין תפס אומרים למזיק אין אנו דנין לחייבך קנס אבל אם תרצה לפדות מה שתפס משלך תן לו כך וכך ממון דהכי אמור רבנן אי תפיס לא מפקינן מיניה ואם תפס יותר אמרינן לו להחזיר המותר ואם לא הביא עדים שראוי לזכות בהם אומרים לו שיחזיר מה שתפס. בין כך ובין כך משמתינן ליה עד דמסלק היזיקא מדרבי נתן וכו' לכאורה משמע דקאי אכלבא דאכל אימרי רברבי אפילו פעם אחת דהא קרי ליה משונה ומשלם חצי נזק ותימה אם כן שור המועד היכי משכחת ליה כיון דמשמתינן ליה בפעם ראשונה ודוחק לומר כגון דקביל עליה שמתא דרבנן וי"ל אף ע"ג דקרי ליה משונה ומדמי לקרן שינויו גדול משינוי דקרן שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו אבל שור בעודו תם לא משמתינן ליה אבל הועד ודאי משמתינן ליה אי נמי מועד לבהמה לא משמתינן ליה כיון דאם הזיק משלם נזק שלם מן העלייה:

סימן כא

ולא לרבוץ אר"א לא שנו אלא פכין גדולים וכו' רב אלפס ז"ל לא הביא כל הני תלת לישני דר"א משום דמשמע ליה דברייתא ומתניתין כצורתן וכפשטן דמתני' קתני סתמא ולא לרבוץ ולא מפלגא בין פכין גדולים לקטנים וברייתא קתני ולמעך את האדם ואת הבהמה ואת הכלים סתמא ולא מפלגא בין קטנים לגדולים הלכך מתני' איירי ברובצת עליהם ובין גדולים ובין קטנים לאו אורחיה הוא וברייתא איירי בדרך הילוכה מן הצד ובין גדולים ובין קטנים אורחיה הוא זה והיינו כלישנא מציעא דר"א והוא לישנא בתראה דלישנא קמא ובתרא חדא סגנון דבתרוייהו מפליג ר"א בין גדולים לקטנים אלא בלישנא בתרא אמרה למלתיה ארומיא דברייתא אמתני' ולישנא מציעא בתראה הוא ופליג אתרוייהו ועיקר הוא:

מתני' הזאב והארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו מועדין לאו בכל ענייני היזק שיעשו חשיבי מועדין דהא אמר שמואל בגמרא ארי ברה"ר דרס ואכל פטור משום דחשיב שן ברה"ר טרף ואכל חייב פירוש חצי נזק כדין קרן דטרף לאכול לאו אורחיה הלכך כל חד וחד מועד במידי דאורחיה זאב לטרוף וארי לדרוס או לטרוף ולהניח כדאמרינן בב"מ דף צג: בא זאב וטרף ארי ודרס ונחש אע"פ שאין נהנה בנשיכתו כדאמר בפ"ק דתענית דף ח. שמתקבצות כל החיות אצל הנחש ואומרות מה הנאה יש לך מ"מ כיון דאורחיה בהכי הוי רגל בחצר הניזק וחייב נזק שלם ופטור ברה"ר ואין לחשבו כקרן בתר דאייעד שהרי כוונתו להזיק דמשמע שהוא כיוצא באחריני מדחשיב ליה בהדייהו ודוב ונמר וברדלס צ"ל דאורחיה בטריפה כזאב דדוקא ארי שהוא מלך ולא ישוב מפני כל אין ממתין לה עד שתמות אבל זאב ושאר חיות מפני מורך לבבם אינם אוכלים בעוד טרפם חי ומנענע:

הדרן עלך ארבעה אבות