חלקת מחוקק על אבן העזר קיז
סעיף א
[עריכה](א) לא עיקר ולא תוספות: אעפ"י שנתבאר בסי' הקודם גבי חייבי לאוין ואיילונית שלא הכיר בהם דתוספות יש להן כתב המ"מ הטעם הוא שאין לך מום גדול מזה ומאחר דק"ל עוברת על דת וחברותיה היינו נמצאו עליה נדרים או מומין אין להן תוספות ה"ה מום זה אבל דעת הרמב"ן ובעל העיטור שאין זה דומה לשאר מומין דהתם היא יודעת במומין שלה ועליה מוטל לגלות אבל הכא גם היא לא היתה יודעת במום זה ויש לה תוספות כמו איילוני' ודעת הרמב"ם דאין זאת דומה לאיילוני' דהתם יכול הי' לבודק' קודם שבא עליה בסימני איילוני' וגם היא יכול' לישב תחתיו אם ירצה לישא אחרת ולקיים פ"ו ע"כ גמר ומקנ' לה תוספו' אבל זו שאסור' לשמשו ולא הי' יכול לבודקה קודם לכן הרי זו בכלל הנשים שאמרו עליהם יוצאת שלא בכתובה שאין להם תוספות כך נראה דעת רבינו ועיקר עכ"ל המ"מ:
(ב) ולא תנאי מתנאי כתובה: לא נתבאר דין מה שבלה ונשחת מן הקרן של נצ"ב ונ"מ דביוצאה מכח מעשיה שגרמו כגון עוברת על דת ומכ"ש היוצאת משום שם רע דין הוא דאין לה אלא בלאותיה קיימין אבל אשה זאת שאין עליה אשם במום זה ואפילו תוספות יש לה לדעת הרמב"ן למה לא ישלם הבעל הקרן ממה שאבד ונגנב מנצ"ב ואין זה דומה ללא הכיר בה בחייבי לאוין דהתם היא הטעה אותו ואין כאן אישות כלל ולא זכה בנ"מ וא"צ לשלם נצ"ב שהרי היא נתנה לו רשות להיות אצלו והוא לא קבל עליו לשלם רק כשתצא ברצונו והיא ידעה שתוכרח ליצא אבל כאן הסברא נותנת שישלם לה כל נצ"ב כאלו לוה ממנה ומכ"ש נ"מ מה שבילה הקרן שלא ברשות וכן מצאתי בתשובת מהר"ם שנדפסו בתשובת הרשב"א סי' תת"מ בנתקלקלה תחתיו דיש לה כתובה וכ"ש נדוניא דהנעלת ליה דכיון דאנוסה היא לא מקנסה מזה ונראה דאף אם היתה כן בתחלת נשואיה דאין לה כתובה מ"מ נדוניא דהנעלת ליה ולא הפסידה דהא ג"כ אנוסה היא:
(ג) ויוציא ולא יחזיר לעולם: אפילו אם תתרפ' ועיין לעיל סי' י' שם כתב פלוגת' במוצי' אשתו משום שאר דברים אי דוקא בדאמר לה מפני כך אני מוציאך וכפל דבריו אבל במוצי' אשתו משום שרואה דם סתם כתב לא יחזיר וכתב המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א פ"י מה"ג שכיון שלא היתה יכולה לשמש כלל סתמו כפירושו ועיין בר"ן שהקש ההיכא מציא לקלקול' הא לא מצי למימר אלו הייתי יודע שהוא כן לא הייתי מגרשך שהרי מחוייב הוא לגרשה וניחא לי שאין ב"ד כופין להוצי' רק עליו מוטל להוציא הילכך יכול לומר אלו הייתי יודע שתתרפ' הייתי שוהה מלגרש עכ"ל ולפי מה שיתבאר בסמוך שמותר להשרותה ע"י שליש ולילך אצלה בעדים ניחא:
(ד) ומבעילה ראשונה ראתה דם: היינו באלמנה אבל בבתולה דתלינן הדם שרואה בדם בתולים ואם אחר כך ראתה ג' פעמים רצופין בלא צער שאין ראוי לתלות בדם בתולים וספק אם נסתחפה שדיהו אחר דם בתולין או שמא גם בביאה ראשונה בתוך דם בתולים היה דם נידה וא"כ לא נסתחפה שדיהו, ובתשובת מהר"ם פדוו"א סי' ט' י' כתבו דגם בבתולה מיירי הרמב"ם ולעולם לא אמרי' נסתחפה שדיהו אלא בבעל פעם א' ולא מצא דם:
(ה) יוציא ויתן כתובה כולה: משמע דצריך ליתן לה אף התוספו' וגם הרמב"ם מודה להרמב"ן אבל בתשובת מהר"ם הנדפסים בתוך תשובת הרשב"א פסק דאין לה רק מנה מאתים ולא תוספו' דכל שיוצאת ממנו בע"כ דמיא לבאה מחמת טענה דק"ל דאדעת' דתיפוק מיניה לא אוסיף לה וקשה מ"ש זאת מחייבי לאוין שלא הכיר בה והיא הטעתו דאעפ"י דאין לה כתובה אפ"ה יש לה תוספו' דכל שהקלקול לא בא מחמת מעשיה צריך ליתן לה תוספו' ולמה תגרע אשה זאת שהיא אנוסה בזה ואפשר שהדם בא מחמת אצבע שלו ולמה תפסיד תוספו' מאחר דיש לה כתוב' מכ"ש היה ראוי שיש לה תוספו' ואפשר דמהר"מ מיירי שהוא אינו רוצה להוציא' ורוצה להשרותה ע"י שליש והיא תובע' הגירושין דהכל יודעין וכו' דיכול לומר לה אדעת' למיפק לא הוספתי לך ואני עדיין חפץ לצפות אולי יהיה לך תרופה וכמ"ש הר"ן דאין ב"ד כופין להוציא רק שעליו מוטל לגרשה וכל שהיא תובעת הגירושין ולא הוא דומה לבאה מחמ' טענה ואין לה תוספו' אבל בשניה דב"ד כופין להוציא וכן באלמנה לכ"ג ולא היא המבקשת הגט ע"כ צריך ליתן לה תוס' שרצה ליזוק בנכסיו והיה לו לדקדק טרם שנשא אולי אסורה לו מדרבנן או מדאורייתא אבל הי' לה מומין ונדרים דעלה דידה רמיא לגלות דא"צ האיש לידע אם יש לה מומין ונדרים ע"כ אין לה תוספו':
(ו) ע"י שליש בשנה אחת: כך הגי' בתשובת הרשב"א ולא ידעתי מה קאמר ומ"ש בשנה אחת וביורה דעה סי' קע"ז סעי' י"ב לא גרסינן לה ולע"ד ט"ס הוא וצ"ל בשכונה אחת כלו' דאמרי' המגרש אשה לא תנשא בשכונתו אבל זאת מותר להשרותה ע"י שליש בשכונה אחת אבל לא בחצר אחת דדוק' בשבוי' הקילו בחצר אחת כמעשה דר' זכריה שיחד לה בית בחצירו כדאיתא בכתובו' דף כ"ד ע"ב ועיין בתשובת מהרמ"פ סי' י':
(ז) א"צ לגרשה: לכאורה היינו בקיום פ"ו ומ"מ קשה דאסור לו לעמוד בלא אשה (כדלעיל סי' א' סעיף ח') ועוד דלקמן סימן קנ"ד פסק בסעי' י' אם אמר הריני שוכן בעדים אין שומעין לו ומכ"ש הכא דלאו בת תשמיש היא כלל וי"ל דהיא הנותנת דלקמן הואיל והיא בת תשמיש יש לחוש שמא לא ישא אחרת ע"כ צריך לגרשה או ישא מיד אחרת דחיישינן כל זמן דאגידא ביה לא ישא אחרת אבל זאת שאינה בת תשמיש ודאי לא ישב בלא אשה ועד שתזדמן לו אשה כרצונו א"צ לגרשה ושרי להשרותה ע"י שליש ומשמע אם נשא אחרת פשיטא דא"צ לגרש זאת וכמו שפסק לקמן סי' קל"ד או ישא אשה הראוי' לילד אבל בתשובת מהר"מ פסק אם רוצה לישא אחרת צריך לגרש זאת כדי שלא יאמרו זו אשתו וזו זונתו ולא ידעתי מניין לו דהא בנשא אשה ושהה עשר שנים מתירין לו אשה אחרת ולא חיישינן שמא יאמרו זו זונתו אעפ"י דהיא בת תשמיש מכ"ש הכא איך יאמרו זו זונתו הא לאו בת תשמיש היא ובגמרא פ' אעפ"י באגדה אמרו לשון זה זו זונתו בכלתו של רבי שנעשית עקרה שהיא בת תשמיש ולאו לדינא נאמר התם:
(ח) דשרי בכה"ג: משמע דוקא בכה"ג שרי אבל בלא עדים אסור אפילו באשתו שזנתה ובתשובה הנ"ל כתב בשם ר"י יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה משמע אפילו בביתו יכולה לשמשו הואיל וזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו:
סעיף ב
[עריכה](ט) שאינ' ראויה לאיש: כלו' שהיא אטומה וסגורה ואינה ראויה להבעל:
סעיף ג
[עריכה](י) לא עיקר ולא תוס': אף על גב דבחייבי לאוין דלא הכיר בה יש לה תוס' התם גם האיש פשע שהיה לו לדקדק שמא אסורה לו ע"כ אמרי' דרצה ליזוק בנכסיו אבל בנדרים ומומין הוא לא פשע ועלה דידה רמיא לגלויי ואיילוני' אף על פי שמום גדול הוא כתב הר"ן לא היה הדבר מוטל עליה שהרי לא היתה יודעת בכך ואני לא ידעתי הא ד' סימני איילוני' הם והרמב"ם סובר עד שיהיו כולם ואיך לא ידעה שאין לה דדים שאין לה שיפולי מעיים ושקולה עבה ואפשר דהר"ן סבר דבחד מן הסימנים סגי וקאי על מתקשה בשעת תשמיש אבל בשאר סימנים היא ככל הנשים אבל לדברי הרמב"ם דמשמע עד שיהיו כל הסימנים קשה אם דדיה גדולי' או טפח בין דד לדד הוי מום באשה ואין לה תו' אין לה דדים כלל מכ"ש דהוי מום ולמה יהיה לה תו' כשלא הכיר בה וראיתי בדברי המ"מ פכ"ה מה"א בדין רואה דם מחמ' תשמיש שפסק הרמב"ם שאין לה תו' וכתב המ"מ שיש לחלק בין זו לאיילוני' שלא הכיר שיש לה תו' לפי שהאיילוני' יכול היה לבודקה קודם לכן בסימני' הרי זה שלא כדברי הר"ן שכת' שהרי לא הית' יודעת בכך ובאמת היה אפשר לומ' הואיל ואיילוני' מום גדול היא וקלא אית לה אף על פי שאומר שלא הכיר בה אין מאמינין לו דהוה לי' לידע אם האשה ראוי' לבנים מסתמא סביר וקבל לענין תו' אבל דברי הר"ן שכת' לא היתה יודעת בכך צ"ע בשלשה סימני אילוני' הניכרין לה ובפרט אין לה דדים:
סעיף ה
[עריכה](יא) המשתנת במטה תמיד: לאו דוקא תמיד בכל לילה אלא לאפוקי אם דרך מקרה אירע לה דבר זה אין זה מום קבוע ומיירי שלא היתה ישינה עם השכינו' שאלו הית' ישינה עם שאר נשים והכל ידעו מזה ה"ל כמום שבגלוי ועיין בתשו' הרשב"ץ שהעתיק הב"י בסי' ל"ט (וע"ש בסי' הנ"ל בחלקת מחוקק ס"ק ה'):
(יב) שהיא מצורע': לאו דוקא מהנהו ארבע מראו' נגעים דכתיבי בקרא אלא ה"ה שחין וכיוצא בזה מה שהעולם מחזיקין למום ולא הוי מום עובר ואפשר שכל שהיתה מצורעת אף שנתרפא' קודם אירוסין הוי מום דיש לחוש שמא תחזור ותהיה מצורע' ודמי למה שאמרו לא ישא אשה ממשפח' מצורעים וכשהיתה צרע' בגופה אפשר דיש לחוש אפי' לפעם א' וה"ה שהית' נכפה פעם א' בילדות' יש לחוש שמא תחזור ותהיה נכפה תחתיו וצריך להתיישב בדבר למעשה אם פטור בלא קנס כשמברר על משודכת שלו שהיה לה בילדות' חסרון הנ"ל:
סעיף ז
[עריכה](יג) כגון אצבע יתיר' וכו': אף על פי שהיא בבית הבעל מאחר שמום זה בודאי הביאה עמה מבית אביה וחזקה שאין אדם מתפייס במומין ע"כ האב צריך להביא ראי' שהגיד לו המום או שחזק' שידע ממום זה כגון שיש מרחץ בעיר או שהיא ממקום זה שאין הנשים מתחבאות רק הולכו' בשוק וידיהם גלויו' וכיוצא בזה:
סעיף ח
[עריכה](יד) על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה: דמאחר דכאן נמצאו בבית הבעל כאן היו ועליו להביא ראיה שמקחו מקח טעות ולא די לו שיביא ראיה שבבית אביה היו לחזור הדין הראשון שעל האב אח"כ להביא ראי' שידע הבעל ונתרצה כמו שיתבאר בסעי' שאח"ז ועיין בגמרא הטעם דחדא חזקה במקום תרתי לא אמרי':
(טו) דאם האב טוען ודאי: כלו' הא דאמרי' שאם נמצאו בבית אביה על האב להביא ראיה הטעם משום שהאב טוען שמא לאחר אירוסין נולדו ועליו להביא ראיה ואף שהבת טוענת ברי לא מהני ברי דידה מאחר שכתובתה לאביה וכשנכנסה לרשות הבעל אז כתובתה לעצמה ואז מהני טענת ברי דידה וכתובתה ביד' וצריך הבעל להביא ראיה אבל אם האב טוען ברי אף שהיא ברשו' אביה הבעל צריך להביא ראי' וכן אם הבת בוגרת שכתובתה לעצמה אף שהיא עדיין בבית אביה מהני ברי דידה ועל הבעל להביא ראיה ועיין ברא"ש פ' המדיר שכתב דאין נ"מ בין רבא לרב אשי והארכתי בזה בביאורי להר"ש:
(טז) דאם הגיע זמן ליכנס: קשה דהא בגמרא פ' אעפ"י דף נ"ז ע"א וע"ב תנן במשנה ראשונה כשהגיע הזמן אוכלת בתרומ' זו במשנה ראשונה ב"ד שלאחריהן אמרו אין האשה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה ומפרש בגמרא הטעם משום סמפון (פי' שמא תמצא בה מום ונמצא קידושי טעו' ובטלים ונמצא שאכלה זרה תרומה) ואסיקנא דבדיקת חוץ שבדקה ביד קרובותיו לא שמה בדיקה ואכתי חיישינן לסימפון ויהיה מקח טעו' ואינה בדיק' עד שמתייחד עמה הוא עצמו ובדקה וא"כ איך פסק כאן כמשנה ראשונה דבהגיע זמן הוי כנכנס' לחופה ואף דיש לחלק בין תרומה לכתובה דהתם חיישינן שמא יביא הבעל ראיה שבודאי היה מקחו טעו' וא"כ תהיה זרה למפרע אבל בכתובה לא אמרי' רק מאחר שהיא ברשותו לענין מזונו' ומסתמא בדקה ע"י קרוביו ע"כ עליו להביא ראיה מ"מ קשה מנ"ל חילוק זה ובלשון ר' ירוחם מוצא מקור דין זה ראיתי ואינו תולה בהגעת זמן רק משמעו' לשונו שהכל תלוי ברשו' ובמקום וע"כ כתב היתה בבית אביה וכו' נכנסה לרשות הבעל וכו' אין חילוק בין נכנסה לחופה ללא נכנסה דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' כלומר והכל תלוי באיזה רשות נמצאו המומין וע"כ כתב והתוס' כתבו שאין תלוי במקום רק הכל תלוי בנכנסה לחופה כי אין רשות המקום גורם אבל שיהיה הדבר תלוי בהגעת זמן הנשואין לא מצאתי בדבריו ומשנה שלימה שנינו פרק נערה שנתפתתה דף מ"ח לעולם היא ברשות האב עד שתכנס לחופה או עד שתכנס לרשות הבעל לשם נשואין דהיינו כשמסרוה לשלוחי הבעל ע"ש ועיין בהרא"ש פרק המדיר מה שנחלק על הרמ"ה דכתב דרבא ורב אשי פליגי:
סעיף י
[עריכה](יז) ושהה כמה ימים: בכסף משנה כתב דלרבות' נקט שהה כמה ימים דפשיט' אם בא מיד אחר שבעל אין שומעין לו דמיד ששתה בכוס ודאי בדק ומחל אלא אפי' שהה כמה ימים דמוכח מילת' דלא הכיר בה עד עכשיו דמלא בא מיד אחר שבעל:
(יח) שהה עמה ל' יום: תמיה לי דפליגי רבי מאיר ור' יוסי בירושל' (הוב' פלוגתתם בב"י סי' ס"ח סק"י) ס"ל לר"מ טענת בתולי' עד שלשים יום דעד שלשים יום מוקים אינש אנפשיה ר"י ס"ל בנסתרה מיד ובלא נסתרה אפי' לאחר ל' יום ולא ס"ל הך סבר' דמוקים איניש אנפשיה ופסקו כל הפוסקים כר"י והוא פסק כר"מ הפך כל הפוסקים וכן סתם לעיל סוף סימן ס"ח הרב ב"י כר"י וגם הרב מהרי"ק בעצמו כ' דקי"ל כר"י מחבירו ואף על גב דר' יוחנן מוקי ביבמות דף קי"ב סתם מתני' כר"מ וא"כ מסתמ' הלכת' כוותיה מ"מ רבא דהוא בתראה מוקי ליה אפי' כר' יוסי וכו' עכ"ל מהרי"ק:
סעיף יא
[עריכה](יט) שנודע לו שאשתו נכפית: כלו' ואינו יכול לברר שקודם שנתארסה היתה נכפית וא"כ אין יכול להוציאה בלא כתובה כי נסתחפה שדהו וגם היא אינה יכולה לברר שידע ומחיל דאל"כ אין יכולת בידו להוציאה בע"כ מאחר דסבר וקבל וכמו שיתבאר לקמן סי' קנ"ד ובתשובת הרא"ש כלל מ"ב משמע דנכפית סכנה הוא וגרע ממוכה שחין דלא מהני תנאה:
(כ) ואם תמאן לקבל גט וכו': ע' בגוף התשובה של הרא"ש כלל מ"ב (הוב' קצתה לעיל בחלקת מחוקק בסי' ע"ז סק"ג) שפסק וכתב שכשם שבאיש כופין כך באשה כופין לקבל גט ואת"ל שרבינו גרשון השוה מדותיו ששום אדם לא יגרש אשה בע"כ אפי' נכפית מ"מ אם תמאן לקבל גט ברצון ימנע ממנה שאר כסות ועונה משמע דלא בריר' ליה להרא"ש שיגרש אותה בע"כ ושתהיה מותרת לשוק בגט זה דהא כתב דרך את"ל שר"ג השוה מדותיו וכו' ועוד דאין זה פשוט שנכפה הוי מום באיש לכופו לגרש (כדעת הרא"ש כאן ולקמן סי' קנ"ד סעיף ה' הביאו גם דעת החולקין דס"ל דלא הוי מום ולא הכריע בין שני הדעות) ולקמן ס' קנ"ד יתבאר עוד דכפיה דאיש במאי הוי אי בשוטים או בשאר דברי' ולמי כופין ולמי אין כופין:
(כא) באיש היו כופין לגרש וכו' האשה עדיפ' מאיש: כבר כתבתי לפי זה דלאו למעשה כ"כ הרא"ש שיכופו אותה לקבל גט רק למנוע ממנה שאר כסות ועונה וגם באיש שיכפוהו לגרש כשהוא נכפה אין זה מוכרח וכמ"ש לקמן סי' קנ"ד ושני דעות וע' לעיל סי' ע"ז סק"ג כתבתי דבב"ח הביא תשוב' הרב מזרחי דבכל אשה שבעלה רוצה לגרשה והיא אינה רוצה לקבל דיכול למנוע ממנה שאר כסות ועונה רק תקנות ר"ג היתה שלא יגרש בע"כ כדי ליש' אחרת וכל זמן שאינה מקבלת גט ברצון אסור לו לישא אשה על אשתו וכבר כתבתי שם שאין דבריו ברורים ולא משמע כן מתשובת הרא"ש שהביא כאן ועיין בתשובת הרב מהר"מ מלובלין סי' א':
(כב) אבל משום שאר מומין אין יכול לגרשה וכו': וצריך לקיים לה שאר כסות כשאר נשים רק עונה פטור שהוא צערה דגופה ואין כופין אותו להוליד בני שנואה ובפרט כשנותן אמתלא לדבריו ומ"מ אין יכולת בידה להוציא ממנו הנדוניא כל זמן שהיא מעכבת הגט דאין לה לתפוס החבל בתרי ראשין או תתקבל גט או לא תתבע הכתובה והנדוניא והוא מחוייב לעשות לה כמשפט הבנות לבד עונה א"צ לקיים:
(כג) ורוצה לגרשה ולתת כתובתה: אבל אם אין ידו משגת ליתן כתובת' אפשר דנקרא מורד ומוסיפין על כתובתה וכן משמע מלשון תשובת הרא"ש שכתב כיון שמן הדין היא חייבת לקבל גט כאשר הוכחתי נמצ' פריעת כתובה הוי כשאר חוב משמע הא כל שאין הדין נותן לגרשה אין יכול לגרשה כשאין לו הכתובה וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אלף רנ"ד וכבר כתבתי מזה סי' ק' ס"ק כ"ז ועיין בתשובת הריב"ש סי' צ"א משמע קצת דמי שרוצה לגרש אשתו יכול לגרש ואחר הגירושין תתבע כתובה: