חידושי הרשב"א על הש"ס/בבא קמא/פרק י
פרקים: א |
ב |
ג |
ד |
ה |
ו |
ז |
ח |
ט |
י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י |
תוספות |
רי"ף |
רבינו אשר |
רבינו חננאל |
הרשב"א |
תוספות רי"ד |
מאירי |
הריטב"א |
שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. דכיון דלא נתייאשו הבעלים כמאן דמנח ברשותיה דמרי דמי, ולא שנא אכלו השני מדעת עצמו ולא שנא האכילו הגזלן. ותדע לך מדמקשה ליה ממתניתין דהגוזל ומאכיל את בניו וממאכיל את בניו קא מקשה ולא מסיפא דהיינו והמניח לפניהם, כמו שפירשו מקצת הספרים (בעל המאור) ולומר שאם האכילה להם הגזלן פטורין. וכן פירש ר"ח ז"ל ומותבינן עליה מהא דאין הגזילה קיימת פטורין, ופריק לאחר יאוש. עד כאן. ונ"ל דלאו דוקא בא אחר ואכלו דהא אפליגו לקמן (קטו, ב) רב ורבי יוחנן בגנב ומכר והוכר הגנב רב אמר הדין עם הראשון דהיינו הגנב ורבי יוחנן אמר הדין עם השני ואמר רב יוסף דלא פליגי כאן לפני יאוש וכאן לאחר יאוש ותרוייהו אית להו דרב חסדא דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה דאלמא לרב חסדא אפילו בשהאכילה הגזלן לשני היא דומיא דגנב ומכר. ועוד מדאקשינן לקמן בסמוך לרב חסדא מדתני רב אושעיא אין גזילה קיימת פטורין ואיצטרכינן לאוקמיה בלאחר יאוש ואי איתא מאי קושיא אפילו תוקמה לפני יאוש כדמוקי לה רמי בר חמא דהתם בשהאכילה להם האב, דאין גזילה קיימת דרב הושעיא היינו האכיל את בניו דמתניתין, ועוד דאי בשאכלה השני מעצמו מאי שנא לפני יאוש אפילו לאחר יאוש נמי, דהא משמע דרב חסדא אית לה יאוש כדי לא קני וכל שנטלה השני מעצמו ואכלה לאו היינו שינוי רשות דאין שינוי רשות אלא הבא מדעת הגזלן כמכרה או נתנה לאחר או שהורישה למאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח הא כשנטלה אחר שלא מדעתו אין זה שנוי רשות כמו שאין רשות לגזלן שלקחה מבית בעלים קרוי שינוי רשות לקנותה ביאוש ובאותו שינוי רשות אפילו למאן דאמר (לקמן קטו, א) דשינוי רשות ויאוש קני כיאוש ושינוי רשות. כ"נ מדברי הר"א אב"ד ז"ל. וכן פירש הראב"ד ז"ל. וכן מצאתי בתוספתא דגרסינן התם בפרק [עשירי] (ה"י) הגוזל ומאכיל לבנו ובתו הקטנים לעבדו ושפחתו הכנענים פטורין מלשלם הניח להן אביהן דבר שיש בו אחריות חייבים לשלם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ולשפחתו העברכיגם חייבין לשלם עד כאן, אלמא אפילו בשהאכילן הוא אם גדולים חייבין ואף על פי שלא הניח לפניהם, ובנו ובתו הקטנים ועבדו ושפחתו דקתני דפטורין לא משום דחייב במזונותיהם, דהא עבדו ושפחתו העברים דמזונותן עליו וחייבים, אלא טעמא משום דאכילת קטן [לית ביה מששא ולא ירדו אלא מזיקין _ ש"מ] פטורין. ועבד ושפחה הכנענים נמי הם שהזיקו פטורין (לעיל פז, א), אבל בנו ובתו הגדולים ועבד עברי איל מזונותיהן עליו חייבין ושפחתו העברית י"ל דלאו בדוקא נקט לה דאי קטנה פטורה ואי גדולה מאי בעיא גביה (עיין ב"מ יב, ב).
אמר רבא בשאכלוה. תמיה, אפילו בשאכלוה ישלמו מיהא דמי בשר בזול, דכיון דאילו הוית בעינא הדרא כשאכלו וסבורין של אביהן היא ישלמו דמי בשר בזול דמאי שנא מהניח להן אביהן פרה שאולה דאמר רבא גופיה לקמן (קיב, א) כסבורין של אביהן היא טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול. ושמא נאמר דשאני שאולה דכיון דאילו נתנה השואל או שמכרה לאחר היתה חוזרת למשאיל עכשיו שאכלוה אף על פי שסבורין שהוא של אביהם מכל מקום פרה של משאיל אכלוה הלכך משלמין דמי בשר בזול מיהא. אבל כאן שכבר תייאשו הבעלים קנוייה ואינה קנויה היא דאילו נתנה או מכר לאחר קנה עם אותו יאוש שקדמו הכך כשהניח לפניהם וסבורין של אביהם היא פטורין לגמרי דאהני האי שינוי רשות כל דהו בשאינה קיימת שאינן משלמין לכום.
הא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה וכו'. הא דרבי דאמר דחייבין משום כבוד אביהן ליתא לרמי בר חמא דסבירא ליה רשות יורש כרשות לוקח דמי, ולא כמאן דאמר יאוש כדי קני, ולא קיימא לן לרבי הכי לא בזו ולא בזו, ומכל מקום מותיב מינה לרבא (שמעי' מיהא) [דשמעינן מינה _ ש"מ] דרישא דמתניתין בגזלה קיימת, ופירקה רבא דלעולם רישא דמתניתין דהיינו המניח לפניהן פטורין דוקא בשאכלוה אלא דרבי פריש ליה לרבי שמעון בריה מתניתין דקתני ואם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם (דלא _ ש"מ) כרבי הושעיא דלא שיש לו אחריות דוקא כלומר שגזל ממנו קרקע אלא כל שהוא קיים דגזילה קיימת חייבי להחזיר או משום דינא לדידן או משום כבוד אביהן כרבי.
אמר לך רמי בר חמא כי תניא האי לפני יאוש. ואפילו הכי בשאין גזילה קיימת פטורה ואפשר לפרש דלא פטר רמי בר חמא לפני יאוש בשאין גזילה קיימת בשהניחו לפניהן ומת ואחר כך אכלוה הם דאף על פי שהוא סבור דרשות יורש כרשות לוקח דמי ליכא מאן דאמר דשנוי רשות בלא יאוש קני דשינוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא, ועוד דבהדיא שמעינן דרמי בר חמא לית ליה שינוי רשות לחודיה קני מדאקשינן עליה מגזילה קיימת חייבין ואוקמוה לפני יאוש ואף על גב דאיהו דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי אלמא פשיטא דאפילו לרמי שינוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא ואף על פי ששנוה הם שינוי שאינו חוזר כשאכלוה מכל מקום כיון דבלא יאוש שנוה הרי הוא כאילו לקחוה מרשות בעלים ואכלוה, אלא בשהאכילוה האב להם קאמר, ולפי מה שכתבתי למעלה אף בזו פליג רב חסדא, ואי נמי יש לפרש דאפילו הניחה לפניהן ואכלוה הם קא פטר רמי בר חמא, ומשום דלא הכירו בה היורשים דסבורין של אביהן הוא והם לא גזלוה אלא האב כשלא הודיעם הוי ליה כאילו האכילה להם וכי היכי דפטר רבא מחמת טענה זו בלאחר יאוש פטר רמי בר חמא אף בלפני יאוש. וכן פירש רש"י ז"ל.
שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה אזהר. קשיא לי, אם כן [אף] בגזלה נאמר כן דהא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא, ונ"ל דאסיפא דקרא סמך דכתיב וחי אחיך עמך דמיניה דרשינן בפרק איזהו נשך (ב"מ סב, א) אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וכיון דמדעתיה יהיב לא אזהר רחמנא אלא להאי דשקליה דניחי בהדיה אבל לבריה דלא שקליה מיניה לא אזהר טפי מכל חד מישראל דליתן ליה כי היכי דניחי בהדיה.
תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם כו'. ברייתא זו לרמי בר חמא בלפני יאוש ולרב חסדא ורבא אף בלאחר יאוש, וסיפא דקתני הניח לפניהן גדולים חייבין דוקא בשלא אכלוה אלא שעדיין גזילה קיימת הא אכלוה בין לרב חסדא בלאחר יאוש בין לרמי בר חמא בלפני יאוש אפילו גדולים פטורין, וקטנים פטורים כסומכוס דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי מפני שאינו בן דעת.
ומשום דקאמר אין אנו יודעין מה חשבונות חשב אבינו עמך פטורין. פירוש, ואילו לא ראה עכשיו כל שיש עדים שגזלה או שידעו הבנים שהאב גזלה כיון דאינן יודעין אם חשב האב עם הנגזל ושילם לו דמי גזילה אם לאו חייבין הן להחזיר גזילה הקיימת דהרי זו לגבי הבנים כאיכא עדים וראה שהרי אילו היו עדים לנגזל היו מוציאין מידם והרי הם עצמן עדים לו וכדאמר בריש פרק חזקת הבתים (ב"ב ל, א) את מי לא מודית לי דארעא דידי ואת מינאי לא זבינתא זיל לאו בעל דברים דידי את, ואמרינן בפרק איזהו נשך (ע, א ושם בתוספות) מעות של יתומים היאך עבדינן להו דבדקינן גברא דשיפי נכסיה (ומעליה) ויהבינן לה קרוב לשכר ורחוק להפסד ושקלינן מיניה דהבא פריכא במשכנתא אבל מאני לא מאי טעמא דלמא בפקדון אית ליה ואתי מרייהו ויהבי סימנין ושקלי להו כלומר באעדי פקדון ובסימנים דידעינן אנן ביה ואף על גב דלא ראה הוא אנן עדיו, וכן מוכיח הנהו עובדא דבפרק הכותב (כתובות פה, י) בההוא דאפקיד שבט מרגניתא כי לציירין בסדינא וההוא דאפקיד כסא דכספא (אבי חמא) [בי חסא] וההוא דאפקיד מטכסא בי רב דימי.
אבל כשאמרו היתומים ידענו מה חשבונות חשב אבינו עמך ושילם לך דמי גזילה נאמנין, ואפשר דדוקא דליכא עדים בגזילה ואף על גב דראה עכשיו וכן בדאיכא עדים ולא ראה אבל בדאיכא עדים וראה לא דלא יהיה אלא אחר דאינו גזלן אינו נאמן והבנים כמוהו דתפיסה דידהו אינה ראיה כיון שיש עדים שבאה לידו שלא במכר ולא במתנה. אבל הר"א אב"ד ז"ל מפרשה אילו בדאיכא עדים וראה וסמך על מה שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב מז, א) בן גזלן יש לו חזקה, ונראה שהוא מפרש בן גזלן יש לו חזקה אפילו בקרקע שיש עדים שגזלה האב ועוד עשה [תפיסה _ ש"מ] לאלתר בבן גזלן כחזקת שלש של בן גזלן בקרקע, והדבר צריך תלמוד.
תניא אידך הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם ואכלוה בין גדולים בין קטנים חייבין. הא פרקה רבא דלא אכלום קתני ובגזילה קיימת אפילו לאחר יאוש חייבין דיאוש כדי לא קנה לרב חסדא ורשות יורש לאו כרשות לוקח, ולרמי בר חמא אתיא נמי בלפני יאוש דאי אחר יאוש אפילו גזילה קיימת פטורין דהא לדידיה רשות יורש כרשות לוקח דמי. ואפילו בלא קושיא דהאכילה דקטנים לית בה ממשא איצטריכא לתרוצא לברייתא דלא אכלום קתני בין לרמי בר חמא בין לרב חסדא דאכלום חייבין לית לה אוקימתא לרמי בר חמא אזיל בלפני יאוש [דא"ה] אפילו בשהאכיל את בניו חייבין לפי מה שכתבתי למעלה בתחלת הפרק. ולעולם אם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם שהוא הגזלן ומשעה שגזל נשתעבדו נכסיו, וכתב הרב ז"ל בהלכות והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבין לשלם ממטלטלי דשבק אביהן בין לפני יאוש בין לאחר יאוש.
הא דאמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה. כתבתי בארוכה בריש פרק אלו נערות.
מתה אין חייבין באונסיה. אפילו נשתמשו בה ודוקא באונסיה הוא דאין חייבין אף על פי שנשתמשו בה הא בגניבה ואבידה חייבין דהואיל ונהנו מהני להתחייב בה כשומר שכר, ושם כתבתיה.
היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור. כלומר, מן הקרן דקם ליה בדרבה מיניה דסבירא ליה לרב פפא דשואל משעת שאלה איחייב במזונותיה אבל אינו חייב באונסיה עד שעה שנאנסה (כתובות שם). ויש שגורסים כאן שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה, כלומר אף על גב דחיוב טביחה ומכירה קנס הוא וחדוש הוא ובחדוש לא אמרינן אינו מת ומשלם, מכל מקום בקרן פטור וכי מדלית קרן לא פשו אלא תשלומי ג' וד' ותשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד'. ורש"י ז"ל מחק גירסא זו שאין דין גנב אלא בטוען טענת גנב ופוטר עצמו בטענה זו כשומר חנם אבל לא משכחת ליה בשומר שכר וכל שכן בשואל. והראב"ד ז"ל העמידה כגון שטען לא שואל אני עליה אלא שומר חנם וגניבה ממני ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ועכשיו נודע שהוא שואל עלוה ואילו טבחה בחול היה חייב בתשלומי ד' וה' הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קם ליה בדרבה מיניה.
משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין. אף על פי שגזלה קיימת וטעמא דסומכוס לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי, ואין מעמידין אפטרופוס בזה להעידו בפניהם דלא אמר מעמידין להן אפטרופוס ומעידין בפניהם אלא בשור מפני שחששו לנזק של רבים כדאמר בשור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) מזיק שאני, ומסתברא לי דסומכוס אפילו בנמצא בשדה שאינה שלו קאמר שאין מקבלין. והא דאמרינן בערכין בפרק שום היתומים (כה, ב) אין נזקקין לנכסי יתומים בכולהו אין נזקקין לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן דלא כסומכוס היא, והא נמי דאמר רב חמא בריה דרב יוסף אמר רב הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו וכשיגדיל אם יש עדים יביא עדיו, ונראה דההיא נמי דלא כסומכוס, דגזילה נמי היינו נמצאת שדה שאינה שלו ומה בין גזילה לקטן שתוקף בעבדיו ויורד לתוך שדה חבירו, ואדרבה גזלת מטלטלין עדיפא דהא אם לא מפקת לה מן היתומים אכיל להו ותו לא משלמי דלא יהא אלא שהזיק ותנן (לעיל פז, א) הן שחבלו באחרים פטורין, תדע דההיא דלא כסומכוס דהא רבי אבהו אתיא לדחויי לדסומכוס לגמרי ולסיועי לר' ירמיה מההיא דרב חמא ולמימר דמינה שמעינן דבשום מקום לא אמרינן נמתין עד שיגדיל כדי שלא תלקה מדת הדין בכך שיהא הקטן אוכל ממון שאינה שלו והלה הולך בפחי נפש ודחינן דהתם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה [כלומר ובההיא הוא דלא קיימא לן כסומכוס אבל היכא דקאי בחזקה דאבוהא בההיא _ ש"מ] קיימא לן כותיה, ואנן קיימא לן כי הא דרב חמא וכההיא דערכין וכיון שכן כל שכן בגזילה קיימת דנזקקין ומקבלין ואין מעמידין אפטרופוס וכמו שכתבתי, אבל בכל [מידי] דקאי בחזקה דאבוה אין נזקקין ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין [וכר' אבין כר' יוחנן דהא תהי בה _ ש"מ] אלמא הכין הלכתא, ובירושלמי משמע דאפילו אם קבלום שלא בפני בעל דין לא עשו ולא כלום, ושמואל נמי סבירא ליה דאין מקבלין אלא אם כן תבע ליה בדיני' ושלח ליה ולא בא וכדאמר רב עוקבא דמיניה דשמואל מפרשא ליה הכין.
ומיהו יש לתמוה היאך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה פעמים שהקטן מוטל בעריסה הנמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן י"ג שנה ויום אחד ועד שיביא סימנין, ואילו בגדולים כשהיה חולה או שהיו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים אין ממתינין ומקבלים שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד זה את דינו אף על פי שאפשר שיחזרו לזמן מועט ולא ניחוש לקטן המוטל בעריסה, דודאי אי אפשר לקבלם עד שיגדלו, ואם העדים חולים או שהיו מבקשים ללכת למדינת הים למה נקבל אותם, דמאי שנא גדול מאי שנא קטן, ואם תאמר שלא אמרו בכל אלה שמקבלים אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא, לא היא, דבכל חדא מינייהו מקבלין, וכן כתב הראב"ד ז"ל ונראין דבריו. ויש שדחו דברי סומכוס לבר מהלכתא בקטנים מן הטענה הזו. ואינו מחוור, מההיא דערכין (כב, א) דאמרינן דאין נזקקין לנכסים אלא אם כן רבית אוכלת בהן ולאשה משום חינא ואי נמי בשנמצאת שדה שאינה שלו הא בעלמא לא, ועוד שהרי שנינו בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) שור של חרש שוטה וקטן שנגחו פטורין שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להן אפטרופין ומעידין בפני אפטרופין ופירשו בגמרא ואי [הוחזקו] נגחין מעמידין להן אפטרופין ומדקתני ומעידין בפניהם משמע דדוקא בפני אפטרופין מעידין הא שלא בפני אפטרופין לא לפי שאין מקבלין שלא בפני בעל דין וקטנים כמי שאינן, ולא עוד אלא שאני תמה מתניתין בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה כותיה וכולה מתניתין דהתם ודאי כסומכוס היא דהא ההיא מתניתין כמאן דאמר אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו, והיינו כסומכוס דברייתא (לט, ב) דשור שנתחרשו בעליו וכו' דאמר [יהודה בן נקוסא אמר סומכוס הרי הוא בתמותו עד שיעידו] בו בפני הבעלים, ופירשו בגמרא מאי הרי הוא (בתמימותו) [בתמותו] דלא מחסרינן ליה אדרבא בא ונתמה על ר' ירמיה וכי שבקינן סתם מתניתין וסומכוס ועבדינן כמחלוקת דברייתא. ואיכא למימר לשוייה מועד שאני דכתיב והועד בבעליו וכדתניא בשלהי פרק כיצד הרגל (כד, א) אין השור נעשה מועד עד שיעידו בפני הבעלים ובפני בית דין ולפיכך מעמידין אפטרופין משום דלא יזיק שורם לרבים ומעידין בפניהן שאפטרופין כבעלים והועד בבעליו קרינא בהו שהרי האפטרופין מעשרין ומוציאין הכרי מיד טבל דאורייתא (גיטין נב, א) אבל בשאר דברים לרבנן לא בעינן בפני הבעלים דלא ילפינן דיני ממונות מדיני נפשות דדיני השור כדיני נפשות דכמיתת הבעלים כך מיתת השור (לעיל לה, א) וסומכוס סבר דילפינן, והיינו דכי תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל הדין אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך טעמא דרבי יוחנן דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כלומר וקסבר דכללא הוא לכל מתחייב שאין מקבלין עדים אלא בפניו, דאי לא מאי קאמר אסברה לך וכי מי איכא למאן דלית ליה האי דרשא דוהועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו אלא כדאמרן, וההיא דערכין נמי לאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא מפני שאינן יודעין לחזור אחר זכותם וכדאמרינן התם משום שובר או משום צררא או משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו.
ומכל מקום מדקאמר ליה ר' אבין לר' ירמיה הרי מחלוקת סומכוס בצדך וקם דינא כותיה אלמא אפילו ביתומים אומר כן שאין מקבלין עדים עליהם עד שיגדלו. ומדאיתא בגמרא הא דתהי רבי יוחנן הכא בתר ההיא דר' ירמיה דדבר הלמד מענינו הוא דאיהו נמי ביתומים הוא דאמר דאין מקבלין ורבי יוחנן ושמואל לכולהו משמע דסבירא להו כסומכוס, ואלא מיהו לפסק הלכה כל היכא דלא קאי בחזקתיה ובחזקת דאבהתיה כההיא דיורד לתוך שדה חברו ואי נמי בשנמצאת שאינה שלו כגון שיש עדים שהיא גזולה ביד האב ואי נמי בגזלת מטלטלין וגזילה קיימת מקבלין ואין מעשה דר' ירמיה (בנמצאת) [כנמצאת] שדה שאינו שלו דכל שהיתה של אביהם מעיקרא והיתום עומד בתוכה היום כההיא דירד לתוך הבית וערק גלי באפיה ר' ירמיה כבא להוציא מתחת ידם קרקע לאביהם הוא ובכי הא לא אמרו אלא בשיש תחת ידם קרקע גזולה או שכורה או מושאלת משל אחרים ביד אביהן. ויש מי שאומר שאילו היה קרקע של אביהן של יתומים ביד אחר וטען לקוחה היא בידי ויש לו עדים של מקח או של חזקה בכי הא אין אומרים אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ונוציא את הקרקע מיד זה עד שיגדלו היתומים אלא יביא עדיו ונראה, והביאו ראיה מעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת (ב"ב לג, א) דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת וכו' ולא אמר דהא אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. והדין ודאי דין אמת מהא דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גלי דאלמא טעמא דטרק גלי הא לאו הכי לא מפקינן ליה לר' ירמיה מחזקתיה, ועוד דאי לא לא שבקת חיי לכל לוקח במקום יתומים, אלא שהראיה מאותה דרבה בר שרשום אינה ראיה דאביי עדיפא מניה אמר ליה דאפילו גדלו יתמי ואייתי סהדי לא עלתה לו חזקה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא והוה ליה לאזדהורי בשטרא ואפילו טפי מתלת שנין.
והיכא דאית להו אפטרופין ליתומים מעידין בפני האפטרופין דאפטרופין כבעלים נינהו וכמו שכתבתי למעלה וכדמשמע בההיא דשור שנגח ארבעה וחמשה ובההיא דאפטרופין תורמין ומעשרין, אלא שאני תמה כיון דאפטרופין כבעלים כי קאמר רבי יוחנן בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה מעליית מאן מעליית יתומים היכי מקשינן והאמר רבי יוחנן אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' דאי משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין הא איכא אפטרופין והעידו בפניהם וקבלו עדותן אף לגבי השור ומאי שנא לגבי תשלומי העליה, ואם היה התובע [בש"מ _ הנתבע] חולה או שהיו עדים חולים או רדופים ללכת למדינת הים מקבלין אותם ואפילו שלא במקום אפטרופין דלא שנא מגדול שמקבלין בכי הא שלא בפניו, הא לאו הכי (ולאו הכי) אין מקבלין וכמו שכתבתי לעיל [בש"מ _ ובמה שכתבתי לעיל תו לא קשיא לן ירד וכו'] וכן ירד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין ואין מעמידין אפטרופין וכדאמר בערכין, וכן צואת שכיב מרע יש לספק היכי דיינינן בה בסהדי דאיכא למימר דבמקום פסידא דאחרינא בשל עצמם כגון שדה שאינה שלו ויורד לתוך שדה חבירו מקבלין, וכן בצואה במקום אפטרופא וכדאמרינן התם בערכין (כב, ב) אמר רב אשי הלכתא אזדקוקי נמי לא מזדקקינן ואי מזדקקינן מוקמינן אפטרופא בר מנמצאת שאינה שלו. וי"ל מאי דקאמר מוקמינן אפטררופא משום [תרתי קאמרת _ ש"מ] כדי שיחזור האפטרופא בזכות היתומים ועוד שיקבלו העדות בפניו כבעל דבר. ועוד אפשר לומר דצואה אף שלא במקום אפטרופא מקבלין עדים לפי שמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרוף דעתו עליו, וטפי ממתנה ומכירה דעלמא עשאוה, שהרי מוכר שטר חוב לחבירו אפילו יורש מוחל ואילו נתנה במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול לפי שעשאוה כירושה דאורייתא כדאיתא בפרק מי שמת (ב"ב קמז, ב), ואילו לא היינו עושין על פי צואתו ואין מקבלין עדים תטרף דעתו עליו, ולפיכך נ"ל דמקבלין אף על פי שאין מקבלין במכירות ומתנות שעשה בבריאותו.
אבל הראב"ד ז"ל פסק כסומכוס וכתב בהדיא דיורד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו וכן תנו מנה לפלונו (ערכין שם) אולי בשהבית דין עצמו יודעין כל זה שלא תהא שמיעה גדולה מראיה, ולעדות הוא דקפיד דלא צריכי לעדות לא קפיד, אי נמי משכחת להו לכולהו על ידי שיכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו מנה זו, ונמצאת שדה שאינה שלו שיוצא שטר אחר שהיא שלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, והא דתינוק שתקף בעבדיו בשראוהו שלשה והם בית דין. עוד כתב הרב ז"ל, האיך פסקה סומכוס למלתיה ואמר קטנים פטורים דהא לכי גדלי יתמי מיהא מקבלין סהדותא ומשלמין. תירץ דמהא שמעינן שאין מוציאין גזילה קיימת מתחת יד הקטנים אפילו להעמידה ביד בית דין עד שיגדלו אלא מניחין בידם והם אוכלין אם ירצו, ולפיכך קאמר דפטורין דהם שחבלו באחרים פטורין (לעיל פז, א).
מצי אמר אנא לבית דין הגדול קאזלינא. פירוש, בית דין הגדול בארץ ישראל. ואפשר דהכא לאו במלוה ולוה דהא אמרינן בסנהדרין (לא, ב) דלוה שאמר נלך לבית הועד אין שומעין לו אלא כופין אותו ודן בעירו משום עבד לוה לאיש מלוה, ושמעינן מיהא דהא דאמרינן התם דכופין אותו ודן בעירו לא אמרו אלא בלוה אבל בנתבע בפקדון או בגזילה ובכיוצא בזה לא דהא אמרינן הכא דמצי למימר לבית הגדול קאזילנא. וי"ל דההוא דסנהדרין בכל נתבע קאמר וההיא בבית הועד של חכמים שבחוץ לארץ והכא בבית דין הגדול שבארץ, וכן כתבו שם בסנהדרין משמו של רבינו תם ז"ל [בתוספות _ ש"מ].
הא דאמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן דאמר קרא והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו. קשיא לי, דרב נמי דפליג על רבי יוחנן במקיימן את השטר שלא בפני בעל דין, וכן נמי רבא דאמר הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אינהו נמי אית להו שאין מקבלין את העדים שלא בפני בעל דין דהא אינהו לא פליגי אלא במקיימין את השטר ומשום דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין (כתובות יח, ב) ועדי קיום לאו אמנה שבשטר הם מעידין אלא אכתב ידי עדים (שם כא, א) ואם כן והועד בבעליו מאי שייך לגבי קיום וצריך עיון. ואפשר דהא דרב ששת לא קאי אפלוגתא דרב ורבי יוחנן דקיום השטר אלא אמאי דקא תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. ועדיין אינו מתיישב בעיני, דאם כן לא הוה ליה לבעל הגמרא לאתויי הא דרב ששת בתר פלוגתא דרב ורבי יוחנן דמקיימין את השטר ואין מקיימין אלא בתר תהייה דרבי יוחנן, ומיהו במקצת ספרים מצאתי שאמרה בתר ההיא דתהי בה רבי יוחנן. ואכתי לא ניחא לי, דהוה ליה למימרא אסברה לך טעמא [דסוכמוס דהוא עיקר וי"ל דאסברא לך טעמא _ ש"מ] דרבי יוחנן דשבק תנא קמא ואמר כסומכוס.
וקשיא לן אשמעתין דהא אמרינן דטעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא והועד בבעליו ואם כן כי הוה הוא חולה או עדיו [או] שמבקשים ללכת ללכת למדינת הים היאך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו. וי"ל דעיקר קרא לגבי שור דהוא כדיני נפשות כתיב ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן. ולגבי שור המוחזק בנגחן דמוקמינן אפטרופין כדאיתא בשור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) כבר כתבנו (ע"א ד"ה משום סומכוס) דאפטרופין כבעלים. אלא שיש עדיין מקום עיון בההיא דמשמע לרבי יוחנן דאי לאו משום דלא למנעו אפטרופין לא הוו גבו מעליית (של) יתומים לפי שאין נזקקין לנכסי יתומים משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, והשתא י"ל מעידין בפני אפטרופין דמשוינן ליה כבעלים ליעודי תורא שהוא דבר תורה ולא משווינן להו כבעלים לתשלומי ממון שאין צריכין להעיד בפני בעל דין דבר תורה. וצריך עיון.
הא דאמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח. לא אף על פי שהוא צווח אל תקיימוהו קאמר דפשיטא, אלא מקיימין וגובין בו אף על פי שהוא עומד וצווח דמזוייף הוא, והיינו דקאמר בתריה ואי אמר נקוטו ליה זימנא עד דמייתינן סהדי ומרענא ליה לשטרא נקטינן ליה והא ודאי לא נקטינן ליה דלא לקיומיה קאמר אלא דלא נחתינן לנכסיה בההיא שטרא.
אי אתא אתא ואי לא אתא נטרינן ליה שני וחמישי. מסתברא דדוקא בדאמר דאית ליה סהדי לאורועי שטרא הכא אבל אי טעין ואמר אית לי סהדא באתר רחוק דלא אפשר לאתויינהו גו שני וחמישי ושני הא מילתא תליא בהכרת בית דין אם מכירין שהוא גברא מהימנא ולא מכוון לאערומי נטרינן ליה טפי ואי לא לא. ואי לא אתא גו שני וחמישי ושני משמתינן ליה לאלתר אבל לא נחתינן לנכסיה עד לבתר תשעין יומין, ואמרינן הכא ודוקא למאן דטעין מייתינא סהדי ומרענא לשטרא אבל למאן דמודה בשטר לא יהבינן ליה זמן, ואי לא צאית דינא דלא בעי מיפרע לאלתר כתבינן שמתא ונטרינן ליה תשעים יום כדאיתא בגמרא. כך כתב הראב"ד ז"ל. והוא תימה בעיני, דכל דלא צאית דינא מורד הוא וטפי מן שמתא עבדינן ליה דפתחא נמי כתבינן עליה כדאמרינן (קג, א) רב אשי איקלע לרב כהנא חזייה לההיא איתתא דאזמנה לדינא בצפרא ולאורתא כתב פתיחא עלויה אמר ליה לא סבר לה מר להא דאמר רב חסדא קובעין זמן שני וחמישי ושני אמר ליה הני מילי בגברא דלא שכיח במתא אבל איתתא דשכיחא במתא ולא אתיא מעיקרא מורדת היא, אלמא לכל מאן דלא צאית לאלתר כתבינן עליה פתיחא ותשעין יומין נמי לא יהבי למאן דלא צאית דינא אלא לאלתר כתבינן אדרכתא אנכסיה וכדאמר והני מילי דאמר אתינא אבל אמר לא אתינא לאלתר כתבינן.
גרסינן במועד קטן בפרק ג' (טז, א) מנלן דקבעינן זימנא ומשדרינן שליח לבי דינא דכתיב היו לפני ה' אתה והם ואהרן ומחר, ומנלן דמשמתינן דכתיב קראו שם פרעה מלך מצרים שאון העביר המועד, ומנלן דמחרימין דכתיב אורו מרוז.
והני מילי במלוה אבל בפקדון לאלתר כתבינן וכי כתבינן אדרכתא אמקרקעי אבל אמטלטלי לא כתבינן דלמא שמיט ואכל להו. ודוקא בדאמר מייתינא סהדי ומרענא שטרא דבכי הא איכא למיחש למאי דקאמר ודלמא קושטא קאמר ואדמייתי הך סהדי ומרע לההיא שטרא שמיט מלוה אכיל להו וליכא לאישתלומי מיניה הא בעלמא דלא אמר מרענא לשטרא כתבינן אדרכתא אפילו אמטלטלי. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה (פכ"ב ה"ה).
אלא כגון דאזיל שליחא בתלתא בשבתא ובחמשא בשבתא קאי בבי דינא. והני מילי בתובע לאו גברא אלמא הא בגברא אלמא משהינן תריסר ירחא שתא כלומר אפילו הוא במקום רחוק דצריך להודיע ושיבא בתוך שנים עשר חדש כעובדא דרבינא דשהויה למר אחא (בר סמא) (י"ב) [ש"מ _ תליסר] ירחי שתא משום דגברא אלמא הוה ואי מטא אדרכתא לידיה לא הוי אפשרלאפוקי.
ירושלמי. כתובות פרק הכותב (הלכה ח') גמרא הנפרעת שלא בפניו ונפרעין מן האדם שלא בפניו: תפתר בשהיה רבית אוכלת בהן ובשערב לו מן האינו יהודי כהדא אלכסא אמרו ליה לרבי מנא אנן עבדין טבאות סגין מנכון אנן כתבינן (דינין) [בש"מ: דיוטין] גמורין אין אתא הא טבאות ואין לא אנן מחליטין נכסיה, אמר להו אף אנן עבדינן כן אנן משלחין בתריה תלת אגרין אין אתא הא טבאות ואין לא אנן מחליטין נכסיה, אמר ליה הגע עצמך (לדרוהו) [דהוה] באתר רחוק, אמר להו אנן משלחין בתריה תלת אגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין וחדא גו תלתין אין אתא הא טבאות ואין לאו אנן מחליטן נכסיה. עד כאן. ונראה שזה הירושלמי חולק עם גמרין, דאילו לפי שמועת גמרין כל שהוא רחוק יותר ממהלך יום אין משלחין לו, ואפשר דההיא דירושלמי בשעמד בדין ואמר מייתינא סהדי וברח כי הא דגמרין דאין כותבין אדרכתא עד צ' יומין, והכין משמע קצת התם מדגרסינן תו התם עליה דההיא אמר ר' מתנה והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לית אנן מחליטין אלא מכריזין, עד כאן. ומכל מקום למדנו מן הירושלמי דאותן צ' יום אינן רצופים הן כלומר שנמתין ולא נשלח לו ולא לכתוב האדרכתא עד סוף התשעים אלא כל שלשים ושלשים שולחין לו וזהו שחלקום בגמרא מצ' לשלשים ואמרו תלתין יומין קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמרינן דילמא קא טרח ויזיף מציעא דילמא לא אשכח לאוזופי ומזבין בתראי דאמר לוקח גופיה קא טרח אזוזי, והוא הדין לקביעות זמן דאמר רב חסדא קובעין זמן דשני וחמישי ושני לא שנתן לו ג' זמנים אלו יחד אלא קובעין לו מיד שני ואי לא אתא קובעין לו עוד חמישי ואי לא אתא קובעין לו שני. וכן פירש רש"י ז"ל קובעין לו יום שני בשבת ואם לא יבא מזמנין אותו ליום ה' ואם לא יבא מזמנין אותו ליום שני. עד כאן.
אמר רב שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמותיה אבל לפתיחא לא. כלומר לכתוב עליו השמתא בשטר לא מאי טעמא ממונא קא מפסיד ליה דבעי למיתן זוזי לפתיחא והלכך לא כתבינן אלא אפומי דתרי.
ולא היא כיון דאמר צייתינא קרעינן לה לפתיחא. ודוקא למאן דאמר לא צייתנא אבל למאן דאמר לא אתינא אף על גב דאמר אתינא לא קרעינן עד דאתיא וטעמא דמילתא משום דלפריעה כאנוס הוא דלמא לית ליה הלכך כיון דאמר פרענא קרעינן ליה לפתיחה דמעתה לאו מורד הוא אבל באומר אתינא הא אי לאו מורד הא מצי למייתי והלכך עד דאתא לא נפיק מכלל מורד.
אמר רב חסדא קובעין זמן שני וחמישי ושני זמנא וזמנא ובתר זמנא. כלומר לא שניתן לו כל אותן ג' ימים יחד אלא כל אחד ואחד זמן בפני עצמו ומתרינן בו כל זמן וזמן קודם שנכתבה לו עליו פתיחא, והוא הדין לשמתא דעל פי שליח בית דין אין משמתין עד שמתרין בו שני וחמישי ושני.
והני מילי לגברא דלא שכיח במתא אבל איתתא דשכיחא במתא ולא אתיא מעיקרא מורדת היא. ולא משהינן לה אלא לאורתא כתבינן עליה פתיחא וכעובדא דרב כהנא דאזמנה לההיא איתתא בצפרא ולאורתא כתב עליה פתיחא, והוא הדין לכל אינש דהוא כיוצא בה דשכיח במתא. וכן כתב ר"ח ז"ל. ובתוך שני וחמישי ושני אין כותבין פתיחא ואפילו שמותי לא משמתין דגרסינן במועד קטן בפרק שלישי (מז, א) אמר ר' יהודה בריה דרב שמואל בר שילת משמיה דרב מנדין לאלתר ושונין לאחר שלשים יום ומחרימין לאחר ס' רב הונא בר חיננא אמר רב חסדא שני וחמישי ושני. וכתב הרי"ף ז"ל בהלכות כלומר אין מנדין אותו לאלתר אלא עד דמתרין בו שני וחמישי ושני, והני מילי לממונא אבל לאפקרותא מנדין לאלתר בלא התראה. עד כאן.
בעיא מיניה רב כהנא מרב מטה ומיסב עליה שלחן ואוכל עליו מהו. כלומר, מי אמר רבי דוקא בפרה וחמור וכיוצא באלו שבני אדם רואין אותן בחוץ אבל מטה ושלחן שבבית לא, או דילמא גם הני דברים מסויימין הן ומי שנכנס בביתו רואה וחייב להחזיר מפני כבוד אביהם, ואמר לו תן לחכם ויחכם עוד, כלומר שאף אלו חייב להחזיר מפני כבוד אביו, ובשעשה תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת (עיין לעיל לד, ב). ואף על גב דלא קיימא לן כרבי בגזילה קיימת דטעמא דרבי או משום דסבירא ליה יאוש כדי קני או משום דסבירא ליה רשות יורש כרשות לוקח דמי ולית הלכתא כחד מהני, מכל מקום נפקא לן מינה שאם הניח להן אביהן דבר מסויים שלקח ברבית דאינן חייבין להחזיר דבר תורה וכדאמר לעיל (קיב, א) דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר ואפילו הכי אם הניח להן אביהן דבר מסויים חייבין להחזיר משום כבוד אביהן וכדתניא בברייתא בפרק איזהו נשך (ב"מ סב, א) ושעשה תשובה שמעינן מהא דרב דלאו דוקא טלית או פרה וחמור אלא הוא הדין למטה ושלחן.
מתני': אין פורטין לא מתיבת המוכסין ולא מכיס הגבאין. פירש רש"י ז"ל הגבאין שגובין כסף גולגלתא וארנונא. ותימה לי דגמרא משמע דמכיס הגבאין פשיטא להו דגזל נינהו מדאקשו בגמרא מוכס והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא. מוכס הוא דקשיא להו הא גבאין פשיטא להו. ותמה על עצמך דכסף גולגלתא דינא דמלכותא הוא וגרסינן בפרק חזקת הבתים (ב"ב נה, א) הני זיהרורי דזבני ארעא לטסקא זבינייהו זבינא והני מילי לטסקא אבל לכרגא לא מאי טעמא כרגא אקרקפתא דגברי מנח ורב הונא בריה דרב יהושע [אמר] אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא, כלומר ואף לכרגא דבינייהו זבינא אלמא לאו גזל הוא. וי"ל שאף הרב ז"ל לא נתכוין אלא (כמ"ש) [לארנונא שהמלך מטיל כרצונו ושלא מן הדין _ ש"מ]. והראב"ד ז"ל פירש הגבאין שגובין מס המלך יותר מחק מפני שהן גזלנין ואינן קונין ביאוש שהמסים כאלו אינן דין כי דינא דמלכותא אמרו (וזולתי _ ש"מ) דינא דמלכא לא אמרו עד כאן. אני תמה במה שכתב הרב ז"ל דגבאין גזלנין הן ואינן קונין ביאוש והלא כיון דמצות המלך היא מתייאשים מהן כעין גייס [בש"מ _ גניבה] (לקמן קיב, א). ועוד שאפילו הן גזלנין למה אסור לפרוט מהן והלא פרוטות כל איש ואיש אינן נכרות איזה של ראובן שיחזירנה לראובן ואיזה של שמעון שיחזירנה לשמעון דלאו דבר מסויים הוא ואילו בא המוכס או הגבאי לעשות תשובה ולהחזיר לראובן מה שנטל ממנו אין ראובן אסור במה שיחזור לו מתוך הכיס והתיבה ככלים שנתחלפו בבית האבל ובבית המשתה שאסור להשתמש בהן (ב"ב לו, א) לפי שהבעלים מתייאשין מאותן פרוטות ואף על פי שאין מתייאשין מן התשלומין והרי הן ככלים שנתחלפו בבית האומן (שם), ואם כן למה לא נתייאשו הבעלים מאותן פרוטות. ועוד שהרי שנינו בבבא שלאחר מתניתין זו (קיב, א) נטלו מוכסין חמורו נתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן, ולכאורה משמע דמוכס דבבא דרישא לא מפני שאין הבעלים מתייאשין מהן.
ולפיכך נ"ל דברישא נמי לא מפני שלא נתייאשו הבעלים [היא אלא דלכתחלה אסור דבעלמא בדבר המסוים בדכותיה לא הי' הקנין גומר _ ש"מ] עד שיבואו ליד זה הפורט מהן דיאוש כדי לא קני וכי אתו לידיה עדיין לא היה קנוי ביד הגזלן דבידא דידיה הוי שנוי רשות הלכך להרחקה בעלמא ולגדור שלא לקנותה מן המוכסין והגזלנין אסרו לכתחלה והיינו בבא דרישא דקתני אין פורטין דמשמע לכתחלה ולהרחקה, אבל בבא מציעתא קתני דינא אם נטלו חמורו ונתנו לו חמור אחר מן הדין הרי זה שלו לפי שאף על פי שהוא דבר מסויים מתייאש הוא ממנו ובדיעבד קנאו דהוה ליה יאוש ביד מוכס ושינוי רשות בידא דידיה ואפשר שבזה שהוא מציל מידם אפילו לכתחלה נוטל חמור אחרא וטלית אחרת ואינו חושש כיון שנתייאשו הבעלים עד שלא יבא לידו. ובבא דסיפא דהיינו המציל מן הגייס ומן הליסטים (קיב, א) בגייס ולסטים אינו יהודים דאין הבעלים מתייאשין מן הסתם מהן דכיון דדייני בגיותי לא נתייאשו שעוד יצעקו אל המלך או אל השופט ויחזירו את אשר לו אבל מציעתא בישראל דאמרי מי יימר ואפילו מן הסתם מתייאשין מהן.
גמרא: תנא אבל נותן לו דינר ומחזיר לו את השאר. פירש הראב"ד ז"ל המוכס [נותן] דינר לגבאי צדקה ואם אינו רוצה ליתן אלא חצי דינר או שליש הדינר מחזיר לו גבאי צדקה המותר מכיס הצדקה והטעם לפי שאין המוכס נוטל אלא פרוטות. ולא נהירא, דמנא ליה דלא שקיל אלא פרוטות, והלא המוכסין אין נוטלין אלא לפי מה שהיא הסחורה ופעמים נוטל כמה דינרין לפי החבילות. ועוד, אם בא לומר שאין אסור ליטול ממנו אלא פרוטות ודינרין מותרין ליתני אבל נותן לו דינר. ולמה ליה למימר ומחזיר לו. ועוד, דלא הוה ליה למימר אבל נותן אלא אבל נוטל ממנו דינר לפי מה דקתני במשנתינו אין פורטין. וספרים יש שגורסים אבל מקבלין ממנו דינר ומחזיר לו את השאר. לפי גירסא זו אפשר לפירושו של הרב ז"ל, אלא שעדיין קשה מה בין דינר לפרוטות ולמה ליה לומר ומחזיר לו את השאר. ורש"י ז"ל פירש נותן לו זה שנותן את המכס נתן למוכס דינר כסף ומקבל מן המוכר פרוטות בשוה חציו מפני שהוא כמציל מידן. וזה עיקר.
במוכס אינו יהודי עסקינן. כלומר שקנה המכס מן המלך. כתב הראב"ד ורב אשי קאי אהנך תרתי דהיינו הך דכלאים והך דנודרין להרגין אבל מתניתין דהכא ודאי בישראל מיירי. וקשיא לי טובא, דאי במוכס של בית המלך ובמוכס שיש לו קצבה האיך התירו לידור ולהוציא בשפתיו יאסרו פירות שבעולם עליו ולבטל בלבו ולומר היום שהרי אמרו שם (נדרים כח, א) דברים שבלב אינן דברים אלא שבמקום אונס התירו לו דגמר יפה בלבו ומבטל אלמא דוקא במקום אונס ולהציל את שלו התירו הא לגנוב את המכס בעקיפין וליטול מה שאינו שלו לא התירו. ותדע דהתם גבי מתניתין דנודרין להורגין הקשו ולהבריח את המכס שרי והאמר שמואל וכו' ופרקו במוכס העומד מאליו ובמוכס שאין לו קצבה ולא הביאו האי פירוקא דרב אשי, אלא נראה ודאי דהא דרב אשי לא קאי אלא אההיא דכלאים. וספרים מוגהין יש שהביאו ההיא דכלאים באחרונה ועלה קאי רב אשי, והוא הנכון.
יכול יגלום. פירש רש"י יכול יניח את האינו יהודי לכפול ולהוסיף על הלואתו ולתבוע מה שלא נתן תלמוד לומר וחשב עם קונהו, ידקדק עם קונהו. ואינו מחוור בעיני, דהא פשיטא ולא צריכא למימר. והרב בעל הערוך פירש יגלום מלשון גולמי כלי עץ (חולין כה, א) כל דבר שאינו נגמר קרוי גולם ולפיכך אמר כאן גאולה תהיה לו שלא ימשכננו ויצא בלי גאולה תלמוד לומר אחרי נמכר גאולה תהיה לו יכול יגלום החשבון ויטעהו תלמוד לומר וחשב עם קונהו. וזה עיקר.
[בש"מ: או לעקר זה הנמכר לע"ז. לעקר לגוי שהוא עקר שהוא כומר לע"ז עצמה].
הא דדחינן: שאני התם דאיאוש מרוותייהו מנייהו. פירש הראב"ד ז"ל ואף על פי שאין היאוש קונה ושינוי גמור נמי אין כאן דמחובר שיוכל לתלוש לא שמיה שינוי הואיל ושמו עליו יאוש עם השינוי הזה מיהא נקנה. ואינו מחוור בעיני, אלא נראה יאוש ושנוי רשותש איכא שהרי המלך מוסר הגשרים לרבים.
אבל אריא אריסותיה מפיק. כלומר האריס מסלק חלק אריסותו. ונראה לי טעמא דמלכא נמי ניחא ליה שלא יהא חלק האריס משועבד דארעא לאריסות קיימא ולולי האריסין לא היה המלך נוטל פירות ואפילו היתה הארץ למלך היה נותנה לאריס ולפיכך אין חלק האריס משועבד לטסקא.
אבל שתא דחליף חליף. כתב הר"א אב"ד [בש"מ _ הראב"ד] ז"ל אם זה הגבאי פייס את המלך משלו ורוצה לגבות מכולן אין לו רשות ליקח הכל מן האחד אלא לפי חלק כל אחד ואחד, דלא אמרינן שליחא דמלכא כמלכא אלא היכא דלא קיבל המלך חלקו. עד כאן.
אסור ליקח מהן. פירש רש"י ז"ל אינו יהודים שיש להם בהמות ומזבלין שדות בשכר אסור ליקח ממנו בהמה שמא נתחברה עם בהמתן של ישראל ושל ישראל בני העיר היא. וזה תימה, דרוב בהמות של אינו יהודי הם והולכים אחר הרוב דאפילו בגזלן מותר ליקח כל זמן שהרוב שלו, ואסיקנא בשלהי פרקין (קס, א) אפילו מועט שלו. והראב"ד ז"ל פירשה בלוקח כל הזבל שבדיר ויש בתוכו זבלי בהמות של ישראל. וכן פירש ר"ח ז"ל.
הא דאמרינן: בבר ישראל דידע סהדותא על ישראל חבריה ואזיל ואסהיד עליה משמתינן ליה. כתב הראב"ד ז"ל נראה לי בעדות שיוכל לטעון עליו בדינינו ובדיניהם מוציאין ממון,[ אבל בעדות שאין לטעון עליו שום טענה כיון שהודה לו בפניו והזמינו לעדות ואמר לו אני רוצה לכפור בו ונחלק ביני ובינך או שתשתוק בעבור אהבתי ואטול זה החוב לעצמי ולא נפרד ממנו כדי שיוכל לומר אחר כן פרעתיו שהעד ברור לו שהכפירה אינה בשום טענה של אמת אומר אני כי זה חלול השם ואסור וכל שכן במקום שמשביעין אותו שיבא לידי שבועת שקר. עד כאן.
ואדם חשוב. בבי דואר בעיא ולא אפשיטא. וכתב הראב"ד ז"ל תיקו דממונא לקולא ואזל ומסהיד ועוד דספיקא הוא לגביה [עיין ש"מ].
משמתינן ליה עד שיקבל כל אונסא דאתא ליה מחמתיה. ועד דמקבל עליה לא מחייב באונסיו דאי מחייב למה ליה דמקבל עליה ולמה ליה לשמותיה כי אתי אונסא נוקמיה בדינא ונחייביה. הראב"ד ז"ל [בש"מ _ תימה ולמה ליה לשמותיה וכו' עד וניחייביה. עד כאן].
תנא ומחזיר לבעלים הראשונים. יש מי שפירש דהא ברייתא אמתניתין דקתני הרי אלו שלו. ויש מי שאומר מדקתני ומחזיר ולא קתני מחזיר על כרחך אמתניתין קאי וברייתא דינא דמתניתין אית לה, אלא דמתניתין בשאין שם מותר אלא חמור וטלית שנטלו ממנו שוין בדמים כמו אלו שהחזירו לו, וברייתא בשיש שם מותר ובאותו מותר הוא דקתני שיחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס ולאנס. ואינו מחוור מכמה פנים, חדא דאם כן הוה ליה לתנא דברייתא למתני אם יש שם מותר יחזיר מותר לבעלים הראשונים כדתניא באידך ברייתא דאין פורטין מתיבת המוכסין תנא נותן לו דינר ומחזיר לו את השאר (קיג, ב). ועוד דהא חזרה זו בטעמא תלו ליה דאמרינן מאי טעמא קסבר יאוש כדי לא קנה ומעיקרא כי אתא לידיה באסורא אתו לידיה, וכיון שכן מה לי מותר מה כנגד חמורו ואי קני כולי קני ואי לא קני אפילו כנגד חמורו לא קני, אלא שבזו יש לי לומר דבעל חמור זה אין לו ליתן לב לזכות בכולו אלא כנגד חמורו, ואם כן למותר אין שינוי רשות והיינו דקאמר אי משום יאוש שביד המוכס לא קנה דיאוש כדי לא קני ואי משום שינוי רשות שנשתנה בידו באסורא בא לידו ואין דעתו להתכוין לקנות המותר ואין כאן כנגד המותר אלא יאוש כדי ולפיכך צריך להחזיר אותו מותר לבעלים הראשונים.
והראב"ד ז"ל פירש דכי קתני במתניתין הרי אלו שלו לא מפקו מיניה בעלים בלא כלום קאמר משום דקני ליה ביאוש ושינוי רשות, אבל בדמים מיהא מיבעי לה לאהדורי משום דבאסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קנה, והוא הדין לכל גזלה וגנבה הנמכרת והיינו דקאמר בברייתא ומחזיר לבעלים הראשונים כאילו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים דלא פליג אמתניתין כלל ובענינא דמתניתין גופה איירי בברייתא. ואף על פי שכתב הרב ז"ל שזה עיקר, עדיין צריך תלמוד דיאוש ושינוי רשות בכוליה תלמודא משמע דקני לגמרי קנין הגוף דאי לא הא דאמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מאינו יהודים ליגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידייהו ושינוי רשות בידא דידכו (סוכה ל, ב) מה אהני דהא מכל מקום האי אסא לא מקניא להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון לכם, ומיהו אנן לא קיימא לן הכא כי הא לישנא קמא אלא כלישנא בתרא דאמרינן אם בא לחהזיר שאינו רוצה בממון שאינו שלו וממדת חסידות מחזיר לבעלים הראשונים הא מדינא אינו מחזיר. והא דקאמר מאי טעמא יאוש כדי קני, לאו יאוש כדי ממש אלא לומר אף על פי שלא היה ביד הגזלן וקודם שיבא ליד זה אלא יאוש כדי קני לגמרי ביד זה משום דהוי ליה יאוש בידא דמוכס ושינוי רשות בידא דהאי ואין צריכין שתהא יד לוקח באמצע.
הא דאמרינן: אלא אי איתמר אסיפא אתמר. קשיא לי, למה לי למימר הכי לימא אלא כי אתמר איפכא אתמר. וליתא, דטפי עדיף ליה למימר אסיפא אתמר וכדרב אמי בדקדוק נאמר מלשבושי לישנא דאתמר משמיה דרב אסי.
אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני. הכי גרסינן ולא גרסינן יאוש כדי קני דהכא יאוש ושנוי השם איכא וכדאמרינן בפרק מרובה (סו, ב) דעצבא שנינו דאיכא שינוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזין. אלא משום דפלוגתא דעולא ורבה אם מתייאשין הבעלים יאוש גמור אם לא, דרבה סבר דיאוש כזה אינו יאוש גמור ואף על פי ששמענוהו שאמר ווי ליה לחסרוניה, משום הכי לא חשש עולא להזכיר אלא היאוש בלבד שהוא העיקר במחלקותם. ותדע מדאקשי עליה דרבה ממתניתין דנטלו מוכסין חמורו ולסטים את כסותו ונתנו לו חמור אחר וטלית אחרת והתם הא איכא שינוי רשות אלא שעיקר מחלקותם אינה ביאוש כדי אי קני אי לא קני אלא אי יאוש כזה אי הוה יאוש כזה גמור לקנות או לא. ותדע לך עוד, דהא רבה דאמר הכא דרבנן פליגי בגזלן אפילו שמעינן ליה דמייאש איהו דקאמר בפרק מרובה (שם) גבי הא מילתא קשי בה רבה לבי רב יוסף הא עשרין ותרתין שנין עד דיתיב רב יוסף ברישא ופרקה דשינוי השם קונה דמעיקרא משכא והשתא אברזין. ועוד דהא בגנב מודה,אלא דעולא סבר לא שנא גנב ולא שנא גזלן כל שהבעלים מתייאשין יאוש גמור הוא וקני בו במקום דאיכא בהדיה או שינוי רשות או שינוי השם ורבא סבר דיאוש בגזלן אליבא דרבנן ויאוש בגנב אליבא דרבי שמעון אינו יאוש גמור, ובהא מתרץ לן דעולא אדעולא דהכא אמר קני ובפרק מרובה (סז, א) אמר לא קני שם הארכתי ולתרץ הא דעולא כתבתי שם תירוץ אחר משמו של ר"ח ז"ל.
הא דאמרינן: בידוע ודברי הכל היא. קשיא לי, אם כן מפני מה שנה בבבא דנטלו מוכסין חמורו הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין ובבא דסיפא דהמציל מן הגייס קתני אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו, דמהא ודאי משמע דברישא אפילו בסתמא קאמר דנתייאשו ובסיפא דוקא בששמענו שנתייאשו ואתיאן כרב אשי דחילק בין מוכס ישראל למוכס אינו יהודי אלא כי מוקמי' לה לבבא דנטלו מוכסין חמורו דוקא בשנתייאשו קשיא, ועוד דאם כן ליערבינהו להני תרי בבי וליתנינהו. ועוד דלההיא אוקימתא הא דאמר רב אשי דבלסטים ישראל סתמא מייאש אתיא כרבי שמעון ודלא כרבנן ורב אשי מאי טעמא שביק רבנן ואמר כרבי שמעון, אבל לפירוקא דפרקי' אליבא דרבא ניחא ליה כולה מתניתין ודרב אשי נמי דהשתא דפרקי' מתניתין בלסטים מזויין דהיינו גזלן ורבי שמעון היא בבא דנטלו מוכסין חמורו בלסטים ישראל דמסתמא יאושי מייאש וסיפא באינו יהודי דלא הוה יאוש עד דשמעינן דמייאש, וכולה בטעמא דרב אשי, וכיון דרב אשי מסתמא דמתניתין כרבי שמעון קיימא לן כותיה, ואי נמי י"ל דרב אשי לא בפסק הלכה אמרה אלא לפרושי ולתרוצי הנך תרי בבי דמתניתין דבבא דרישא תני דמן הסתם אייאש ודסיפא תני עד דשמעינן דמייאש שפיר קאמר, ומשום הכי נראה לי דהוא הדין דהוה מצי לאקשויי להא דפרקינן אליבא דעולא מלישנא דמתניתין ומשום דלא ערבינהו ותנינהו אלא משום דעולא לא פרקינהו הכי בהדיא אלא אנן הוא דפרקינן [ולדחוי' לדרבה מיגו ההוא פרוקא לא דייקינן ר"י כולי האי דהא לעולא נמי אפשר לאוקמה למתני' _ ש"מ] כדמוקי לה אליבא דרבה בלסטים מזויין ורבי שמעון היא, ונראה לי עוד דמשום הכי כי אתיא בסמוך למידק הא דאמר [רבי] גנב הוא כגזלן כרבי שמעון קאמר ומייתינן כל הנך תא שמע בכולהו לא חיישינא לאוקמתא דאוקימנא בידוע כעולא אלא בכולהו דחייתא נקטינן כדאוקי לרבה ולא מדכרינן כלל לדאוקמתא דבידוע. כנ"ל.
מכאן יצא נחיל זה. ירושלמי (הלכה ב'): ובפורח ובלבד על אתר אבל אם יצאו וחזרו אני אומר לא אמרו אלא מפני היראה ומפני הפתוי. ונראה פירוש פורח תינוק פורח (עיין ברכות מז, ב) אבל קודם שהגיע לכלל פורח אינו נאמן.
האמר רב הבא במחתרת ויצא פטור מאי טעמא בדמי קננהו. קשיא לי מאי קא מקשה מהא דרב והאמר רבא מסתברא מלתא דרב בדליתנהו הא אחתנהו חייב להחזירן כדאיתא בפרק בן סורר (סנהדרין עב, א), וליתא, דהכא דרב אדרב קא מקשה דרב יהודה משמיה דרב הוא דאמרה הכא.
ולאביי דאמר פליגי במאי פליגי בלפני יאוש ובדרב חסדא פליגי. כלומר דרבי יוחנן כרב חסדא ורב דלא כרב חסדא. קשיא לי, דבגזלה קיימת ולפני יאוש ליכא למאן דאמר דעד כאן לא קאמר רמי בר חמא בריש פרקין בלפני יאוש שפטורים לשלם אלא בשאכלוה אבל בגזילה קיימת מודה דחייבין להחזיר. וי"ל דלאביי מיירי הכא בשאין גזילה קיימת, ואף על גב דכל הנך אוקמתות בשמעתין בגזילה קיימת הא דאביי בשאין הגזילה קיימת.
ורבי יוחנן סבר יאוש והדר שינוי רשות קני שינוי רשות והדר יאוש לא קני. וקיימא לן כרבי יוחנן דכל רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן (ביצה ד, א).
הא דאמרינן: בעשו בו תקנת השוק קמפלגי. כלומר, אם עשו תקנת השוק בשהוכר הגנב אם לא, דרב אמר הדין עם הלוקח הראשון דהיינו הגנב סבר לא עשו תקנת השוק אבל לכולי עלמא בשלא הוכר הגנב עשו תקנת השוק דבתקנת השוק ליכא מאן דפליג והיינו דקאמר בעשו בו תקנת השוק פליגי ואי בעיקר תקנת השוק פליגי מאי בו דקאמר לא הוה ליה למימר רק אי עשו תקנת השוק פליגי והיינו דאקשינן וסבר רב לא עשו בו תקנת השוק והא חנן בישא גנב גלימא כלומר שהוכר הגנב וזבנה לההוא גברא ואמר ליה רב הונא למריה דגלימא זיל שרי עביטך ודחי שאני חנן בישא דכיון דליכא לאשתלומי מיניה כמו שלא הוכר הגנב דמי. אלמא כשהוכר הגנב דוקא היא המחלוקת, והוצרכתי להאריך בזה מפני שראיתי לאחד מגדולי המפרשים שפירש בלשון הזה רב אמר דינא דלוקח עם הגנב מיניה שקיל זוזי אבל מבעלים לא דלא עשו בלוקח תקנת השוק, עד כאן. וליתא, אלא כמו שכתבתי.
ואפילו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר עשו תקנת השוק, דמאי שנא, ואם אין אתה אומר כן אין אדם קונה מחבירו [דברים] העשויין להשאיל ולהשכיר. והא דאמרינן בפרק כל הנשבעין (שבועות מו, ב ושם בתוספות) רבא אפיק ספרא דאגדתא וזוגא דסרבלי מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר התם לאו בטוען טענת גנב אלא בטוען שהוא השאילן או השכירן לאב אבל בטוען שנגנבו עשו בו תקנת השוק.
והלכתא בכלהו עשו בו תקנת השוק לבר מגנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקפו. דלא עשו בו תקנת השוק. ואם תאמר אם כן מאי אהני ההיא דרב חסדא דאמר רצה מזה גובה ובשלמא אי גזילה קיימת נפקא מינה (לבישרא) [לכושרא _ ש"מ] (עיין ב"מ צג, ב) דבהמה אלא בשבא אחר ואכלה מאי נפקא ליה מינה. וי"ל דנפקא מינה בשנתנה הראשון לשני דבמתנה לא עשו תקנת השוק ואי נמי בשמכרה לו ונפקא מינה להחזיר לו המותר אם מכר לו שוה מאתים במנה ואי נמי בשפרעה בחובו ובהקפו אבל שמכר שוה מנה במנה ואכלו לא נפקא מינה במידי. ויש אומרים שלא עשו תקנת השוק אלא בגנב אבל גזלן הרי הוא כגנב מפורסם דקול יוצא לגזילה.
וכל היכא דאיכא פסידא לכתחלה לא יאמר. כלומר כל היכא דאיכא פסידא בדבר מועט כגון יכול להאכיל על ידי הדחק.
והתניא היו עשר חביות של טבל וכו' אומר הרי היא תרומת מעשר על תשע חברותיה. ובשמן לא יעשה כן. הרי שבשל יין טמא אומר לכתחלה מפני שהפסד מועט. כדמוקי לה לקמן ביין חדש שאינו ראוי לזלוף ומדקתני בשמן לא יעשה כן ליכא סייעתא דבשמן שראוי לסיכה ולהדלקה הפסד מרובה הוא ובכי הא פשיטא דלא יעשה כן. והר"א אב"ד [בש"מ _ והראב"ד] ז"ל פירש דאפילו משמן פריך דטעמא משום הפסד כהן הא ליכא הפסד כהן אף על גב דנשברה הוי הפסד תרומה ואפילו לכתחלה. עד כאן. ואין צריך.
לא ישקה מהן לא בהמתו ולא בהמת חבירו. פירש רש"י ז"ל משום סכנת נפשות שמא ישחטנה אחר כן. ואינו מחוור, דאפילו בהמה טמאה אסור שמא יאבד ממון חבירו ואף בשלו אסור משום בל תשחית.
ותקלה עצמה תנאי היא. קשיא לי, מאן תנאי, אילימא בית שמאי ובית הלל אם כן ברייתא כבית שמאי ומפקינן לה לבר מהלכתא, ועוד דאי בזלוף איכא משום תקלה מאי טעמא דרבי ישמעאל ברבי יוסי שחילק בין בית לשדה. ולפיכך מסתברא לי דתקלה כעין ברייתא דהיינו שמן שמסתפקין ממנו מעט מעט על יד ואי נמי יין חדש שצריך לשינוי עד שיהיה ראוי לזלף כולי עלמא לא פליגי דבכי הא איכא למיחש לתקלה, אבל הכא הכי קאמר ותקלה דעלמא דלשעה ולא לאחר זמן מרובה תנאי היא והיינו בית שמאי ובית הלל דבית שמאי סברי דאפילו לזלוף דלשעה חיישינן שמא ישתה וישכח שהיא של תרומה טמאה ובית הלל סברי לא חיישינן ואי לאחר שיתחיל לזלף לא חיישינן דכל שמזלף ממנו לא אתי למשתי דטפי חשוב ליה זלוף משתיה וכדאמר שמואל משמיה דרבי חייא שותין מלוג בסלע ומזלפין מלוג בשתים והלכך אף הוא יזהר שלא יוציאנה לשתיה, ורשב"ג נהי דכל שאפשר לו לזלף מיד לא חיישינן אבל כל שהוא בשדה עד שיביאנו לבית לזלף חיישינן דלתקלה דלשעה חיישינן חדא כבבית שמאי וחדא כבית הלל. כנ"ל.
הא דתניא הרי שהיה בורח מבית האסורין. כתבתי ביבמות פרק מצות חליצה (קו, א).
כל מה שהציל הציל לאמצע. תוספתא: <b> שיירה שמחלו להן מוכסין מחלו לאמצע ואם אמרו לשם פלוני מחלנו מחלו לו.
הא דאמר רמי בר חמא בשותפי עסקינן וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו. יש מפרשים דדוקא בשאינן יכולין להציל הא יכולין אפילו אחר לא דלא מצי פליג. ויש מפרשים אפילו ביכולין להציל דכל שהממון עומד בסכנה יכול לחלוק ולהציל עצמו והוא שאמר לשותפו או לעדים, וזה נראה יותר לפי הסוגיא, וכן פירש רש"י ז"ל בין יכולין להציל בין אינן יכולין להציל.
ואחוי נמי הא בהדייהו. כלומר מיתורא דסיפא שמעינן הכי. ורישא מיהא דשמעינן מינה דאי מחמת הגזלן חייב לאו מדינא דהא קרקע אינה נגזלת ויכול לומר הרי שלך לפניך (לקמן קיז, ב) אלא כולה מתניתין דקנסא הוא. וכן אמרו בירושלמי (הלכה ו'): קנס קנסו בגזלן דגרסינן התם אמר רבי יוחנן והלא אין קרקע נגזלת ולמה חייב קנס קנסו חכמים בגזלן, וגרסינן רבי יהושע בן לוי אומר אין אדם נתפס על חבירו וחייב ליתן לו אלא בארנון ובגולגולת רב אמר דו יכול מימר ליה את שרי עביטך מיניה. עוד אמרו שם בירושלמי נטלוה מסיקין מגזלן מחמת הנגזל מה דו יכול מימר הב לי דידי ומאן דבעי ייתי ויסב מיניה.
אמר ליה אי דינא גמרינן מינה. כלומר למילי אחרינא דכותיה כגון שורף שטרותיו של חבירו (לעיל צח, א) ומראה דינר לשלחני (לעיל צט, ב) וכל דיני דגרמי ואי קנסא לא גמרינן מינה. קשיא לי אי קנסא היכי דאין ביה רב נחמן והא לא דיינינן דיני קנסות בבבל (לעיל פד, ב) אלא הואיל ודן ביה רב נחמן שמע מינה דינא קאמר. וי"ל דהא אשכחן רב נחמן דקניס ודאין ביה צורך שעה (כדקנס) [כההוא דגזל] פדנא דתורא דקנס' רב נחמן משום דהוי גזלן עתיקא (לעיל צו, ב) ומשום הכי קמבעי' ליה אי קנסא הוא דקניס מעצמו לצורך שעה או דינא ונדון אנן נמי הכי (המזיק) [במזיק] בידים דכל שהראה לאנס והעמידו עליו הרי הוא כאילו שרפו בידים, והיינו דאהדר ליה רב נחמן מתניתין היא אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה ואוקימנא בדאחוי אחוויי ובין תמצא לומר דינא ובין תמצא לומר קנסא קתני במתניתין דמחייבין לשלם ומה שחייבת מתוך משנתינו חייבתי. ואם תאמר והא על כרחין כולהו דינא דגרמי לא מזיקין ממש בידים נינהו וגרמא הוא משום קנסא בלחוד הוא דמחייבין להו והיכי דיינינן להו בבבל, לא היא, דהא אמרינן בפרק החובל (לעיל פב, ב) דכל מידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס עבדינן שליחותייהו כנזקי אדם בשור והכי נמי שכיחי ואית בהו חסרון כיס הלכך אף בבבל עבדינן שליחותייהו. ומסקנא משמע דמקנסא נמי גמרינן כל דכותיה. ומה שחזרו לומר אף המדמע חזרו אין מעיקרא לא, הא אמרינן טעמא משום דמעיקרא סבר להפסד מועט לא חששו ולבסוף סבר אף להפסד מועט חששו, והלכך גמרינן אף השורף שטרותיו ומראה דינר לשלחני דדיינינן ומחייבינן. ונ"ל דדינא דגרמי משום מזיק ואחויי אחוויי מזיק הוא דרב נחמן דחייביה ממתניתין דינא קאמר.
ישראל שאנסוהו אינו יהודים והראה ממון חבירו פטור. פירוש, שאנסוהו להראות ממון חבירו והראהו פטור, אבל אם אנסוהו אונס בעלמא והראה להם ממון חבירו להנצל מהן חייב שהמציל עצמו בממון חבירו חייב (לקמן ע"ב). ומסתברא הא דקאמר רבא אם הראה מעצמו חייב כלומר אם הראה מעצמו להנצל מאנסו חייב. דאי במראה מעצמו בלא אונס מאי קא משמע לן רבא מתניתין היא ואם מחמת הגזלן חייב ואוקימנא בדאחוי אחוויי.
ואם נשא ונתן ביד חייב. כלומר אם אנסוהו להראות והוא נשא ונתן ביד עד שלא הראה חייב, וכן אם אנסוהו להביא והביא חייב אבל נשא ונתן ביד לאחר שהראהו והעמידן עליו פטור, דמכיון שהראה מיקלא קלייא וכההיא מעשה דההוא גברא דאנסוהו ואחוי אחמרא דרב מרי ורב פנחס בני רב חסדא אמרי ליה דרי ואמטי בהדן דרי ואמטי בהדייהו אתא לקמיה דרב אשי פטריה ואקשי ליה רבנן והתניא אם נשא ונתן ביד חייב ואמר להו הני מילי היכא דלא אוקמינהו עלויה האי כיון דאוקמינהו עלויה מיקלא קלייה, ובשאנסוהו להביא והביא שאמרנו דחייב הני מילי אם אותו ממון אינו במקום שיד האונס שולטת בו. אבל אם אותו ממון במקום שיד האונס שולטת בו ויכול לחפש ולמצוא פטור ואפילו נשא זה ונתן ביד וכדאקשו ליה לרב אשי מדתניא אמר לו אנס הושיט לי פקיע של עמיר זה או אשכול של ענבים זה והושיט לו חייב ופריק רב אשי דוקא בדקאי בתרי עברי נהרא ודיקא נמי דקתני הושיט ולא קתני נתן. ולא תימא דפטור דוקא בשראוהו האונס ויכול ליטלו דאילו אינו רואה כל שיכול לחפש ולמצוא פטור שהרי ידו של אנס שולטת באותו מקום שהוא שם וכמעשה דכסא דכספא (לקמן ע"ב) דאמר רב אשי אי לא אמיד אדעתא דכסא דכספא אתי ופטריה משום דיד גנבי שולטת שם שאם יחפשו ימצאו. ואף על פי שאנסוהו והראה פטור. ואף על גב דכמאן דקלי' משראוהו אפילו הכי הנושא ונותן עדיף מיניה דמראה גרמא בעלמא הוא ולא עשה שום מעשה וגרמא דמתוך האונס פטור והוא שנאנס לעשות אותו גרמא אבל נשא ונתן ביד דעשה מעשה חייב.
וזה כדעת הרי"ף ז"ל. אבל ר"ח ז"ל כתב דאי אנסוהו להביא ממון חבירו ונשא ונתן ביד פטור, והביא ראיה מהא דאמרינן לקמן (ע"ב) ההוא גברא דאפקידו גביה כסא דכספא אתו עליה גנבי שקליה לכסא דכספא ואתו לקמיה דרבא ופטריה ואמר רב אשי חזינן אי אמיד אדעתא דידיה אתו אי לא אמיד אדעתא דכסא דכספא אתו, וכן פסק רבינו אפרים ז"ל מן הראיה הזאת וכדעת ר"ח ז"ל, וכן כתב ומה משום דלא אמיד אמדינן דעל ההוא כסא אתו ופטריה ליה ואף על גב דנשא ונתן ביד היכא דידיעה מילתא דודאי דעל ממון חברו אתו לא כל שכן דפטור, ועוד הביא ר"ח ז"ל ראיה מגמרא דבני מערבא דגרסינן התם בסוף פרק החובל תני ישראל שאנסוהו אינו יהודים ונטלו ממנו ממון חבירו בפניו פטור נטל הוא ונתן להם חייב אמר רבי יוסי הדא דתימא באותן שאמרו לו תן לנו ממון סתם אבל אמרו של פלוני אף על פי שהוציא ונתן להם פטור.
ומכל מקום דברי הרי"ף ז"ל נראין יותר. וההיא דפקיע עמיר ראיה גדולה היא לדברי הרי"ף ז"ל, דהא התם דאמר לה אנס הושיט לי פקיע עמיר זה כי קאי בתרי עברי נהרא חייב. והרב ר' אפרים ז"ל שדחק ואוקמה בדלא אנסוהו לא מסתברא כלל דהא אמר לו אנס קתני, ועוד דאי בשלא אנסוהו מאי קא מקשה מיניה רב אבהו לרב אשי ובההוא דפטר רב אשי אנוס הוה. והראיה שהביאו ר"ח והרב ר' אפרים ז"ל מההוא כסא דכספא דרב אשי לאו ראיה היא דהתם יד הגנבים היתה שולטת במקום שהוא ולפיכך פטור כמו שכתבתי למעלה. וההוא דירושלמי נמי אפשר דדכותה היא, ואי נמי בכעין חמרא דרב מרי ורב פנחס. ועוד דברייתא דפקיע עמיר עדיפא ממימרא דאיתמר בירושלמי. ועוד שהראיה שהביא הרב ז"ל בהלכות מדתניא אם נשא ונתן ביד חייב במאי עסקינן אי באונס הא אמרת פטור ואי מעצמו מאי איריא נשא ונתן ביד אפילו הראה נמי, זו ודאי ראיה גדולה היא שהרב ר' אפרים ז"ל הוצרך לומר בזו שאם אנסוהו מחמת עצמו והראה בשל חבירו פטור וזה ששנינו ישראל שאנסוהו אינו יהודים והראה ממון חבירו פטור כלומר שאנסוהו להראות בשל עצמו ואפילו הכי פטור משום דגרמא בעלמא הוא וגרמא בעלמא לא מחייב אלא כי מכווין לאזוקי אבל נשא ונתן ביד בכי האי גוונא חייב דהא ודאי הציל עצמו בממון חבירו, אלו דברי הרב ז"ל. ודברי תימה הם, למה פטור כיון דדיינינן דינא דגרמי אטו המראה דינר לשלחני מי מכוון להזיק וזה שאנסוהו להראת בשלו והוא הראה בשל חבירו הא מתכוין להזיק בשל חבירו להציל את שלו. ולפיכך דברי הרי"ף ז"ל נראין יותר.
ויש לראב"ד ז"ל דרך אחרת שהוא חלק בין אנסוהו אונס ממון ובין אנסוהו אונס גוף, דבאונס ממון אם הראה ממון חבירו להציל את שלו פטור דגרמא בעלמא הוא, אבל נשא ונתן ביד חייב שאסור להציל את ממון שלו בממון חבירו, אבל אנסוהו אונס גוף בין הראה בין הביא פטור. אלו דברי הרב ז"ל. ודברי הרב נוטין במקצתן לדברי הרב ר' אפרים ז"ל. ודברי הרב ז"ל שכתב בהלכות נוחין יותר.
אמר אביי יכול לומר אנא כי מסרי דידי מסרי. כלומר דכיון דלא ידעינן אי דמר אי דמר כל דאלים גבר. ואמר ליה רבא דלא כל כמיניה דמשוי גברא תותיה אלא משמתינן ליה עד דקאי בדינא ודיינא דייני או דינא דאלים גבר או למפלג בשבועה, וכל דלא פסקינן דינא בהדי' לית ליה למימסר לגברא אלמא דהא אכתי לא גבר. עוד כתב הראב"ד ז"ל דהא דכל דאלים גבר לא דינא חתוכה היא לעולם דאי אלים השתא ושקיל לה ובתר זמנא אלים אידך ושקיל לה לא מפקינן לה מיניה משום הכי שפיר דן ליה רבא כל כמיניה דליתא בידו לזבונה ולאורתה. עד כאן. ודברי תימה, הם שאם כן אם היתה פרה אסור לשחטה ולאכלה שתעמוד לפניהם קיימת ואפילו להצניעה במקום שאין יד חבירו שולטת בו לא יעמידנה וההיא ארבא דבפרק חזקת הבתים (ב"ב לד, ב) אי אלים חד מינייהו אסור להשכירה אצל אחרים. ודברי הרב ז"ל צריכין תלמוד.
היינו דאמר רבי יוחנן דיכול אמרי דילהון היא. פירש ר"ח ז"ל רב כהנא שהוא שלכם שהוא מבבל אמר לי דלהון היא, פירוש מדרבנן הוא, ואמר רבי יוחנן כך בפרק לולב וערבה (סוכה מד, א), ועוד אמר כגון זה בגיטין פרק המגרש את אשתו (סב, ב) לחזקיה בנו של רבי חייא שהיו קורין אותו בבלי כדאמרן בכמה מקומות (כריתות ח, א) מה בבלי אומר בדבר זה, ואף על פי שרבי יוחנן תלמידו של חזקיה אמר דילכון אמר הואיל דהוא רב כהנא, שאני התם הואיל וקנאתו להתגרש בו, ואלו מקצת מן קושיות ששאל רבי יוחנן לרב כהנא ופרקינהו ליה והיה אומר אותה משמו. עד כאן. ורש"י ז"ל פירש אני הייתי אומר שהתורה שלכם היא עכשיו אני רואה שהיא שלהם כלומר לבני בבל.
אמר ליה אין לך דין שבויין גדול מזה. קשיא לי, דהכא משמע בשהפקידוהו אצלו פדיון סתם שבויין היא ולא לפדיון שבויים ידועים, דאי לשבוים ידועים לא הוי פטריה רבא משום דהציל ההוא גברא נפשיה ביה ואין לך פדיון שבויים גדול מזה, דהא (תניא) [תנן] (שקלים פ"ב, מה) מותר שבוים לשבוים מותר שבוי לאותו שבוי, אלא לפדיון שבוים סתם הוי, וכיון שכן מאי קא מקשה אביי והא מציל עצמו בממון חבירו הוא דהא תניא בשלהי פרק החובל (צג, א) לשמור ולא לקרוע לשמור ולא לאבד לשמור ולא לחלק לעניים, ואביי גופיה הוא דפטר שומר כיס של צדקה מן הפשיעה מהא ברייתא דגרסינן התם האי ארנק דצדקה דאתאי לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף לגביה דההוא גברא פשע ביה אתו גנבי גנבוה חייביה רב יוסף לגביה דההוא גברא אמר ליה אביי והתניא לשמור ולא לחלק לעניים, ואמר ליה רב יוסף עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו ולשמור הוא, אלמא לכולי עלמא כל דלא ניתק לשבויים או לעניים ידועים פטור מן הפשיעה ואפילו מן הנזק אם הזיק וקרע או אבד בידים. וצריך עיון.
אלא לאו דקא תבע ליה וקתני סיפא פטור. כלומר דכולה מתניתין בדתבע ליה ודינא קתני. ודחה לא דכוליה מתניתין לאו דינא קתני אלא בדלא תבע ליה ובבא לצאת ידי שמים. לפיכך סיפא דפטר ליה משום דליכא תובע, וכיון דבסיפא כיון דלא ברי ליה שלוה פטור אפילו בבא לצאת ידי שמים, ורישא דקאמר חייב בכא לצאת ידי שמים כיון דברי לו שלוה או שהפקיד אצלו, ואף על גב דמסיפא דלא ברי ליה שלוה פטור דקתני היינו דאינו חייב, בבא לצאת ידי שמים לאו דוקא רישא אלא כולה מתניתין, אלא משום דברישא קאמר חייב קא פריש דחיובא דרישא בבא לצאת ידי שמים דאילו בסיפא דקא פטר לא שייך בבא לצאת ידי שמים. והא דאמרינן אתמר נמי אמר חייא בר אבא אמר רבי יוחנן וכו' הכי קאמר כי היכי דרב הונא ורב יהודה מחייבי ברישא בבא לצאת ידי שמים אף על גב דבדיני אדם פטור הכי אתמר נמי משמיה דרבי יוחנן במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע דאף על גב דלדידיה פטור מדיני אדם בבא לצאת ידי שמים חייב. ובין ברישא ובין בסיפא בבא לצאת ידי שמים ליכא פלוגתא בין רב הונא ורב יהודה לרב נחמן ורבי יוחנן וברישא אף על גב דלא תבע ליה חייב לצאת ידי שמים ובסיפא פטור ואפילו בבא לצאת ידי שמים.
אמר רב לדעת צריך דעת שלא לדעת מנין פוטר וכי קתני ומנו את הצאן אסיפא. ומתניתין אתיא כפשטא דהכי קאמר הגונב טלה מן העדר כלומר שידעו בו הבעלים כגון שראוהו הבעלים בשנטלו מן העדר והחזירו לעדר שלא לדעת הבעלים לעולם חייב באחריותו אבל אם לא ידעו לא בגניבתו ולא בחזרתו חייב באחריותו אבל אם מנו את העדר והיא שלמה פטור מלשלם. ומסתבר לי דלדעת דגניבה ולדעת דחזרה בכולה שמעתין בחד גוונא נינהו. ולדעת דגניבה אינה שמנו את העדר ונמצא חסרה דהא אם הצאן חסרה לא הויא דעת בעלים, אלא לדעת דגניבה היינו שראו אותו הבעלים כשנטלו מן העדר וכדאמר רבא בסמוך האי מאן דחזייה לחבריה דגנב אימרא מעדרא ורמא ביה קלא וכו' ואף על גב דחזוהו לאו גזלן הוא דכיון דמיטמר גנב הוא וכדאמר בפרק מרובה (עט, ב) אמר רבי אלעזר ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה ואקשינן כיון דראוהו גזלן הוא ופרקינן כיון דמיטמר מנייהו גנב הוא והיכי דמי גזלן אמר אבהו כגון בניהו בן יהוידע שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי. ולדעת דחזרה נמי בשראוהו הבעלים שהחזירו לתוך העדר. וראיתי מי שפירש לדעת דגניבה אפילו בשלא ראהו בעלים אלא שמנו את הצאן ונמצא חסר, ולדעת דחזרה שיאמר זה גנבתי. וזה קשה בעיני שנאמר דלדעת דגניבה אינו כדעת דחזרה ולא דעת דחזרה כדעת דגנבה. ורב דאמר לדעת צריך דעת משמע דכעין שהיתה גנבה כך תהא חזרה. ועוד הוצרכו לומר דטעמא דלדעת בחזרה משום קנס שקנסוהו לומר זו גניבתי, ואיני רואה בכל שמועתינו טעם לקנס דאי משום דקנסו בגנב מה לי ידעו הבעלים מה לי לא ידעו הבעלים נקנס לכל גנב, ועוד שהן צריכין לדחוק הרבה בהא דאמרינן בסמוך מודה רב ברקיעא ואי צריך דעת לומר זו גניבתי ומשום קנס מה לי אימרא בעלמא מה לי רקיעא ובעלמא נמי כל שראו הבעלים שהחזירו לתוך העדר הוי כרקיעא, אלא נראה לי כמו שפירשתי.
אלא שבעיקרן של דברים קשיא לי, למה צריך דעת ואפילו מנין דכל שהחזירו למקום שנטל כבר קיים והשיב את הגזלה אשר גזל, ואי משום דאנקטה ניגרי ברייתא הא ליכא מאן דאית ליה הכין אלא ר"ח ואדרבא בשלא לדעת הוה לן לאצרוכי טפי משום דאנקטה ניגרי ברייתא. וי"ל דכל שנטל וידעו בו קסבר רב דבעינן השבה כעין הגזלה כדי שיצא זה מהשבה שאם לא כן פעמים יחשבו הבעלים שזה אחר הוא, אבל שלא לדעת שלא נודע מי גנבו אלא שפעמים הבעלים מונין הצאן ומצאו אותו חסר כיון שלא ידעו מי גנבו לא נחשד בו וכשידעו הבעלים שהוחזרו גנבתו דהיינו בשמנו את הצאן וידע שהיא שלמה יוצא הגנב סתם מידי חשד הגניבה, ושמואל סבר דבין לדעת בין שלא לדעת די במנין שעם המנין הזה ידעו הבעלים שעשה הגנב תשובה והחזירו, והא דקתני ומנו את הצאן אכולה מתניתין קאי. ומדקתני במתניתין מצנו את הצאן ונמצאת שלמה משמע דקודם חזרה הרגישו הבעלים בגניבה וכגון שמנו ונמצאת חסרה ועכשיו חזרו ומנו ונמצאת שלמה כמו שפירשתי למעלה, דלדעת דגניבה אינה ידיעה שמתוך מנין ואם כן לא צריך דעת דכשהחזיר כבר קיים והשיב את הגזלה שהרי ממקום שנטל החזיר ולא נחשד הוא בגניבה כדי שיצטרך לצאת מידי חשדו ובין למר ובין למר אין הפרש בין בעלי חיים לשאר דברים שאינן בעלי חיים. כנ"ל.
אמר רבא מאי טעמא דרב חסדא דאנקטה נגרי ברייתא. והא דקמפרש רבא טעמא דרב חסדא טפי מטעמיה דרב ושמואל ורבי יוחנן משום דסבירא ליה כותיה ומהדר לפרושי טעמא דמאן דסבירא ליה דהלכתא כותיה. כנ"ל. ויש מי שפירש לפי שהיתה המשנה יותר יוצאת מכלל משמעותא לאוקמתא דרב חסדא מכולה. ואין הטעם הזה מחוור בעיני, דאם כן מאי קא מקשה ומי אמר רבא הכי והאמר רבא מאן דחזייה לחבריה וכו' ומאי קושיא דלמא לפרושי טעמא דרב חסדא קאמר וליה לא סבירא ליה. ועוד מדקאמר בפלוגתא דרבי ישמעאל ורבי עקיבא דכולי עלמא אית להו דרב חסדא אלמא מדקיימי כולה כרב חסדא משמע דכותיה סבירא ליהומשום הכי מהדר לאוקמינהו כולהו כותיה.
הא דאקשי מי אמר רבא הכי. קשיא לי, דלמא רבא בשלא לדעת צריך דעת סבירא ליה כרב חסדא אבל בלדעת סבירא ליה כרב והלכך הכא אף על גב דמנו את הצאן חייב באחריותו. וליתא, דאם כן מתניתין דקתני ומנו את הצאן היכי משכחת לה דלדידיה בין לדעת בין שלא לדעת אין מנין פוטר. והיינו דקמקשה דמדקאמר בהא חייב באחריותו וקא סלקא דעתיה דאפילו בשמנו את הצאן קאמר מדקאמר ליה סתם אם כן על כרחין כיון דלדעת סבירא ליה דאין מנין פוטר בשלא לדעת למה ליה דרב חסדא, ודחה לא בשלא מנו הא מנו פטור כשמואל ורבי יוחנן ורב חסדא נמי (ד)סביראלהו הכי דלדעת מנין פוטר וכרבי יוחנן ושמואל ורבא. כנ"ל.
הא דאמר רב החזירו לעדר שבמדבר יצא. נראה לי דאפשר לפרש דאסיפא דמתניתין אמרה כלומר כשלא ידעו הבעלים בגניבתו אם החזירו לעדר שבמדבר יצא כלומר לעדר שבמדבר שלא נמנה, דאלמא בשלא לדעת אפילו מנין אין צריך וכדעתיה דרבי יוחנן, ופריק מודה רב ברקועה שהוא ניכר בתוך העדר והרי זה כמנין. ואי נמי יש לפרש דאגנב מן העדר לדעת קאי ולומר דאין צריך דעת ופריק מודה רב ברקועה שהוא ניכר לעין בתוך העדר והרי זה כהחזירה לדעת. וזה נ"ל עיקר, דאי ללשון ראשון לא הוה ליה למימר מודה רב ברקועה דמשמע ודאי מודה בהאי דאמר לדעת צריך דעת מודה ברקועה דניכר ממש בתוך העדר כאילו החזירו לדעת ואילו קאי אשלא לדעת הוה ליה למימר אלא התם ברקועה.
לימא כתנאי. כלומר כל הני פלוגת' מנין פוטר לדעת או לא וכן בשלא לדעת אי מנין פוטר או לא או אינו צריך אפילו מנין כרבי יוחנן.
סברוה דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה מאי לאו בסלע לדעת ובפלוגתא דרב ושמואל. מסתברא לי דהא דאמרינן כולי עלמא אית להו דרבי יצחק לאו למימרא דלמאי דאית ליה דרבי יצחק כל גונב סלע מן הכיס הוי גונב לדעת דאם כן אף חזרתו לכיס הויא לדעת ואפילו לרב, ואף לכשתמצא לומר דסבירא ליה כרבי ישמעאל, ועוד מאי קאמר רבי עקיבא צריך דעת בעלים דכיון דהחזיר לכיס דעת בעלים יש כיון דאית ליה כרבי יצחק, ועוד מאי קאמר תו מאי לאו בסלע לדעת דאם כן כיון דאמר דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק בסלע שגנב לדעת פליגי. ועוד דמנין אינו קרוי לדעת ולא עדיף משמוש כיס לרבי יצחק ממונה את העדר, וכבר הוכחנו דמנה את העדר אינו קרוי דעת, אלא אם כן תאמר דהכי קאמר מאי לאו בסלע לדעת בשעת חזרה קמפלגי. ואינו מחוור, אלא נראה לי דהא דקאמר כולי עלמא אית להו דרבי יצחק משום שעת חזרה קאמר, ודקאמר מאי לאו בסלע לדעת בשעת גניבה קאמר כלומר שגנב סלע מן הכיס לדעת בעלים והחזירו לכיס ובפלוגתא דרב ושמואל דלרב אף על גב דממשמש בכיסו כל שעה ומנה אין מנין פוטר ולשמואל מנין פוטר, ומשום דשמואל בר פלוגתיה דרב נקט בפלוגתא דרב ושמואל ולא נקטו בפלוגתא דרב ורבי יוחנן אבל הוא הדין דפליגי בפלוגתא דרב ורבי יוחנן ועוד משום דבטלה נקט פלוגתא דר"י ור"ח נקט בסלע פלוגתא דרב ושמואל.
ובטלה שלא לדעת ובפלוגתא דרבי יוחנן ורב חסדא. כלומר, בטלה שלא לדעת ובשלא מנו את הצאן, דאי בשמנו את הצאן אפילו רב ושמואל פליגי אדרב חסדא, אלא מדקאמר רבי ישמעאל למקום שנטל יחזיר ובכך פטור לדידיה ואין דרך הבעלים למנות את הצאן בכל שעה שמעינן דאפילו בלא מנין פטר רבי ישמעאל וליכא בכולהו אמוראי דאמר הכי אלא רבי יוחנן, וכן נמי ליכא בכולהו דלבעי דעת בעלים בהכי כרבי עקיבא אלא רב חסדא, והלכך פלוגתייהו בדרב חסדא ורבי יוחנן והא דאוקי סלע בדעת בעלים וטלה בשלא מדעת ולא אוקמינהו תרווייהו בשלא מדעת משום דאם כן מאי טעמא דרבי עקיבא בסלע דהא ליכא מאן דאמר דבדבר שאינו בעלי חיים ושלא מדעת לבעי דעת בעלים, ואי אפשר דבכי הא לבעי רבי עקיבא דעת בעלים, ותרווייהו מדעת ליכא לאוקמה דליכא מאן דאמר דאפילו מנין לא לבעי ואי אפשר דבכי הא ליפטר רבי ישמעאל אפילו בלא מנין, הלכך ע"כ אי אפשר לאוקמי סלע וטלה בחד גונא אלא כדאמרן.
ודחה רב זביד דלאו בגונב מרשות בעלים פליגי דנשמע מינה או כמר או כמר אלא בעלמא איכא למימר דכולי עלמא כרב חסדא סבירא ליה אלא הכא פלוגתא אחריתי הוא ובשומר שגנב מרשותו קמיפלגי דרבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו, ואיכא לפרושי דכולה בין סלע בין טלה קא מוקי רב זביד משמיה דרבא בשומר שגנב מרשותו, וליכא למימר דדוקא טלה צריך דעת וקיימא לן דרבי ישמעאל ורבי עקיבא הלכה כרבי עקיבא דהלכה כרבי עקיבא מחבירו, ועוד דרבי יוחנן פסק כותיה דרבי עקיבא בשלהי פרק המפקיד (ב"מ מג, ב) דאמרינן התם גבי מתניתין שהשולח יד בפקדון בית שמאי אומר ילקה בחסר וביתר ובית הלל אומר כשעת הוצאה ורבי עקיבא אומר כשעת תביעה אמר רבי יוחנן הלכה כרבי עקיבא לעולם ואמרינן מאי לעולם אמר רב אשי בדאהדרה לדוכתה ואיתבר לאפוקי מרבי ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים קא משמע לן דבעינן דעת בעלים ואילו הכא אמר רבי יוחנן דלדעת לא בעינן דעת אלא מנין פוטר וע"כ רבי יוחנן לא לפרושי דמתניתין אמר הכא הכי דאדרבה פשטא דמתניתין טפי משמע כרב דלדעת צריך דעת ומנו את הצאן אסיפא אלא דרבי יוחנן משום דסבירא ליה הכין קדחיק ומפרש למתניתין דכי קתני ומנו את הצאן ארישא אתמר אבל אסיפא אפילו מנין אין צריך ואם כן היאך פסק שם כרבי עקיבא דאתי דרב כותיה והיאך לא הקשו הכא או התם דרבי יוחנן אדרבי יוחנן ואף על גב דלאוקמתא קמייתא אפילו דרבי עקיבא בכלהו בין בסלע בין בטלה דלא כרבי יוחנן בין בלדעת בין שלא לדעת לא קשיא לי בה מידי דרבי יוחנן ההיא בשומר שגנב מרשותו מוקי לה כרב זביד משמיה דרבא כדמוכח ההיא דפרק המפקיד וכמו שהעמידוהו גם כן בפרק המפקיד חבית אצל חבירו ועוד דהא רב זביד משמיה דרבא אמרה ורבא כרב חסדא סבירא ליה דאי לא בגנב טלה מן העדר בין לדעת בין שלא לדעת לא יפטור המנין ומנין דמנו את הצאן לא משכחת לה, אלא ע"כ רב זביד כולה מתניתא בשומר שגנב מרשות עצמו מוקי לה ובגונב מרשות בעלים לדעת לעולם אימא לך בין לרבי ישמעאל בין לרבי עקיבא מנין פוטר כשמואל ורבי יוחנן ורבא. כנ"ל.
רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו. וכיון שכן כשהחזירה לא במקום בעלים קאי וכאילו לא החזירה דמי ועדיין ברשות קיימי ואפילו החזירה לחצר המשתמרת לבעלים לא מפטר דהוה ליה כשומר שכלו ימי שמירתו שצריך דעת וכדאמר ר"א (לעיל נז, א) הכל צריכין דעת חוץ ממשיב אבידה כלומר כל השומרין צריכין דעת, ועוד שלא החזירה לדעת בעלים וחייב אף באונסין הואיל וגנבה מתחלתה, ורבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו וכיון שהחזירה למקום שנטל סגי. והר"א אב"ד פירש רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו והוה ליה גונב שלא לדעת וצריך דעת בעלים כרב חסדא, ורבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו ובמקום בעלים קאי וכאילו לא גנבו עדיין ובדעתא דידיה סגי. עד כאן. ואין פירוש זה מחוור בעיני, חדא דכיון דאמר רב זביד דבשומר שגנב מרשותו פליגי משמע לכאורה דסבירא ליה דמהאי פלוגתא לא שמעינן דרבי עקיבא כרב חסדא. ועוד נ"ל דבכי האי גוונא שגנב השומר מרשות עצמו לא אמר רב חסדא שצריך דעת בעלים ואף לכשתמצא לומר שכלתה שמירתו דהא טעמא דרב חסדא משום דאנקטה ניגרי ברייתא ולא ידעו הבעלים ולא ישמרנה אבל כל שמסרה לשומר הרי הוא צריך לשמרה לכשיחזירנה השומר דהא אנקטה שומר נגרי ברייתא דלא ידעי להו בעלים ועוד דלא אנקטה שומר נגרי אחרינא אלא נגרי דהוה מנקט לה קודם שגנבה מרשות עצמו אלא אם כן תדחה דכל שנתן דעתו לגניבה אינו מניחה בעדר עם האחרות ומוליכה בחורשין מקום שאין אחרים מרעין שם ואי נמי שמלמדה לצאת מן העדר ולרעות לבדה, ועוד יש להקשות לרבי ישמעאל כיון דסבירא ליה דלמקום שנטל לאו דוקא דכל שלא כלתה שמירתו כל שדעתו להחזירו מיד ולהיות עליה שומר כבתחלה כל מקום שהיא מקומה הוא. ועוד מסתברא לי משום דקתני סלע מן הכיס דהתם ע"כ צריך להחזיר לתוך הכיס שנטל ממנו לפי שהבעלים ייחדו לו מקום להיותו בכיס דהכא ודאי משמע דלא (לאסוקי בהו) [לאסוקינהו] יהבינהו ניהליה אלא לפקדון בעלמא מדקתני מן הכיס [ש]כל דבר שיעידו לו הבעלים מקום ונטלו השומר אפילו להשתמש [חייב] עד שיחזירנו לאותו מקום שיחדו לו הבעלים וכדאיתא בפרק המפקיד (מ, ב) גבי המפקיד חבית לחבירו ומשום הכי תני הכא סתם בתרווייהו למקום שנטל יחזיר משום לתא דסלע מן הכיס, ולעולם בטלה כל שנתן דעתו שלא יהא גנב אצלו אלא שירעה עם האחרות בתורת שמירתו בראשונה הרי זה מקומו, ואי נמי י"ל אפילו בטלה בעינן שיחזיר למקום שגנב שדעת בעלים להיות מקומו בתוך העדר כדי שלא ילמד לרעות לבדו וילך ויאבד וזה שנטלו מתוך העדר הרי הוא כמו שנטלו מן המקום שיחדו לו בעלים ולפיכך חייב באחריותו עד שיחזירנה למקום שגנב דהיינו בתוך העדר. כנ"ל.
ולענין פסק הלכה: הגונב או הגוזל מרשות בעלים בהמה וכל שאר בעלי חיים לדעת והחזיר שלא לדעת חייב אפילו באונסין עד שידעו הבעלים שהוחזרו כגון היה ניכר בין האחרים כנקור וטלוא ואין שם אחרים כמוהו ואי נמי שמנו את הצאן ונמצאת שלמה דקיימא לן דמנין פוטר אפילו בגונב לדעת דהא שמואל ורבי יוחנן ורבא ורב חסדא דאית להו הכין כמו שכתבתי למעלה. ורב דאמר לדעת צריך דעת יחידאה הוא ועוד דקיימא לן רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. וגרסינן בפרק איזהו נשך (ב"מ סג, ב) אמר רב נחמן האי מאן דיזיף פשיטי מחבריה ואשתכח בהו טופיינא אם בכדי שהדעת טועה חייב ואי לא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. אמר ליה רב אדא בריה דרבא לרב אשי ואי אינש תקיפא דלא יהיב מתנה מאי אמר ליה מגזל גזליה ואיבלע ליה בחשבון דתניא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא. אלמא כולהו סבירא ליה דמנין פוטר ואפילו נטל לדעת, דהא גזלן לדעת משמע ורבי עקיבא דאמר צריך דעת בעלים הא אוקימנא בשומר שגנב מרשותו. וגנב שגנב בעל חי מרשות בעלים שלא לדעת צריך דעת בעלים דקיימא לן בהו כרב חסדא בבעלי חיים משום דאנקטה נגרי ברייתא, דהא רבא דהוא בתרא מפרש טעמא ומשמע להו לבעלי הגמרא מדפרש טעמיה דכותיה סבירא ליה [עיין בד"ה אמר רבא] אי נמי מדמהדרינן למימר דלעולם רבי ישמעאל ורבי עקיבא תרווייהו אית להו כרב חסדא וכמו שכתבתי למעלה (בד"ה בטלה). ואי מידי דלאו בעלי חיים הוא כסלע או חבית וכיוצא בהן כל שגנב שלא לדעת אפילו מנין לא צריך אלא כל שהחזירו לרשות בעלים למקום המשתמר ושידעו הבעלים כדי שלא יאבד מהן פטור. וקיימא לן כרבי יוחנן בהא דאף על גב דפליגי עליה רב ושמואל הא קיימא לן דכל רב ושמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן כדעת הגאונים ז"ל, ורב חסדא לא פליג אלא בבעלי חיים משום דאנקטה נגרי ברייתא הא בדבר שאינו בעל חיים אפשר לומר דכרבי יוחנן סבירא ליה דהא כיילינן דרב ושמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. וכן דעת הרי"ף ז"ל.
ושומר שגנב מרשותו קיימא לן כרבי עקיבא ובין בסלע ובין בטלה צריך דעת, דכלתה שמירתו והרי הוא אצלו בתורת גניבה עד שיחזיר לדעת הבעלים שבתורת שמירה בא לידו, וקיימא לן (לעיל נז, א) כולן צריכין דעת כלומר כל השומרין חוץ ממשיב אבידה שאף על פי שעשאתו התורה שומר שנאמר והיה עמך עד דרוש אחיך אותו ואמרינן בריש פרק הכונס (שם נו, ב) דשעבודיה שעבדיה רחמנא בעל כרחיה אפילו הכי אין צריך דעת [בעלים] כשאר שומרין שהתורה רבתה עליו השבון הרבה וזה שכלל ר"א הכל צריכין דעת ולא הוציא מכלל גנב וגזלן אלא משיב אבדה שכללו של ר"א הוא בשומרין והוציא מכלל חיוב השומרין משיב אבידה אבל גנב וגזלן לאו שומרין נינהו ולא הוצרך להוציאן, והנה הא איתפרש טעמייהו הכא, תדע לך דכלליה דר"א לאו כלל הוא לכולהו דיהיו חייבין להחזיר דהא איכא סלע שלא לדעת מבית בעלים וכל כיוצא בו שאינו בעלי חיים שאין צריכין דעת, דמנין פוטר מיהא לכולי עלמא ולדעת רבי יוחנן דהוא רביה דר"א אפילו מנין אין צריך, וכל זה כדרך שיטת מה שפסק הרי"ף ז"ל והוא הפסק הנכון. אבל יש מי (בעל המאור) שפסק כרב ודחק עצמו ביותר בשמועה, והביאו לזה שנראה לו קושיא על דברי הרב ז"ל, וכבר תרצתי אני דרך פירוש השמועה כפי דעתי כל מה שהקשה על פסק הרב ז"ל.
ומה שאמרתי שהגונב מרשות בעלים שלא לדעת אם אינו מבעלי חיים אפילו מנין אין צריך וכרבי יוחנן אלא כל שהחזירו לרשות בעלים פטור, ומסתברא דדוקא שהחזירה במקום שיראינה הבעלים, כדרך שאמרו בהשבת אבידה דתניא בריש פרק הכונס צאן לדיר (נז, א) החזירה למקום שיראנה אינו חייב ליטפל בה נגנבה או שנאבד חייב באחריותה ואוקמה התם לרבה דאמר שומר אבידה כשומר חנם דמי כגון שנאבדה או נגנבה ממקום שהוחזרה וכגון שהחזירה בצהרים, ותרתי קתני הוחזרה שחרית למקום שיראנה דשכיח במתא דעייל ונפיק וחזי ליה אינו חייב ליטפל בה החזירה בצהרים דלא עייל ונפיק ולא חזי לה ונגנבה או שאבדה חייב באחריותה.
וגוזל או גונב את חבירו והבליע לו בחשבון תנא חדא יצא ותניא אידך לא יצא. ואוקימנא דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ולא קשיא הא דמנה ורמא לידו ולא מנאן אלא מוציא אותן בהוצאותיו בכי הא לא יצא, ודוקא בגוזל או גונב לדעת דבעינן מנין מיהו, אבל שלא לדעת אפילו רמא בידיה ולא מנאן יצא כרבי יוחנן, אבל מנה ורמא בכיסים יצא דעשוי הוא למשמש ולמנות ומנין פוטר. ומה שלא תירץ הא לדעת הא שלא לדעת מסתברא משום דהתם קתני גזלן ולדעת הוא. ונ"ל דרבי אשי אוקמה לההוא דתני יצא בגזל שלא לדעת וכדמשמע בפרק איזהו נשך (ב"מ סג, ב) דאמר רב נחמן האי מאן דיזף פשיטי מחבריה ואשכח בהו טופיינא אם בכדי שהדעת טועה חייב ואם לאו מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, ואמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי ואי אינש תקיפא דלא יהיב מתנה מהו ואהדר ליה אימא מיגזל גזליה ואבלע ליה בחשבון דתניא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא, ומדקאמר אימא מגזל גזליה משמע דהאי לא ידע דגזליה וכולא מימרא דהתם הכין ודאי משמע. ואם תאמר אם כן אתיא דלא כרבי יוחנן דאמר דשלא לדעת אפילו מנין אינו צריך. נ"ל דמשמע ליה לרב אשי דכיון דקתני והבליע לו בחשבון יצא משעה שהבליע בחשבון יצא ונפטר אפילו לא מנאן אלא שאמר לו הרי כאן מה שהלוית' סמוך עלאי והוא הוציאן בלא מנין נגנבו או אבדו יצא, דמשעה ראשונה שהבליעו בחשבון יצא, ואי נמי י"ל דרב אשי נמי הא דתניא יצא בגזל לדעת משמע ליה והתם מכל שכן מייתי ליה דדלמא הא דיהיב ליה טופיינא מיגזל גזליה וקא מהדר ליה ונפיק כדתני דאפילו גזלו לדעת יצא כל שכן זה דשלא לדעת דבין מנה בין לא מנה יצא.
ואיבעית אימא הא והא דמנה ורמא בכיסיה ולא קשיא הא דאית ליה זוזי אחריני בכיסיה הא דלית ליה זוזי אחרינא בכיסיה. כתב הרב ז"ל בהלכות הא דתניא לא יצא דאהדר לכיסי' דלית ביה זוזי דלא ממשמש ביה ולפיכך לא יצא הלכך אי מתביר או מגניב ברשותיה דגזלן אגניב ומחייב באחריותו והא דתניא יצא בדאית ליה זוזי בכיסיה דממשמש ביה ומנין פוטר. ולפי פירושו הא דאמרינן דאית ליה זוזי בכיסיה מנין זוזי ידוע וכן הוא ודאי לרבי יצחק דכיון דממשמש בכל שעה ודאי יודע בכל שעה כמה. ותדע לך שהרי המוצא מעות מפוזרות ששנינו (ב"מ כא, ב) שהן שלו הא אוקימנא לה כאביי דהלכתא כוותיה ביאוש שלא מדעת דלא קנה כרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ואם אינו יודע כמה מעות בכיסו אכתי יאוש שלא מדעת הוא. ויש מפרשים בהפוך הא דתניא לא יצא בדאית ליה זוזי בכיסיה ולא ידע כמה, והא דתניא יצא בדלית ליה. ומה שכתב הרב ז"ל עיקר מההיא דבפרק אלו מציאות. כנ"ל.
אבל לוקחין מהן תפורין. פירש רש"י ז"ל בגדים תפורין. ואינו מחוור בעיני, דתיפוק לו משום שטוואו ולבנו וארגו ועוד התלושין של צמר ואפילו יש בהן כשיעור ד' וה' גיזין מפני שנראה כי הוא שומט אותן מן הגיזין וגניבה הן בידו, אבל אם אותן תלושין תפורין זה עם זה ויש בהן כשיעור ד' וה' לוקחין אותן שאם היתה גניבה לא היה תופר אותן אבל היה מוכר אותן מעט מעט כגניבה כדי שלא יהא בה הרגשה דאלו אפילו בישוב אסור מפני שאין חלק לרועים בהם. עד כאן. ונראה שהוא ז"ל אינו גורס בברייתא ולוקחין מהן ד' וה' גיזין אבל בספרים שלנו גורסין כן ולפי גירסת הספרים שלנו רישא בשתים ושלש וסיפא בארבע וחמש, והרי"ף ז"ל לא כתב מכל זה כלום ובודאי גירסת הראב"ד ז"ל נראית עיקר, אלא שבתוספתא (פי"א, ה"ד) מצאתי כן כמו בספרים שלנו. גם בתוספתא נראה שתפורין אינו מלשון תפור אלא מין הוא שנוטלין מתוך הצמר ושהיה דבר שאין הבעלים מקפידין עליו. שנו בתוספותא: אין לוקחין מן הרועים לא עזים ולא גזין ולא תלושין להנהיג הבהמות שכך שנו של צמר לוקחין מהן תפורין שהתפרין שלהן.
תנו רבנן אין לוקחין מן הסורק מוכין מפני שאינן שלו ובמקום שנהגו להיות שלו לוקחין. ומכאן נלמד שכל הדברים אחר מנהג המקומות.
ובכל מקום לוקחין מהן כר מלא מוכין וכסת מלאה מוכין מאי טעמא דקננהו בשינוי. ואם תאמר והלא שינוי חוזר לברייתו הוא וכל שחוזר לברייתו אינו שינוי. תירץ הראב"ד ז"ל שאין זה גזל ודאי אלא מספק אתה בא לאסרו וכיון שכן בשינוי כל דהוא מותר (לעיל לד, ב).
הכובס נוטל שלשה חוטין העליונים. דרך האורגים שאורגים בסוף הבגד שנים ושלשה חוטין רחוק מן האריגה ועושין זה כדי להציל הבגד שלא לסתור אריגתו בראש הבגד על ידי הכביסה ואותן החוטין אם נשמטין משם בשעת כבוס הכובס נוטלן שאין בעל הבגד מקפיד עליהן, ואם היו שחורים על גבי בגד לבן נוטלן אפילו הן ארבעה וחמשה דלמשקל הוו קיימי.
אמר ר"י וכולן עולין למנין תכלת ויצחק בריה קפיד עלייהו. פירוש למנין תכלת שצריך להרחיק מן הכנף כמלא קשר גודל ואותו האריג שבראש הבגד עולה לשעור קשר אגודל ולהרחקה שלש אצבעות ויצחק בנו של ר"י היה מסופק בדבר והיה מקפיד בו. ויש לפרש ומן הספק היה נוטלו מן הבגד ושמא עולין ושמא אין עולין. ומכל מקום כיון דר"י אמר להדיא עולין אף על גב דרב יצחק בריה מקפיד קיימא לן כרב יהודה ועולין.