בבא בתרא לג א
| ראשונים נוספים על הש"ס: ראשונים | אחרונים
זוזי אחריני גביה ואכלתה שני משכנתא אמינא אי מהדרנא לה ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחריני גבי דאבוכון אמור רבנן אהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזי בדמיגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כי אמינא דאית לי זוזי גבייכו מהימננא א"ל לקוחה בידי לא מצית אמרת גדהא איכא עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו:
קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא רב אידי בר אבין אמר אנא קריבנא טפי וההוא גברא אמר אנא קריבנא טפי לסוף אודי ליה דאיהו קריב טפי דאוקמה רב חסדא בידיה א"ל הליהדר לי פירי דאכל מההוא יומא עד השתא אמר זה הוא שאומרים עליו אדם גדול הוא אמאן קא סמיך מר אהאי הא קאמר דאנא מקרבנא טפי אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא
רשב"ם
[עריכה]זוזי אחריני גביה - שנתחייב לי שאין משכון עליהן ואמרי לאחר שכלו שני משכנתא אם אחזיר הקרקע ליתומים ואשאל להם חוב שיש לי על אביהם צריך אני לישבע דאמור רבנן הבא ליפרע כו' ואע"פ שיש בידי שטר חוב מחוייבני שבועה:
אכבשה - אעלים אותה:
לקוחה היא בידי - דהא אכלתיה שני חזקה בחיי אבוהון:
מהימננא - בלא שבועה דאין נשבעין על הקרקעות ועוד דחזקת שלש שנים במקום שטר קיימא:
אמר ליה - אביי הא דחשבת בדעתך דאי בעינא טענינא לקוחה היא בידי כיון דידיעא מילתא דבמשכנתא איתנחית בה לא מצית למיטען לקוחה היא בידי דהא איכא קלא ועדות דארעא דיתמי היא דהשתא שלימו שני משכונתא וכיון דידעת דאית קלא עלך דארעא דא משכנתא היא גבך ולא לקוחה אין לך מחאה גדולה מזו והיה לך להזהר בשטרך הלכך זיל הדר ארעא ליתמי השתא וכי גדלי יתמי שיהו בני מיעבד מצוה דהיינו מבן שלש עשרה שנה ואילך דהוי חייב במצות אשתעי דינא בהדייהו על שטר חובך שיש לך על אביהם תשבע ותיטול כדין הבא ליפרע מנכסי היתומים דכל זמן שהם קטנים אין יורדין לנכסיהם לגבות מהן כדאמרינן בערכין בפרק שום היתומים (דף כב.) אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן וכדפסיק התם רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נותנין הלכך ממתינין להם עד דגדלי דהיינו מבן י"ג שנים ואילך כדמוכח התם והא דאמרינן בפ' מי שמת (לקמן דף קנו.) ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' ה"מ שמוכר לצורך הוצאתו אבל לפרוע חוב אביו בית דין מוכרים מבן י"ג ואילך ואי נמי מלוה על פה היא כי גדלי לישתעי דינא בהדייהו וישבע ויטול כדאמר רב פפא בשמעתא בתרייתא דמכילתין הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין והני מילי שיש עדים שהלוהו וישבע שלא פרעו ויטול:
אתא ההוא גברא אמר אנא קריביה טפי - ומתוך שלא נודע מי קרוב יותר החזיק אותו האיש בקרקע לפי שהיה אלם יותר כדאמר רב נחמן לקמיה גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי כל דאלים גבר:
לסוף - שנה או שנתים:
אודי ליה - ההוא מחזיק לרב אידי בר אבין:
אוקמה רב חסדא בידיה - דרב אידי:
א"ל - רב אידי לרב חסדא:
להדר לי - ההוא גברא פירי דאכל מההוא יומא עד האידנא מן היום שמת קרובי שאכלם שלא כדין:
אמאן קסמכת - לזכות באילן:
אהאי - אהודאת פיו שמודה עכשיו שאתה קרוב יותר והא איהו דאמר עד השתא אנא קריבנא טפי ואכל פירות בדין כל דאלים גבר וזה שמודה עכשיו הרי הוא כנותן לך את האילן מדעתו אף על פי שלא זכית בו מן הדין:
תוספות
[עריכה]אמור רבנן הבא ליפרע כו'. אע"פ שאף בשבועה לא היה יכול ליפרע מהם עד שיגדלו כדקאמרינן ולכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו לא היה מקפיד על ההמתנה אלא על השבועה ונראה דרבא בר שרשום סבר כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא בשילהי מכילתין (דף קעד.) טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי דאי כרב פפא דמפרש משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו א"כ אפילו יהא אמת כדבריו לא היה יכול לעכב להם הקרקע בחובו כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וכדרב הונא נמי פסקינן התם:
אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזי. דוקא משום דכבש לשטר משכנתא מצי למימר לקוחה היא בידי דלא היה ידוע דבתורת משכנתא אתא לידיה דאי הוו ידעי דמעיקרא בתורת משכנתא אתא לידיה לא היה טוען רבא בר שרשום שיכול לומר לקוחה היא בידי מידי דהוה אאומן ואריס דאין לו חזקה בשדה אריסותו כיון דידוע דמעיקרא בתורת אריסותא אתו לידיה וכן דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וגזלן דמעיקרא ידעינן דגזל שדה זו דאין לו שום חזקה:
מיגו דאי בעי למימר לקוחה היא. ותימה מאי דעתיה דרבא בר שרשום דאפילו אי טעין לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך דנהי דאין נשבעין על קרקעות מדאורייתא מדרבנן נשבעים כמו שדקדק רב האי גאון מההיא דהכותב (כתובות דף פז.) הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא אמר רבא שתי תשובות בדבר כו' ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלמא דמדרבנן נשבעין וה"ה שבועת היסת דמ"ש ויש לומר דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטעין ברי אבל הכא לאו טענת ברי הוא שאין ודאי ליתומים שקרקע זו אינה לקוחה בידו הלכך אי הוה טעין לקוחה היא בידי לא הוה צריך שבועת היסת:
לקוחה היא בידי לא מצית אמרת. אף על גב דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מ"מ לא הוי מיגו והכי פירושו דלא מצית אמרת לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפק קלא ואין כאן מיגו וכענין זה יש בפרק שני דקדושין (דף נ.) ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי לא משוי נפשיה רשיעא פי' אינו אומר ברצון מזיד הייתי ואין כאן מיגו אבל ודאי אם אמר מזיד הייתי פשיטא דמהימן:
קריביה דרב אידי שבק דיקלא. אי לא גרסינן אלא שבק דיקלא צ"ל שלא היו לו בנים והקרוב יותר יורשו ואי גרס לקריביה יש לומר שהיו לו בנים להכי איצטריך ליה למימר דיקלא לקריביה:
ה"ג לסוף אודי ליה. ולא גריס דאיהו קרוב טפי אלא לא היה רוצה לחלוק עם רב אידי ונתן לו הדקל בחנם ולא בשביל שהיה קרוב יותר ומשום הכי קאמר רב חסדא הא איהו דאמר אנא קריבנא טפי שמרצונו נתן לך ולא בשביל שאתה קרוב יותר ואביי ורבא סברי כיון דאודי אודי ומסתמא לא היה מוחל לו אלא מפני שהוא יותר קרוב ולשון אודי דחוק הוא וכן סברת אביי ורבא ואין לפרש דגרסינן דאיהו קרוב טפי והיה טוען דלא אכל פירות ולרב אידי היו לו עדים שאכל והא דקאמר איהו קאמר אנא קריבנא טפי פירוש מעיקרא והואיל וכן השתא נמי מהימן במאי דאמר שלא אכלה במיגו שלא היה מודה וס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים כדבסמוך דא"כ הוה ליה למימר הא איהו אמר לא אכלתי ואי בעי אמר אנא קריבנא טפי ועוד א"כ הוה ליה לאסוקי נמי הכא בהאי לישנא כדמסיק בסמוך אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא [מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן] וגירסת ר"ח נראה לר"י עיקר דלא גריס לסוף אודי ליה אלא גרס לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה ולא גרס קרוב טפי שלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה טפי מההוא גברא אלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה וההוא גברא לא היו מכירים אם הוא היה קרובו או לאו ולא היה לו שום עדי קורבה ואפי' גרס טפי מצינו לפרש טפי מכל אותם שהיו העדים מכירים לכך אוקמה רב חסדא בידיה דרב אידי דהוי רב אידי ודאי וההוא גברא ספק והיה רב אידי תובע גם הפירות כיון שהודה שאכל ורב חסדא פטר ליה במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר נמי אכלי ודידי אכלי מהימן ורבא ואביי סברי כיון שאכל פירות ואודי חייב לשלם ולא מהימן במיגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מיגו וא"ת והא לקמן (דף לד.) אמרינן אי דמיא לרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי דכשמודה שאכל פירות ואיכא חד סהדא שחייב לשלם מתוך שאינו יכול לישבע אבל אי ליכא חד סהדא לא היה חייב לשלם ואמאי נימא כיון שהקרקע יוצא מתחת ידו גם הפירות ישלם וי"ל דהתם מיירי שאומר שאכלה שלש שנים והעד אינו מעיד אלא משתים דהתם ודאי אי לא הוה חד סהדא פשיטא דפטור אע"פ שהקרקע יוצא מתחת ידו דאי מהימן במאי דאמר דאכלה שלש שנים לא היה לנו להוציא הקרקע מידו כיון דאכלה שני חזקה וליכא למימר דנאמין לו שאכלה שלש שנים אבל לא נאמין שלקחה אלא בגזל אכלה כדאמרינן בהנזקין (גיטין דף נד: ושם) דנאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה דלא דמי דהתם (אף על פי שספר תורה) כיון שהוא ביד לוקח כאילו יש עדים שנכתבו לשמן מ"מ מפסיד שכרו כיון שמודה שאין חייבין לו כלום:
עין משפט ונר מצוה
[עריכה]לט א מיי' פי"ד מהל' מלוה הלכה א', סמג עשין פד, טור ושו"ע חו"מ סי' ק"ח סעיף י"ז:
מ ב מיי' פי"ד מהל' טוען הלכה ח' ועיין בהשגות ובמגיד משנה, סמ"ג עשין צה, טור ושו"ע חו"מ סי' קמ"ט סעיף כ"א:
מא ג מיי' פי"ד מהל' טוען הלכה ח', סמ"ג עשין צה, טור ושו"ע חו"מ סי' קמ"ט סעיף ב' וסעיף כב, וטור ושו"ע חו"מ סי' ק"נ סעיף א' ועי' שם:
מב ד ה מיי' פט"ו מהל' טוען הלכה ג', סמ"ג עשין צה, טור ושו"ע חו"מ סי' קל"ט סעיף ד':
ראשונים נוספים
וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו משום האי דקאמרת הבא ליפרע מנכסי יתומים (קטנים) לא יפרע אלא בשבועה מיתומים גדולים קאמר אבל מנכסי יתומים קטנים אפילו בשבועה לא יפרע דהכי קיי"ל אין מוציאין מנכסי יתומין אלא[2] לאכילת רבית:
לסוף אודי ליה ההוא גברא דתפיס דלא הוי קריב ליה כותיה. א"ל רב חסדא זהו שאומרים וכו' אמאי קא סמך מר אמלתיה דהאי דמודי ליה השתא. בזמן דהוי אכיל להו לפירי הוה קאמר דאנא קריבנא טפי ובדין אכל ולא מהדר לך דמי פירי. ואביי ורבא לא סבירא להו דרב חסדא אלא כיון דאודי אודי:
הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה: איכא למידק, דעדיפא מינה הוה ליה למימר, דאמור רבנן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואפילו בשבועה נמי לא גבי, דהא קטנים נינהו, וכדמשמע מדאמר לה אביי זיל אהדרה וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. וי"ל, דכל עצמו לא היה חושש על ההמתנה, אלא על השבועה.
ואיכא למידק, אי משום שבועה, כי אכיל לה נמי הא לא איפטר ליה מידי שבועה במגו דלקוחה היא בידי, דהא אי תבעי ליה יתמי שבועה בעי דלקוחה היא בידו, דאף על גב דאין נשבעין על הקרקעות, הני מילי דאורייתא, אבל היסת נשבעין, וכן דעת כל הגאונים ז"ל וכן כתב הרב אלפסי ז"ל ומוכחי לה מפוגמת כתובתה. וי"ל דשאני הכא דאין היתומים יכולין לתבוע בבריא, ואין נשבעין היסת על טענת שמא. ויש מפרשים עוד, דכל שיש לו חזקה אינו נשבע. וכן כתב גאון ז"ל דחזקה (כשמה) [כשמא].
ואם תאמר עוד, למה ליה לרבא דאכיל לה והדר אמר, יבא לבית דין ויאמר כן מעתה יהא נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שהוא אינו תובע שום דבר בגופו של קרקע, אלא שהוא בא ליטול מעות, אין לך תופש נוטל בלא שבועה, שכל הנוטלין נשבעין. וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון. וכן כתב הראב"ד ז"ל. אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעין, גבי אומן אומר שתים קצצת לי, וכמו שכתבתי בפירקין בשמעתא קמייתא דאומן (מד, ב).
ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו, אי אפשר לו ליפרע עכשיו, וכיון שכן, אלו אמר מעיקרא מפקינן לה לארעא מיניה, ולכי גדלי יתמי ומתשעי דינא בהדייהו הא אזל ליה מגו.
אמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא: פירש ר"ח ז"ל, עיקר מחאה אמאי היא כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה, הכא כיון דידעת' דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת, כמחאה דמי, ויאמרו לך איבעי לך למיזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירושו של ר"ח ז"ל, כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים, הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא בדאיתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא, דכל קלא דלא איתחזק בבי דינא לאו קלא הוא, כדאיתא בשילהי פרק בתרא דגיטין (ט, ב).
ולי נראה דאינו צריך דאיתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתינא לה, אלא משום דעביד איניש לאיזדהורי בשטרא ולא עביד קא אתיא לה, והילכך בכל כי הא נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה, דלא ניחא ליה לאיניש דלקריוה אינשי גזלנא.
והראב"ד ז"ל פירש, דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן, דודאי אי טעין מהימן, דלא מבטלינן חזקה משום קלא, אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר.
ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך, וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי, משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן.
ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל, שהרב בעל העיטור ז"ל (אות מודעא) כתב משם הרב אבן מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הרב אלפסי ז"ל, שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי, וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו תם ז"ל, כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע, שבתוך זמן המשכונא ודאי לכולי עלמא אינו יכול לומר חזרתי ולקחתיה, והיינו דקאמר רבא בר שרשום אכבשה לשטר משכנתא, ואמרינן נמי לקמן (לה, ב) במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן. ומסייעי לה להאי סברא מדתנן (מב, א) אריס אין לו חזקה, ואוקימנא (מו, ב) באריסי בתי אבות, הא אריס דעלמא יש לו, ואף על גב דלא ירד מאריסותו, שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה, כדתניא לקמן.
וקשה לי קצת על ראיה זו, דהא דאמרינן דאריס אין לו חזקה היינו אפילו נחית לכולה, ואף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה, וכדאקשינן עלה (שם) אריס אין לו חזקה, אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה, ומשום הא איצטריך לאוקומה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס לבתיהן כל הפירות ואחר כך מוציאין על יד על יד לבעל הבית, ובכי האי ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה, כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה.
ונראה להעמיד ראיתם, דהא דתנן אריס אין לו חזקה, אין לו חזקה כלל קאמר, ומדאוקימנא באריסי בתי אבות, כלומר שהן אריסין ידועין לכל ימיהן, ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו, כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותה פלגא דהוא אוכל, אלמא משמע דאריס בעלמא לעולם יש לו חזקה, אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה, ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא, דמצי אמר חזרתי ולקחתי, כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן, מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין וחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה, דהא איכא עדי פקדון, אבל בקרקע דבחזקת שלש, כל חזקת שלש ראיה היא, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן, אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים, דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחן כל כך ביד נפקד, אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו, אבל אומן לעולם לא, שדרכן להניחן הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא פרק המקבל (קי, א) גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא.
זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואישתעי דינא בהדייהו: תמיהא לי, דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום, אלא אביי הוא דבעא מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה, דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופא דיתמי וקא תבע ליה, אתו לקמיה דאביי, אלא ודאי משמע כדאמרן, וכיון שכן, מאי קאמר ליה זיל אהדרה, נישבקיה דניכול והדר ניהדריה ניהלייהו, ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מגו, דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפוס שום טענת בריא, ואיהו נמי דקא אתי לה בטענת מגו, ואפילו לבתר דאכיל אמאי, הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור משבועה כדאמרן. וי"ל דאי לאו מגו וארעא מדינא הדרא, פירי נמי בטענת בריא אתו עליה יתמי, משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת.
ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן, אלא דכי טעין מרי ארעא בבריא דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו, ויתמי לא מצו טענו עליו, בבריא, אפילו הכי כיון דאינהו טעני בבריא פירי דארעא דידן אכלת, טענת בריא היא זו, דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי. אלא ודאי כדאמרן. כנ"ל.
ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו: פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה, דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה, דאי במלוה על פה, אי מת אבוהון בלא זמניה אפילו בלא שבועה שקיל, כדאמרינן לעיל בריש מכלתין (ה, ב) גבי הקובע זמן לחבירו, והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי, ואף על גב דאמר מר הכא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה.
ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה, כל שכן התוספות, דאי כותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל, ואביי גופיה היכי הוה אמר ליה לכי גדלי אשתעי דינא בהדייהו ותשבע ותטול, ולדידן נמי אי עבר זמניה לא שקיל כלל, דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, דהא אי בעי אמר פרעתי, שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה, אבל מחצה דפקדון לא, משום דטענינן להו דילמא נאנס, ואף על גב דשטרא בידא דמפקיד, כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשין, היינו בדמית בגו זימניה, אי נמי כשחייב מודה ומית בשמתיה וכיוצא בו, ולאפוקי מלקוחות אפילו בכי האי גוונא לא גבי מנייהו, ודבר ברור הוא. אלא הכא בשטר הוא. וכן פירש ר"ח ז"ל.
במעשה דרב אידי יש מי שגורס כך: אתא רב אידי ואמר אנא קריבנא טפי אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף איתי רב אידי סהדי דאיהו קריב טפי: ולפי גירסא זו מפרשים הא דאמר רב חסדא אמאי קא סמכת דאכל פירי אהאי, דהא ליכא סהדי כלל דאכלינהו לפירי, אלא איהו הוא דקא מודה, ואיהו הוא דקאמר דדידיה אכלא דאיהו קריביה טפי, והפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא, דכיון דאודי שאכל אודי וחייב לשלם, דמאי דקאמר דדידיה אכל לא מהימן ואפילו במגו, דמגו במקום עדים לא אמרינן.
ואם תאמר רב חסדא גופיה היכי אפשר דפליג בהא ולימא מגו במקום עדים, והא מתניתין הוא (בכתובות טו, כ) אם יש עדים שיצאתה בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתים, ואף על גב דאיכא מגו דאי בעי אמר פרעתי. י"ל דאלים ליה מגו לרב חסדא, דטענינן ליה מאי דמצי הדר איהו וטעין לתרוציה דבוריה, ונימא דהכי קאמר אנא קריבנא טפי לגבי פירי דזביני ליה מיניה, וכענין שתרצנו גם כן למעלה אליבא דרבה במעשה דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאכל תלת שנין.
ומיהו אכתי קשיא, דאם איתא, כי קאמר אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי, הכין הוה להו למימר, לא סבירא להו הא דרב חסדא מגו במקום עדים לא אמרינן, כלישנא דאמרי באידך עובדא דבסמוך. והגירסא הנכונה היא גירסתו של ר"ח ז"ל דגריס, אתא רב אידי ואמר אנא קריביה אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף אייתי רב אידי סהדי דאיהו קריביה, ולא גרסינן טפי, אוקמה רב חסדא בידי דרב אידי, פירוש משום דכיון דאית לן סהדי דרב אידי אית ליה קורבא בהדי דיקלא, בחזקת יורש קאי, והאי דקאמר דאיהו קריביה עליו הראיה. ומיהו לגבי פירי דאכל סבר רב חסדא כיון דליכא סהדי דאכל איהו מהימן, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולאו מגו במקום עדים הוא, דהני סהדי לא קאמרי דאיהו לאו קריביה, אלא דלא ידעי ליה. ואפילו הכי אביי ורבא לא סבירא להו להא דרב חסדא, דאי אפשר דליהוי דיקלא לחד ופירי לחד, אלא כיון דמסלקינן ליה מגופיה דדיקלא, פירי נמי דאודי דאכל אנן סהדי דלא דידיה אכל ומהדר להו.
ומיהו קשיא לי, אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה ולא פליג ביה בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה, דדילמא תרווייהו קריבו ליה, ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, דהתם נמי אית ליה ביה שותפותא, והודאת בעל דין כמאה עדים, ואפילו הכי נוטל רביע, וי"ל דשאני התם, דכיון דלא ידיעא מילתא, אלא דהוא מודה ליה, לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי. אבל הכא, כיון דידיעא מילתא בסהדי, מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה. ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ (לח, א) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו, ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי, ואמרינן דנכסי כולהו דיבם נינהו, משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי.
ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי ולומר דכיון דהדר דיקלא פירי נמי הדרי, והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי, דאלמא דוקא כי איכא חד סהדא, הא ליכא סהדא כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל, ואף על גב דהדרא ארעא למרה פירי לא הדרי, דאמרינן בהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר. י"ל דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קא מודה ליה דאכל תלת שנין, כדקא טעין מחזיק, דאלו אודי ליה, ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק, דהא אכלה שני חזקה, וכיון שכן, איהו לא מודה ליה דאכל, פירי היכי מפיק מיניה.
ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהכין, ונפיק מיניה פירי כל אותו זמן. לא היא, דלחצאין לא מהימנין ליה, ואי הוו ליה סהדי דאכל במאי דאמר איהו, מפקינן להו לכולהו פירי מיניה, השתא נמי כיון דאודי אודי. ודכותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתי שנין דהדרא ארעא והדרי פירי, דכיון דאי איכא סהדי במאי דקאמר מפקינן פירי מיניה, בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל.
ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה, כלומר שגם הוא קרובו, ואפילו הכי אוקמי רב חסדא כוליה בידיה, דכיון דאודי דאיהו קריביה, דיקלא בחזקת יורש קאי, ואידך הוו ליה מוציא ועליו הראיה, ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל, לדעת אביי ורבא, אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי, דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן.
ולא ירדתי לסוף הדין הזה, דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיין בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה (שם) מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה, ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בר מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי, וספק אמר אנא אחיכון אנא ומנתא אית לי בהדיכו, ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק יוצא מידי ודאי, דהתם שאני, דאותו ספק נודע ונכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין, אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גירסתו, וגירסת ר"ח ז"ל יפה ממנה.
מהדורות תליתאה ורביעאה:
(יא) הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה נרא' לי דלא הו"ל לרבה בר שרשא שטרא על הני זוזי דאי הוה לי' שטרא הוה משתבע בקושטא ושקיל. ולא הוה עביד כולי האי אלא מלוה ע"פ. הו"ל עילוי' דלא הוי מצי לאפוקי מנייהו דחיישי' דילמא פרעיה אבוהון וכיון דאלו הוה אבוהון קיים והוה טעין פרעתיך הוה נאמן דקי"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים השתא דמית ב"ד טוענין בעבור היתומים כל מה שהיה יכול אבוהון למיטען והאי דמייתי לא יפרע אלא בשבועה שהיא מלוה בשטר משום דמינה ילפינן דכל מה דהוה מצי אבוהון למיטען טוענין בית דין בעבור היתומים. ובמלוה בשטר אי טעין ואמר פרעתיך דינא הוא דמשתבע מלוה דלא פרעי' ושקיל. ואי לא טעין לא טענינן לי' כדאמר ר"פ בשבועות. אבל גבי יתמי ב"ד טוענין בעבורם כל מה שהי' אבוהון יכול למיעטן ומשבעי' לי' וה"ה למלוה ע"פ ב"ד טוענין בעבורם דילמא פרעי' אבוהון ופטרי' להו לגמרי:
(יב) וכי גדלי יתמי תא ואישתעי דינא בהדייהו. כתב ר' שמואל זצוק"ל. ואי נמי מלוה ע"פ הוא כי גדלי יתמי וישתעי דינא בהדיהו וישבע ויטול. כדאמר ר"פ בשמעתא בתרייתא דמכילתין. הילכת' מלוה ע"פ גובה מן היורשין. והנ"מ שיש עדים שהלוהו ונשבע שלא פרעו ויטול. ואינו נראה לי דלא פסק רב פפא דגובה מן היורשין אלא היכא דליכא למיחש לפרעון. כגון שהודה. או דשמתי' ומית בשמתי' או שלא השלים זמנו ליפרע דלא עביד אינש דפרע בגו זימני':
מתוך: יד רמ"ה על הש"ס/בבא בתרא/פרק ג (עריכה)
נא. רבה בר שרשו הוה איכא עליה קלא דהוה [אכיל] ארעא דיתמי נ"א נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי אתא לקמיה דאביי א"ל אימא לי איזי גופה דעובדא היכי הוה אמר ליה האי ארעא במשכנתא הוה נקיטנא לה מאבוהון דיתמי והוה אית לי זוזי אחריני גביה בשטרא ואכלתה שני משכנתא ואמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי אחריני אית לי גבי אבוהון הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא אמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו. האי מעשה איכא לאוקומיה בין בדאכלה לארעא שני חזקה בחיי אבוהון, בין לאחר מיתת אבוהון, בין דלא אכלה שני חזקה כלל. דאי אכלה שני חזקה בחיי אבוהון, אע"ג דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הות, אי לאו דנפק עליה השתא קלא דארעא דיתמי היא, הוה מצי רבה בר שרשו למימר לקוחה היא בידי, דהא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון. ואי משום דקטנים נינהו ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, הני מילי היכא דקימא ארעא בידא דקטן, אבל היכא דלא קימא בידיה, כי היכי דמקבלינן מיניה סהדי דהוה קימא ארעא בחזקה דאבוה מקבלינן נמי עדי חזקה עילויה, והוא הדין לשאר עדיות דמפקי לה מחזקתיה. ודיקא נמי ממעשה דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה דמיפרש בהגוזל קמא (ב"ק קיב,א), דשמעת מינה דאי לאו דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה הוה מקבלינן להו לעידי חזקה מיניה דר' ירמיה. אלא כיון דנפק עלה קלא השתא דארעא דיתמי היא, כמאן דקימא השתא בידא דיתמי דמי, ואע"ג דמייתי האיך עידי חזקה לא מקבלינן להו, דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וכל שכן היכא דלית להו ליתמי ראיה אחריתי כלל דמהני להו קלא לאוקומה בחזקתיהו, כדברירנא לעיל (בבא בתרא לא,א סי' לח) דכל היכא דמיקריא האי ארעא דפלניא היא ומקריא בשמיה כמאן דקימא ארעא בחזקתיה קאי ומוקמינן לה בידיה עד דמייתי האי ראיה בעידי חזקה או בשאר אנפי ראיות, הכא נמי כיון דנפק עלה השתא קלא דארעא דיתמי היא ולא נפק עלה קלא מעיקרא דארעא דאיניש מעלמא היא מוכחא מילתא דמעיקרא נמי בשמא דאבוהון הוה מיקריא, דאי לאו הכי לא הוה נפיק עליה דרבה בר שרשו קלא דארעא דיתמי קא אכיל. ואע"ג דכי נפק קלא לבתר חזקה דרבה בר שרשו הוא דנפק, כיון דמקמי דליתו עידי חזקה הוא דנפק, ארעא בחזקת יתמי קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וממאי דביתומים קטנים עסיקינן, מדאמר ליה אביי לכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו, דשמעת מינה דהשתא קטנים הוו. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ובחזקתיהו קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אלא השתא אהדרה לארעא נהליהו ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדיהו, או תביא עידי חזקה גמורה או תוציא שטר חובך ותשבע ותפרע.
ומשכחת לה נמי כגון דאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, וכגון דליכא ראיה דהא ארעא דיתמי היא אלא מחמת האי קלא, דאי לאו האי קלא, מגו דאי בעי אמר דידי הות מהימן דהא ליכא עדים דאבוהון דיתמי היא, כי אמר של אביכם היתה ולקחתיה ממנו נאמן. ומגו דיכיל למימר לקוחה יכיל למימר זוזי אחריני אית לי גביה. אלא השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אהני קלא לאחזוקה בדיתמי כדברירנא לעיל, הלכך אע"ג דמייתי נמי רבה בר שרשו עידי חזקה ולא כלום הוא. חדא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, ועוד דאין מחזיקין בנכסי קטן. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, וכיון דאיתחזקה לה בארעא דיתמי לא קימא לך חזקה בגוה דאין מחזיקין בנכסי קטן, אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו ותשבע על שטר חובך ותפרע, דאלו השתא אפילו בשבועה נמי לא דקימא לן (ערכין כב,א) אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן היתה רבית אוכלת בהן.
אי נמי משכחת לה כגון דלא אכלה שני חזקה כלל, והוא דליכא ראיה דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הואי, דאי לאו קלא מגו דאי בעי אמר מעיקרא דידי הות כי אמר לקוחה היא בידי אי נמי זוזי יתירי אית לי גביה מהימן, השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא אתחזקא לה בדיתמי ולא מצי למימר לקוחה היא בידי דהא לא אכלה שני חזקה כלל, וכי טעין נמי זוזי אחריני אית לי גביה לא מהימן דהא ליתיה למגו כלל.
והני תלתא אנפי דפרישנא להאי עובדא כולהו לענין דינא הילכתא נינהו, מיהו פשטיה דעובדא לא משמע אלא כפירושא בתרא. דאי כפרושא קמא אי נמי לפירושא תנינא לא רהיט ליה פשטיה דעובדא שפיר, דאי הוה אתי מכח חזקה לא הויא סגיא דלא לימא ליה רבה בר שרשו לאביי דאכלה שני חזקה, דכולהו הני עובדי דאתי בהו בעל דין מכח חזקה לא סגיא דלא מפריש בהו דאכלתה שני חזקה, ומדלא איכפל רבה בר שרשו לאודועיה לאביי אלא דאכלה שני משכנתא, למימר דשלמי להו שני משכנתא ולא הוה אכיל לה השתא מחמת משכנתא אלא מחמת הנך זוזי יתירי [ד]הוו ליה גביה, ולא אמר ליה דאכלה שני חזקה, ש"מ דרבה בר שרשו לאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הוה להו ראיה ליתמי דארעא דידהו היא. ובדין הוא דהוה יכיל למימר מגו דאי בעינא אמינא דידי היא מהימננא, והאי דנקט לקוחה היא בידי משום דלא מצי אמר דידי הות מעיקרא משום דידיעא מילתא דלא נחית לה אלא משנים מועטות ואמטול הכי נקט לקוחה היא בידי. ועוד מדלא אצטריך אביי למימר ליה אלא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דלאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין קאמר ליה ולא משום דאין מחזיקין בנכסי קטן, דא"כ לא הוה סגיא דלא הוה א"ל עיקר טעמא דקא דחי לה לחזקתיה, דאלו טעמא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אכתי לאו טעמא הוא, דהא כל תובע נמי אע"ג דאית ליה ראיה דארעא דידיה היא אתיא חזקה דנתבע ומרעא לה לראיה דתובע, ואם איתא דרבה בר שרשו מכח חזקה הוה אתי לא סגיא דלא הוה מודע ליה אביי מהאי טעמא מבטיל לה לחזקתיה, ומדלא אמר ליה אלא משום דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ש"מ דלאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הויא להו ראיה ליתמי. וכיון דאמר ליה אלא השתא אהדרה ניהליהו, לאו למימרא דלכי גדלי אכתי מצי טעין בגוה אלא לאיפרועי מינה זוזי, דאלו השתא אפילו לאיפרועי נמי לא כדברירנא.
ועוד דקשיא לפירושא תנינא דמוקים לה בדאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי הוה סבר רבה בר שרשו דליכא סהדי דארעא דיתמי היא (לימ') [למה] ליה למיתי מכח חזקה, בלאו הכי נמי הוה מהימן, ואי דהוה סבר דאיכא סהדי דארעא דיתמי היא, ובעיקר דינא הוה טעי, דלא הוה ידע דאין מחזיקין בנכסי קטן, אמאי איכפל אביי למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, הא איהו נמי אדעתא דהכי הוה נחית והוה סבר דקימא ליה חזקה בנכסי קטן, ואדרבה עיקר מילתא דלא הוה ידע הוה ליה למימר ליה, דלימא ליה הכי, לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא מחורתא דהאי עובדא כפירושא בתרא. מיהו ודאי כלהו הני תלתא פירושי לענין דינא הילכתא נינהו.
ושמעינן מינה אליבא דהני תרי פירושי בתראי, דמאן דאכיל ארעא ואתי ונפק עליה קלא ארעא דפלניא הוא דקאכיל בקלא דלא פסיק, ואתא ההוא פלניא וקא תבע ליה, מחייבינן ליה לנתבע לאיתויי ראיה דדידיה היא בעידי חזקה או בשאר אנפי דראיות, ואי לא מפקינא לה מיניה ומוקמינן לה בידא דההוא פלניא דנפק עליה קלא דארעא דידיה היא, דארעא בחזקתיה קימא ולא מפקינן לה מיניה אלא בראיה.
וכי תימא ומנא תימרא דכי אהני קלא למהוי כראיה דארעא דיתמי היא, ודילמא למהוי כמחאה, לא ס"ד, חדא מדאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, אלמא כי אהני קלא לברורי דארעא דיתמי היא (ו) הוא דאהני, דאי למהוי כמחאה למה ליה לאביי למימר ליה מילתא דאתיא מכלליה דקלא, הוה ליה למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי קאכלת. ועוד אי למהוי כמחאה, דאחזיק בה אימתי, אי בחיי אבוהון, הא מדקאמרינן נפק עלה קלא דקאכיל ארעא דיתמי וקאמר ליה אביי נמי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דכי נפק קלא לבתר דנפלי להו נכסי קמי יתמי הוא דנפק. וא"כ כיון דאכלה שני חזקה בחיי אבוהון אפי' תימא נמי דקלא כמחאה דמי הויא לה מחאה לאחר שני חזקה ולא מהניא ולא מידי, דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה ומצי אמר אי הוה מחית בתוך שלש הוה מזדהרנא בשטרא. ואי דאחזיק בה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון היא מאי איריא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, כי לא נפק עלה קלא נמי לא בעי מחאה, דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא לאו דליכא סהדי דאבוהון היא. ולמאי אהני לי האי קלא, אי למהוי כמחאה, כיון דליכא ראיה דארעא דיתמי היא כי איכא מחאה נמי מאי הוי, נהי דמהניא מחאה לבטולי חזקה, כי ליכא חזקה נמי כיון דלית להו ליתמי ראיה דדידהו היא אע"ג דלית ליה חזקה לרבה בר שרשו נמי לא מפקינן לה מיניה. אלא על כרחיך כי אהני לן קלא למהוי להו ליתמי ראיה דהאי ארעא דיתמי היא כדברירנא.
ודיקא נמי מדשני אביי בגופיה דקלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה, דכי נפק קלא דקאכיל ארעא דיתמי הוא דנפק ואלו אביי לא אמר ליה לרבה בר שרשו אלא דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ואי למהוי כמחאה לישנא דקלא גופיה הוה ליה למימר, דהא נפק עלך קלא דקאכלת ארעא דיתמי, דהוא לישנא דשייך טפי במחאה, כדאמרינן לקמן (בבא בתרא לח,ב) היכי דמיא מחאה פלניא גזלנא הוא דאכיל לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה, אלא מדשבקינן ללישנא דנפק ביה קלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה ש"מ דלאו למהוי כמחאה הוא דאיצטריך ליה אלא לברורי דארעא דיתמי היא הוא דאיצטריך ליה, דכל היכא דאיתחזקה האי ארעא בשמיה דפלניא בחזקת שהיא שלו ראיה היא, כדברירנא בהאי פירקא גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי (לעיל בבא בתרא לא,א סי' לח), והכא כיון דנפיק עלה קלא דארעא דיתמי היא איתחזקא לה בדיתמי ומיחייב נתבע לאייתויי ראיה היכי אתיא לידיה כדברירנא לעיל:
נב. והאי דאמר רבה בר שרשו אמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי יתירי אית לי גבי אבוהון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזא דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא כי אמינא דזוזי יתירי אית לי גביה מהימננא, (ד) שמעת מינה דאי אמר לקוחה היא בידי הוה מהימן בלא שבועה, דאי בשבועה (לימא) [למה] ליה כולי האי, ליפיק שטר חוביה ולשתבע וליגבי, ועוד הא איהו קאמר בהדיא דכי הוה משתמיט מלאהדורה לארעא ליתמי ולמתבעינהו בשטר חוב משום חיוב שבועה הוא דהוה משתמיט, וממילא שמעת דאי הוה מהימן למימר לקוחה היא בידי מהימן בלא שבועה, דאפילו שבועת היסת נמי ליכא. וטעמא דמילתא משום דיתמי קטנים הוו ואין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ולכי גדלי נמי לא מחייב לאשתבועי אטענתייהו דהא לא בריא להו דלא זבנה אבוהון ניהליה ולא משבעינן שבועת היסת אלא אטענת בריא. אבל ודאי מאן דמערער אארעא דקיימא בידא דחבריה ובריא ליה לתובע דנתבע שיקרא קא טעין, לא שנא אית ליה לתובע ראיה ולא שנא לית ליה, ולא שנא אית ליה לנתבע חזקה בגווה ולא שנא לית ליה, אע"ג דהוי דינא לאוקומה לארעא בידא דנתבע מכח חזקה דאית ליה, אי נמי מחמת דלית ליה לתובע ראיה דדיליה היא דמהימנינן ליה לנתבע משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר, לא מיפטר אלא בשבועה אי נמי בראיה ברורה. ואי לוקח או יורש הוא דלא בעו טענה לא משבעינן להו אלא דלא ידעי. ואע"ג דלא קא טעין תובע ברי לי דאינהו ידעי דהאי ארעא דידי היא מחמת כך וכך, כיון דאמר בריא לי דהאי ארעא דידי היא, דאשתכח דקא טעין טענת ברי בעיקר ממונא משבעינן להו היסת דלא ידעי, כשאר תביעות שבעולם היכא דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דמשתבע דלא ידע. ואי לא אמר בריא לי מחרים סתם על כל מאן דנקיט מממוניה מדעם. וכן מנהגא דכולהו רבוותא בתראי היכא דאתי תובע בטענת ספק דמחרים סתמא באפיה דבעל דיניה. והוא הדין היכא דהוי דינא לאהדוריה ליה ארעא לתובע, מצי נתבע לאשבועיה אהני אנפי דאמרן.
וכי תימא בין גבי תובע בין גבי נתבע היכי משבעינן להו, והא אין נשבעין על הקרקעות. לא תיקשי לך, דאי איכא לפלוגי בשבועה בין מטלטלין לקרקעות, הני מילי בשבועה דאורייתא, אבל בשבועה דרבנן לא פלוג רבנן בין מטלטלין לקרקעות. תדע דגרסינן בפרק הכותב (כתובות פז,ב) גבי עד א' מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא, דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת [לכל עון ולכל חטאת] הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה, אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והאי נשבעת ונוטלת היא ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דאיק דמיפרע לא דאיק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק, דשמעת מינה דבשבועה דרבנן לא שאני לן בין מטלטלין לקרקעות ולעבדים ולשטרות, והוא הדין בשבועת היסת, דאידי ואידי תקנתא דרבנן היא. ועוד דעיקר תקנתא דשבועת היסת כי איתקן משום חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו איתקן, והאי טעמא כי היכי דשייך במטלטלי הכי נמי שייך בקרקעות ועבדים ושטרות. תדע נמי דהא הקדשות מכלל דברים שאין נשבעין עליהן שבועת התורה נינהו, ואפילו הכי תקינו להו רבנן שבועה כדי שלא יזלזלו בהקדשות, כדאיתא בפרק הזהב (ב"מ נח,א).
ושמעינן נמי דאע"ג דקיימא לן אין נזקקין לנכסי יתומים, הני מילי למגבא מינייהו, אבל אי תפיס בעל חוב מידי דאיכא להימוניה עליה משום מיגו ואפילו קרקע, לא מפקינן מיניה, דהא ה (י) כא דביתומים קטנים [עסקינן], מדקאמר ליה ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדייהו, וטעמא דלא מצי למימר לקוחה היא בידי, הא לאו הכי מהימן עלה משום מיגו, ואפילו במקרקעי, וכל שכן במטלטלי:
אוכלה שיעור זוזאי כו': ואם תאמר למה ליה לרבא דאכיל והדר אמר יבא לבית דין ויאמר כן מעתה ויהא נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופס נוטל בלא שבועה שכל הנוטלים נשבעים וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון וכן כתב הראב"ד ז"ל אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעים גבי אומן אומר שתים קצצת לי ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו אי אפשר לו ליפרע עכשיו וכיון שכן אלו אמר כן מעיקרא מפקינן ליה ארעא מיניה ולכי גדלי יתמי ומשתעי דינא בהדייהו הא אזיל ליה מיגו. הרשב"א ז"ל.
ואין זה מחוור אצלי כלל דלסברתיה דרבא בר שרשום דסבר דהוה מצי למימר לקוחה היא בידי אין כאן דמיון לקבלת עדות כלל שהרי טענתיה דזוזי אחריני בשטר הוה והמיגו נמי ידוע הוא לנו וכמי שנחקרה עדותם בבית דין דמי. ועוד דבתר דאכיל נמי הרי מסתייע מן המגו ואף על גב דעדיין קטנים הם ואף מה שכתב בה הראב"ד ז"ל אינו מתחוור אצלי מדקאמר אי מהדרנא ארעא ליתמי ולא קאמר אי נחיתנא בהדייהו לדינא השתא ורואה אני מה שנראה מדברי רבינו הר"י ן' מיגש ז"ל שמפרש כן דרבא בר שרשום היה אומר כן אני לא רציתי להחזיר להם הקרקע ואחר כך לתבעם ולגבות חובי בין מזו בין משאר נכסים כדין כל בעל חוב משום דבעינא אשתבועי לפיכך לא החזרתי אלא עכבתי הקרקע בידי לאכלה שיעור זוזאי ומעבד דינא לנפשאי הייתי דאלו הוה אתינא לדינא השתא בהדייהו מהימנא בדין מיגו ואף על פי שהן קטנים כיון שאין בית דין נזקקים למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאים מידם אלא מה שהוא ברשותי ואני נאמן לומר עליו שהוא שלי אינם יכולים להוציא ממני. עד כאן משיטה לא נודעה למי.
וזה לשון הר"י בעליות: ואי קשיא לך דקאמר רבא בר שרשום אי מהדרנא לה ארעא כו': וקאמר נמי אוכלה שיעור זוזאי כו' משמע שלא היה נאמן על תביעת חובו עד שיאכל פירות כשיעור מעותיו. לא קשיא דודאי כל זמן שלא אכל פירות כשיעור מעותיו לא היה נאמן במיגו להוציא ממון דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא והאי נמי אף על פי שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מן היתומים אלא בשבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במיגו הוה ליה מיגו לאפוקי ממונא. ונראה לי שאין ללמוד מכאן דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא דהא איכא למימר לכך לא היה נאמן רבא בר שרשום מקמי דאכל שיעור זוזיה ליפרע בלא שבועה במיגו דלא אמרינן מיגו זה ליטול בלא שבועה ואף על פי שמשיב אבידה הוא כיון שחייב לישבע וליטול אם אין שם מיגו וכן הסכימו הגאונים ז"ל במלוה על המשכון כו'. ועוד אי הוה מהדר ליה רבא בר שרשום לארעא כל זמן שלא אכל פירות והיה טוען דאית ליה זוזי יתירי גבייהו אין כאן מיגו כלל שלא מצינו תורת מיגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת וכיון שהיה מודה רבא בר שרשום שקרקע זו של יתמי כבר היה מוחזק ועומד בחזקתה וכשהיה תובע אותם מעות אין לו להאמינו בתביעת הממון מתוך שהיה יכול לטעון על הקרקע ולומר שהיא לקוחה בידו ולא דמי להא דאמרינן גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרינן יכול לטעון עד כדי דמיהן דהתם עיזי גופייהו הוה תפיס ניזק והיה מחזיק בהן כעין משכון עד שישלמו לו דמי נזקו והיה נאמן בהם לעכבם בתורת משכון מתוך שהיה יכול לעכבם ולטעון שהם שלו מה שאין לומר כן בעובדא דרבא בר שרשום דלא שייר למימר שהקרקע של יתומים ויחזיק בו למשכנו בשביל זוזי יתירי שהיה תובע מתוך שהיה יכול לטעון שהיא לקוחה בידו שאי אפשר לומר כן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין בה תפיסה בתורת משכון והיכא דנחית לארעא שלש שנים בתורת משכונא אלא שאין שם עדים דבתורת משכונא ירד בה והוא טוען יש לי להחזיק בה בתורת משכונא ארבע או חמש שנים ואין שטר בידו נראה לי שהוא נאמן מתוך שיכול לטעון לקוחה יכול לטעון שמשכנה אצלו לארבע או לחמש. וראיה לזה מדאמרינן בפרק המקבל מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש אמר ליה אחוי שטרך אמר ליה אירכס אמר רב יהודה מלוה נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי שמע מינה דלא הוי מיגו לאפוקי ממונא דכיון שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לחמש שנים בחזקה דנעל וגדר ופרץ כל שהוא ועד כאן לא פליג עליה רב זביד ורב עוירא אלא משום דריעא טענתיה ולא אמרינן ביה מיגו דשטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכביש ליה אבל היכא דהלוהו על הקרקע בלא שטר דליכא ריעותא בטענתיה המלוה נאמן במיגו אבל ודאי אם הוא מודה לחברו שלא משכן השדה אצלו אלא לשלש שנים וטוען דאית ליה זוזי יתירי גביה אינו נאמן להוציא הממון כמו שאמרנו. עד כאן לשונו.
לקוחה היא בידי כו': ונראה לי שהקול יצא בחיי האב כו' ככתוב בפסקי הרא"ש ז"ל. ולישנא דקאמר אביי דהא איכא קלא דארעא דיתמי הוא ולא קאמר דהוה עליה קלא בחיי אבוהון הכי קאמר דהא איכא קלא מתחלה ועד סוף דארעא דיתמי היא אבל תחלת הקול היה בחיי אבוהון שהיתה של אבוהון. אי נמי הכי קאמר ליה הרי את יודע דבמשכנתא הות גבך ושלמו שני המשכונא ומסתמא כשנחקור הדבר כל שכן שנמצא שזה הקול היה שם בחיי אביהם שהיה זמן המשכונא מקרוב. הר"י בעליות.
וזה לשון הרשב"א ז"ל: פירש רבינו חננאל ז"ל עיקר מחאה אמאי כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה הכא כיון דידעת דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת כמחאה דמו ויאמרו לך בית דין איבעי לך למזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירוש רבינו חננאל ז"ל כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא דאתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא דכל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא כדאיתא בשלהי פרק בתרא דגיטין. ולי נראה דאינו צריך דאתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתי לה אלא משום דעביד אינש לאזדהורי בשטריה ולא עביד קא אתיא לה והילכך בכל כי האי נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה דלא ניחא ליה לאיניש דליקריא אינשי גזלנא. והראב"ד ז"ל פירש דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן דודאי אי טעין מהימן דלא מבטלינן חזקה משום קלא אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר. ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן. ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל שהרב בעל העיטור ז"ל כתב משם הר"י ן' מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הריא"ף ז"ל שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו חננאל ז"ל כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע שבתוך זמן המשכונא היא ודאי לכולי עלמא יכול לומר חזרתי ולקחתיה והיינו דאמר רבא בר שרשום אכבשא לשטר משכנתא ואמרינן נמי לקמן במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ומסייעי ליה להאי סברא מדתנן אריס אין לו חזקה ואוקימנא באריסי בתי אבות הא אריס דעלמא יש לו חזקה ואף על גב דלא ירד מאריסותו שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה כדתניא לקמן. וקשה לי קצת על ראיה זו דהא דאמרינן אריס אין לו חזקה היינו אפילו נחת לכולה אף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה וכדאקשינן עלה אריס אין לו חזקה אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה ומשום הך אצטריך לאוקמה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס בבתיהם כל הפירות ואחר כך מוציאה על יד על יד לבעל הבית ובכי הא ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה. ונראה להעמיד ראייתם דהא דתנן אריס אין לו חזקה אין לו חזקה כלל קאמר מדאוקימנא באריסי בתי אבות כלומר שהן אריסים ידועים לכל ימיהם ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותו פלגא דהוא אוכל אלמא משמע דאריס דעלמא יש לו חזקה אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא דמצי אמר חזרתי ולקחתי כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין ובחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה דהא איכא עידי פקדון אבל בקרקע דבחזקת שלש כל חזקת שלש ראיה היא דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחם כל כך ביד נפקד אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתי אבל אומן לעולם לא שדרכן להניחו הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא בפרק המקבל גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא. עד כאן לשונו.
וכתוב בשיטה לא נודעה למי וזו לשונה: והרמב"ן ז"ל כתב ולדבריהם צריך שיהא קלא דלא פסיק והוחזק בבית דין שכל קול שלא הוחזק בבית דין אינו קול כדמפרש בדוכתיה אבל נראה לי דהכי פירושו כלומר כיון שהדבר בפי כל שקרקע זו של יתומים לפי שמוחזקים שהיה של אביהם מעתה לא תוכל לומר השתא לקוחה היא בידי מפני שאתה צריך להביא עידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בעליהן וכדאמרינן בפרק הגוזל ומאכיל גבי בר חמוה דרבי ירמיה כו': הילכך מחייבת לאהדורי השתא עד שיגדלו ותביא עידי חזקה שלך ואז תהיה נאמן במיגו. ודוקא משום דאיכא חזקה דאבוהון אבל אם באים היתומים לתבוע בעדים דשל אבותם או במקח אין כח ביד היתומים להוציא מידו כדאתמר התם בתינוק שתקף בעבדיו. עד כאן. ונראה דהרמב"ן ז"ל לא קאמר אלא בדאית ליה סהדי לאידך הילכך לא נקבל סהדי דיתמי כיון שאין אנו מקבלים סהדי דאידך. ועדיין אין דינו ברור אצלי דאפשר לי לומר דהתם בתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו כו' בלא ראיה ועדים הוא דקאמר שהיא שלו אבל בעדים וראיה ודאי לא גרע מחזקה דאבהתיה ואין מוציאים מידו. ואף גוף פירושו לא מחוור לי דכל כהאי גוונא הוה מפרש לה תלמודא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. אבל נראה יותר מה שפירש בה הראב"ד ז"ל כלומר כיון דנפיק עליה קלא שאינה לקוחה בידיה אלא ארעא דיתמי היא לא אמרי בה מיגו משום דכסיפא ליה מילתא למימר הכי מיהו אי הוה טעין ואמר לקוחה היא בידי משום קלא לא מבטלינן ליה לחזקה עד כאן. ומכל מקום קשיא לי מה נעשה במה שאמר הרמב"ן ז"ל דודאי יכול היה אביי להשיבו דאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין דהכי קיימא לך. ואפשר לי לומר דאין הכי נמי אלא דרבא בר שרשום טעי בטענת דרבי ירמיה התם דסבר דמקבלים עדים שלא בפני בעל דין ואביי אף לדבריו השיבו ואליבא דכולי עלמא השיבו. ועוד יש לי לומר שהשיבו כן כדי לומר לו שאפילו לבתר דגדלי לא מהני ליה האי מיגו ובעי אשתבועי. עד כאן שם.
אהדרינהו ניהלייהו וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו: יש לומר שלא אכל רבא בר שרשום פירות השנה אחר שכלו ימי המשכונא ומה שיצא עליו קול דקאכיל ארעא דיתמי לפי שהיה חורש וזורע בה ומחזיק בה שאלו אכל מן הפירות מחמת הנהו זוזי יתירי היה אותיב לו אביי אשתבע להו על פירות שאכלת וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. ומכל מקום אם אכל הפירות הוה פטור בשבועה ולא הוה נחתינן לנכסי אף על פי שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דדוקא אין נזקקין קאמרינן אבל אם נפרע מהם כיון שיש שטר בידו אין מחייבים אותו לשלם אלא מחייבים אותו לישבע. כן נראה בעיני. עליות הר"י ז"ל.
זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואשתעי דינא בהדייהו: תמיה לי דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום אלא אביי הוא דבעי מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופוס דיתמי וקא תבע ליה אתו לקמיה דאביי אלא ודאי משמע כדאמרן וכיון שכן מאי קאמר ליה זיל אהדרה נשבקיה דניכול והדר נהדרה ניהלייהו ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מיגו דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפיס שום טענת ברי ואיהו נמי דקא אתי ליה בטענת מיגו ואפילו לבתר דאכיל הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור בשבועה כדאמרן. ויש לומר דאי לא מיגו וארעא מיהא הדרא אפירי נמי בטענת ברי אתו עליה יתמי משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן אלא דכי טעין מרי ארעא בברי דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו ויתמי לא מצו טעניה עליה בברי אפילו הכי כיון דאינהו טענו בברי פירי דארעא דידן אכלת טענת ברי היא זו דאי לא תימא הכל לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי אלא ודאי כדאמרן כן נראה לי. ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה דאי במלוה על פה אי מיית אבוהון בגו זימניה אפילו בלא שבועה שקיל כדאמרינן לעיל בריש מכילתין גבי הקובע זמן לחברו והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי ואף על גב דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה כמו שכתבו התוספות דאי כוותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל ולדידן נמי אי עבר זימניה לא שקיל כלל דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון דהא אי בעי אמר פרעתי שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה אבל מחצה דפקדון לא משום דטענינן להו דילמא נאנס ואף על גב דשטריה בידיה דמפקיד כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשים היינו בדמית בגו זימניה אי נמי כשחייב מודה או מית בשמתיה וכיוצא בו ולאפוקי מלקוחות אפילו בכהאי גוונא לא גבי מינייהו ודבר ברור הוא אלא הכא מלוה בשטר היתה וכן פירש רבינו תם ז"ל.
עלה בידינו: אין נזקקים לנכסי יתומים קטנים אפילו בשבועה והבא ליפרע מנכסי יתומים גדולים לא יפרע אלא בשבועה. היתה שדה ממושכנת בידו מאביהן של יתומים והחזיק בה שני חזקה ולא היו שם עדים שהיתה במשכונא בידו ואמר שדה זו משכונא היתה בידי עד עתה ואכלתיה שני המשכונא אבל יש לי שטר חוב על אביהן של יתומים שהוא חייב לי מנה לא יפרע אלא בשבועה ומה טעם לא האמינוהו להפרע שלא בשבועה והלא הוא משיב אבדה שהיה יכול לטעון לקוחה היא בידי. מפני שלשה דברים: א' שאין מאמינים אותו אף על פי שהוא משיב אבדה כדי להוציא ממון. וב' שהרי אינו טוען כלום על שדה זו שהוא משיב אבדה עליה שהרי אינה ממושכנת בידו לחוב זה ואינו יכול להחזיק בה מעצמו ולמשכנה על חובו שאין תפיסה בקרקע שעומדת היא בחזקת בעליה ונמצא שאין לזה לתבוע כלום על שדה זו שהוא משיב אבדה עליה שהיו היתומים יכולים לפרוע מעות או מטלטלים הן מנכסי אביהן הן מנכסים שקנו. ואחד שאין פוטרים את הבא ליטול מן השבועה אף על פי שהוא משיב אבדה כך הורו הגאונים ז"ל. מי שהיה משכון בידו ותובע עליו סלע ולוה אומר אין לך בידי אלא שקל אף על פי שהוא משיב אבדה שהרי יכול לטעון לקוחה היא בידי כיון שהוא בא לטעון הרי זה נשבע לא מפני שהוא מוציא אמרו כן שאם כן אף בשבועה לא היה נוטל אלא אין זה מוציא ממון שהרי תפוס ומוחזק במשכונא ולמה אמרו שהוא צריך שבועה לפי שאין שבועה נפקעת מן הבא ליטול אף על פי שהוא משיב אבדה. המחזיק בגודרות וטוען כך וכך הזיקו לי יכול לטעון עד כדי דמיהם ונשבע ונוטל והוא שדרך אותו מקום למסור גודרות לרועה ואין משלחים רגליהם בלא שומר לא בבוקר לצאת למרעה ולא בערב ליכנס לדיר לפיכך נאמן המחזיק בהן לטעון הזיקן עד כדי דמיהם היתה שדה ממושכנה בידו מאביהם של יתומים ואין עדים בדבר ואכלה שלש שנים בחיי האב וכלו שני המשכונא והיה לו חוב אחר על אביהם של יתומים ואכל פירות השדה עד שנפרע בהם מאותו החוב ואחר כך החזיר השדה ליתומים וגלה את הדברים ואמר אחר שכלו שני המשכונא אכלתי פירות השדה כנגד חוב אחר שהיה לי על אביהם על פה ולפי שאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים עשיתי כך אף על פי שיש עדים על אכילת הפירות נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי שהרי אכלה שלש שנים בחיי האב ואין היתומים משביעין אותו שבועה היסת לפי שאינם יודעים אם היה אביהם חייב לו אם לאו ואין משביעים היסת אלא בטענת ברי. ועוד שהרי משיב אבדה הוא שמשיב את הקרקע ליתומים והיה יכול לטעון עליה לקוחה היא בידי והמשיב אבדה לא ישבע. לא אכלה שלש שנים שלא היה יכול לטעון לקוחה היא בידי אף על פי שאכלה שלש שנים אחר מיתת אביהם אינו נאמן לפי שאין מחזיקים בנכסי קטן ואפילו הגדיל. היה לו שטר חוב על אביהם של יתומים אין מוציאין ממנו פירות שאכל בדין אף על פי שאינו רוצה לישבע שאף על פי שאמרו הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אם נפרע בלא שבועה אין יורדים לנכסיו אלא משמתין אותו עד שישבע אף על פי שאמרו אין נזקקים לנכסי יתומים אם תפס משלהם אין מוציאים מידו. החזיק בשדה שלש שנים והיה קול בעיר בתוך שני חזקה שהיתה שדה זו ממושכנת בידו אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי לפי שהיה לו ליזהר בשטרו כיון שיצא קול בעיר שהיתה ממושכנת בידו להרחיק ממנו לזות שפתי הרבים ולפיכך אין הלה זקוק למחות לפי שסומך לו על הקול שלא יכפור זה בדבר הידוע לרבים יצא קול אחר שהחזיק בה שני חזקה נאמן המחזיק לומר לקוחה היא בידי שאין הקול עוקר החזקה. החזיק בשדה שלש שנים ואמר שדה זו ממושכנת בידי לעשר שנים ובלא שטר משכנה אצלי והלה טוען שלא משכנה אצלו אלא לשלש וארבע שנים המוחזק נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי שאין זה בא להוציא ממון שהרי אומר שזכה בה כבר וקנאה לעשר שנים. טען ואמר שטר משכונא היה בידי ואבד הורע טענתו לפי שמלוה נזהר הוא לעולם בשטר המשכונא עד שיכלו שני המשכונא. היו שם עדים שמשכן שדה זו אצלו לחמש שנים אינו נאמן לומר בתוך חמש שנים חזרתי ולקחתיה ממך. מיחה בפני שנים ואמר דעו ששדה זו משכונא היא אצלו הרי זו מחאה. העידו העדים ששדה זו ממושכנת היא בידו אבל אין אנו יודעים לכמה שנים משכנה אצלו אפילו החזיק בה עשר שנים או עשרים אין לו חזקה העידו שמשכנה אצלו סתם אם החזיק בה שלש שנים משנה ראשונה ואילך יש לו חזקה שכן אמרו סתם משכנתא שתא. עד כאן מעליות הר"י.
קריביה דרב אידי כו': לסוף אודי ליה דאיהו קריב טפי. זו היא גירסת רשב"ם. וקשה לגירסתו מאי טעמא דרב חסדא דלא בעי לאפוקי פירות הרי כיון דאודי דרב אידי קריב טפי הרי הודה שאכל הפירות בגזל. הילכך גרסינן לסוף אודי ליה ככתוב בתוספות. עד כאן תוספות הרא"ש.
לגירסת רבינו חננאל ז"ל כתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו: ומיהו קשיא לי אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה לגמרי ולא פליג בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה דדילמא תרווייהו קריביה ליה ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע דהתם נמי הא קא מודה חד לחבריה דאיהו שותף ביה דאיהו נמי אית ליה ביה שותפות והודאת בעל דין כמאה עדים ואפילו הכי נוטל רביע ויש לומר דשאני התם דכיון דלא ידיע מילתא אלא דהוא מודה ליה לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי אבל הכא כיון דידיע מילתא בסהדי מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי ואמרינן דנכסים כולהו דיבם נינהו משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי אודי ולימא כיון דהדר דיקלא פירי נמי הדר והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי אלמא דוקא כי איכא חד סהדא הא ליכא סהדי כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל ואף על גב דאודי דאכל ואף על גב דהדרא ארעא למרא פירי לא הדרי דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר. יש לומר דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קאמר ליה דאכלו שלש שנים כדקא טעין מחזיק דאלו אודי ליה ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק דאכלה שני חזקה וכיון שכן איהו לא מודי ליה דאכל פירי היכי מפיק מיניה. ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהדיה ונפיק מיניה פירות של כל אותו זמן. לא היא דלחצאין לא מהימן ליה ואי הוה ליה סהדי דאכיל כמו דאמר איהו הוה מוקמי בידיה ארעא ופירי אבל הכא כיון דאי הוו לן סהדי דאכל כמו דאמר איהו מפקינן להו לכולהו פירי מיניה השתא נמי כיון דאודי אודי דכוותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתין שנין דהדר ארעא והדר פירי דכיון דאי איכא סהדי כמו דאמר מפקינן מיניה פירי בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל. ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה כלומר שגם הוא קרובו ואפילו הכי אוקמיה רב חסדא כוליה בידיה דכיון דאודי דאיהו קריביה דיקלא בחזקת יורש קאי ואידך הוה ליה מוציא ועליו הראיה ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל לדעת אביי ורבא אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן. ולא ירדתי לסוף הדין הזה דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיים בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה. ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בן מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי וספק אמר אנא אחוכון ומילתא אית לי בהדייכו ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. דהתם שאני דאותו ספק נודע וניכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גרסתו. וגירסת רבינו חננאל יפה ממנו. עד כאן לשונו.
ואיכא נוסחי דגרסי בריש האי עובדא ואמר דיקלא לקריביה ולפי נוסחא זו אתה למד דכיון שהזכיר קורבא אמרינן שדעתו היה ליותר קרוב ואפילו לגבי תלמיד חכם וכן נראה לי שאף על פי שהרמב"ן ז"ל נסתפק בדבר. עד כאן. משיטה לא נודעה למי.
עלה בידינו בענין מיגו שאי אפשר לעקר הטענה שתתקיים מי שהודה ואמר אכלתי שדה זו שתי שנים אלא שהשדה לקוחה היא בידי אין אומרים מתוך שיכול לומר לא אכלתי נאמן לומר אכלתי הפירות וכדין אכלתי דהא נאמן לפוטרו מתביעת הפירות אלא כיון שאי אפשר להאמינו על השדה שהיא לקוחה בידו והרי השדה חוזרת לבעליה אף לענין תביעת הפירות אינו נאמן לטעון שהיא לקוחה בידו ומשלם לבעלים פירות שאכל. אמר אכלתי פירות שדה זו שלש שנים והרי היא לקוחה בידי אינו משלם הפירות אף על פי שהשדה חוזרת לבעליה שהרי אין שם עדים שאכלה שלש שנים. ולמה אינו משלם את הפירות לפי שאם אמה מאמינו שאכלה שלש שנים האמינהו שהיא לקוחה בידו שאלו היו שם עדים שאכלו השלש שנים היה נאמן ואין אתה מאמינו שאכלה שלש שנים הרי אין לך עדים שאכל מפירות האדמה כלום. עד כאן מעליות הר"י ז"ל.
קישורים חיצוניים
צורת הדף: באתר היברובוקס • באתר דף יומי (עם אפשרות האזנה) • באתר שיתופתא
הדף עם פרשנים: באתר "תא שמע" • באתר "על התורה" • באתר "ספריא" • באתר "מרכז שטיינזלץ" • ביאור "חברותא" באתר ויקישיבה