טור אבן העזר קנו
<< | טור · אבן העזר · סימן קנו (מנוקד) | >>
סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים: תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה
טור
[עריכה]"כי ישבו אחים יחדו ומת אחד מהם ובן אין לו לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר יבמה יבא עליה".
מצוה עשה היא משמת אחיו מאביו בלא זרע, אפילו היה לו זרע ומת, שייבם את אשתו או יחלוץ לה. ולקמן יתבאר איזה מהן קודם. לא שנא אשת אחיו מן האירוסין או אשתו מן הנישואין, ובלבד שהיה להן ישיבה אחת בעולם, ושלא תהיה היבמה ערוה עליו.
אבל אם היתה ערוה עליו, או שנולד אחרי מות אחיו, מותרת לזר בלא חליצה ולא יבום.
ואם הניח אחיו זרע, לא שנא בן או בת, או זרע הבן או זרע הבת עד סוף כל הדורות, שאשתו פטורה מן החליצה ומן היבום. ואפילו הניח זרע עובר עבירה או ממזר פוטר נשיו מן החליצה ומן היבום, חוץ מבן שיש לו מן השפחה והכותית שאינו נקרא זרעו ואינו פוטר.
וכתב רב נטרונאי גאון דוקא בן שיש לו משפחה שאינה שלו, אבל בן שיש לו משפחתו פוטר, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בודאי שחררה קודם שבא עליה. וגאון אחד כתב דמספקא ליה בההיא מלתא ואזלינן ביה לחומרא, שאם אין לו זרע אלא בן שיש לו משפחתו ויש לו אשה ומת בלא בנים חולצת ולא מתייבמת, ולענין ממונא אזלינן ביה לקולא ולא ירית, אבל איהו גופיה לא מצי מזבנא ליה ירתי, ואינו יכול לישא לא שפחה ולא בת חורין, ואם קדש בת חורין צריכה גט.
והרמב"ם לא חילק בין שפחתו לאחרת שכתב שאפילו יש לו בן משפחתו אשתו מתייבמת. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל הסכים לדברי רב נטרונאי.
ואפילו היה הזרע גוסס, או פצוע מכות שאי אפשר לו לחיות, פוטר מן החליצה ומן היבום.
ואפילו זרע שיולד אחרי מותו, כגון שמת והניח אשתו מעוברת, פוטר. ודוקא לאחר שיולד ויהיה בר קיימא, כגון שידוע שנולד לט' חדשים, ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אליה אחר כך, או אפילו אין ידוע וחיה שלשים יום אחר שנולד, והוא שגמרו צפרניו ושערו.
אבל אם ילדה ולא חיה ל' יום אחר שנולד, אפילו מת ביום שלשים, או אפלו חיה ל' ולא גמרו צפרניו ושערו, הרי זה ספק נפל ספק קיימא, וחולצת ולא מתיבמת, לא שנא מת מחמת חולי לא שנא נפל מן הגג או אכלו ארי ומת.
ואם אין ידוע שכלו לו חדשיו אלא על פיה, אינה נאמנת להיות מותרת לזר אם מת תוך ל' יום.
ואם הפילה נפל אחרי מותו, מתיבמת. והרב רבינו פרץ כתב: היכא דאיכא לאיסתפוקי שמא כלו חדשיו, או אפילו ילדתו מת, אסורה להתיבם וחולצת, כדמוכח בנזיר גבי אהא נזיר כשיהיה לי ולד והפילה דהוי נזיר ספק לרבי שמעון.
שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל על יבמה שנישאת לשוק בחזקת שהיה לה ולד של קיימא, והוציאו עליה לעז שלא היה של קיימא, והביאה שני עדים שהיה יותר מל' יום.
תשובה. כיון שהביאה שני עדים, אפילו אם עדים אחרים מעידים שלא היה ל' יום, מותרת לבעלה ואינה צריכה חליצה. ואם אין העדים האחרונים מעידים עדות ברורה אלא הוציאו קול ולעז, אפילו אי ליכא עדים שהיה ל' יום לא אסרינן לה בקלא דבתר נישואין.
האומר "זה בני" או "יש לי בנים", נאמן לפטור אשתו מן היבום, אפילו הוחזק באחים, ואפילו באו אחר כך עדים שיש לו אחים מותרת.
אבל אם יש עדים שיש לו אחים, אינו נאמן לומר יש לי בנים להתירה.
אמר בשעת קידושין "יש לי בנים" וחזר ואמר בשעת מיתה "אין לי בנים", אינו נאמן לאוסרה. והרמ"ה כתב שחולצת ולא מתיבמת.
כתב הרמב"ם: עד אחד נאמן להעיד שנולד בן לבעלה להתירה.
וכתב עוד: מי שזינה עם פנויה או עם אשת איש ונתעברה ואמרה זה העובר ממנו הוא, ואפילו הוא מודה לה, אף על פי שהוא בנו לענין ירושה, הרי זה ספק לענין יבום, שכמו שזנתה עמו כך זנתה עם אחר ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי, והרי אין לו חזקה ולעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו ולא מתיבמת. עד כאן.
ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב בתשובה על אחד שהיה לו משרתת בביתו והיתה מיוחדת לו וילדה ואמרה שהוא בנו, שפוטר את אשתו מן היבום, אף על פי שלא רצה ליכנס למילה כשמלוהו, והביא דברי הרמב"ם וכתב: דבריו תמוהין מאחר שקורהו ספק למה כתב שיורשו ומוציא הממון מחזקת היורשין הודאין, ואי משום שהאב נאמן על בנו כרבי יהודה, אם כן לענין חליצה נמי יהא נאמן. ואף לפי דבריו בנידון זה שהיתה מיוחדת לו בביתו וילדה ואומר שהוא בנו, אפשר דבכהאי גוונא לא קאמר שתחלוץ, כי הוא לא כתב אלא זנות באקראי, פנויה דומיא דאשת איש.
האשה שהלך בעלה ובנה למדינת הים, ובאו ואמרו לה מת בעלך, מותרת לינשא לזר, שנעמיד הבן בחזקת שהוא קיים.
הלכה היא ובעלה ובנה, ובאה ואמרה מת בעלי ואחר כך בני, נאמנת ומותרת לזר. מת בני ואחר כך בעלי, אינה נאמנת שתתיבם אלא חולצת ולא מתייבמת.
הלכה היא ובעלה לבד, ובאה ואמרה ניתן לי בן במדינת הים ומת בני ואחר כך מת בעלי, נאמנת ומתייבמת. מת בעלי ואחר כך מת בני, אינה נאמנת וחולצת ולא מתיבמת.
וכתב הרמב"ם: במה דברים אמורים כשהיתה פסולה מתחילה לכהונה, כגון שהיא גרושה או חללה, או שאמרה במערה היינו כשמתו, אבל אם אין הדבר כן אינה חולצת, שמא יבואו עדים ויעידו שהדבר כן כמו שאמרה שהבעל מת תחילה נמצא שחליצה זו אינה כלום ותנישא לכהן ויאמרו חלוצה מותרת לכהן, לפיכך לא תחלוץ ולא תתיבם אלא תישאר בחזקת זקוקה כמו שיצאת עד שיבואו עדים.
האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים ואין לה בנים, ובאו עדים שמת בעלה, לא תתיבם ולא תינשא לעולם עד שתדע אם ילדה צרתה או לא ילדה, ולא אמרינן שתחלוץ אחר ט' חדשים למיתת הבעל ותינשא ממה נפשך, שאם ילדה צרתה הולד פוטר ואם לא ילדה החליצה פוטרת, דשמא ילדה ולד של קיימא והחליצה כמי שאינה, ואולי תינשא לכהן ויאמרו חלוצה מותרת לכהן, לפיכך אם היא גרושה או חללה תחלוץ אחר ט' חדשים ותינשא, אבל לא תחלוץ בתוך ט' ותישא אפילו אחר תשעה, דשמא מעוברת היתה צרתה והפילה וכיון שהיתה צרתה מעוברת לא היתה חליצה זו חליצה.
בית יוסף
[עריכה]דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
הלכות יבום וחליצה
כי ישבו אחים יחדו ומת אחד מהם וכו' מ"ע היא מי שמת אחיו מאביו בלא זרע אפילו היה לו זרע ומת שייבם את אשתו או יחלוץ לה לקמן יתבאר איזה מהם קודם:
ומ"ש לא שנא אשת אחיו מן האירוסין או אשתו מן הנשואין פשוט בכמה מקומות:
ומ"ש ובלבד שהיה להם ישיבה אחת בעולם בריש פ"ב דיבמות (דף יו) ומייתי לה בגמרא מדכתיב כי ישבו אחים יחדיו שהיתה להם ישיבה אחת בעולם:
ומ"ש שלא תהיה היבמה ערוה עליו וכו' בריש יבמות (דף ב.) ומייתי לה בגמרא מקרא:
ומ"ש ואם הניח אחיו זרע ל"ש בן או בת או זרע הבן או זרע הבת עד סוף כל הדורות אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום בפ"ב דיבמות מייתי לה התוס' והרא"ש מקראי:
ומ"ש ואפילו הניח זרע עובר עבירה או ממזר פוטר נשיו מן החליצה ומן היבום חוץ ממה שיש לו מן השפחה ומן הכותית שאינו נקרא זרע ואינו פוטר משנה פ"ב דיבמות (ד' כב.) מי שיש לו בן מ"מ פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן היבום חוץ ממה שיש לו מן השפחה ומן הכותית ובגמרא שם מ"מ לאתויי מאי אמר רב יהודה לאתויי ממזר מ"ט דאמר קרא ובן אין לו עיין עליו וכתב הרמב"ם דאפילו היה עובד כו"ם פוטר את אשת אביו. דין המזנה עם אשה ונתעברה ממנו אם פוטר את אשתו כתב רבינו לקמן בסימן זה דעת הרמב"ם ודעת הרא"ש. ובנו מן השפחה ומן הכותית ממעט להו התם מקראי דלא מיקרו בניו וז"ל הרמב"ם בפרק א' מהלכות יבום בנו מן השפחה ומן הכותית אינו פוטר את אשתו שזרע הבא מן השפחה עבדים והבא מן הכותית עכו"ם וכאילו אינם הרי הוא אומר בשפחה האשה וילדיה תהיה לאדוניה מלמד שולדה כמותה ובכותית הוא אומר כי יסיר את בנך מאחרי מסיר אותו מלחשב בקהל אע"פ שנשתחרר בנו מן השפחה או נתגייר בנו מן הכותית הרי הן כשאר הגרים והמשוחררים ואינם פוטרים את אשתו עכ"ל :
ומ"ש רבי' בשם רב נטרונאי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפי"ב דיבמות ומה שחילק בין שפחתו לשפחת חבירו הטעם משום דמסתמא אמרינן שחררה קודם שבא עליה דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות:
ומ"ש דגאון אחד מספקא ליה בהאי מילתא ואזלינן ביה לחומרא וכו' גם זה כתבו שם הרי"ף והרא"ש:
ומ"ש שהרמב"ם לא חילק בין שפחתו לאחרת שכתב שאפילו יש לו בן משפחתו אשתו מתייבמת ז"ל בפ' הנזכר הרי שהיה לו בן מן השפחה שלו ושחררו ושחררה ונשאה ומת בלא זרע הרי זה תתייבם לאחיו ואע"פ שבנה ממנה קיים שכבר שחררו עכ"ל ובפרק י' מהלכות גירושין הביא דברי הגאונים וחלק עליהם ובפ"ד מהלכות נחלות חילק בין אדם שהוא מוחזק בכשרות לאדם אחר וכתב שם ה"ה שלא חילק בכך אלא לענין ירושה בלבד ולא לענין שאר דברים ונתן טעם לדבר. ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי רב נטרונאי בפ"ב דיבמות אם היבם בן שפחה ונסתפקו אם היתה הורתו ולידתו בקדושה עיין בתשובות הרשב"א סימן אלף ור"מ. ומ"ש ואפי' היה הזרע גוסס או פצוע מכות שא"א לו לחיות פוטר מן החליצה ומן היבום משנה פ"ק דאהלות:
ומ"ש ואפילו זרע שיולד אחר מותו כגון שמת והניח אשתו מעוברת פוטר ודוקא לאחר שיולד ויהיה בר קיימא משנה בפ' החולץ (דף לה):
ומ"ש כגון שידוע שנולד לט' חדשים ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אליה אח"כ הוא.
ומ"ש ואפי' אין ידוע וחיה ל' יום אח"כ וגמרו ציפורניו ושערו וכו' פשוט בר"פ החולץ (דף לו:) גרסי' התם תנן רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי פירש"י ספיקא הוי וחולצת ולא מתייבמת ודוקא אי מספקא לן אי כלו לו חדשיו או לא אבל אי קים לן דכלו לו חדשיו תנן בפ' יוצא דופן (מג:) תינוק בן יומו פוטר מן היבום ובפ' הערל (פ:) תניא איזהו בן ח' כל שלא כלו לו חדשיו רבי אומר סימנים מוכיחים עליו שערו וצפורניו אף על פי שלא כלו חדשיו טעמא דלא גמרו הא גמרו אמרי' האי בר ז' הוא ואשתהויי הוא דאשתהי וסובר רבינו דרשב"ג ורבי לא פליגי וכל היכא דלא ידעינן דכלו לו חדשיו בעינן תרתי חדא שגמרו שערו וציפורניו ושישהה ל' יום ואיני יודע מאין לו זה דאין לומר דמשמע ליה האי מדברי התוספות שכתבו בפרק ר"א דמילה (קלו.) דליכא למימר דלא קאמר הלכה כר' משום דבעי הוכחת סימנים שערו וצפורניו אבל רשב"ג לא בעי דהא פשיטא דבן ח' שלא גמרו שערו וצפורניו לכ"ע לא חיי עכ"ל דאין זו ראיה דהתם בבן ח' ודאי איירי אבל בשאינו ידוע אם הוא בן ח' או בן ט' משמע דלא בעי רשב"ג שגמרו שערו וצפורניו ואפי' בבן ח' נמי איכא למימר דלא בעי רשב"ג גמרו שערו וצפרניו אלא בדלא אשתהי אבל כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל ואפילו לא גמרו שערו וצפרניו וגם אין לומר דמשמע ליה הכי מדכתב הרא"ש בפרק הערל טעמא דלא גמרו סימנים הא גמרו אמרי' בר ז' הוא ואשתהויי אשתהי ויוצא מידי נפל בל' יום אליבא דר' כמו לרשב"ג ע"כ דאיכא למימר רבי אית ליה דרשב"ג אבל רשב"ג לית ליה דר' דנהי דלר' אע"פ שגמרו שערו וצפרניו אינו יוצא מידי נפל עד ששהה ל' יום לרשב"ג גמרו שערו וצפרניו אינם מעלים ולא מורידים ואין הדבר תלוי אלא בשהה ל' יום באדם בלבד וגם הרמב"ם בפ"א מה' ייבום לא הצריך אלא שיכלו חדשיו ויחיה ל' יום ולא הזכיר שם גמר שערו וצפרניו ולכן דברי רבינו צ"ע: ומ"ש אבל אם ילדה ולא חיה ל' יום אחר שנולד אפילו מת ביום ל' בר"פ החולץ ובפ' ר"א דמילה איתמר מת ביום ל' ועמדה ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת ואם אשת כהן היא אינה חולצת. ומ"ש לא שנא מת מחמת חולי לא שנא נפל מן הגג או אכלו ארי ומת בפרק ר"א דמילה שם אהא דתניא רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל איבעיא להו מי פליגי רבנן עליה ואת"ל פליגי עליה הלכה כמותו או לא ת"ש דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרשב"ג הלכה מכלל דפליגי ש"מ אמר אביי פיהק ומת ד"ה מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי מר סבר מת הוא ומ"ס חי הוא ופירש הר"ן כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי כלו' שמת מחמת מיתה הבאה לו ממקום אחר מר סבר היינו רבנן חי הוא ומ"ס היינו רשב"ג מת הוא ופי' ה"ר יונה דלאו דוקא פיהק אלא ה"ה חלה ומת מדקא מסיים אביי למילתיה כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי ולא קאמר כי פליגי בחלה ומת וכן נראה דעת הרי"ף שהשמיט הא דאביי ונראה שהוא דוחה אותה מהא דאמר רבא מת בתוך ל' יום ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן היא אינה חולצת וטעמא משום דסמכינן ארבנן דאמרי לאו נפל הוא אלמא אפי' בשלא אכלו ארי פליגי רבנן אבל ה"ר יונה כתב דלא פליגי אביי ורבא דהא דרבא מיתוקמא בנפל מן הגג או אכלו ארי והרז"ה פירש דאביי בפיהק ומת דוקא הוא דקאמר דלא פליגי משום דכיון דאיכא ריעותא מוכחא מילתא דנפל הוא אבל חלה ומת הרי הוא כאכלו ארי דליכא ריעותא דאפילו בן קיימא נמי חלה ומת ולפי זה הא דרבא מיתוקמא בחלה ומת והוי כאכלו ארי ולא פליגי אדאביי כלל עכ"ל ורבינו סובר דהלכה כרשב"ג ולפיכך פסק דל"ש מת מחמת חולה ל"ש נפל מן הגג או אכלו ארי ומת הוי ספק נפל וכ"כ הרמב"ם בפ"א מהלכות ייבום וז"ל אם מת בתוך הל' אפילו ביום הל' בין שמת מחולי בין שנפל מן הגג או אכלו ארי הרי זה ספק נפל ספק בן קיימא וצריכה חליצה מד"ס אבל לא תתייבם ע"כ כתוב בהגהות מרדכי דכתובות שאם מת הולד תוך ל' יום נוטלת כתובתה לאלתר אע"פ שהיבם קטן: ומ"ש ואם אינו ידוע שכלו לו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת להיות מותרת לזר אם מת תוך ל' יום כ"כ הרא"ש בתשובה כלל נ"ב וז"ל הא דמספקא לך אם האשה נאמנת על עצמה לומר שכלו חדשי העובר שילדה אחרי מות בעלה כשלא שהה ל' יום כדי שלא תצטרך חליצה לא ידענא במה נסתפקת למה תהיה נאמנת אפי' לאחר אתתא לא מהימנא כ"ש לעצמה להתיר יבמה לשוק ולא מצינו נאמנות לאשה אלא ההיא די' יוחסין (עד.) דקאמר התם ג' נאמנים על הבכור חיה אביו ואמו והתם גופיה לא אמרינן הכי אלא משום דגלי קרא יכיר יכירנו לאחרים ובשביל שהאמינה תורה לאב אע"פ שהוא קרוב ויחיד וטעמא שאין אחר יכול להכירו עכ"ל :
ומ"ש ואם הפילה נפל אחר מותו מתייבמת כ"כ רבינו ירוחם אם לא יצא לאויר העולם קיים או חולצת או מתייבמת וכך מבואר בדברי הרמב"ם פ"א מה' יבום ור"פ החולץ (לה:) אמרינן אם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברא אפולי מפלה בת חליצה ויבום היא: ב"ה ובהדיא תנן בפ' החולץ הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה אם אין הולד של קימא יקיים :
ומ"ש בשם הר"ף היכא דאיכא לאסתפוקי שמא כלו לו חדשיו או אפילו ילדתו מת אסור להתייבם וחולצת כדמוכח בנזיר (יג.) כו' יש לתמוה עליו דמאן מייתי מר"ש דמשמע דלא קי"ל כר"ש דיחידאה הוא וי"ל דע"כ לא פליגי אלא בספק נזירות דרבנן סברי להקל ור"ש סבר להחמיר אבל גבי ספק זיקה כ"ע להחמיר (ועוד יש) (ב"ה) צריך להעביר הקולמוס ע"ז ולכתוב במקומו ואין לומר דמשמע ליה ז"ל דהלכה כר"ש מדאמר בגמרא אמילתא דת"ק מאן תנא ר' יהודה משמע דלא אתא אלא לאשמועינן דלא פליג אר"ש אלא יחידאה (ב"ה) דאינן טענה כלום דאף ע"ג דתיהוי מתני' כיחידאי הא קיימא לן דהלכה כסתם משנה וכן הלכה כר' יהודה לגבי ר' שמעון. ומ"מ איני יודע למה הניח תלמוד ערוך שבר"פ החולץ מפורש בענין יבום וחליצה ואהדר למילף מנזיר: כתוב בתשובת הרב שלמה בן הר"ש בר צמח שמכלוף נפטר בח' לאלול והניח אשתו מעוברת ובאחד לאייר ילדה בן שלם בשערו וצפרניו ולבסוף ח' ימים מת והיה למכלוף הנזכר אח במ"ה והתיר את אשתו מפני שביום ט' באב היה חולה כשבא לביתו כי כשהלך מביתו היה כ"ו לתמוז ויש עד אחד מעיד שאז אמר שהיה חושש שאשתו מעוברת ולא אמר זה אלא על שהגיעה זמנה לראות ולא ראתה כשיצא הוא הניחה בחזקת טהורה אפי' שנאמר שמיד כשיצא הוא ראתה נחשוב י"ד ימים על כ"ו לתמוז ובא לי"א יום לאב והרי הוא היה חולה ובני אדם נכנסים לבקרו והנשים אומרות שאמו ביום ובלילה עמו מיום שחלה עד שמת מסתמא לא טבלה אשתו א"כ ע"כ לומר שמקודם נתעברה כמו שאמר הוא וסומכין עליו דאיהו קים ליה בגווה ונאמן הוא לומר יש לי בן ומטעם שני מפני שגמרו שערו וצפרנייו ומטעם שלישי משום דהוי כבעל ופירש כיון דבכ"ו לתמוז יצא ומיד כשבא חלה ולא היה שהות לטבילה אם היה אמת שראתה אחר שיצא הוא מביתו ואפי' לפי דברי אמו שטבלה בכ"ב לאב נשארו מאב ט' ימים עד ר"ח אייר הם ח' חדשים וט' ימים נסיר ה' ימים לתשלום החדשים החסרים לפי שחדשי ההריון הם מל' יום נשארו ד' ימים יותר מח' חדשים וכיון שנכנס בחדש הט' ואפי' יום אחד חוץ מיום שנתעברה בו אע"פ שלא גמרו סימניו ולא שהה ל' יום הוי ולד גמור ואע"פ שאמרו פ' בנות כותים (לח:) יולדת לט' יולדת לשלמים כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכזיב זה והתוס' כתבו שעתה נשתנו הענינים כמו שאמרו פ"ג דבכורות (כ.) פרה וחמורה אינן יולדות אלא לג' שנים ועתה יולדות לב' שנים וכן תמצא בהרבה דברים והאריך בתשובה זו: ובתשובות הריב"ש סי' תמ"ו כתוב שנשאל על אשה כבת כ' שנישאת ושהתה עם בעלה ל"ה יום ולסוף אלו הימים חזרה וטבלה לנדתה ונתייחדה עם בעלה ותוך ג' ימים מת בעלה ומיד נסתפקה בהריון ולבסוף ילדה בת ויתברר שמיום מיתת בעלה עד יום לידתה יש ט' חדשים וכ"ב יום והבת גמרו שערותיה וצפרניה ומתה לכ"ט יום והשיב אם מה שנולדה הבת באמצע חדש תשיעי אינו קרוי כלו לו חדשיו מה שגמרו סימניה אינו מוציאה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך ל' יום דקי"ל כרשב"ג דכל ששהה ל' יום באדם אינו נפל דמשמע הא לא שהה הוי ספק נפל כדאיתא בפ' החולץ ואיתמר התם מת בתוך ל' יום ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת אם אשת כהן היא אינה חולצת ואסיק התם דבאשת ישראל חולצת כר"ש בן גמליאל דקיימא לן כוותיה ובאשת כהן סמכינן ארבנן דאמרי אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוי וההיא ודאי לא בידעי' שכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש הוא דבכה"ג אפי' רשב"ג מודה דולד מעליא הוי אפי' לא שהה כדאיתא בפרק יוצא דופן ולא בבן ח' ודאי כגון שבעל ופירש הוא נמי דבכה"ג לא אמרי רבנן דאע"ג דלא שהה ולד מעליא הויא אדרבא אמרי דאע"ג דשהה נפל ודאי הוי ואע"ג דגמרו סימניו ואפי' שהה ל' יום אלא ודאי ההיא דפרק החולץ בסתם ולדות היא שבעל ולא פירש והם בספק בן ח' או בן ט' וגמרו סימניו ואף הרמב"ם שפסק כר' דכל שגמרו סימניו הוי ולד מעליא אפי' בן יום א' כמ"ש בפ"א מהל' מילה כבר כתב בפ"א מה' יבום שזהו בדין תורה אבל חכמים החמירו להצריכה חליצה כל שלא שהה ל' וא"כ בנדון זה אם נחשוב אותה כסתם ולדות שהם ספק ב' ח' ספק בן ט' אף ע"פ שגמרו סימני הבת כיון שלא שהתה ל' יום צריכה חליצה ובדיעבד נמי באשת ישראל אלא שאם נתקדשה לכהן אינה צריכה חליצה ועוד איפשר לומר דבנדון זה אפי' נתקדשה לכהן צריכה חליצה משום דהוי ספק נפל אפילו לרבנן מדאמר אביי פיהק ומת דברי הכל מת הוא וכו' ופירש"י דלאו דוקא פיהק ומת אלא ה"ה לחלה ומת וכ"כ ה"ר יונה והרא"ש ולדבריהם הא דאמר רבא בפרק החולץ דבאשת כהן אינה חולצת משום דסמכינן ארבנן בנפל מן הגג או אכלו ארי הוא אבל חלה ומת בנדון זה אפי' רבנן מודו וא"כ אפילו אשת כהן חולצת אלא שהרי"ף השמיט להא דאביי משמע דס"ל דפליג אדרבא דהא דרבא סתמא הוא בכל ענין וגם הרז"ה סובר דאביי בפיהק ומת דוקא אבל חלה ומת הרי הוא כנפל מן הגג או אכלו ארי ולפי דברי שניהם אף בנדון זה שהוא חלה ומת פליגי רבנן אבל מה שראוי להסתפק בנדון זה הוא אם מה שנתברר שילדה לאחר מיתת הבעל ח' חדשים וכ"ב יום הוי קים לן בגויה שכלו לו חדשיו או לא דאי הוי ככלו לו חדשים הדבר ברור שאפילו לא שהה ל' יצא מכלל נפל אפילו לרשב"ג כדאמרינן בפרק יוצא דופן ומדברי הרמב"ם נראה דבעינן ט' שלימים שכך כ' בפ"א מהלכות יבום ונולד לט' חדשים גמורים וכ"כ בסמ"ק וכן נראה מפירש"י בפרק רבי אליעזר דמילה וכו' ונראה שסמכו על ההיא דאמר שמואל בפרק בנות כותיים (לח.) וכן משמע בהדיא בפרק החולץ וכו' אבל מצאתי להרמב"ן בת"ה דנולד לט' חדשים אפילו מקוטעים מתאבל עליו וא"כ בנדון זה לפי סברת הרמב"ן הרי כלו חדשיו ואינה צריכה חליצה כלל ודבר זה כיון שלא מצאנוה מבואר בתלמוד והראשונים זה אומר בכה וזה אומר בכה ובנדון זה אף אם נאמר דלא הוי כלו חדשיו אינה צריכה חליצה משום ספק גמור אלא משום חומרא דרבנן דהא באשת כהן אינה חולצת מעתה הרוצה להקל ולהתירה בלא חליצה הנה יש לו עמוד נכון להשען עליו הרמב"ן שהוא כדאי לסמוך עליו וכ"ש אם הוא שעת הדחק שהיבם קטן או שהוא במדינת הים והמחמיר להצריכה לכתחלה חליצה תבא עליו ברכה עכ"ל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל על יבמה שנישאת לשוק בחזקת שהיה לה ולד של קיימא וכו' בכלל נ"ב וז"ל התשובה הנה ב' עדים כשרים מעידים שחיה יותר מל' יום אבי היבם שהוא כשר לכלתו כיון שמת בנו ונתרחק ממנו וגם שאלתי השמש ואמר שנתאבל עליו ואלו מוציאי הדיבה לא כתבת שהעידו בפני ב"ד עדות ברורה שידוע להם שמת הולד תוך ל' יום אלא שהוציאו קול לעז בעלמא וכל זמן שלא העידו בעדות אפילו אי ליכא עדות שחיה בן ל' יום לא אסרי' לה בקלא דבתר נישואין ואם יבואו ויעידו בפני ב"ד בתורת עדות שיהא ידוע להם לידת הולד וגם היו בשעת פטירתו ולא חיה ל' יום הרי יש כאן עדות מוכחשת שנים מעידים שחיה ל' יום וב' מעידים שלא חיה ל' יום ?וקי"ל כמ"ש ?ר"י י"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ולא אמרינן אוקמה אחזקתה ועוד דאזלינן בתר רוב נולדים שהם של קיימא ולכן הקלו חכמים ואמרו אם אשת כהן היא אינה חולצת אע"פ דספק חלוצה מותרת לכהן חשו חכמים מאחר שהצריכה חליצה אחר שנישאת יאמרו העולם חכמים עמדו על הדבר דודאי נפל היה והצריכוה חליצה ואתי למשרי חלוצה וכ"ש בנדון זה שנישאת האשה במקומה והדבר ידוע אילו לא היה הדבר ברור להם שהיה הולד של קיימא לא היו מניחין אותה לינשא ועוד שיש כאן עדות מוכחשת והוי ספיקא דרבנן ועוד אם היתה חולצת מספק היינו מוציאים לעז על בניה כי ר"י פסק כי ולד יבמה לשוק היינו דרבנן הילכך נ"ל דהך אתתא שריא לבעלה ואינה צריכה חליצה עכ"ל :
האומר זה בני או יש לי בנים נאמן וכו' בפרק י"נ (דף קלד.) תנן האומר זה בני נאמן ובגמרא למאי הילכתא לפטור אשתו מן היבום תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן התם דלא מוחזק לנו באח הכא אף ע"ג דמוחזק לן באח ופי' הר"ן כלומר אי מהתם ה"א דוקא בדלא מוחזק לן דאית ליה אחי הוא דנאמן אבל במוחזק לן לא מ"ה תנא הכי לאשמועינן דאפילו היכא דמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן וכתוב בקצת ספרי רבינו ואפילו באו אחר כך עדים שיש לו אחים מותרת וטעמא דמסתבר הוא דכיון שהאמינהו לומר יש לי בנים כי אתי בתר הכי סהדי דאית ליה אחי מאי הוי הרי כיון שהאמינו אותו שיש לו בנים מותרת היא:
ומ"ש אבל אם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר יש לי בנים להתירה כן משמע מדברי רשב"ם שכתב שם הכא אתי לאשמעינן דאף ע"ג דבמוחזק לן בגויה חזקה בעלמא בלא עדים אי אמר זה בני נאמן לפוטרה מייבום ע"כ משמע בהדיא דדוקא משום דלא הוה אלא חזקה בעלמא הא אי הוו עדים לא הוה מהימן לומר זה בני והטעם דכיון שקדמו עדים דאית ליה אחי ולא הוה מוחזק דאית ליה בנים הרי היתה בחזקת איסור ותו לא אתיא אמירתו דאית ליה בנים ושריא לה וכן כתב רבינו ירוחם וז"ל אם ידוע לנו בודאי בעדים שיש לו אחים אע"ג דאמר בשעת קידושין שיש לו בנים אינו נאמן דלא אמרינן מה לו לשקר כיון שיש לו עדים שיש לו אחים עכ"ל אבל אין נראה כן מדברי הרמב"ם שסתם וכתב רפ"ג האומר זה בני או שאמר יש לי בנים ה"ז נאמן ופוטר את אשתו מן החליצה ומן היבום:
אמר בשעת קידושין יש לי בנים וחזר ואמר בשעת מיתה אין לי בנים נאמן לאוסרה כך הוא הגירסא בספרי רבי' ויש ספרים שכתוב בהם אינו נאמן לאוסרה ונראה שזו היא הגירסא הנכונה דתניא בקידושין פ' האומר (דף סד.) בשעת קידושין אמר יש לי בנים ובשעת מיתה אמר אין לי בנים נאמן להתיר ואין נאמן לאסור כלומר נאמן במ"ש בשעת קידושין ואינו נאמן במ"ש בשעת מיתה דברי ר' רבי נתן אומר אף נאמן לאסור ומשמע דהלכה כרבי מחבירו וכן פסק ברמזים וכתב הר"ן דרבותא קמ"ל דאע"ג דאיכא למימר דמאי דאמר בשעת קידושין לא אמר אלא כדי שתתרצה אשתו בקידושיו ובשעת מיתה דלא איכפת ליה במידי קושטא קאמר אפ"ה נאמן להתיר משום דאיכא למימר מה לו לשקר כדאמרינן לקמן ואינו נאמן לחזור בו מדיבורו הראשון ולאסור עכ"ל ועוד יתבאר בדינים אלו בסימן שאחר זה:
יש קצת ספרי רבי' שכתוב בהם והרמ"ה כתב שחולצת ולא מתיבמת ואיפשר שטעמו משום דמספקא ליה אי הלכה כר' או כרבי נתן ופסק לחומרא ורבי' ירוחם כתב שהרמ"ה פסק כר' נתן ונראה שטעמו מדמתמה תלמודא בפרק האומר לימא מתני' דלא כר' נתן ודחיק לאוקמה כר' נתן ואין זה הכרע דהכי אורחא דתלמודא למהדר לאוקמי מתני' ככ"ע:
כתב הרמב"ם עד אחד נאמן להעיד שנולד בן לבעלה להתירה זה לשונו בפרק ג' נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתיבמת על פיו או שמת יבמה או שניתן לבעלה בן להתירה לזר אפי' עבד או אשה או עכו"ם מסיח לפי תומו מעיד במיתת היבם כמו שמעיד בא"א להתיר כמו שבארנו בהל' גירושין ע"כ והרב רבי' אברהם בר דוד השיג על הרמב"ם במה שכתב שעד אחד נאמן להעיד שנולד בן לבעלה והרב המגיד כתב שהרב בעל המאור סובר כדברי הרמב"ם ז"ל וכן הכריע הרשב"א ז"ל ע"כ ודברי הרא"ש שכתבתי גבי שאין האשה נאמנת לומר שכלו חדשיו נוטים לדברי הראב"ד ז"ל :
וכתב עוד מי שזינה עם פנויה או עם א"א ונתעברה וכו' בפ' הנזכר וכן כתב רבי' ירוחם בשם ספר המצות וכתב ה"ה זה ברור בא"א שרוב בעילות אחר הבעל אבל בפנויה היה נראה לחלק בין אם חשודה ממנו או אם חשודה מאחרים שאם אינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד הא אמרי' פרק אלמנה לכ"ג (סט.) כהן שבא על בת ישראל וילדה תאכל בתרומה ואיכא לישני בגמרא לישנא קמא דוקא דלא דיימא מעלמא ולישנא בתרא אע"ג דדיימא מעלמא ודעת רבינו פ"ז מהלכות תרומות כלישנא קמא וכיון דלענין תרומה דאיכא ג"כ איסורא דאורייתא שדינן הולד בתר דידיה גבי יבום נמי אמאי לא נהמניה וכ"ש ללישנא בתרא והרשב"א ז"ל כתב בתשובה דכל שראינו שבא עליה או שהוא מודה שבא עליה בתר דידיה שדינן ליה והוא שלא ידענו שבא עליה אחר אבל אם ידענו שבא עליה אחר בכי הא לא אמרינן לישדייה בתר קמא דהוה ליה כספק בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון דמספקא מילתא ולא שדינן ליה בתר קמא עכ"ד ונראה בדעתו ז"ל שהוא פוסק כלישנא בתרא דכל דלא ידעי' בבירור שבא עליה אחר אע"ג דדיימא מעליא בתר דידיה שדינן ליה ובזה נראה להחמיר דה"ל ספיקא דאוריית' ונקטינן חומרי דלישני כבל בדלא דיימא מעלמא איני מוצא טעם נכון לחלק בין דין זה לדין התרומה ואפי' בדדיימא איפשר שהלכה כלישנא בתרא דסוגיין בפ"ק דכתובות (יג:) אתיא כי ההוא לישנא עכ"ל ונמוקי יוסף בס"פ אלמנה לכ"ג כתב דפנויה שילדה ואמרה מפלוני הוא אף ע"פ שנאמנת עליו להכשירו אינה נאמנת עליו לירושה ואפי' בפלגש המיוחדת לו אינה נאמנת עליו :
וא"א ז"ל כתב בתשובה על אחד שהיה לו משרתת בביתו והיתה מיוחדת לו וילדה ואמר שהוא בנו שפוטר את אשתו מן היבום וכו' כלל פ"ב סימן ח' ועיין בתשובות הרשב"א סי' תר"י ועיין בנימוקי יוסף בס"פ אלמנה לכ"ג במ"ש שם בשם הריטב"א:
האשה שהלך בעלה ובנה למ"ה ובאו ואמרו לה מת בעליך מותרת לינשא וכו' הלכה היא ובעלה ובנה ובאה ואמרה מת בעלי ואח"כ מת בני נאמנת ומותרת לזר מת בני ואח"כ בעלי אינה נאמנת שתתייבם אלא חולצת ולא מתייבמת ויש בקצת ספרי רבי' חסרון הניכר וכאשר כתבתי כך הוא הגירסא הנכונה וכך מבואר במשנה פרק האשה שלום (קיח.) והטעם מבואר דכיון שבשעה שהלכה היתה בחזקת היתר לזר כי אמרה מת בעלי ואח"כ מת בני הרי היא מעמדת עצמה על חזקתה ולפיכך נאמנת אבל כי אמרה מת בני ואח"כ מת בעלי שמוציאה עצמה מחזקתה נאמנת להחמיר ואינה נאמנת להקל ולפיכך חולצת ולא מתייבמת ומ"ש הלכה היא ובעלה לבד ובאה ואמרה ניתן לי בן במ"ה ומת בני ואח"כ מת בעלי נאמנת ומתייבמת מת בעלי ואח"כ מת בני אינה נאמנת וחולצת ולא מתייבמת גם זה משנה שם והטעם מבואר כמו שכתבתי בסמוך:
ומ"ש בשם הרמב"ם הוא בפ"ג והוא מבואר בגמ' פרק האשה בתרא (דף קיט:) דאמרינן התם אמתני' אחריתי דאינה חולצת גזירה שמא ימצא הדבר שאינה צריכה חליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה ואיכא דהוי בחליצה ולא הוי בהכרזה ואמרי הא שרו חלוצה לכהן ומותיב מהאי מתני' דאמרינן בה חוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת וליחוש דילמא אתו עדים ואמרי כדקא אמרה ונמצא אתה מצריך כרוז לכהונה אמר רב פפא בגרושה רב חייא בריה דר"ה אמר באומרת אני והוא נחבאנו במערה ופירש"י בגרושה שהיתה גרושה כבר מאיש אחר שפסולה לכהונה אני ובעלי נחבאנו במערה ואין איש עמנו לבא ולהעיד הילכך ליכא למיחש דילמא אתו סהדי עכ"ל ולפי שראה רבינו שבפרק האשה שלום שהוא מקום משניות אלו לא איתמר עלייהו בגמרא מידי ולא נזכר שבמקום אחר העמידום באוקימתות אלו לכך כתב אלה הדברים בשם הרמב"ם ויש בלשון רבינו בדברי הרמב"ם חסרון וכך הוא לשון הרמב"ם ז"ל שמא תחלוץ ויבואו עדים ויעידו שהדבר כמו שאמרו והבעל מת תחלה נמצאת חליצה זו אינה כלום ותינשא לכהן ויראה הרואה אותה שחלצה ונשאת לכהן וידמה שהחלוצה מותרת לכהונה ואינו יודע בעדים שבאו לפיכך לא תחלוץ ולא תתייבם וכו':
האשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה ואין לה בנים ובאו עדים שמת בעלה לא תתייבם ולא תינשא עד שתדע אם ילדה צרתה או לא ילדה משנה פ' בתרא דיבמות (שם) ומ"ש ולא אמרינן שתחלוץ אחר ט' חדשים למיתת הבעל ותינשא ממ"נ וכולי שם פלוגתא דאמוראי ופסקו הפוסקים כמ"ד הכי כתוב בספר רבי' ירוחם נסתפק לר"ש אם יש לדבר פתח היתר כשתדור אשה זו ע"ד רבים שלא תינשא לכהן שכל עצמנו לא חששנו אלא מטעם דהצרכת כרוז ואחר שתדור נסתלקה חששא זו והאריך שם בזה ומ"ש לפיכך אם היתה גרושה או חללה תחלוץ אחר תשעה חדשים מבואר שם כתוב בספר רבינו ירוחם:
ומ"ש אבל לא תחלוץ בתוך ט' ותינשא אפי' אחר ט' דשמא מעוברת היתה צרתה והפילה וכיון שהיתה צרתה מעוברת לא היתה חליצה זו חליצה הכי איפסקא הלכתא בר"פ החולץ (דף לה:) כר"ל דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה וכתב הרמב"ם בספ"ג אבל זו הצרה שהיתה עם בעלה כשמת תמתין צ' יום כשאר היבמות ותחלוץ או תתייבם ולא תחוש לצרתה שבמדינה אחרת הואיל ולא היה בעלה עמה ופשוט הוא דין אשם שהלך בעלה למ"ה ומת שם ונשארה זקוקה ליבם ויצא קול שהיה לבעלה אשה אחרת לשם אם מתירים אותה לחלוץ כתב הריב"ש בתשובה סימן תק"ט:
בית חדש (ב"ח)
[עריכה]דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
כי ישבו אחים יחדיו וגו' מ"ע היא וכו' פי' כשהוא אחיו מאביו לחוד נמי חולץ או מייבם אבל אחיו מאמו ולא מאביו לא וה"א רפ"ב דיבמות מימרא דרב יחדיו המיוחדין בנחלה הראויין לירש זא"ז פרט לאחיו מן האם רבה אמר יליף אחוה אחוה מבני יעקב וכו' וסוגיא בפ"ב אהא דתנן מי שיש לו בן מ"מ וכו' אתיא כרבה וכפירש"י בריש יבמות. ומ"ש אפי' הי"ל זרע ומת פשוט דלא ימחה כתיב וכשמת הזרע הרי שמו מחוי ועוד דכתיב ובן אין לו ולא כתיב ולא היה לו בן משמע אין לו בשעת מיתה קאמר והכי מוכח בפרק יש מותרות דפריך ולא נעשה מתים כחיים לענין ייבום מק"ו ת"ל דרכיה דרכי נועם וה"א בפ' האשה רבה האשה שהלך בעלה ובנה למד"ה ובאו וא"ל מת בעליך ואח"כ מת בנך ונשאת ואחר כך א"ל חלוף וכו' ובפרק האשה שלום האשה שהלכה היא ובעלה ובנה למ"ה ובאה ואמרה מת בעלי ואח"כ מת בני וכו' ולקמן בסימן קס"ה יתבאר אי מצות יבום קודמת או מצות חליצה קודמת:
ל"ש אשת אחיו מן האירוסין וכו' בפ"ק אמתניתין דשש עריות חמורות מאילו איתא בגמרא דבין לב"ש בין לב"ה איצטריך לן החוצה לרבות הארוסה וכתבו התוספות דאיצטריך לרבות ארוסה משום דכתיב בית אחיו ובפרק קמא דיומא משמע דבית נשואה משמע עכ"ל:
ובלבד שהיה להם ישיבה אחת בעולם ריש פ"ב דיבמות אמר רב אמר קרא כי ישבו אחים שהיה להם ישיבה אחת בעולם. ומ"ש ושלא תהיה היבמה ערוה עליו ריש יבמות ט"ו נשים פוטרות צרותיהן וכו' ובגמרא אסיקנא דוקא ערוה אבל שאר נשים כגון צרת איילונית צרת ממאנת צרת מחזיר גרושתו משנשאת כולן צרותיהן מותרות חוץ מצרת סוטה ויתבאר לקמן בסימן קע"ג:
ואם הניח אחיו זרע וכו' משנה פ"ב דיבמות מי שיש לו בן מ"מ פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן הייבום חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה ומן הכותית ובגמרא מ"מ לאתויי ממזר מ"ט דאמר קרא אין לו עיין עליו ומשמע לכאורה דבן הבן וכו' נמי מהאי דרשא דעיין עליו נפקא לן דפוטרין וכ"כ הרא"ש בשם בעל הלכות וז"ל והא דבת פוטרת כתב ב"ה דילפינן נמי מבן אין לו עיין עליו אבל התוס' הקשו על זה וכתבו דבת נפקא לן מלא ימחה ובת הבן ובן הבת נפקא לן מהא דדרשינן גבי נחלה בן אין לו ע"ע וכו' וכ"כ גם הרא"ש ועי' בתוס' ר"פ יש נוחלין (דף ק"ט) בד"ה כיון דלענין:
ומ"ש ואפילו הניח זרע עובר עבירה וכולי משום דמדרשא עיין עליו משמע כל זרע בעולם פוטר אבל להתוס' והרא"ש דמבן אין לו דגבי ייבום לא דרשי מיניה אלא ממזר קשה מנ"ל זרע עוברי עבירה ויש לומר דמסברא אתא דהרי בנו הוא ולא אשכחן דנתבטל שם בן מרשעים והא דפליגי ר"מ ורבי יהודה בספ"ק דקידושין ומשמע דהלכה כרבי יהודה דאם אין נוהגים מנהג בנים אין קרויין בנים אינו אלא לומר שאין קרויין בנים למקום ב"ה אבל ודאי דהוי בן לאביו המולידו אפילו היה רשע גמור תדע דהא לר' יהודה אפי' סכלים לא מקרי בנים אע"פ דאין בהן אלא שטות ואינן רשעים אלא שאין מתנהגים בדרך ישר ותו דאם כן נתת דבריך לשיעורין אימתי הוא ע"ע כל כך עד שאינו נקרא בנו ותו דילמא הרהר תשובה בלבו כדאמר פ' האיש מקדש וכ"כ התוס' פ"ב דיבמות דסתם בן הוי אפי' ממזר לא איצטריך ובן אין לו עיין עליו אלא משום דלא לילף אחוה אחוה מבני יעקב דלא זקיק דמה התם כשרים ולא פסולין וכולי ומדלא זקיק מיפטר נמי לא פטר אבל לענין עובר עבירה ליכא למילף מבני יעקב כיון דאינו מפורש בקר' שלא היו ע"ע למילף מה התם וכו' דהתם גופה לא ידעי' ואדרבה אשכחן בקרא ראובן ויהודה שעברו אלא שהודו ועשו תשובה ותו דהרי כולם נשתתפו במכירת יוסף ואע"פ שנפרש ע"ע דקאמר על עון ע"ז קאמר והשבטים כולם היו מאמינים בה' אחד כדאיתא פרק מקום שנהגו אפסוק ויקרא יעקב אל בניו וכו' ונילף מה התם לאו עע"ז וכו' אפ"ה לא שייך לומר מה התם וכו' כיון דאינו מפורש בקרא אלא מדרשא ותו דאפילו לענין אשת אחיו שלא היה בעולמו כתוב בתוס' לשם דאין סברא למילף מבני יעקב דלא מקרי אחים חלא א"כ הם בעולם אחד כבני יעקב דפשיטא דמקרי אחים ואי לאו דמיעט קרא בהדיא לא הוה שיוך למילף מבני יעקב לענין הך מילתא עכ"ל וא"כ כל שכן היכא דלענין אח שהוא עע"ז אין סברא למילף מבני יעקב דפשיטא דאחיו הוא דעשו ישראל מומר הוא כדאיתא ספ"ק דקידושין ונקרא אח בכתוב הלא אח עשו ליעקב ותו דאי בן עע"ז לא היה פוטר לא הוו שתקי מיניה תנאים ואמוראים לאודועי מהיכא נפקי לן אלא בע"כ כל בן בעולם פוטר ואפי' רשע ועע"ז וכך כתב הרמב"ם והסמ"ג בה' יבום ולא נמצא במחברים שנחלקו ע"ז הארכתי בזה מפני שהוא צורך למחלוקת הגדולים באח מומר אם זוקק הוא לייבום אם לאו כמ"ש סימן קנ"ז:
וכתב רב נטרונאי וכו' מחלוקת זו כתבוהו הרי"ף והרא"ש פרק ב' דיבמות ואיכא למידק דלעיל בסי' ט"ו סתם רבינו דבריו כדעת הרא"ש וא"כ למה הביא כאן כל הדיעות ונראה דרבי' אתא לאורויי לן דכאן אין להקל כהרא"ש לפוטרה לגמרי או להתייבם כהרמב"ם אלא צריך להחמיר בפלוגתא דרבוותא כדעת הגאון דחולצת ולא מתייבמת דנראה שהסכים לזה הרי"ף אבל לעיל לגבי איסור אחותו כתב בסתם כהרא"ש להחמיר לחייב עלה משום אחותו כיון דלגאון נמי ספק חייב ולא חשש להרמב"ם דמיקל שם שהוא סברת יחיד נ"ל. ואכתי קשה הלא הרא"ש הסכים בס"פ הזורק לדעת הרמב"ם דבראו עדים שבא על אשה דעלמא דלא חיישינן דבעל לשם קידושין וכדלעיל בסוף סימן קמ"ט וכאן בשפחתו תופס דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומאי שנא וי"ל דבשפחה שהוא עם הדומה לחמור והיא עבירה גדולה כדלעיל בסימן י"ו תלינן דודאי לשחררה כי היכי דלא יעביד עבירה רבה מה שאין כן באשה דעלמא שאין שם אלא איסור פנויה דקיל ותו כיון דבידו הוא לשחררה לא שביק היתירא ועביד איסורא כדכתב הראב"ד בהשגותיו פ"י מה"ג וסברתו בזה הוא היפך מסברת הרמב"ם דכתב לשם בשאר נשים ה"ה בחזקה שבעל לשם זנות עד שיפרש כי היא לשם קידושין ואצ"ל בשפחה וכותית והפליג לסברא הגאונים שאמרו בשפחתו דבועל לשם קידושין ע"ש ובתשובת בן לב (דף מ) הקשה על דברי הגאון וז"ל וצ"ע בדברי הגאון מהא דאמרינן ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא ונכסי דידי הוא ויבם אמר את ברי את ולית לך בנכסי מידי הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין כדלקמן בסימן קס"ג וא"כ כאן נמי נימא שיחלוקו בן השפחה עם האח היורש או עם קרוביו ואפשר לתרץ דמאי דקאמר הכא ולענין ממונא אזלינן לקולא ולא ירית היינו דוקא היכא שיש לו בן אחר ודמי להא דאמרינן התם ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם דאמרינן ליה אייתי את ראיה דאחונא את ושקול דהתם בני יבם הם בודאי יורשין וזה הספק הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ ה"נ איירי בסיפא כשיש לו בנים אחרים אלא דקשה לי לישנא דקאמר אבל איהו גופיה לא מצי מזבני ליה ירתי דאי איתא דהשתא קמיירי דוקא היכא דיש לו בנים הל"ל לא מצי מזבני ליה בני עכ"ל ולפעד"נ דקושיא מעיקרא ליתא דודאי מיירי הכא דלא שביק בני אלא האי בן משפחתו אלא מיהו ודאי שלא אמרו ממון המוטל בספק חולקין אלא בספק ויבם דהספק בשניהם הוא לכל העולם ומצי ספק טעין ליבם אין אתה מוחוק בנכסים יותר ממני דכשם שאני ספק יורש כך אתה ספק יורש אבל כאן דאין ספק זה אלא לאותו גאון והעומדים בשיטתו דמסתפקא להו אי אמרינן בשפחתו בודאי שחררה קודם שבא עליה אם לאו אבל לגדולים אחרים לא מספקא להו אלא פשיטא להו דאף בשפחתו בא עליה בזנות ולא שחררה כמ"ש הרמב"ם א"כ חשוב האי בן כמו ספק לגבי שאר יורשים שהם ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ודו"ק:
ואפי' זרע שיולד אחרי מותו וכו' ודוקא לאחר שיולד וכו' ר"ל לאפוקי אם הפילה דאז מתייבמת דלא כה"ר פרץ דבסמוך: ומ"ש ולא משכחת לה וכו' כ"כ סמ"ק וכתב עוד די"א דמשכחת לה נמי כגון שבא עליה ופירש ולא ידעה עד חדש ימים ולבסוף ב' חדשים לביאה שנייה הוכר עוברה הרי הדבר ידוע שמביאה ראשונה נתעברה והוכר העובר לג' חדשים כמשפט עכ"ל ור"ל דכיון שנולד לט' דראוי להיות בר קיימא אע"פ דלא שהה ל' יום בר קיימא הוא לד"ה וזהו דתנן בפרק יוצא דופן תינוק בן יום א' פוטר מן הייבום ומפרש בגמרא ובן אין לו אמר רחמנא והא אית ליה ובע"כ דהיינו כשהוא בר קיימא כדתנן בפ' החולץ וכ"כ סמ"ג במצות ייבום ואפילו לא נגמרו סימניו כיון שכלו לו חדשיו היינו בר קיימא אבל הרמב"ם כתב בפ"א דד"ת אפי' לא כלו לו חדשיו ומת בו ביום נמי פוטר והיינו בנגמרו סימניו כמ"ש ה"ה ולפ"ז צ"ל הא דתנן ר"פ החולץ הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה אם אין הולד של קיימא יקיים היינו דלא נגמרו סימניו ולא כלו לו חדשיו דנפל גמור הוא:
ומ"ש או אפילו אין ידוע וחיה שלשים יום וכו' בפרק הערל אמר רבי אבהו סימני ח' אין עושין בו מעשה עד שיהא בן עשרים ופריך ובן ח' מי קא חיי והתניא בן ח' ה"ה כאבן ואסור לטלטלו ומשני הב"ע כשגמרו סימניו דתניא איזהו בן ח' כל שלא כלו לו חדשיו ר' אומר סימגים מוכיחים עליו שעריו וצפרניו שלא גמרו טעמא דלא גמרו הא גמרו אמרינן האי בר ז' הוא ואשתהויי הוא דאישתהי אלא הא דעבד רבה תוספאה עובדא באשה שהלך בעלה למה"י ואשתהי עד י"ב ירחי שתא ואכשריה כמאן כרבי דאמר אשתהי ומשני כיון דאיכא רשב"ג דאמר אשתהי כרבים עבד דתניא רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל כך הוא גירסת רש"י והתוס' והרא"ש וכתבו התוספות וז"ל והתניא בן ח' אסור לטלטלו ואם יכול להיות בר קיימא לא היה אסור לטלטלו ומשני הב"ע שגמרו סימניו דע"י סימנים יש היכירא להוציאו מתורת נפל בעשרים שנה וכו' ס"ל להתוס' דהסוגיא מוכרחת דכל שיכול להיות בר קיימא אינו אסור לטלטלו וטעמא דאיסור טילטול מדרבנן הוא ואין סברא לאסרו היכא שיכול להיות בר קיימא ומ"ה פריך אדרבי אבהו דאמר דבן ח' יכול להיות בר קיימא מדתניא ה"ה כאבן ואסור לטלטלו ולפי זה למאי דמשני הא דאסור לטלטלו בדלא גמרו סימניו אף בשהה ל' יום נמי הוי נפל ודאי בדלא גמרו דאם היה יכול להיות בר קיימא לא היה אסור לטלטלו וא"כ לפ"ז הא דקיי"ל כרשב"ג דבשהה ל' יום אינו נפל היינו דוקא בדגמרו סימניו דאי בדלא גמרו אפי' שהה נפל הוא דקי"ל נמי כהא דתניא דאסור לטלטלו אם ידוע דבן ח' הוא ואם אינו ידוע ספק נפל הוא וכן מבואר עוד במ"ש התוס' לשם דע"כ רשב"ג בסתם ולדות נמי מיירי דאי לא מיירי אלא בבן ח' מה בא להוסיף על רבי אלמא דרשב"ג איירי נמי כשגמרו סימנים ור' איירי נמי דוקא בשהה ל' יום אלא דרשב"ג הוסיף דאפי' בסתם ולדות נמי אפילו גמרו אי לא שהה ספיקא הוי כדתניא כל ששהה וכולי ולא נקט אם שהה וכמ"ש התוס' ונראה נמי דאע"ג דרבי לא איירי אלא בבן ח' בסתם ולדות נמי סובר דאי לא שהה אפילו גמרו ספיקא הוי לדברי התוס' שהרי כתבו דלרבי כי גמרו סימנים חשיב בר קיימא בל' יום כשאר ולדות ומילתיה דרבי אבהו כרבנן ומ"ה פריך תלמודא ארבה תוספאה כמאן כרבי דהא רבי ס"ל דאמר אשתהויי אשתהי בלא שום הוכחה יתירה אלא דבעינן ל' יום כשאר ולדות אפילו אינן ודאין בני ח' ע"ש. ומ"ש התוס' לשם ונראה דאפי' בגמרו סימנים דאסור לטלטלו וכו' וזה סותר תחילת דבריהם דבגמרו שרי לטלטלו ולפע"ד באין ספק דהאי ונראה הוא מדברי בעל התוס' שבא להשיג על הסוגיא לפר"י כלומר אע"פ דנראה לפי הסוגיא דתלמודא אמאי דפריש ומשני דבגמרו סימניו שרי לטלטלו כפר"י אבל לפי משמעות התוספתא נראה דאסור והשתא אין כאן סתירה על פר"י כיון דמתוך הסוגיא מבואר דלא ס"ל לאסור כל היכא שיכול להיות בר קיימא כדפי' ותו דאין כ"כ נפקותא לענין פסק הלכה דאף למאי דכתבו ונראה דאפילו בגמרו סימנים דאסור לטלטלו וכו' היינו לרבנן אבל לרבי ודאי שרי והלכה כרבי וכ"פ התוס' בפי' בשם ר"י פרק רבי אליעזר דמילה בדיבור המתחיל בן ח' (דף קל"ה) וכ"כ הסמ"ג בה' מילה נמשך מדברינו אלה שדעת רבינו כדעת התוס' וכך הוא דעת הרא"ש בפרק הערל אבל ב"י השיג על רבינו ואמר שאין ראיה מדברי התוספות לדבריו ואמר וגם הם סותרים למ"ש הרמב"ם ולפעד"נ ודאי דהרמב"ם סובר כל ששהה ל' אינו נפל אפילו לא גמרו כמ"ש בפירוש בהלכות מילה וה"ה בגמרו בלא שהה נמי אינו נפל כמבואר לשם אבל רבינו פוסק כדעת התוס' דבעינן תרתי דשהה ל' יום וגמרו סימניו דהשתא אפילו בן ח' ודאי בר קיימא הוה ואע"פ שלא נתבאר זה בפי' בדברי רבינו ועוד שהרי כתב ואפילו אין ידוע וכו' מ"מ הדבר מוכרח דלא היתה כוונתו לדיוקא ולומר דבידוע שהוא בן ח' אפילו תרתי דגמרו סימניו ושהה ל' דספק נפל הוא דא"כ קשה הא דפסקינן הלכה כרשב"ג ואיירי נמי בבן ח' ודאי כדאיתא להדיא בפרק הערל וכ"כ הרא"ש פר"א דמילה דכל שגמרו סימניו אפי' בן ח' ודאי אמרינן אשתהויי אשתהי ויוצא מידי נפל בל' יום וכ"כ בפרק הערל גם נ"י פרק הערל כתב די"מ דרשב"ג תרתי בעי וכל שהוא ספק בן ט' ספק בן ח' אעפ"י שגמרו סימניו ספק נפל הוא תוך ל' יום ע"ש והיינו כדברי רבינו:
ומ"ש ואפילו מת ביום ל' כ"כ הרמב"ם והסמ"ג ביום ל' וכך הוא הגירסא במקצת ספרים בפרק החולץ וכך גורסים רש"י ור"ח בפר"א דמילה אבל התוס' והרא"ש בפרק החולץ גורסים בתוך ל' יום וכן הוא בשאלתות ומ"מ כיון דלענין דינא אף הרא"ש מודה דאין חילוק בין יום ל' לתוך ל' כתב רבינו בלשון הרמב"ם:
ומ"ש ל"ש נפל מן הגג וכו' כ"כ הרא"ש בפרק החולץ דהלכה כרשב"ג דאפי' נפל מן הגג ספיקא הוי אם לא שהה כדאיתא פר"א דמילה ואף על גב דלא חיישינן למיעוטא שאני הכא דמיעוטא דנפלים שכיח חיישינן למיעוט המצוי והוא ממ"ש התוס' לשם ומ"ש ואם אין ידוע שכלו לו חדשיו וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה ומביאו ב"י וע"ש דפסק כך מסברא ולפעד"נ דכיון דאין האשה נאמנת לומר מת יבמה שתינשא לשוק דהואיל ואינו אלא איסור לאו שמא יהא קל בעיניה כדלקמן בסי' קנ"ח א"כ בכלל זה כל מה שאומרת כדי שתינשא לשוק אינה נאמנת ועוד דכ"ש הוא דאפילו במת יבמה דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אינה נאמנת כ"ש הא דלאו עבידא לאיגלויי היא אי כלו חדשיו אי לאו:
ואם הפילה נפל אחרי מותו מתייבמת כ"כ הרמב"ם והסמ"ג והסמ"ק במצות ייבום וכך מבואר בר"פ החולץ בפלוגתא דר"י ור"ל דאר"י החולץ למעוברת והפילה שמה חליצה סברא היא דאם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברה מפולי מפלה מי לאו בת חליצה וייבום היא השתא נמי תיגלי מילתא למפרע אלמא דהפילה בת יבום היא. ומ"ש בשם הר"פ איתיה בהגהת סמ"ק והא פשיטא דלא פליג הר"פ אתלמוד ערוך שהבאתי דבת חליצה וייבום אלא מפרש דלצדדין קאמר דבהפילה נפל גמור דלא כלו חדשיו הא ודאי בת יבום היא דלא הוי ולד כלל אבל אי איכא לאסתפוקי שמא כלו לו חדשיו אסורה להתייבם דחשיב ולד בכלו לו חדשיו כדמוכח בנזיר וחולצת ומיהו אם לדין יש חשובה דנזירות שאני דבנדרים הלך אחר משמעות הלשון אבל לגבי יבום נפקא לן מלהקים שם ומלא ימחה פרט לזה שאין שמו מחוי ובילדתו מת שמו מחוי ועיין בתוס' ר"פ החולץ במ"ש התוס' בד"ה והא ל"ל (דף ל"ה) ותו דבפרק יוצא דופן תנן להדיא בן יום אחד פוטר מן היבום ומסיק הב"ע דבן יום א' בן קיימא דקים ליה שכלו חדשיו אלמא דאפי' קים ליה שכלו חדשיו אינו פוטר אא"כ חי שעה א':
שאלה לא"א הרא"ש וכו' כלל נ"ב וברור הוא דאיירי דידוע היה דנגמר שערו וצפרנו דאל"כ אפי' חיה ל' הוי ספק נפל להרא"ש אם אינו ידוע שנולד לט' חדשים. ודין נולד לט' חדשים דהוי בר קיימא לא ביארו רבינו ויש בזה מחלוקת בגמרא ובפוסקים דלרבי יהודה בפ' בנות כותיים ומייתי לה בסוף פרק הערל דאמר דיה חדשה וקסבר שיפורא גרים וקסבר יולדת לט' יולדת למקוטעים א"כ הכל תלוי בחדשי לבנה ואם בעל ופירש אפי' לא נולד בסוף ט' אלא מיד בר"ח של תשיעי הוי בר קיימא וגם לא בעינן ח' חדשים הראשונים שלימים אלא אפי' נתעברה בסוף החדש הראשון יולדת בתחלת תשיעי וכ"כ התוס' להדיא בפרק בנות כותים וכתב הריב"ש בסימן תמ"ו דמדברי הרמב"ן בספר תורת האדם נראה שפוסק כר' יהודה ומביאו ב"י אבל מדברי הרמב"ם בפ' א' דייבום מבואר שפוסק כשמואל דאמר כחסידים הראשונים ופליגי אר' יהודה ואומר שם דחדשי העיבור הוה חדשים שלימים כ"א ל' יום ויולדת לט' אינה יולדת למקוטעין והילכך כל היכא שלא שהה ל' יום הוי ספק נפל אפי' נולד בחדש תשיעי ואפילו גמרו סימניו ואין ראיה לומר שהרי עינינו רואות בזמנינו שרוב נשים יולדות בר קיימא פחות מט' חדשים גמורים דכיון שאין בועלין ופורשין אין טבילתן ראייה וכ"פ הריב"ש לשם לאיסור גם הר"ש בן הר"ש בר צמח פוסק כך דבעינן שלימים כדעת הרמב"ם ומביאו ב"י אלא שבזה חולק שלדעתו אם בעל ופירש אפי' לא נגמרו ט' שלימים ולא שהה ולא נגמרו סימניו הוי ולד גמור ופוטר אמו מן החליצה ומן היבום וטעמו שעתה נשתנו הענינים ומיהו נ"ל דאף לדעתו בעינן ח' חדשים הראשונים שלימים דהא איהו לא ס"ל כרבי יהודה דאמר שיפורא גרים אלא בעינן ח' חדשים של ל' יום לה"ר יונה אפילו הוא מתחיל באמצע חדש לבנה אלא דלא בעינן חדש התשיעי שלם לגמרי כדפי' ולענין מעשה צ"ע. וכל זה לענין חליצה אבל לענין אם הולד ממזר כגון אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחלת כסלו אע"פ שאין ביניהם כ"א ה' חדשים לא חיישינן לומר שהיתה מעוברת קודם לכן דהא ביולדת לז' הכל מודים לרבי יהודה דיולדת למקוטעין ומשמע דמודים נמי דשיפורא גרים דהכל תלוי בחדשי לבנה וחוזר דין בן ז' לרבנן כדין בן ט' לר' יהודה וכדאיתא בפרק בנות כותים וכדפי' בסמוך דכשתולין בחדשי לבנה אפילו נתעברה בסוף חדש מיד שיגיע תחלת החדש מונין לה חדש שני ולפ"ז אפי' הפילה בתשרי ושמעו הולד בוכה לא חיישינן שהיתה מעוברת קודם לכן דאיפשר לו לבכות לה' חדשים דחדש חמישי לבן ז' כחדש שמיני לבן ט' ואין ספק שבן ח' בוכה ויונק אלא שהוא נפל וכך פסק ה"ר דוראן כמו שכתב ב"י בשמו לקמן בסוף הספר והרב בהגהת ש"ע מבואר לעיל בסימן ד':
האומר זה בני וכו' משנה ואוקימת' דגמרא פרק י"נ (דף קל"ד) ובקידושין פרק האומר (דף ס"ד) פירש"י דבדלא מוחזק לן באחי דקיימא הך איתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם הלכך אם אמר יש לי בנים דאחזקה קמייתא הוא דמוקים לה נאמן ואי אתי אח לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דיבורא לחזקה עכ"ל וכך פירשב"ם בפרק י"נ והוצרכו לפרש כך דאי לאו הכי קשה מה לנו לנאמנותו הלא כיון דלא הוחזק לן באח אינה זקוקה ליבום אלא ודאי אתי לאשמעינן אפי' אתי אח לאחר מכאן וכו' והרא"ש בפרק האומר כתב ואפי' אתו סהדי דאית ליה אח מותרת לשוק עכ"ל ולפ"ז ודאי הך דיש נוחלין דהאומר זה בני נאמן דמוקמינן לה בדמוחזק לן באח ונאמן הואיל דבידו לגרשה ומה לו לשקר וכדאמר התם רב יוסף היינו נמי אפי' אי אתי אח לאחר מכאן וכו' אי נמי אפי' אתו סהדי דאית ליה אח נמי מותרת לשוק דהא הך די"נ דמוקמינן בדמוחזק לן באח בגוונא דהאומר הוא דמוקמינן בדלא מוחזק לן דאית ליה אח וכי היכי דהתם אפי' אתו סהדי ה"נ דכוותא ולכן כתב רבינו תרוייהו אפי' הוחזק באחים ואפי' אם באו אח"כ עדים שיש לו אחין כפי הנוסחאות המדוייקות בספרי רבינו:
ומ"ש אבל אם יש עדים שיש לו אחים וכו' פי' כיון שקדמו עדים דאית ליה אחי ולא היה מוחזק דאית ליה בני לא אמרינן מה לו לשקר הואיל דבידו לגרשה דלא אמרינן מה לו לשקר כי עדים דמי ואתו עדים ועקרי לחזקה ודין זה הוא ע"פ דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש גבי היה מוחזק באחין ואמר אין לי אחין וכו' דאינו נאמן דלקמן בסי' קנ"ז ס"ו אבל להרז"ה שחולק דנאמן להתיר לעולם ופסק כשינוייא דאביי בפרק האומר והלכה כרבי דמ"ל לשקר כי עדים דמי ואתו עדים ועקרי לחזקה א"כ לפי זה האומר זה בני נאמן אפי' אי קדמו עדים דאית ליה אחי ולא הוה מוחזק דאית ליה בנים אפ"ה אין כאן אלא חזקה לייבום ואתי מ"ל לשקר ועקרה לחזקה ונאמן וב"י הבין מדברי הרמב"ם רפ"ג דסובר כך ותימה דהלא לא פסק הרמב"ם כאביי אלא ודאי אינו נאמן ס"ל ולפי דפשוט הוא לפי שיטתו סתם דבריו ולא פירש. כתב רשב"ם בפרק י"נ דהא דקתני זה בני נאמן אע"ג דמוחזק לן באח ה"ה נמי אם אמר יש לי בנים נאמן להתירה אלא משום סיפא אצטריך ליה למיתני הכי וכו' וכ"כ הרמב"ם רפ"ג האומר זה בני או שאמר יש לי בנים ה"ז נאמן ואחריהם נמשך רבינו ודקדקו ג"כ שכתבו בסתם לאורויי לן דהא דתנן בפ' האומר מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן לאו דוקא בשעת מיתתו ודלא כתירוץ האחרון של תוס' לשם בד"ה רבי סבר שכתבו די"ל דאי מוחזק לן באחי לא יהא נאמן במ"ש בשעת מיתתו יש לי בנים דבשעת מיתה לא שייך למימר מ"ל לשקר אי בעי פטר לה בגט דשמא אין לו כח עכ"ל דלפ"ז מתני' די"נ דמוקמינן לה בדמוחזק לן באחי דנאמן מטעם מ"ל לשקר אינו אלא בדאמר כך קודם מיתתו ומ"ה תנן התם בסתם האומר זה בני נאמן אבל בס"פ האומר דאיירי בדלא מוחזק לן באחי תנן מי שאמר בשעת מיתתו:
אמר בשעת קידושין יש לי בנים וכו' ברייתא בפרק האומר פליגי בה רבי ורבי נתן והלכה כרבי מחבירו דאינו נאמן לאוסרה וס"ל לרבינו דהך פלוגתא איירי בדלא מוחזק לן בבני כלומר דלא ידעינן אי אית ליה בני אם לאו הלכך לר' נאמן לומר יש לי בנים אפי' מוחזק לן כאחין כדמוקמינן בפרק י"נ ותו לא מהימן לומר בשעת מיתה אין לי בנים ורבי נתן פליג דנאמן אף לאסור לחומרא דמילתא דעבידא לאיגלויי הוא וחיישינן לדברי הבעל והכי הוה סלקא אדעתיה מעיקרא בפרק האומר דבהא פליגי רבי ורבי נתן וכחב הרא"ש לשם דהכי הוה לפי המסקנא והסוגיא דפ' י"נ ודלא כשינוייא דאביי פרק האומר וה"ה נמי בפלוגתא דר' ור' נתן באומר בשעת קידושין אין לי אחים ובשעת מיתה אמר יש לי אחים נמי בכה"ג היא בדלא מוחזק לן באחי ואע"ג דמוחזק לן דלית ליה בני אפי' הכי לרבי נאמן לומר אין לי אחים הואיל ובידו לגרשה ומ"ל לשקר ולפיכך אם חזר ואמר בשעת מיתה יש לי אחים אינו נאמן לחזור מדיבורו ור"נ פליג דנאמן אף לאסור לחומרא והלכה כרבי אבל בדמוחזק לן דאית ליה אחי ואמר אין לי אחין אינו נאמן לסתור החזקה להרא"ש כמ"ש בסימן קנ"ז. וממילא נמי בדמוחזק לן דלית ליה בני אינו נאמן לומר יש לי בנים לסתור החזקה ואיכא לתמוה למה לא כתב רבינו שני דינים אלו בפי' ואפשר דס"ל לחלק דבחזקה דלית ליה בני כיון דאיפשר דיש לו בן ולא ידעינן ליה לפיכך נאמן לעולם לומר יש לי בנים ואינו דומה לאומר אין לי אחין דהתם ודאי איפשר דאית ליה אחין והוא לא ידע דלא ראיתי אינה ראיה כנגד חזקה דאית ליה אחים וכך חילק ה"ה בפ"ג דיבום אצל מ"ש הרמב"ם דעד א' נאמן להעיד שנולד בן לבעלה וכ"כ בסמ"ק דנאמן לומר יש לי בנים אפי' מוחזק לן בלא בנים אלא דהראב"ד והרשב"א ס"ל דאין חילוק ולעולם אינו נאמן לסתור החזקה ע"ש ומ"ה ג"כ לא היה צריך רבינו לפרש בדלא מוחזק לן באחי ואמר בשעת קידושין אין לי אחים וחזר ואמר יש לי אחים דאינו נאמן דזה נלמד במכ"ש דכיון דאף במוחזק לן באחי ואמר יש לי בנים אינו נאמן לחזור מדיבורו בשעת מיתה ולומר דאין לו בנים כל שכן בדלא מוחזק לן לא בבני ולא באחי ואיפשר דיש לו בן ואמר בשעת קידושין אין לי אחין דאינו נאמן לחזור מדיבורו בשעת מיתה ולומר יש לי אחין ועוד דהוי בכלל מ"ש בסימן קנ"ז לא היה מוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן אלמא דאפי' היכא דלא אמר תחלה אין לי אחים אינו נאמן א"כ כ"ש דאינו נאמן אם חוזר מדיבורו שהרי בתרוייהו מיירי דלא מוחזק לן בבני כנ"ל ליישב דברי רבינו:
והרמ"ה כתב שחולצת ולא מתייבמת טעמו דפסק כר"נ ואע"ג דקי"ל כרבי מחבירו שאני רבי נתן דרביה דרבי ורביה דאבוה הוה ואין הלכה כתלמיד במקום הרב ועוד דסוגיין דעלמא דמ"ל לשקר לאו כעדים דמי ומפרש דר"נ ה"ק דכיון דמרע ליה לדבוריה בשעת מיתה עקריה מ"ל לשקר לגמרי וקמה לה בחזקה דמעיקרא והילכך אי מעיקרא הוה מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני ודאי חולצת ולא מתיבמת דשמא יש לו בן כדבריו הראשונים ואפי' אי מעיקרא לא הוה מוחזק לן לא באחי ולא בבני ובחזקת שאינה זקוקה ליבם היא מ"מ כיון דהשתא אתא אח ואמר אחוה דמיתנא אנא או אתו סהדי דאחוה דמיתנא הוא חיישינן נמי שמא יש לו בן וז"ש ר' נתן אף נאמן לאוסרה כלומר דבריו האחרונים שקולים כמו הראשונים ולא ידעינן הי מינייהו שיקראו לפיכך חולצת ולא מתייבמת ועיין במ"ש הר"י בנכ"ה ח"ג. מיהו נראה דאף להרמ"ה בדאחזוק לן בבני ואמר אין לי בנים אינו נאמן לאוסרה אפילו אתא חד ואמר אחוה דמיתנא אנא ואפילו אתו סהדי ואמרי דאית ליה אח וטעמא דמילתא דהשתא ליכא למימר מ"ל לשקר והוציאה מחזקתה:
כתב הרמב"ם ע"א נאמן וכו' בפ"ג והראב"ד השיג עליו וכתב ה"ה שהרשב"א ובעל המאור הסכימו לדעת הרמב"ם גם הסמ"ג והסמ"ק פסקו כן אבל בתשובת הרשב"א אלף רנ"ב כתב איני רוצה להכניס ראשי בין המחלוקת אע"פ שיראה לפשוטן של דברים כדברי הרמב"ם וסוף דבריו ומ"מ אפילו לדברי הראב"ד חוששין לעד וחולצת ולא מתייבמת וכו' נראה דאף ע"פ דלהלכה הסכים הרשב"א לדעת הרמב"ם כמ"ש ה"ה מ"מ אמר הלכה ואין מורין כן ושלא תינשא לשוק עד שיחלוץ לה יבמה וע"ל בסימן קנ"ח בע"א שמעיד שמת יבמה לשם נאריך בזה בס"ד:
וכתב עוד מי שזינה וכו' בס"פ אלמנה לכ"ג איתמר הבא על ארוסתו בבית חמיו רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי פירש"י ספק ממזר וקאמר רבא בלישנא קמא דרב דאמר ממזר דדיימא מעלמא פי' חשודה מאחרים אבל לא דיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה אמר רבא מנא אמינא לה דקתני במתני' בכהן שבא על אשה באונס או בפתוי וילדה תאכל בתרומה משום בנה דמחזקינן ליה בכהן וה"ד אילימא דדיימא מעלמא אמאי תאכל אלא לאו דדיימא מיניה לחודיה ולא דיימא מעלמא וקא שדינן ליה אבתריה וכ"ש ארוסה א"ל אביי לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מיניה אף ע"ג דלא דיימא מעלמא אמר רב הולד ממזר מ"ט דאמרינן מדאפקרה נפשה לגבי ארוס אפקרה נפשה לעלמא ומתני' שהיו שניהם חבושים בבית האסורים ומפרש הרמב"ם דהך סוגיא אתיא כמ"ד תרומה בזמן הזה דאורייתא ולפיכך ס"ל לאביי ורבא דתרומה דאורייתא דינו שוה לשאר איסורא דאורייתא אבל למאי דקי"ל דתרומה בזמן הזה דרבנן וכמ"ש הרמב"ם בפ"א דתרומות ובארתיו בארוכה בי"ד סי' של"א בס"ד נשתנה דינם ולענין תרומה פסק הרב כלישנא קמא ולקולא כרבא וז"ש לשם בפ"ו מה' תרומה וז"ל ואף ע"פ שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין הוא שמא מאחר נתעברה הרי הולד בחזקת זה שבא עליה והוא שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננין אחריה עם זה הכהן ע"כ אבל לענין איסור יבמה לשוק דאורייתא פסק לחומרא וז"ש הרמב"ם אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו דמשמע לשונו הוא דמכח חומרא דנין בזה והיינו כדדחי אביי וס"ל להרמב"ם דאיפשר דאפילו רבא מודה ביבום דלהחמיר דנין בו ואפ"ה לענין ארוסה שעיברה פסק הרב בפט"ו מהא"ב כרבא דלא הוי ספק ממזר אלא בדדיימא מעלמא וטעמו כיון דלהאי איסורא ולהאי היתירא יש להקל בדדיימא מיניה לחודיה אף ע"ג דאיסורא דאורייתא הוא ובתר דידיה שדינן ליה וכמו שנתבאר לעיל בסי' ד' ובזה נתיישבו דברי הרמב"ם על נכון וה"ה נתקשה בהם. והקשה המרדכי בפ"ב דיבמות על דברי הרמב"ם מהא דתנן מי שיש לו בן מ"מ לאתויי ממזר פוטר אשת אביו מן היבום אלמא דלא חיישינן לשמא זינתה עם אחר ותירץ דמיירי הך מתני' שהיו שניהם חבושים בבית האסורין וכדמוקי אביי למתני' דס"פ אלמנה לכ"ג כדפי' ואכתי איכא למידק בלשון הרמב"ם שאמר ואמרה זה העובר ממנו הוא ואפי' הוא מודה לה אע"פ שהוא בנו לענין ירושה וכו' דמאי ואפי' דקאמר דמשמע לא מיבעיא באינו מודה לה והלא באינו מודה לה פשיטא דאינו בנו כלל לשום דבר כדלעיל בסימן ד' ואפשר לומר דאינו מודה לה אין פירוש שהוא מכחישה אלא דהוא שותק או שהוא אלם או שהלך לו אבל העיקר הוא דה"ק ל"מ באינו מודה לה אלא מכחישה דהוי ספק לענין יבום וחולצת ולא מתייבמת אלא אפי' הוא מודה נמי הוי ספק לענין יבום אבל מ"ש אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה וכו' לא קאי אלא על מ"ש מקודם ואפילו הוא מודה לה כלומר אע"פ שהוא מודה לה דאז הוא בנו לענין ירושה דבמה שנוגע בממון פשיטא דכיון שמחזיקו בבנו דיורש הוא נכסיו דלא יהא אלא אחר אילו בעי למיתב ליה מתנה מי לא מצי יהיב וכדאיתא בפי"נ אבל לענין איסור יבמה לשוק לאו כל כמיניה לשוייה בנו ולעולם ספק הוא דמדאפקרה נפשה לגבי דידיה דילמא אפקרא נפשה לעלמא וחולצת ולא מתייבמת:
האשה שהלך בעלה ובנה למ"ה וכו' כ"פ הרמב"ם בפ"ג ונראה מדבריו שם שלמד כך מדין היה לה חמות דר"פ האשה בתרא דכיון דהתם אינה חוששת שמא ילדה חמותה וכבר ניתן לה יבם במ"ה מפני שלא גזרו בדבר זה חלא נעמיד אותה על חזקתה ה"נ הכא אמרינן העמד אותה על חזקתה ודין ה"ל חמות כתבו רבינו בסוף סימן קנ"ז:
הלכה היא ובעלה ובנה וכו' משנה ס"פ האשה שלום והטעם בכולן דאינה נאמנת להוציאה עצמה מחזקתה שהיתה בו בשעת הליכה להקל אלא להחמיר וחולצת ולא מתייבמת. ומ"ש וכתב הרמב"ם בד"א וכו' בפ"ג והכי מוקי לה בפרק האשה בתרא אבל הרי"ף והרא"ש השמיטו אוקימתא זו מפסקיהם ונראה דס"ל דדוקא באשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה דכתב רבינו בסמוך התם הוא דאיכא למיחש לשמא ילדה צרתה ולד של קיימא דהא שכיח טובא ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה וכו' ומ"ה תנן בר"פ האשה בתרא לא תינשא ולא תתייבם פי' לעולם וכאוקימתא דר' חנינא התם אבל בהלכה היא ובעלה וכו' דתנן בסתמא חולצת ולא מתייבמת משמע פשטא דלעולם שריא בחליצה ולא חיישינן הכא לדילמא אתו סהדי ואמרי כדקא אמרה איהי ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה דאין לנו לחוש מעצמנו דילמא איכא סהדי אא"כ שיצא קול בכאן דאיכא סהדי במ"ה כמו שהוכיחו התוספות בפרק יש נוחלין (דף קלה) ולפ"ז הני אוקימתי דפרק האשה בתרא דרב פפא מוקי לה בגרושה ורב חייא בריה דרב הונא אמר באומרת אני והוא נחבאנו במערה אינו אלא לפי סברת המקשה שהשוה דינים אלו וקאמרי דאף לדידיה לא קשיא אבל לאו דסמכא נינהו הני אוקימתי דקושטא הוא דדיניהם חלוקים וכפשטא דמתני' דאיכא לחלק שפיר בין חששא דדלמא ילדה דשכיח ובין חששא דלמא אתי סהדי דלא שכיח כנ"ל דעת הרי"ף והרא"ש ומיהו לענין מעשה יש להחמיר כהרמב"ם ורבינו שהביא דבריו:
האשה שהלך בעלה וצרתה וכולי עד לא היתה זו חלוצה בריש פרק החולץ אפסיקא הילכתא כריש לקיש דפסולה מדכתיב ובן אין לו עיין עליו פירוש הואיל ובאותה שעה היה ראוי להתקיים אינה בת יבום וחליצה ולפי טעם זה אפילו היתה צרתה מעוברת בשעת חליצה של זו נמי לא פטרה ההיא חליצה כיון דההיא שעתא לא הוית שייכא ההיא חליצה הואיל ואחת מהן מעוברת ואיכא הכא עיין והכי מבואר בסוגיא ובפירוש רש"י למאי דמייתי סייעתא לריש לקיש מהאשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה וכו' ואף על גב דדחינן לההוא סייעתא עיקר דבריו דחלוצה לא פטרה הואיל ואחת מהן מעוברת לא נדחה ע"ש (בדף ל"ו ע"א):
דרכי משה
[עריכה](א) א"ז ריש יבמות מסתפק אם בנו מן השפחה ומן הכותית הוא בנו מדרבנן אע"ג דמדאורייתא אינו בנו: וע"ל סימן ט"ו דעת הפוסקים בזה:
(ב) ובנ"י פרק הערל ע"א דכשכלו לו חדשיו אין צריך גמר סימנים דהיינו צפרניו ושערו.
(ג) וכנ"י פרק הערל כתב הא דסימנים אינן מוציאין מידי נפל היינו בספק בן ח' או בן ט' אבל כשיודעין שודאי בו ח' הוא וגמרו סימניו אמרינן האי ודאי בר ז' הוא ואשתהי הוא דאשתהי עד ח' ולא משמע כן מדברי ב"י אלא ס"ל דיותר יש לחוש לנפל בבן ח' ודאי מספק בן ח' וכן הוא בתשובת בר ששת סי' תמ"ז.
(ד) ומדברי ב"י לקמן שכתב דדעת הרא"ש בתשובה דעד אחד אינו נאמן ודייק לה מתשובה זו וא"כ אין חילוק בין עד אחד לאשה וא"כ לדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן ה"ה אשה: , וע"ל סימן קמ"ד
(ה) וע"ל ריש סימן קס"ט.
(ו) וכן כתב המרדכי בריש פרק כיצד אם לא שהיו חבושים בבית האסורים שבודאי בנו הוא:
(ז) וע"ל סימן ד' ובח"מ סימן רע"ח נתבאר דין זה בעזה"י:
(ח) ועיין סוף סי' קנ"ז אימת חוששין לבן שהוא במדינת הים.