טור אבן העזר קנז

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · אבן העזר · סימן קנז (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

טור

מי שיש לו אח מכל מקום, אפילו הוא ממזר, זוקק אשת אחיו ליבום, בין קטן בין גדול, אפילו הוא גוסס או פצוע מכות שאינו יכול לחיות מהן לא תינשא כל זמן שהוא חי.

ובלבד שנולד בחייו. אפילו לא יצא אלא ראשו ורובו לאויר העולם קודם שימות.

ואפילו עבד או שפחה נאמנים להעיד עליו שהוא אחיו מאביו.

אבל אם נולד אחרי מותו, או שהוא אחיו מאמו, אינו זוקק אשתו ליבום.

גרים שנתגיירו ועבדים שנשתחררו הרי הם כזרים ואין להם אחוה זה עם זה לענין יבום, אפילו אחד מהם הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה והשני הורתו ולידתו בקדושה, ואפילו הם תאומים ונולדו בקדושה הרי הם כזרים, ואין להם אחוה עד שיהיו שניהם הורתם ולידתם בקדושה.

כתב רב שרירא גאון: נפלה לפני מומר כיון שהורתו ולידתו בקדושה זקוקה ליבם ומתעגנה עד דחליץ לה. ורב יהודה כתב אי כד נסבה בעלה הוי יבם מומר לא בעי חליצה מיניה, ואם היה הבעל מומר ויושבת תחתיו ומת בהמרותו בלא בנים אינה צריכה יבום, דהא לאו אחיו הוא ואין זקוק לה חליצה. עד כאן. ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם. וגם מה חילוק יש בין אם היה יבם מומר כשנישאת או לא.

לא היה מוחזק באחין ואמר "יש לי אחין", אינו נאמן.

בא אחד ואמר "אני אחיו", אינו נאמן, ואפילו עד אחד מעיד עליו שהוא אחיו אינו נאמן להוציאה מחזקתה.

היה מוחזק באחין ואמר "אין לי אחין", או שאמר על מי שהוא מוחזק שהוא אחיו "אינו אחי", כתב הרב רבי זרחיה הלוי שהוא נאמן להתירה. והרמב"ם כתב שאינו נאמן, וכן דעת רב אלפס, וכן היא מסקנת אדוני אבי הרא"ש ז"ל.

לא היה מוחזק באחין, ויצא קול שיש עדים במדינת הים שיודעים שיש לו אחין, הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו העדים ויעידו.

אשה שאין לה בן ולא אחין לבעלה, וחמותה וחמיה במדינת הים, ומת בעלה בכאן, מותרת לינשא ולא חיישינן שמא ילדה חמותה זכר והיא זקוקה לו. יצתה חמותה מכאן מעוברת, חוששין שמא ילדה זכר.

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מי שיש לו אח מ"מ אפילו אם הוא ממזר זוקק את אשת אחיו לייבום משנה וגמרא פ"ב דיבמות (דף כב):

ומ"ש בין קטן בין גדול משנה פרק יוצא דופן (דף מג: מד.) תינוק בן יום אחד זוקק ליבום:

ומ"ש אפי' הוא גוסס או פצוע מכות שאינו יכול לחיות וכולי משנה פרק קמא דאהלות אפילו גוסס ואפילו מגוייד זוקק ליבום: ומ"ש ובלבד שנולד בחייו כלומר שנולד יבם זה בחיי אחיו דאל"כ אינו זוקק ליבום דהוה ליה אשת אחיו שלא היה בעולמו ואינה זקוקה ליבום דכי ישבו אחים יחדו כתיב שהיתה להם ישיבה אחת בעולם כדאיתא ברפ"ב דיבמות (דף יז:) ובפ' יוצא דופן (מד.):

ומ"ש אפי' לא יצא אלא ראשו ורובו לאויר העולם קודם שימות אחיו כ"כ הרמב"ם בפ"א:

ומ"ש ואפי' עבד ואפילו שפחה כאמנין להעיד עליו שהוא אחיו מאביו כ"כ הרמב"ם בפ"ד והוא מדאמרינן בפרק החולץ (ד' לט:) דאפי' קרוב ואשה נאמנים בזה משום דגלויי מילתא בעלמא הוא ומשמע דה"ה לעבד ושפחה דמ"ש וכתב הרמב"ם דה"ה לקטן שהוא מכיר ונבון כתב הרי"ף דה"מ דקרוב ואשה נאמנים היכא דליכא חשדא אבל היכא דאיכא חשדא לא וכתב הריב"ש בסימן קפ"ב שנראה לו לפי לשון הרי"ף שאין אשה וקרוב נאמנים לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין כן בשעת מעשה אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם ע"כ ואין נראה כן מדברי הפוסקים אלא אפי' לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכים עליהם וגם בהגמ"י פ"ד כתוב דמשמע מדברי הרי"ף דלא סמכינן אהני אא"כ הם מסיחים לפי תומם וכתבו דאין נראה לראבי"ה אלא אפי' כמתכוונים להעיד נאמנים וכ"כ במרדכי פרק מצות חליצה:

ומ"ש אבל אם נולד אחר מותו כבר נתבאר. ומ"ש או שהוא אחיו מאמו ברפ"ב דיבמות מייתי' מקראי דאינו זוקק ליבום אלא אחיו מאביו אבל אחיו מאמו ולא מאביו לא:

גרים שנתגיירו ועבדים שנשתחררו הרי הם כזרים ואין להם זה ע"ז יבום אפילו אחד מהם הורתו שלא בקדושה והשני הורתו ולידתו בקדושה משנה בפרק נושאין (דף צז:) ומ"ש ואפילו הם תאומים ונולדו בקדושה כלומר אבל הורתם היתה שלא בקדושה הרי הם כזרים ואין להם אחוה עד שיהיו שניהם הורתם ולידתם בקדושה ברייתא שם:

כתב רב שרירא גאון נפלה לפני מומר וכולי ורב יהודאי כתב אי כד נסבה בעלה הוי יבם מומר לא בעי חליצה מיניה ואם היה הבעל מומר ויושבת תחתיו וכולי עד ואינה זקוקה לחליצה כל זה כתוב במרדכי פרק החולץ שהעתיק מספר העיטור אלא שבמקום שכתוב בספרי רבינו ורב יהודאי כתב שנראה שבא לחלוק על דברי רב שרירא כתוב שם וכתב רב יהודאי שנראה שאינו חולק על דברי רב שרירא אלא מפרש דבריו וה"א בפ"א מהלכות יבום העתיק דברי רב שרירא ודברי רב יהודאי כמו שכתבם המרדכי וכתב שהרשב"א תמה על כל דברי רב יהודאי ושמדברי הרמב"ם נראה שלא כדברי רב יהודאי שכתב מי שיש לו אח מ"מ אפילו ממזר או עובד כו"ם הרי זה זוקק את אשתו לייבום ולא חילק בין אם היה עובד כו"ם בשעת הנישואין בין המיר אח"כ וכ"ש בבעל מומר ואח כשר שאם מת שהיא זקוקה לחליצה וליבום וכמ"ש הרשב"א ז"ל עכ"ל :

ומ"ש רבינו ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבום ודאי קושטא דמילתא הכי דאשת מומר זקוקה לייבום ואפילו קדשה אחר שהמיר ואפי' בנו או בן בנו עד כמה דורות אע"פ שנשארו בהמרתם כ"ז שהם בני ישראליות או מומרות קידושיהן קידושין ונשותיהם הישראליות או המומרות זקוקות ליבום כדמשמע בספ"ק דיבמות אהא דאמר רב אסי עכו"ם שקידש בזמן הזה חוששין לקידושיו חיישינן שמא מי' השבטים הוא ואסיקנא דלא היא משום דגמירי דבנתי דההוא דרא אצטרויי אצטרו משמע הא לאו הכי הוה חיישינן לקידושיו וזה דבר פשוט כביעתא דכותחא וכבר כתב כן מהר"י קולין ז"ל בשורש פ"ה ויש לתמוה על מי שעלה על דעתו היתר זה ועל רב יהודאי שנכתב בשמו איני תמה משום דגמירי דמאור עינים הוה ולפעמים היו תלמידיו כותבין בשמו מה שלא עלה על דעתו וכמבואר אך על תלמידיו הכותבים כן יש לתמוה ועל בעל העיטור שהעתיק דבריהם יש לתמוה למה לא רדפם וכתתם עד החרמה דדבר פשוט הוא דאין לדברים אלו שורש וענף ולא שום צד סמך כלל ואוי לו למי שמיקל בזה ודבר פשוט הוא שאין דברים הללו אמורים אלא בבן ישראלית או מומרת אבל בן עכו"ם או שפחה אפילו מישראל שלא המיר כבר נתבאר דינו בסימן שקודם זה:

ומ"ש רבינו דלא ידע מה חילוק יש בין אם היה יבם מומר כשנשאת או לא זה נתבאר בהגהות מרדכי פרק החולץ דטעמא משום דס"ל דנישואין מפילין וכיון דבשעת נישואי אחיו היה מומר היה אסור לה באותה שעה ושוב אינה נופלת לפניו וכתוב שם שיש סוברים דאפי' לא היה מומר בשעת נישואי אחיו כיון שהיה מומר בשעת מיתה אינה זקוקה דס"ל דמיתה מפלת וכתוב בת"ה סי' רכ"ג דהיכא שהיבם נאנס בקטנותו ונטמע בין העכו"ם ונתגדל ביניהם עד שנעשה גדול בשנים ואע"פ כן לא חזר לדת האמת אם בעודו בקטנותו בין העכו"ם נתקדשה יבמתו לאחיו ודאי זקוקה היא אפי' לדברי האומרים דנישואין מפילין דהוי כמו נתקדשה בעודו יהודי ואח"כ המיר דכל מעשה קטן עד שיהא בן שלש עשרה שנה ויום אחד לא חשיב וכשגדל ועמד בהמרותו הוי כהמיר אז וכיון דנישואין מפילים הרי היא זקוקה לו וז"ל המרדכי בפרק החולץ כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר פטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראיה לדבריהם וכתב רש"י בתשובה דלא סמכינן עלייהו כלל ואע"פ שחטא ישראל הוא ואם קדש קידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם ונראה לה"ר מאיר להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פ' הגוזל (קי:) וכו' וכתב הר"ם אע"פ שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר בא מעשה לידי ושאלו להר"מ על יבמה שהיו לה שני יבמים הגדול מומר והקטן הלך למדינת הים אם הגדול המומר יכול לחלוץ מפני תקנת העיגון והשיב שלא לעשות מפני שיש לה יבם ישראל ואזלינן הכא לחומרא והכא לחומרא עכ"ל ובת"ה כתב שאחד מהחכמים שהיו בימיו כתב שיש לסמוך על דברי המתירים וחכם אחד כתב דלית לן לאסוקי אדעתא להקל נגד דברי רש"י שהרי מהר"ם אף ע"פ שהביא ראיה לדברי הגאונים כתב דעבדינן הכא לחומרא והכא לחומרא ונראה מדברי ת"ה שכך הוא דעתו לאסור כדברי רש"י ומהר"ם ז"ל והאריך הרבה בדבר עיין עליו ועיין בהגהות מדרכי פרק החולץ ומהרי"ק ז"ל כתב בשורש קע"ז על יבמה שנפלה לפני יבם מומר ועד אחד מעיד שמת אותו מומר שהיא מותרת כיון שרוב הפוסקים מתירין יבמה ע"פ עד אחד ואפי' אם היה המנהג כדברי האוסרים מ"מ פשיטא שבזיקת יבם מומר שרבו הפוסקים המתירים אותה בלא חליצה ואע"ג דפשיטא שאין לסמוך על דבריהם וחלילה להקל בשל ערוה שלא כדעת רש"י אשר כל ישראל שותים מימיו הנאמנים וכמ"ש הר"מ עצמו שלא מלאו לבו לעבור על דברי רש"י מ"מ איכא תרי רובי להתיר אשה זו על דא אמינא דאתתא דא שריא עכ"ל הרי כל האחרונים מסכימים לאסור יבמה שנפלה לפני מומר. אשה שנפלה לפני יבם מומר ונישאת לזר כתבתי משפטה בסימן קנ"ט: כתוב בת"ה סי' רכ"ג יש נוהגים להתנות בשעת קידושין שלא תיזקק ליבם אם תפול לפניו וצ"ע בדבר דבמרדכי פרק הפועלים מייתי ירושלמי דהמתנה על מ"ש בתורה תנאו בטל כמו אם מתנה שלא תיזקק ליבום אמנם בתלמודא דידן לא משמע הכי מדפריך בפ' הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכו' מ"מ גילוי דעת הוא דאין בדעתו לחול הזיקה שתתייבם מחמת הנישואין כמו שמחלקין התוס' דדוקא מן האירוסין אמרינן דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא מן הנישואין והאידנא רגילין לעשות קידושין ונישואין יחד בשעת חופה וכיון דבההיא שעתא מתנה אנישואין נמי מתנה ועיין בפ' המגרש (פד:) בגמרא ובתוס' פ' אע"פ (נו:) דהתם מפרש כמה חילוקין במתנה על מ"ש בתורה עכ"ל. ואני תמה ע"ז מאחר שאין ההיתר מבואר בתלמודא דידן ובתלמוד ירושלמי מבואר לאיסור היאך אפשר להקל בדבר וע"כ נשתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן :

לא היה מוחזק באחין ואמר יש לי אחין אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן וכו' בקידושין פרק האומר (סד.) תנן מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן ובגמרא (שם) אלמא נאמן להתיר ואין נאמן לאסור נימא מתניתין דלא כר' נתן דתניא בשעת קידושין אמר יש לי בנים בשעת מיתה אמר אין לי בנים בשעת קידושין אמר אין לי אחים בשעת מיתה אמר יש לי אחים נאמן להתיר ואין נאמן לאסור דברי רבי ר' נתן אומר אף נאמן לאסור אמר אביי מתני' דלא מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני אמר יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן לאו כל כמיניה לאסור לה אכולי עלמא ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני דאמרינן מה ליה לשקר מאי קאמר מיפטרא מיבם מצי אמר פטרנא לך בגיטא רבי סבר מה לי לשקר כי עדים דמי ואתו עדים עקרי חזקה ור' נתן סבר מה לי לשקר כי חזקה דמי לא אתי חזקה ועקרא חזקה ופירש"י דלא מוחזק לן האי גברא לא באחי ולא בבני וקיימא הך אתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם הילכך אמר יש לי בנים בחזקה קמייתא הוא דקא מוקים לה הילכך נאמן ואי אתי אח לאחר מכן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דיבורא לחזקה אמר יש לי אחים ואין לי בנים לאו כל כמיניה דמפיק לה מחזקה. ברייתא דקאמר ר' נתן נאמן לאסור עליו דמוחזק לן האי גברא באחי וכו' עד ואילו ה"ל אחי הוה הדר ביה בשעת מיתה וכתב רבינו ירוחם אם יש לו עדים בודאי שיש לי אחים אינו נאמן כשאמר יש לי בנים אפילו לדברי ר' דע"כ לא קאמר ר' אלא במקום חזקה אבל במקום עדים לא וכ"כ מורי ה"ר אברהם בן אסמעאל עכ"ל וכתב הרא"ש בתשובה (כלל נ"ב סי' ה') שנשאל על אשה שנישאת לבעל ומעולם לא נשמע ולא נודע שהיה לו אח אמנם אחי האשה אמר שהיה באשכנז וראה שם אחד שאמר שהיה אחיו ועתה מת בעלה והיא רוצה לינשא והשיב הא מילתא דפשיטא כיון שהאשה זאת עומדת בחזקת שאין אחים לבעלה אינה נאסרת לשוק על מאמר אחיה דתנן בפרק האומר מי שאמר בשעת מיתתו יש לי אחים אינו נאמן ואמרינן עלה בגמרא לימא מתני' דלא כר' נתן וכו' הרי אנו רואים שהבעל אינו נאמן לומר יש לי אחים היכא דלא מוחזק לן באחי אפילו לר' נתן דלאו כל כמיניה דבעל להוציאה מחזקתה ולאסרה לעלמא ואע"פ דאליבא דרבי דהלכתא כוותיה דנאמן להוציאה מחזקתה (ולהתירה לשוק אפ"ה לאוסרה אין נאמן היכא דלא מוחוק לן באחי אליבא דכ"ע וכ"ש אחיה שאינו נאמן להוציאה מחזקתה) ולאסרה לעלמא ואפילו עד כשר לא היינו חוששין לעדותו דכל היכא דאיתחזק היתרא ואמר עד אחד שהיא אסורה אינו נאמן כדאיתא בפרק הניזקין (נד:) ת"ר היה עושה עמו בטהרות וא"ל טהרות שעשיתי עמך נטמאו וכו' היה עושה עמו בזבחים וכו' שעשיתי עמך ביום פלוני נתפגלו אינו נאמן מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר אביי כל שבידו נאמן רבא אמר כגון דאשכחיה ולא אמר ליה ובתר הכי אשכחיה וא"ל ועוד בנדון זה אין זה אומר שהוא יודע שהוא אחיו אלא שא"ל הלה שהוא אחיו של מת ואילו היה עומד בפנינו ואומר אני אחיו של מת לא היינו משגיחים על דבריו אא"כ מביא עדים שהוא אחיו כדתנן בפרק יש נוחלין (קלד.) האומר זה אחי אינו נאמן וכן עובדא דמרי בר איסק (כתובות כד:) דאתא ליה אחא מבי חוזאה והיינו לענין ממון והוא הדין לענין איסור שאינו נאמן להוציאה מחזקת היתר וכל שכן זה שאינו מעיד אלא מפיו ולא דמי להא דאמרינן בפרק י"נ ההוא דהוה מוחזק דלית ליה אחין ואמר בשעת מיתתו דלית ליה אחין אמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דהא מוחזק לן דלית ליה אחי ועוד הא אמר בשעת מיתתו דלית ליה אחי אמר אביי והא אמרי דאיכא עדים במ"ה דידעי דאית ליה אחי ומסיק התם דא"ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה דשאני התם שיש קול שיש עדים במ"ה הילכך ראוי לחוש לקול ולהמתין עד שיחקרו אם יש עדים אבל בנדון זה אפילו אם הוא אמת מ"ש אחיה אינו קול כלל הילכך אין לחוש כלל ומותרת לשוק עכ"ל ואחר כך הבנתי מתוך השאלה שלא היה אחי האשה מכיר לאחי בעלה אלא על פיו שא"ל שהיה אחיו ולכך כתבתי בתשובה ועוד בנדון זה אין אחיה אומר שהוא יודע שהוא אחיו אלא שא"ל אחר שהוא אחיו ומתוך כתבך הבנתי שאחי האשה הכירו שהיה אחי בעל אחותו ומעתה ידעו ועוד שכתבתי לחזק הדבר בטל מ"מ האשה מותרת משאר טעמים שכתבתי עכ"ל:

היה מוחזק באחים ואמר אין לי אחים או שאמר על מי שהוא מוחזק שהוא אחיו אינו אחי כ' הרז"ה שהוא נאמן להתירה וכו' בקידושין פרק האומר על סוגיא זו שכתבתי בסמוך רי"ף לא הביא כלל זה וכתב הרא"ש וז"ל הרז"ה כ' מהלכו' הרב נראה דהלכה כרבי ואין נאמן לעולם לאסור דקיימא לן הלכה כרבי מחבירו ולפיכך לא הזכיר זאת הברייתא מחלוקת דרבי ורבי נתן והקשה עליו הרמב"ן דאדרבה היה צריך להביאה כדי שנדע דרבי קאמר אפילו היכא דמוחזק לן באחי ובשעת מיתה קא הדר ביה ומרע לדיבוריה אפ"ה נאמן להתיר ואין נאמן לאסור דלא שמעינן ליה ממתניתין ופירש הוא דלהכי השמיט רב אלפס דהך שינוייא דשני אביי לאו דסמכא היא דודאי היכא דמוחזק לן באחי לא מהימן למימר אין לי אחים להתירה לשוק ושינוייא דחיקא הוא דשני אביי לאוקומי מתני' כר' נתן וליתיה להך שינויא אלא ברייתא נמי בדלא מוחזק לן באחי ואפי' הכי לר' נתן נאמן אף לאסור לחומרא דמילתא דעבידא לאיגלויי חיישינן לדברי הבעל כדקס"ד מעיקרא וכן מוכח הסוגיא דיש נוחלין דהיכא דמוחזק לן דאית ליה אחי דלא מהימן למימר דלית ליה אחי דתנן התם זה בני נאמן ואוקמוה דצריכא למימר דאע"ג דמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן לומר זה בני ומשמע דוקא זה בני הוא נאמן לומר שאינו סותר לגמרי החזקה אבל לסתור לגמרי החזקה ולומר אין לי אחים אינו נאמן ועוד אמרי' התם ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי וכו' א"ל אביי והא אמרי דאיכא עדים במ"ה דידעי דאית ליה ומסיק אמר ליה רבא לרב נתן בר אמי חוש לה והשתא לקלא בעלמא חיישינן ועקרינן לחזקה וגם את דיבורו שאמר דלית ליה אחי כל שכן היכא דמוחזק לן דאית ליה אחי ואמר אין לי אחים שאינו נאמן להכחיש החזקה לגמרי אף על פי שנאמן להוציאה מחזקת יבום ולומר זה בני להתירה לשוק מ"מ אינו נאמן לעקור חזקת אח דמגו להכחיש את החזקה לגמרי לא אמרינן ועוד דקי"ל בפ"ק דבתרא (ו.) לא אתי מה לי לשקר ועקרא החזקה ובפ' האשה (קטו.) מיבעיא לן הילכך לא סמך הרי"ף אהך שינוייא להקל ולכך השמיטה עכ"ל: והר"ן ז"ל כתב ולענין הלכה משמע דקי"ל כרבי דאינו נאמן לאסור דקיי"ל הלכה כר' מחבירו ויש לדקדק דאי קיימא לן כר' נקטינן דאפילו כדמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן לומר אין לי אחים ואילו בפרק י"נ אמרינן ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחים כו' ומסקנא א"ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה אלמא כל היכא דמוחזק לן דאית ליה אחין לא מהימן איהו למימר דלית ליה וניחא לי דהתם שאני דאיכא קלא דאיכא סהדי במ"ה וכל היכא דאיפשר למיקם עלה דמילתא אפומיה דסהדי נטרינן להו ולא מקילינן באיסור א"א אבל בחזקה שאין אנו יודעים שיש עדים בדבר שיהא איפשר להתברר על פיהם נאמן משום מה לי לשקר והרי"ף השמיט כל זה וכתב הרמב"ן בספר המלחמות שסמך לו על מה שהביא משנתינו דאמר ויש לי בנים נאמן שמשם יש ללמוד ג"כ לאומר אין לי אחים שהוא נאמן דליכא למימר דלא דמי משום דאומר יש לי בנים לא מרע לחזקה דאחים ואומר אין לי אחים מרע לחזקה דליתא שהרי איפשר שהיו לו ומתו שאילו אומר לא היו לו אחים מעולם ודאי לא מהימן והיינו ההיא דבפרק י"נ דאמרינן והאיכא עדים במ"ה דאלמא משום מגו לא מהימן לאכחושי קלא וחזקה אלו דבריו ז"ל ומ"מ לפי זה מי שהיה מוחזק שיש לו אחים ואמר בשעת מיתה שאין לו אחים נאמן אבל הרמב"ם כתב בפ"ו מהלכות יבום שאינו נאמן ונראה שסמך לו על אותה סוגיא שבפרק י"נ דאביי גופיה דאוקי הא אוקימתא הכא אמר התם הא איכא עדים במ"ה וכולי ורבא נמי אסיק זיל חוש לה ולא הסכימה דעתו באלו החילוקים שכתבנו עכ"ל: וכתב רבינו ירוחם רוב הפוסקים פסקו כרבי. והרמ"ה פסק כרבי נתן דאף על גב דהלכה כרבי מחבירו שאני רבי נתן דרביה דרבי ודאבוה הוה עכ"ל ולענין הלכה נקטינן הלכה כדברי רוב הפוסקים שפסקו כרבי ובפ"ג מהלכות יבום על מ"ש הרמב"ם נאמן ע"א להעיד ליבמה שמת בעלה ומתייבמת על פיו או שמת יבמה או שניתן לבעלה בן להתירה לזר וכתב עליו הראב"ד זה הדמיון אינו מחוור אם אמרו בעדות מיתה דנאמן עד אחד אפילו בדבר שהיא אינה נאמנת משום דמילתא דעבידא לאיגלויי ולא משקר יאמרו בניתן לבעלה בן דאיפשר דמשקר אפי' בעל עצמו דאמר יש לי בנים והיה מוחזק באחים ובלא בנים אינו נאמן להתירה בלא חליצה עכ"ל כתב ה"ה הרב בעל המאור סבור כדעת רבינו וכן הכריע הרשב"א ז"ל וכתב דאין ראיה מבעל דשאני עד דאף היא דייקא ומינסבא משא"כ בבעל דסמכא עליה לגמרי ע"כ ואני אומר שאף בבעל אין הדין פשוט כן שכבר נתבאר למעלה שאם אמר יש לי בנים אף על פי שמוחזק באחים נאמן כדאיתא בהדיא בפרק י"נ וסתמא קתני לה אע"ג דמוחזק דלית ליה בני נאמן ואיפשר דכיון דמסקינן במוחזק באחים ואמר אין לי אחים אינו נאמן בדבוריה נגד חזקה וה"ה נמי במוחזק דל"ל בנים ואמר יש לי בנים אינו נאמן דכאן וכאן להתיר הוא בא וכי אמרינן דנאמן ה"מ דלא ידעי אי אית ליה בני או לא אבל במוחזק דלית ליה בני לא ויש לחלק ביניהם ולומר דשאני אחים דלא תליא מילתא בדידיה ואיפשר דאית ליה אחים והוא לא ידע שהרי לא ראינו אינו ראיה נגד חזקה אבל באומר יש לי בנים דמילתא תליא בדידיה ואיהו אמר דאית ליה בכל גווני נאמן כנ"ל עכ"ל:

לא היה מוחזק באחין ויצא קול שיש עדים במ"ה שיש לו אחים הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו עדים ויעידו היינו ההיא עובדא דבפרק י"נ (דף קלה.) שכתבתי בסמוך ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי ובשעת מיתה נמי אמר לית לי אחי א"ר יוסף למאי ניחוש לה א"ל אביי והא אמרי דאיכא עדים במ"ה דידעי דאית ליה אחי ומסיק דא"ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה וז"ל הרמב"ם בפ"ג לא היה מוחזק באחים ויצא עליה קול שיש שם עדים שיעידו שיש לבעלה אחים והעדים במדינה אחרת אפילו אמר הוא בשעת מיתתו אין לי אח הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו העדים שאמרו וישאלו וכתב ה"ה בפרק יש נוחלין ההוא דהוה מוחזק דלית ליה אחי וכו' וכתב הרמב"ן דלאו בקול בעלמא אסרוה אלא בדאמרי דאיכא עדים כלומר שהוחזקו קול בב"ד וכן נראה דעת הרשב"א ויש מהמפרשים אומרים דלא בעינן קול מוחזק בב"ד וזה דעת רבינו עד כאן לשונו :

אשה שאין לה בן ולא אח לבעלה וחמותה וחמיה במ"ה ומת בעלה בכאן מותרת לינשא וכו' משנה ר"פ בתרא דיבמות (קיט.) וטעמא משום דכולי האי לא חיישינן שמא נתעברה וילדה וזכר היה:

ומ"ש רבינו ומת בעלה בכאן לאו דוקא בכאן אלא איידי דאמר דחמיה וחמותה במדינת הים אמר דבבעלה לא צריכין למימר שהיה במ"ה דאפילו מת בכאן נמי הוי דינא הכי:

ומ"ש יצתה חמותה מכאן מעוברת חוששין שמא ילדה זכר שם במשנה פלוגתא דתנאי והלכה כת"ק דאמר הכי וכן פסק הרמב"ם ודלא כדכתב רבינו ירוחם בשם הרמ"ה והלכה כרבי יהושע :

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מי שיש לו אח מ"מ וכו' משנה ואוקימתא דגמרא פרק ב' דיבמות (דף כ"ב) ועיין לעיל במ"ש ריש סימן קנ"ו: ומ"ש אפילו לא יצא אלא ראשו ורובו וכו' כך כתב הרמב"ם בפרק א' וטעמו מדקאמרינן בסתמא שהיתה להם ישיבה אחת בעולם אלמא דאין לו שיעור אפי' שעה אחת בלחוד וכל שיצא ראשו ורובו חשיב ילוד בפרק המפלת וה"ל נמי ישיבה יחד שעה אחת בעולם:

ומ"ש ואפילו עבד וכו' בפרק החולץ איפסיקא הילכתא דאפילו אשה וקרוב נאמנים גלויי מילתא בעלמא נינהו והרמב"ם בפ"ד מבאר דה"ה עבד דדינו כאשה לכל דבר ורבינו כתב דה"ה שפחה אע"ג דאיכא תרתי אשה והיא שפחה דטעמא דאינן אלא מגלי דהדין גברא פלן והיא ניהי איתתא פלונית כדכתב הרי"ף לשם אבל עדות עכו"ם מל"ת לא ואע"ג דהרמב"ם ז"ל כתב לשם שטעם דין זה שוה לטעמו של דין עדות אשה אפ"ה לא התיר כאן עדות עכו"ם כיון דלא אשכחן בגמרא דהתירו אלא אשה וקרוב אין לנו להוסיף אלא מאן דדמי להו ושאני עדות אשה דהוחזקו כבר להשיא ע"פ עכו"ם מל"ת מטעם דמתוך חומר וכו' ועי' במ"ש לקמן על דין זה בסי' קס"ט:

כתב רב שרירא גאון וכו' כ"ז כתוב במרדכי פרק החולץ וגם כתב שרש"י חולק וס"ל דזקוקה ליבם דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מפ' הגוזל בתרא דבנפלה לפני מוכה שחין ה"א דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא אי לאו מטעמא דמינח נייח לה דטב למיתב טן דו וכו' אבל לגבי מומר ליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה כי יעבירנה על דת לבא עליה כל זמן שהיא נדה ובהגהות מרדכי כתב דלמהר"ם אין חילוק בין אם היה מומר בשעת נשואי אחיו אם לאו דבכל ענין אדעתא דהכי לא קדשה נפשה עכ"ל מיהו לפעד"נ דאף למהר"ם יש לחלק דכיון דלא התנה האשה בפירוש שלא תהא זקוקה לו אלא דאנן סהדי דכך היה דעתה מתחלת נישואיה ליכא למימר אנן סהדי בהא אא"כ דהיה מומר בשעת נישואיה דכיון דסתמא דמילתא הכי הוא לא בעי לאתנויי וכמ"ש התוס' פרק האיש מקדש ופרק אלמנה ניזונית דיש דברים כן אבל כשלא היה מומר בשעת נישואין דאיכא תרתי ספיקי שמא לא ישתמד יבמה ואת"ל ישתמד שמא לא ימות בעלה בחיי מומר בלא בנים איפשר דמכנסת עצמה לספק שאפי' ימות בעלה תיזקק ליבום גם מ"ש בהגמ"ר לשם כמו השגה על מהר"ם ממ"ש התוספות בפ' הגוזל דדוקא מן האירוסין דלא ה"ל ממנו שום טובה אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל לא במן הנישואין נלע"ד ליישב דמהר"ם מפרש דדוקא במוכה שחין איכא למימר האי סברא אבל במומר הדעת נותנת שאינה מכנסת עצמה בשום ספק מחמת חבת בעלה ואף במן הנשואין מיהו למ"ש מהרא"י בת"ה בסימן רנ"ג נראה דעת הגאונים בהיתר זה אינו מטעם שכתב מהר"ם אלא מטעמא דנישואין מפילין כיון שהיה מומר בשעת נשואי אחיו לא חיילא עליה זיקה ולפ"ז אם לא היה מומר בשעת נשואי אחיו חיילא עליה זיקה ההיא שעתא ושוב לא פקעא אפי' היה מומר בשעת מיתה ולפר"ח דפסק מיתה מפלת אפילו לא היה מומר אלא בשעת מיתה נמי פטורה מן החליצה ומן הייבום וכבר השיב מהרא"י עליהם בטוב טעם ולפעד"נ ראיה ברורה לאיסור מדקאמר תלמודא בממזר כיון דלענין יבום מיפטר פטר מזקק נמי זקיק א"כ מומר נמי דהכל מודים דמיפטר פטר כדלעיל בסימן קנ"ו מזקיק נמי זקיק דאחיו הוא ואיכא לתמוה למה לא שתו לב הגדולים שלפנינו לראיה זו המפורשת לאיסור ואפשר דאיכא למדחי ולומר דממזר שאני דכיון דנקרא אחיו שהרי אחיו הוא במצות אלא דסלקא אדעתין למילף מאחוה דיעקב הלכך השתא דילפינן מבן אין לו עיין עליו דלא ילפינן מאחוה דיעקב ולא בעינן כשרין דאפילו פסול נמי פוטר הלכך מסתמא נמי זקיק ולא ילפינן מאחוה דבני יעקב כיון דאחיו הוא במצות אבל במומר אפילו לא נילף מאחוה דבני יעקב נמי לא זקיק כיון דלא נקרא אחיו במצות ואע"ג דמיפטר פטר היינו משום דכתיב ובן אין לו עיין עליו אבל לענין זיקה אינה זקוקה לו ומ"ה ס"ל דאם לא היה מומר בשעת נישואין זקוקה לו כיון דנישואין מפילין ואז היתה זקוקה לו ושוב לא פקעה זיקה אף לאחר שנעשה מומר וזה טעם רב יהודאי דפוטר גם אשת מומר משום דלאו אחיו הוא במצות וכל זה דוחק דודאי הויא דמומר נמי נקרא אחיו כמו ממזר ובנ"י כתב ראיה לאיסור מדתנן חוץ מן האח שיש לו מן השפחה ומן הנכרית משמע דוקא הא אבל מומר זוקק דאי משום דפלח ע"ז הא ולד נכרית נמי פלח לע"ז ואפילו הכי אי לאו דלאו אחיו הוא היה זוקק ליבום עכ"ל. מיהו נראה דאין זה ראיה כלל דהולד שפחה ונכרית שנתגיירו נמי מיירי דאעפ"י שנוהגים כמנהג ישראל לכל דבר אפ"ה אינו זוקק ואינו פוטר וכך מבואר ברמב"ם פ"א להדיא אבל הראיה שכתבתי אין ספק בה והכי משמע מלשון הרמב"ם דכתב אפילו היה לו זרע ממזר או עע"ז ה"ז פוטר וכו' מי שיש לו אח מ"מ אפי' ממזר או עע"ז וכו' מדסידר דינים אלו סמוכין ותכופין זה עם זה משמע דטעמו דכיון דלענין יבום מיפטר פטר מיזקק נמי זקיק וס"ל דמומר נמי אחיו מקרי דעצמו ובשרו הוא. ולענין הלכה למעשה מהר"ם גופיה כתב דאעפ"י שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר מזה בא מעשה לידי ע"כ. ותו נראה כיון דהגאונים עצמם פסקו להתיר מטעם ראיה אחרת כמ"ש ועליה חלקו הבאים אחריהם מעתה אין כח לנו להתיר מטעם ראייתו של מהר"ם כיון שהוא עצמו לא נסמך עליה וכן כתב מהרא"י דאפילו היכא דהוא מומר גמור בשעת קידושין ומיתה אין להקל מדברי רש"י ומהר"ם לפוטרו מחליצה ועוד דהרמב"ם והסמ"ג כתבו להדיא דעע"ז זוקק אשת אחיו ליבום וכיון דסתמא קאמרי משמע אפילו היה עע"ז בשעת נישואי אחיו גם אין להקל ולחלק דאינהו מיירי בעע"ז ומקיים שאר כל המצות אבל מומרים לכל התורה כאותו שלפנינו מודו דאינו זוקק דסתם עע"ז דקאמר תלמודא היינו שהוא כופר בכל התורה מיהו מהרא"י כתב תקנה לזה מה שנהגו להתנות בשעת קידושין שלא תיזקק ליבום אם תפול לפניו ומתנה כן בתנאי כפול דהשתא כשהיבם מומר נתבטלו הקידושין למפרע והוי מתנה בעלמא ונראה דתקנה זו יש לה סמוכות מההיא דריש כתובות דתקינו רבנן לגבי גיטין דלא מהני טענת אונס משום צנועות ומשום פרוצות ופרכינן ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוי גט ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות והשתא כל שכן הכא דמתנה בפירוש שלא תיזקק ליבום וכו' דפשיטא דנעקרו הקידושין למפרע כשתפול לפניו והוי מעות מתנה כדכתבו התוס' לשם להדיא וממילא יהיו כל בעילותיו בעילת זנות למפרע והא עדיפא דאין גורמין בידים אלא ממילא הוא וגם לא הוי מתנה על מ"ש בתורה הא דכתב המרדכי פרק הפועלים דאיתא בירושלמי המתנה על מ"ש בתורה תנאו בטל כמו אם מתי לא תיזקק ליבום ומייתי ליה בת"ה יש לחלק דדוקא באומר אם מתי לא תיזקק ליבום אעפ"י שכפל תנאו ה"ל מעמ"ש בתורה כיון שהוא רוצה בקידושין אלא שלא תיזקק לייבום אבל במתנה בפירוש שאם תיזקק לייבום שלא תהא מקודשת למפרע אין זה מעמ"ש בתורה כיון שאם מת בלא בנים לא היתה אשתו מעולם ולא קשיא א"כ בעילותיו למפרע הויין בעילות זנות כדאיתא להדיא פ' השולח ופ' האשה רבה דקא משני אין שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות כ"ש כשהוא מתנה בפירוש שלא תהא מקודשת אם תפול לפני יבם דלית לן למיחש לבעילת זנות כיון דבשעת ביאה לא נתכוין לזנות. שוב מצאתי תשובת מהרא"י כ"י שכתב למהר"ר יונה והר"ר ידידיה שכך נהגו בנויישטט לאחר יום הרג רב להתנות בכה"ג ותשובה אחרת השגה עליו מפרק המדיר דקדשה על תנאי וכנסה סתם וכו' דלדברי התוס' אפילו קדש וכנס על תנאי ואח"כ בעל סתם צריכה גט ולהרי"ף והרמב"ם אפי' בעל לאלתר אחולי אחליה לתנאה וצריך גט ומהרי"ח מוסיף דאפילו בעל ע"ת צריכה גט דמסתמא התנאי לא היה אלא משום כתובה אא"כ יתנה בפירוש אף לענין גט וא"כ בעינן תנאי בשעת ביאה וא"כ מסתברא נמי לפ"ז דבעינן תנאי על כל ביאה וביאה ואם לא התנה צריכה גט דאין לומר כיון שהתנה בבעילה ראשונה דליהוי בעילת זנות אם לא יתקיים התנאי גם כל בעילותיו יהיו בחזקה זו מן הסתם דאדרבה יש לנו לומר אטו מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום כו' ועוד אפי' יהא מתנה כך בכל ביאה וכו' מ"מ לכתחלה אסור לעשות כן ע"כ בקיצור וכל זה יש ליישב דאין דומה תנאי זה לשאר תנאים דכיון דהעונות גרמו לגזירות שנטמעו בין העכו"ם א"כ מוטל עלינו לתקן שלא יתערבו יותר בין העכו"ם כי מי ירצה להתחתן עם זה על ספק שתתעגן כל ימיה וע"י כך ילך וישא נכרית ויטמע בין העכו"ם ולפיכך לא נקרא זה לכתחילה אלא כמו דיעבד הוא דמאחר דאחיו מומר צריכין אנו לתקן לזה שישא ישראלית וגם לא נקראו בעילותיו בעילות זנות שהרי היא אשתו ומיוחדת לו כל ימיו והויא למפרע כפלגש דשריא ולא נקרא בעילת זנות ועוד דאיהו ודאי בועל לשם נישואין אלא דאיהי רוצה בכך שלאחר מותו אם תפול לפני יבם שיהיו כל בעילותיו למפרע שלא לשם קידושין ואדעתא דהכי נתקדשה ונישאת לו אבל איהו גופיה ודאי בשעת ביאה בועל בלי תנאי שהרי הוא לא התנה עמה כלום ואינו דומה לקידש על תנאי וכו' דצריך שיתקיים התנאי בחייו ואם לא יתקיים יהיו בעילת זנות גם לשם הוא התנה עמה ובועל לשם זנות אם לא תקיים התנאי ואינו דומה להכא כל עיקר אחר שכתבתי זה ראיתי למהר"ר דוד הכהן בתשובה בית תשיעי שכתב ג"כ סברא זו דלא הויא בעילת זנות והאריך גם התיר אפילו בלא תנאי אלא שאותו נדון לא היה סתם מומר גם כתב דהרמב"ם ר"ל דוקא עע"ז לחוד ולא מומר לכל התורה אבל אין נראה כלל לחלק בכך כדכתבתי לעיל:

ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם כתב ב"י ודאי קושטא דמילתא הכי דאשת מומר זקוקה ליבום ואפי' קידשה אחר שהמיר וכו': ומ"ש ואפי' קידשה אחר שהמיר וכו' טעמו דלא מיבעיא קידשה קודם שהמיר דלמ"ד נישואין מפילין פשיטא דזקוקה ליבום אלא אפילו קידשה אחר שהמיר דאינה זקוקה ליבום למ"ד נישואין מפילין אפ"ה יש להחמיר כיון דלמ"ד מיתה מפלת זקוקה היא ליבום אבל לפעד"נ דאיפכא מסתברא דבקידשה אחר שהמיר ודאי דקידושיו קידושין דכיון דאין אשה מתקדשת אלא לדעתה והיא פשטה ידה וקיבלה קידושין מן המומר א"כ רצונה בכך ומקודשת דאעפ"י שחטא ישראל הוא אבל היכא דקידשה ואח"כ המיר אנן סהדי דלא קיבלה קידושין ממנו ולא נישאת לו אלא ע"ד שיחזיק בדת ישראל אבל היכא שיהפוך דתו ע"ז לא היה רצונה ולא היה דעתה שיהיו קידושין אלא המעות יהיו מתנה ונמשך שכל בעילותיו למפרע יהיו בעילות זנות וכדפי' לעיל ועי"ל טעם אחר דמומר לא נקרא בשם אחיו דהא אין מצווין להחיותו ואי נקרא אחיו קרי כאן וחי אחיך עמך ומ"ה שרי להלואתו בריבית דלגבי נשך כתיב אחוה והא דאמר אע"פ שחטא ישראל הוא היינו בדברים דלא כתיב אחוה כגון קידושין וגיטין ומטעם דילמא הרהר תשובה בלבו אבל לענין יבום לא מהני טעם זה דסוף סוף לא נקרא אחיו כיון דלאו אחיו הוא במצות וכ"כ בהגה"ת מרדכי לדעת ר"ח ואם כן טעם זה מספיק נמי להיכא דהבעל מומר. מיהו כיון דב"י כתב אוי לו למי שמיקל בזה נהגינן לאיסור אבל לקדש ולהתנות אם יש לו אח מומר כדלעיל כתב בהג"ה ש"ע בשם מהר"י ברי"ן דשרי לכתחלה וכך עשה מעשה. ונראה דה"ה מי שהיה לו אח שהלך מפניו ולא נודע ולא נשמע ממנו אם חי אם מת שיכול גם כן לקדש ולהתנות בתנאי כפול שאם ימות בלא בנים ולא יהא נודע אם האח הוא חי או מת כי יהיה בחזקת אבוד כמו עכשיו או יהא נודע שהוא מומר במקום פלוני שלא תהא מקודשת ושרי להתנות כך אפילו לכתחלה:

לא היה מוחזק באחין וכו' משנה בקידושין פרק האומר מי שאמר יש לי אחים אינו נאמן ומוקמינן לה התם וכן בפרק י"נ דמיירי בדלא מוחזק לן באחי ובחזקת שאינה זקוקה ליבם היא ולאו כל פמיניה דמפיק לה מחזקתו אפילו ע"א נמי אינו נאמן כנגד חזקה כמו שהביא הרא"ש ראיה לזה בתשובה הביאו ב"י.

היה מוחזק באחין וכו' שם בברייתא אמר בשעת קידושין אין לי אחים ובשעת מיתה אמר יש לי אחים נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור דברי רבי רבי נתן אומר אף נאמן לאסור ומוקי לה אביי בדמוחזק לן באחי ואפילו הכי סבירא ליה לרבי דנאמן להתיר ולא לאסור וסבירא ליה להרז"ה דכיון דהלכה כרבי מחבירו א"כ נקטינן דאף במוחזק באחין ואמר אין לי אחים דנאמן וס"ל להרז"ה דזו היא דעת האלפסי אבל הרא"ש ע"ש הרמב"ן כתב דלא קי"ל כשינוייא דאביי ואף רבי לא קאמר דנאמן להתיר אלא דוקא בדלא מוחזק לן באחי אבל במוחזק לן באחי אינו נאמן לסתור החזקה לגמרי והוא דעת הרי"ף ז"ל לדעתו וכן כתב הרמב"ם והסמ"ג והסמ"ק ונראה דלמה שכתב רבינו בסימן הקודם בדין האומר בשעת קידושין יש לי בנים וכו' דאינו נאמן לאוסרה והרמ"ה חולק וחולצת ה"ה כאן בלא הוחזק באחים ואמר בשעת קידושין אין לי אחים וחזר ואמר בשעת מיתה יש לי אחים דאינו נאמן לאוסרה אפילו בא אח אח"כ ואמר אחוה דמיתנא אנא פטורה לגמרי ולהרמ"ה חולצת ולא מתייבמת דכיון דחזר מדיבורו איתרע מה לי לשקר אבל אם לא היה חוזר מדיבורו נאמן במ"ש אין לי אחים ואפילו אי אתי אח ואמר אחוה דמיתנא אנא פטורה לגמרי כיון דאיכא מ"ל לשקר אבל בלא הוחזק באחי ואיהו לא אמר כלום או אפילו אמר יש לי אחים כיון דליכא מ"ל לשקר מותרת לשוק ודוקא כל זמן שלא בא אח אין חוששין לומר שמא יבא אח דהעמידנה על חזקתה אבל אם בא אחד ואמר אחוה דמיתנא אנא אפילו לא אמר יש לי אחין מ"מ איתרע לה חזקה ואזלינן בה לחומרא וחולצת ולא מתייבמת דשמא לאו אחיו הוא כיון דליכא סהדי כן נראה מפי' רש"י פרק האומר שכתב בדלא מוחזק לן באח ואמר יש לי בנים נאמן ואפילו אתא אח וכולי משמע אבל בדלא אמר יש לי בנים צריכה חליצה דהא אתא אח ואיתרע לה חזקה אבל ממ"ש הרא"ש לשם וז"ל נאמן לומר שיש לי בנים ואפילו אי אתי סהדי וכו' משמע מדבריו אבל בדלא אמר יש לי בנים אי אתי סהדי וכו' איתרע לה חזקה אבל באתא אח ואמר אחוה דמיתנא אנא לא איתרע לה חזקה ואחריו נמשך רבינו שאמר כאן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפילו ע"א אינו נאמן וטעמו מפורש בתשובת הרא"ש שהביא ב"י בסימן זה. ותו משמע לע"ד מלשון רבינו ומסדורו דאפילו באומר יש לי אחין ואח"כ בא אחד ואמר אני אחיו ואפילו ע"א מעיד עליו כדבריו אינן נאמנין ובזה מתיישב הא דקשה למה לא כתב רבינו דין אמר בשעת קידושין אין לי אחי וכו' והוא דמדכתב באומר יש לי אחים אפילו שלא על ידי חזרה אינו נאמן כל שכן על ידי חזרה דאינו נאמן ואפילו אי אתא אח וכו' ואי אתו סהדי ואמרי דיש לו אח פשיטא דאסורה לשוק ואפילו אמר הבעל מתחילה אין לי אחין אינו נאמן להכחיש עדים דאפילו כנגד חזקה אינו נאמן לשיטת האלפסי והרמב"ם והרא"ש כל שכן כנגד עדים אפי' אתו עדים אחר כך ואף על גב דלהרמ"ה דפסק כרבי נתן נאמן הבעל אף לאסור אפילו על ידי חזרה ומכל שכן דנאמן בלא חזרה לא חשש רבינו לכתוב דעתו כאן כיון דבפרק יש נוחלין תנן בסתמא זה אחי אינו נאמן ובפרק האומר נמי תנן יש לי אחים אינו נאמן דלא כרבי נתן אבל באומר יש לי בנים וחזר ואמר אין לי בנים דלא תנא בה מידי חשש רבינו וכתב מחלוקת הרמ"ה דחולצת ולא מתייבמת כר"נ מטעמא דקמה לה בחזקה דמעיקרא דאין לו בנים וה"ה באומר אין לי בנים בלבד כיון דאף בלא אמירתו היא עומדת בחזקה שאין לו בנים אבל בכאן שעומדת בחזקה שאין לו אחים ואיהו אמר יש לי אחים אינו נאמן להוציאה מחזקתה ודלא כר' נתן כנלע"ד:

דרכי משה

(א) מיהא אחיו מו הכותית ומן השפחה אינו זוקק ליבם כן הוא בהדיא במשנה פ"ב דיבמות ועיין בזו בתשובה הרשב"א סימן אלף ר"מ כתב ב"י שם דף מ"ב דאם המת ממזר אשתו זקוקה ליבם ופשוט הוא.

(ב) וכ"ב בנ"י פרק גט פשוט.

(ג) וכ"כ נ"י פרק ב' דיבמות.

(ד) ודלא כדברי מהר"י מינץ בתשובה סימן י"ב שצדד להקל בדבר וע"ש וע"ל סי' קנ"ה אם יש עוד צד להתיר יש לצרף היתר זה דמומר:

(ה) ומהר"י ברי"ן כתב אע"פ שאין להתנות שלא תהא זקוקה ליבם דהוי במתנה על מ"ש בתורה מ"מ אם מקדשה בתנאו כפול שלא תהא מקודשת אם תפול לפני ובם ש"ד עיין בפסקי מהרא"י סי' קל"ה איזה נקרא מומר כתב בתשובת בר ששת סי' א' ב' יבמים אחד גדול היה אנוס והקטן היה ישראל פסק חליצת הקטן היא עדיפא משל גדול מיהו אם קדם הגדול וחלץ ודאי הותרה לשוק כו' וע"ש שהאריך ונראה דדוקא באנוס הוא דקאמר הכי אבל במומר גמור כבר נתבאר בדברי מוהר"ם דאין חליצתו פוטרת במקום יבם ישראל א':

(ו) וכ"כ המרדכי פרק מצות חליצה:

(ז) ועיין בתשובת מהרי"ו סי' כ"ח אם עד אחד יכול לבטל הקול:

(ח) וכתב מהרי"ו בתשובה סימן פ"ח אם היה לו בן במ"ה אין חוששין שמא מת ואין אישה צריכה חליצה וע"ש ועיין בתשובת ריב"ש סימן תק"ט מי שהלך למ"ה ויצא קול שנשא שם אשה אי מותר ליבמה או אם חיישינן שמא ילדה לו שם ושם אי כופין לחלוץ בכה"ג וע"ש שהאריך בדין זה ע"ל סוף סימן קי"מ אם יבם מותר לדור עם חלוצתו: