שולחן ערוך חושן משפט קצה ג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קצה · ג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הקנה אחד כלי למוכר כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר זכה הלוקח אפילו הקנהו שלא בפני הקונה ואע"פ שהקנה לו הכלי ע"מ להחזירו נקנה המקח:
- הגה: ולכך הורגלו לעשות הקנין בסודר של עדים אפילו בפני הקונה לפי שרוב הקנינים הן שלא בפני הקונה (טור בשם הרא"ש) והא דנקנה המקח שלא בפני הקונה היינו במתנה וכיוצא בזה דודאי ניחא ליה אבל במקח שאפשר שאינו חפץ לקנות לא קנה ושניהן חוזרין (מהרי"ו סי' ד'):
מפרשים
אפי' הקנהו שלא בפני הקונה: משום דמסתמא ניחא ליה להקונה ומזכין לאדם שלא בפניו ומ"ה מסיק מור"ם וכ' דהיינו דוקא במתנה כו':
היינו במתנה וכיוצא בזה: דודאי ניחא ליה ובתשו' מהרי"ו סי' ד' כתב דאפי' במתנה י"ל דלא ניחא לה לזכות בה משום שונא מתנות יחי' מש"ה מסיק וכ' שם דאין לחלק בין מתנה למכר (ולעיל סי' קע"ח כ' הטור והמחבר בס"י פלוגתא בזה והרא"ש והטור פסקו דלא חיישינן לזה ע"ש והא דסתם כאן המחבר נראה דה"ק דהא דנקנה שלא בפני הקונה לא אשכחן אלא במתנה למ"ד דס"ל הכי לאפוקי במכר דליכא מ"ד דאף שניחא ליה עתה כו' וכדמסיק) וגם כתב דלא קנה בשניהן אא"כ ידעי' דהי' ניחא ליה בשעת הקנין כי אף שידעי' דהי' ניחא ליה מקודם לכן וגם עתה כששמע הקנין שמא חזר בו בינתים ובסוף חזר ונתרצה. ונראה דלמה שנוהגין שהקונה שולח עדים להמקנה לקנות על ידם ליכא למיחש שמא הדר בו בנתיים כיון דבשליחותו אזלי:
(ח) במתנה: ובתשו' מהרי"ו סי' ד' כת' דאפילו במתנה י"ל דלא ניחא ליה משום ושונא מתנות יחיה ומש"ה מסיק שם דאין לחלק בין מתנה למכר והא דבסי' קע"א ס"י כתב הט"ו פלוגתא בזה וכאן סתם המחבר נרא' דה"ק הא דנקנה שלא בפני הקונה לא אשכחן אלא במתנה למאן דס"ל הכי לאפוקי במכר דלכ"ע לא מהני וכת' עוד מהרי"ו שם דבשניהן לא קנה אא"כ ידעינן דהוה ניחא ליה בשעת הקנין דאף שידעינן דהוה ניחא ליה מקודם לכן וגם עתה כששמע הקנין שמא חזר בו הנותן ולבסוף חזר ונתרצה. ונרא' דלמה שנוהגין שהקונה שולח עדים להמקנה לקנות על ידם ליכא למיחש שמא הדר בו בנתיים כיון דבשליחו' אזלי. שם.
(ב) היינו דוקא במתנה. כת' הסמ"ע וז"ל ובתשו' מוהרי"ו סי' ד' דאפילו במתנה י"ל דלא ניחא ליה לזכות בו משום שונא מתנות יחי' ומש"ה מסיק וכת' שאין לחלק בין מתנה למכר ולעיל סי' קע"א כ' הטור והמחבר סעיף י' פלוגתא בזה והרא"ש והטור פסקו דלא חיישינן לזה והא דסתם המחבר כאן נרא' דהכי קאמר דהא דיקנה שלא בפני הקונה לא אשכחן אלא במתנה למ"ד דס"ל הכי אבל במכר ליכא למ"ד עכ"ל:
ונפלאתי בזה ומי איכא למ"ד דמתנה לא הוי זכות מטעמא דשונא מתנות יחיה והא משנה ערוכה שנינו בפ' מי שמת ר' יהושע אומר זכין לגדול וכן בפ' יש נוחלין דף קל"ח בכותב ואמר הלה אי אפשי בהן קנה ואפי' עומד וצווח כו' אמר רב נחמן בר יצחק זיכה לו ע"י אחר שתיק ולבסיף צווח באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן ומשמע להדיא דמתנה הוי זכות דאי הוי חוב א"כ ודאי שתיק לא מהני והא דס"ל להרמב"ם וש"ע סי' קע"א לענין חלוקת ארבע אמות דמצי אמר במתנה לא בעינא משום שונא מתנות יחיה היינו היכא דמיחה בפירוש אין מזכין לו בע"כ אבל בסתמא זכות הוי וזכין לו שלא בפניו וכ"כ הרשב"ם פי"נ שם דף קל"ח בצווח מעיקרא דלא קנה שאין מזכין לאדם בע"כ דחוב הוא לו דכתיב שונא מתנות יחיה ע"ש והיינו טעמא דש"ע בסי' קע"א דה"ל צווח מעיקרא וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ"ק דקידושין גבי שחרור ע"י אחרים דזכות הוא לעבד וז"ל ואי לאו דמסתפינא אמינא דהכא אפי' בעל כרחו נמי ומתנת ממון שאני דלאו זכות גמור הוא ואדרבה חוב הוא ומצד עצמו דכתיב שונא מתנות יחיה אלא מיהו מצד שנפשו של אדם מחמדתן קרי ליה זכות ואע"פ שהוא מצד עצמו חוב זכין לו שלא בפניו ע"ש והרי מבואר דאע"ג דחוב הוא מצד עצמו אפ"ה בסתמא זכין לו שלא בפניו ומש"ה כשמוחה מעיקרא ודאי אין חבין לו בע"כ והיינו האי דסי' קע"א וזה פשוט:
ובמוהרי"ו סי' ד' לא נמצא דבר זה ונעתיק לשון מוהרי"ו ע"ש בראובן שהיה מוטל על ערש דוי והוצרך למכור ביתו והיה הקונה חתנו ועמדו בני אדם והשוו יחד במקחם וקנה הבית ממנו בק"ס שלא לחזור ושלחו לחתנו שנמכר לו הבית וטרם שחזר הציר נפטר השכ"מ והיורשין לא היו חפצים לקיים המקח והעלה דאלו הי' הקונה שם בשעת הקנין אין לאחר קנין כלום כו' ובעובדא דידן כיון שלא היה הקונה בשעת הקנין לית ביה ממשא חדא דבפ"ק דקידושין איכא קצת מרבוותא שכתבו דקנין חליפין שלא בפני הקונה ל"מ ואפילו לרש"י ור"י שכתבו דמהני היינו דוקא מתנה אבל מכר דצריך הקונה ליתן מעות דלמא לא ניחא ליה לקנות ולהוציא מעות אע"ג לכשיוודע לו אומר ניחא לי מ"מ כיון שבשעת הקנין לא אתברר לו הקנין לאו כלום הוא ודמיא להאי דפ' הספינה משך עד שלא פסק משום דלא סמכה דעתיה דאמר מוכר מי יימר דניחא ליה לקנות בהני מעות וכו' ואם נפשך לומר דהכא כבר שמעינן מיניה דקונה דניחא לי' לקנות בהני מעות וא"כ המקנה גמר ומקנה מ"מ כיון דביד הקונה למיהדר לא עדיף מאסמכתא כיון דהקונה יכול לחזור ובודאי שדעת המקנה לא היה אלא אם ירצה הקונה וכשיתרצה כבר הדרא סודרא למאריה עכ"ל ומבואר דלא אתי עלה משום דשונא מתנות אלא מכח קצת מרבוותא דסברי קנין חליפין שלא בפני הקונה ל"מ אבל בשאר קנינים כמו משיכה וכיוצא ודאי לא בעינן בפניו וזכין לו שלא בפניו. ומן התימא על הסמ"ע שכתב בשם מהרי"ו דברים שלא עלה על דעתו ובדרכי משה כתב וז"ל כתב בתשובת מוהרי"ו סי' ד' אע"ג דמהני קנין שלא בפניו היינו דוקא במתנה דודאי ניחא ליה למקבל אבל אם קבל ראובן למכור וכו' אין הקנין כלום ואפי' אם ידעינן דניחא לשמעון בכך שמא חזר בו שמעון ולכן אין בקנין זה כלום אפילו נתרצה שמעון אח"כ כששמע וכו' ואפשר דגם במתנה לא קנה דדלמא לא ניחא לי' במתנה משום שונא מתנות יחי' ולכן אין לחלק בין מתנה למכר ולא קנה בשניהם אא"כ ידעינן דניחא לי' לקונה בזה עכ"ל הד"מ. וכבר העתקנו לשון מוהרי"ו דלא אתי עלה משום שונא מתנות אלא מכח רבוותא דקנין חליפין שלא בפני הקונה לא מהני וכמ"ש ואינו אלא בקנין סודר אבל בשאר קנינים ודאי זוכין במתנה שלא בפניו ותלמוד ערוך פ' השולח ד"ז האומר כתבתי ונתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא כתב כו' חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר וכן פשוט בכולי תלמודא דגבי מתנה זכות הוא כל זמן שלא מיחה בפירוש וזה פשוט וברור:
(ג) שאינו חפץ לקנות. והוא מדברי מוהרי"ו הובא דבריו בסק"ב ע"ש שכתב דאפי' לרש"י ור"י שכתבו דמהני קנין חליפין שלא בפני הקונה דוקא מתנה אבל מכר שצריך הקונה ליתן מעות דלמא לא ניחא לי' לקנות ואע"ג לכשיודע אומר ניחא לי מ"מ כיון דבשע' הקנין לא אתברר כו' ולענ"ד נראה מוכרח מדברי תוס' דאפי' במכר מהני שלא בפני הקונה ע"ש בתוס' קידושין דף כ"ה שהוכיחו דמהני ק"ס שלא בפני הקונה מהא דכותבין שלא בפני המלוה בשטרי אקנייתא ועוד הוכיחו דאם אית' שצריך קנין בפני קונה הי' צריך לפרש בשטר שנעשה הקנין בפניו כמו שמפרשים שאר דברים במנא דכשר למיקני בי' ע"ש. ואי נימא דגבי מכר צריך בפני הקונה א"כ הדרא קושיא לדוכתי' דאמאי לא מפרשי בשטרי מכר וכן מוכרח מדברי הרמב"ם ופוסקים דעמיה שאמרו הא דכותבין שטרי מכר שלא בפני הלוקח דהיינו דוקא בשטרי קנין ועי' ב"י סי' רצ"ח וא"כ מוכח דגם במכר מהני ק"ס שלא בפני הקונה וגם בב"י סי' זה כתב להדיא דגם במקח שלא בפני הקונה מהני ועיין שם שכתב דכן משמע מדברי הרמב"ם ע"ש:
אמנם בסי' רל"ה סק"ד שם מבואר אצלינו דלדעת הרמב"ם וש"ע גם במקח זכין שלא בפניו דלדעת הרא"ש אין זכין אלא במתנה אבל לא במקח ומיהו מ"ש מוהרי"ו דאפי' לדעת תוספות נמי אין זוכין במקח שלא בפניו כבר כתבנו דמוכח מדברי תוספות דאפילו במקח זכין ואם כן הדרא קושיא לדוכתא דאמאי לא כותבין בשטרי מקח וקנינא מיני' בפני הלוקח וצ"ע:
ואם כי אין תלמיד כמוני מכריע הייתי אומר דהיכא שהיה מקח בזול לכ"ע זכין שלא בפניו וראי' מדברי הטור בשם הרמב"ן אם בא לחצירו סחורה בזול שזוכה לו חצירו ואין אדם אחר יכול לקנותו ע"ש וכן במרדכי פ"ק דמציעא כתב דסחור' בזול חשוב כמו מציא' וזוכה לו חצירו ע"ש ומבואר דסחור' בזול חשוב כמו מציא' וזוכה לו חצירו ומכ"ש דאדם זוכה לו ואפי' החולקין שם וסברי דחצירו אינו זוכה סחורה בזול אינו אלא משום שתלוי ביד המוכר ועיין ברא"ש ובטור שם אבל הכא שמדעת המוכר הוא זוכה לקונה ודאי לכ"ע זוכה סחורה בזול. וברמ"א סי' רס"ח גבי סחורה בזול כתבה לספיקא דדינא וע"ש ואינו אלא בחצירו ומשום דתלוי ביד מוכר וכמ"ש אבל לומר שמא אינו רוצה להוציא דמים ולקנותו לא פליגי הפוסקים שם אלא משמע דסחור' בזול ודאי כל אדם קונה והוא זכות אליבי' דכ"ע. וכן מוכח ממעשי דבעלי גדושים שהיו מזכין עדשים בשביל שעורים וחשיבא זכות וכן פסק בש"ע סי' שנ"ט שכתב אסור לגזול אפי' ע"מ לשלם דבר יפה ומשמע דאם מזכה לו תיכף את התשלומין היפה ה"ל זכות ע"ש בש"ך וא"כ ה"ה הכא שהמקח יפה יותר מן הדמים ודאי הוי זכות אליבי' דכ"ע וכיון דבלא"ה דברי מוהרי"ו נראין שלא כדברי תוס' וגם מדברי הרמב"ם משמע להדיא דבמקח נמי זכין והוא דבריו להלכה בש"ע סי' רל"ה סעיף ך"ג ז"ל המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזיכה בהם ללוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה אם רצה ליקח אין המוכר יכול לחזור בו ואם רצה תחזור לבפלים ע"ש ועי' רמב"ם פ' כ"ג מהל' מכיר' ומבואר להדיא שלא כדברי מוהרי"ו שכתב כיון דביד הקונה למיהדר לא עדיף מאסמכתא כו' והרי להדיא ברמב"ם דהקונה יכול לחזור ואין המוכר יכול לחזור אם ירצה הקונה ועמ"ש בסי' רל"ה סק"ד ולכן נראה עכ"פ היכא דהוי סחור' בזול דהוי זכות גמור ואין המוכר יכול לחזור ודו"ק: