קצות החושן על חושן משפט קצה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
[עריכה](א) בקנין כיצד. כ' תוס' פ"ק דקידושין דף ד' דכותי נמי קונה בחליפין וכ"כ תוס' ר"פ הלוקח עובר פרתו אלא שהקשו שם מהא דאמרו שם דומיא דעמיתך מה עמיתך בחדא אף נכרי נמי בחדא והא איכ' תרתי כסף וחליפין או משיכה וחליפין וע"ש שכתבו דעמיתך בחדא לא קאי אלא על קנין החדש כגון כסף או משיכה אבל חליפין שוה בתרווייהו וע"ש:
ולפע"ד נרא' ליישב לפי מ"ש הרי"ף בתשו' ז"ל ששאלת אם יש בחליפין אונאה או לא זה שנראה מן התלמוד הוא שאין בו אונאה וכו' והתורה ג"כ מעידה על זה באמרה וכי תמכרו ממכר וכו' במכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו אבל בחליפין לא והובא בשיטה מקובצת פ' הזהב וכ"כ בכסף משנה פי"ג ממכירה על מ"ש הרמב"ם המחליף כלים בכלים אין בו אונאה והטעם בשם תלמידי הרשב"א דגבי אונאה ממכר כתיב וחליפין לאו ממכר הוא ע"ש. ולפ"ז ניחא הא דכתיב וכי תמכרו ממכר לעמיתך לישראל בחדא ולכותי בחדא דגבי ממכר ליכא אלא כסף או משיכה וחליפין לאו ממכר היא ובש"ך סי' קכ"ג חולק על דברי תוס' בקנין חליפין בכותי וז"ל והראי' שהביא ר"ת מכסף מקנתו וכו' לפע"ד לאו דאי' היא דלעולם אימא לך חליפין אינו מועיל בעכו"ם והא דממעט מכסף מקנתו דלא נקנה בחליפין היינו דאפילו לישראל אין ע"ע נקנה בחליפין דודאי אע"ג דהאי קרא מכסף מקנתו בעכו"ם כתיב מ"מ בישראל נמי משתעי קרא ותדע דאל"כ הא דמשמע מכל הפוסקים דאין ע"ע נקנה בחליפין מנא להו הא אלא ודאי כדפרישית ועוד יש לו' דקרא לגופי' אתי לגלויי דאין ע"ע נקנה בחליפין ותדע דהא רב יוסף מפרש התם בקידושין דף ח' מכסף מקנתו ולא בתורת תבואה וכלים טעמיה משום דלא קי"ל אע"ג דס"ל לרב יוסף התם דכל שאר דברים בעולם אינו מועיל קנין במידי דלא קיץ וא"כ אמאי איצטריך קרא למעוטי ע"ע אלא ודאי כדפרישית וע"ש. ואיני רואה מזה שום קושיא על ר"ת דנהי דבישראל נמי אין ע"ע נקנה בחליפין וכדמשמע מהא דתנן פ"ק דקידושין דף י"ד ע"ע נקנה בכסף ובשטר ומשמע הא חליפין לא היינו כיון דגלי קרא בעבד עברי הנמכר לעכו"ם דאינו נקנה בחליפין הוא הדין בישראל דמ"ש אבל אי נימא דעכו"ם אינו בחליפין כלל א"כ מאי ענין מעוטא דמכסף מקנתו למעט חליפין גבי עכו"ם ואי בעי למעט ע"ע מחליפין ה"ל למכתב גבי ישראל אלא ודאי דכותי נמי יש לו דין חליפין אלא בע"ע הוא דאמעט ומש"ה בישראל נמי אין ע"ע נקנה בחליפין ומ"ש הש"ך ועוד י"ל דקרא לגופא לגלויי דע"ע אינו נקנה בחליפין לעכו"ם משום דאין חליפין לעכו"ם. אינו קושיא דהא תינח אי נימא בישראל ע"ע נקנה בחליפין אבל כיון דבישראל נמי אין ע"ע נקנה בחליפין א"כ תו ליכא למימר דקרא למעט עכו"ם מחליפין כיון דאפי' ישראל דיש לו חליפין נמי אין ע"ע [נקנה] בחליפין ולר' יוסף דאמר טעמא משום דלא קיץ ניחא דקרא לגופא אתי לגלויי דכל מידי דלא קיץ לא הוי כסף אבל לו' דקרא אתי למעט ע"ע מחליפין בעכו"ם משום דאין לעכו"ם חליפין א"א לו' כן כיון דאפי' ישראל דאיתי' בתורת חליפין נמי אינו קונה ע"ע בחליפין אלא ודאי דעכו"ם נמי אי' בתורת חליפין ומש"ה כי מיעט ע"ע מדין חליפין ממילא ישראל נמי אינו קונה בחליפין וזה פשוט:
סעיף ג
[עריכה](ב) היינו דוקא במתנה. כת' הסמ"ע וז"ל ובתשו' מוהרי"ו סי' ד' דאפילו במתנה י"ל דלא ניחא ליה לזכות בו משום שונא מתנות יחי' ומש"ה מסיק וכת' שאין לחלק בין מתנה למכר ולעיל סי' קע"א כ' הטור והמחבר סעיף י' פלוגתא בזה והרא"ש והטור פסקו דלא חיישינן לזה והא דסתם המחבר כאן נרא' דהכי קאמר דהא דיקנה שלא בפני הקונה לא אשכחן אלא במתנה למ"ד דס"ל הכי אבל במכר ליכא למ"ד עכ"ל:
ונפלאתי בזה ומי איכא למ"ד דמתנה לא הוי זכות מטעמא דשונא מתנות יחיה והא משנה ערוכה שנינו בפ' מי שמת ר' יהושע אומר זכין לגדול וכן בפ' יש נוחלין דף קל"ח בכותב ואמר הלה אי אפשי בהן קנה ואפי' עומד וצווח כו' אמר רב נחמן בר יצחק זיכה לו ע"י אחר שתיק ולבסיף צווח באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן ומשמע להדיא דמתנה הוי זכות דאי הוי חוב א"כ ודאי שתיק לא מהני והא דס"ל להרמב"ם וש"ע סי' קע"א לענין חלוקת ארבע אמות דמצי אמר במתנה לא בעינא משום שונא מתנות יחיה היינו היכא דמיחה בפירוש אין מזכין לו בע"כ אבל בסתמא זכות הוי וזכין לו שלא בפניו וכ"כ הרשב"ם פי"נ שם דף קל"ח בצווח מעיקרא דלא קנה שאין מזכין לאדם בע"כ דחוב הוא לו דכתיב שונא מתנות יחיה ע"ש והיינו טעמא דש"ע בסי' קע"א דה"ל צווח מעיקרא וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ"ק דקידושין גבי שחרור ע"י אחרים דזכות הוא לעבד וז"ל ואי לאו דמסתפינא אמינא דהכא אפי' בעל כרחו נמי ומתנת ממון שאני דלאו זכות גמור הוא ואדרבה חוב הוא ומצד עצמו דכתיב שונא מתנות יחיה אלא מיהו מצד שנפשו של אדם מחמדתן קרי ליה זכות ואע"פ שהוא מצד עצמו חוב זכין לו שלא בפניו ע"ש והרי מבואר דאע"ג דחוב הוא מצד עצמו אפ"ה בסתמא זכין לו שלא בפניו ומש"ה כשמוחה מעיקרא ודאי אין חבין לו בע"כ והיינו האי דסי' קע"א וזה פשוט:
ובמוהרי"ו סי' ד' לא נמצא דבר זה ונעתיק לשון מוהרי"ו ע"ש בראובן שהיה מוטל על ערש דוי והוצרך למכור ביתו והיה הקונה חתנו ועמדו בני אדם והשוו יחד במקחם וקנה הבית ממנו בק"ס שלא לחזור ושלחו לחתנו שנמכר לו הבית וטרם שחזר הציר נפטר השכ"מ והיורשין לא היו חפצים לקיים המקח והעלה דאלו הי' הקונה שם בשעת הקנין אין לאחר קנין כלום כו' ובעובדא דידן כיון שלא היה הקונה בשעת הקנין לית ביה ממשא חדא דבפ"ק דקידושין איכא קצת מרבוותא שכתבו דקנין חליפין שלא בפני הקונה ל"מ ואפילו לרש"י ור"י שכתבו דמהני היינו דוקא מתנה אבל מכר דצריך הקונה ליתן מעות דלמא לא ניחא ליה לקנות ולהוציא מעות אע"ג לכשיוודע לו אומר ניחא לי מ"מ כיון שבשעת הקנין לא אתברר לו הקנין לאו כלום הוא ודמיא להאי דפ' הספינה משך עד שלא פסק משום דלא סמכה דעתיה דאמר מוכר מי יימר דניחא ליה לקנות בהני מעות וכו' ואם נפשך לומר דהכא כבר שמעינן מיניה דקונה דניחא לי' לקנות בהני מעות וא"כ המקנה גמר ומקנה מ"מ כיון דביד הקונה למיהדר לא עדיף מאסמכתא כיון דהקונה יכול לחזור ובודאי שדעת המקנה לא היה אלא אם ירצה הקונה וכשיתרצה כבר הדרא סודרא למאריה עכ"ל ומבואר דלא אתי עלה משום דשונא מתנות אלא מכח קצת מרבוותא דסברי קנין חליפין שלא בפני הקונה ל"מ אבל בשאר קנינים כמו משיכה וכיוצא ודאי לא בעינן בפניו וזכין לו שלא בפניו. ומן התימא על הסמ"ע שכתב בשם מהרי"ו דברים שלא עלה על דעתו ובדרכי משה כתב וז"ל כתב בתשובת מוהרי"ו סי' ד' אע"ג דמהני קנין שלא בפניו היינו דוקא במתנה דודאי ניחא ליה למקבל אבל אם קבל ראובן למכור וכו' אין הקנין כלום ואפי' אם ידעינן דניחא לשמעון בכך שמא חזר בו שמעון ולכן אין בקנין זה כלום אפילו נתרצה שמעון אח"כ כששמע וכו' ואפשר דגם במתנה לא קנה דדלמא לא ניחא לי' במתנה משום שונא מתנות יחי' ולכן אין לחלק בין מתנה למכר ולא קנה בשניהם אא"כ ידעינן דניחא לי' לקונה בזה עכ"ל הד"מ. וכבר העתקנו לשון מוהרי"ו דלא אתי עלה משום שונא מתנות אלא מכח רבוותא דקנין חליפין שלא בפני הקונה לא מהני וכמ"ש ואינו אלא בקנין סודר אבל בשאר קנינים ודאי זוכין במתנה שלא בפניו ותלמוד ערוך פ' השולח ד"ז האומר כתבתי ונתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא כתב כו' חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר וכן פשוט בכולי תלמודא דגבי מתנה זכות הוא כל זמן שלא מיחה בפירוש וזה פשוט וברור:
(ג) שאינו חפץ לקנות. והוא מדברי מוהרי"ו הובא דבריו בסק"ב ע"ש שכתב דאפי' לרש"י ור"י שכתבו דמהני קנין חליפין שלא בפני הקונה דוקא מתנה אבל מכר שצריך הקונה ליתן מעות דלמא לא ניחא לי' לקנות ואע"ג לכשיודע אומר ניחא לי מ"מ כיון דבשע' הקנין לא אתברר כו' ולענ"ד נראה מוכרח מדברי תוס' דאפי' במכר מהני שלא בפני הקונה ע"ש בתוס' קידושין דף כ"ה שהוכיחו דמהני ק"ס שלא בפני הקונה מהא דכותבין שלא בפני המלוה בשטרי אקנייתא ועוד הוכיחו דאם אית' שצריך קנין בפני קונה הי' צריך לפרש בשטר שנעשה הקנין בפניו כמו שמפרשים שאר דברים במנא דכשר למיקני בי' ע"ש. ואי נימא דגבי מכר צריך בפני הקונה א"כ הדרא קושיא לדוכתי' דאמאי לא מפרשי בשטרי מכר וכן מוכרח מדברי הרמב"ם ופוסקים דעמיה שאמרו הא דכותבין שטרי מכר שלא בפני הלוקח דהיינו דוקא בשטרי קנין ועי' ב"י סי' רצ"ח וא"כ מוכח דגם במכר מהני ק"ס שלא בפני הקונה וגם בב"י סי' זה כתב להדיא דגם במקח שלא בפני הקונה מהני ועיין שם שכתב דכן משמע מדברי הרמב"ם ע"ש:
אמנם בסי' רל"ה סק"ד שם מבואר אצלינו דלדעת הרמב"ם וש"ע גם במקח זכין שלא בפניו דלדעת הרא"ש אין זכין אלא במתנה אבל לא במקח ומיהו מ"ש מוהרי"ו דאפי' לדעת תוספות נמי אין זוכין במקח שלא בפניו כבר כתבנו דמוכח מדברי תוספות דאפילו במקח זכין ואם כן הדרא קושיא לדוכתא דאמאי לא כותבין בשטרי מקח וקנינא מיני' בפני הלוקח וצ"ע:
ואם כי אין תלמיד כמוני מכריע הייתי אומר דהיכא שהיה מקח בזול לכ"ע זכין שלא בפניו וראי' מדברי הטור בשם הרמב"ן אם בא לחצירו סחורה בזול שזוכה לו חצירו ואין אדם אחר יכול לקנותו ע"ש וכן במרדכי פ"ק דמציעא כתב דסחור' בזול חשוב כמו מציא' וזוכה לו חצירו ע"ש ומבואר דסחור' בזול חשוב כמו מציא' וזוכה לו חצירו ומכ"ש דאדם זוכה לו ואפי' החולקין שם וסברי דחצירו אינו זוכה סחורה בזול אינו אלא משום שתלוי ביד המוכר ועיין ברא"ש ובטור שם אבל הכא שמדעת המוכר הוא זוכה לקונה ודאי לכ"ע זוכה סחורה בזול. וברמ"א סי' רס"ח גבי סחורה בזול כתבה לספיקא דדינא וע"ש ואינו אלא בחצירו ומשום דתלוי ביד מוכר וכמ"ש אבל לומר שמא אינו רוצה להוציא דמים ולקנותו לא פליגי הפוסקים שם אלא משמע דסחור' בזול ודאי כל אדם קונה והוא זכות אליבי' דכ"ע. וכן מוכח ממעשי דבעלי גדושים שהיו מזכין עדשים בשביל שעורים וחשיבא זכות וכן פסק בש"ע סי' שנ"ט שכתב אסור לגזול אפי' ע"מ לשלם דבר יפה ומשמע דאם מזכה לו תיכף את התשלומין היפה ה"ל זכות ע"ש בש"ך וא"כ ה"ה הכא שהמקח יפה יותר מן הדמים ודאי הוי זכות אליבי' דכ"ע וכיון דבלא"ה דברי מוהרי"ו נראין שלא כדברי תוס' וגם מדברי הרמב"ם משמע להדיא דבמקח נמי זכין והוא דבריו להלכה בש"ע סי' רל"ה סעיף ך"ג ז"ל המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזיכה בהם ללוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה אם רצה ליקח אין המוכר יכול לחזור בו ואם רצה תחזור לבפלים ע"ש ועי' רמב"ם פ' כ"ג מהל' מכיר' ומבואר להדיא שלא כדברי מוהרי"ו שכתב כיון דביד הקונה למיהדר לא עדיף מאסמכתא כו' והרי להדיא ברמב"ם דהקונה יכול לחזור ואין המוכר יכול לחזור אם ירצה הקונה ועמ"ש בסי' רל"ה סק"ד ולכן נראה עכ"פ היכא דהוי סחור' בזול דהוי זכות גמור ואין המוכר יכול לחזור ודו"ק:
סעיף ד
[עריכה](ד) דסתם קנין ע"מ להחזיר הוא עיין ר"ן בנדרים ס"פ השותפין שם בהאי דכתב נכסיו ע"מ להקנות לבר ברי' ואמרו עלה קני על מנת להקנות הוא וכתב שם הר"ן דאינו דומה למתנה על מנת להחזיר דזוכה לשעתו אבל כזה אינו מקנה לו לשום דבר רק ע"מ להקנות ע"ש דאמדי עלה בגמ' הא סודר קני ע"מ להקנות הוא ושמעי' מינה דקנין סודר נמי אינו זוכה בה לשום דבר אפי' לשעתו אלא ע"מ להקנו' ואינו כמו מתנה ע"מ להחזיר רק ע"מ להקנות החפץ שכנגד הסודר ועמ"ש בסי' ק"ג סק"ד:
סעיף ה
[עריכה](ה) על מנת שתקנה לי מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה. והוא מתוס' פ' האומר דף ס"ג ד"ה כגון דכתב לו וז"ל צריך לדקד' אליבא דר' יוחנן דאית לי' מעכשיו ולאחר שלשים שיורא איך אנו קונין שום דבר לאחר זמן כגון שידוכים ושאר דברים כיון דכבר הדרא סודרא למרי' ואומר הר"מ דשמא על מנת מהני וכו' ולכך טוב לומר על מנת וע"ש ובש"ך כתב על דברי הסמ"ע שכתב בפרישה כתבתי הטעם דמעכשיו הוי שיור בקנין וכו' עד מן הדין ע"מ בלא תנאי מעכשיו נמי מהני אלא שתקנו לומר ג"כ מעכשיו לפרסם הדבר שיקנאו מיד וכ"כ ב"י עכ"ל סמ"ע ודבריהם תמוהין דהא ע"מ הקונה קא"ל ומוכח לעיל סי' קצ"א דמעכשיו לחוד סגי וכן מוכח בטור כאן וע"מ דנקט הטור סירכא דלישנא הוא דכל סודר קני ע"מ להקנות הוא וגם דעת התוספות בקידושין כן לשמואל דקיימא לן כותי' עכ"ל:
אמנם דעת הפוסקים נראה דקי"ל כר' יוחנן דאמר שיורא וכן נראה דעת התוס' שהקשו איך אנו קונין שום דבר ומשמע דאנו ס"ל כר' יוחנן וכן נראה מדברי הטור וש"ע סי' קצ"ז סעי' ז' ז"ל ואם אמר לו קנה מעכשיו לאחר שלשים קנה ואפי' היתה עומדת באגם וע"ש ומשמע דוקא באגם אבל לא ברה"ר וזה כר' יוחנן דאמר שיורא אבל לשמואל דס"ל תנאה מהני אפילו עומדת ברה"ר בסוף שלשים ומ"ש בש"ע שזה כמו שהקנה אותה עתה על תנאי לאו דוקא מדכתב דוקא אגם ועמ"ש בסי' קצ"ז סק"ה דאגם דנקט דוקא היא. ומ"ש הרמ"א בס"ס קצ"א במעכשיו ולאחר שלשים ונקרע השטר דמהני כבר השיגו בט"ז כיון דקי"ל כר' יוחנן ולא כשמואל א"כ נקרע השטר לא מהני ע"ש ואפשר דמיירי הרמ"א שהיה בפירוש דרך תנאי. ומ"ש הש"ך דהא ע"מ הקונה קא"ל שותא דמרן לא ידענא דמה לי הקונה אמר או המקנה ועיקרא דמלתא דהיכא דהוא בע"מ ודאי תנא' הוי לא שיורא:
סעיף ז
[עריכה](ו) בשאר דרכי הקנין. כתב הסמ"ע דחזק' ומשיכ' והגבהה הוא בגוף המקח וכן בכסף נותנין כל דמי המקח ונסתלק ממנו המוכר והמקנ' ואם קנה בפרוט' יכול לחזור כל זמן שעסוקים באותו ענין וכן במעמ"ש נסתלק הנותן מיד לגמרי משא"כ בק"ס שאין הכלי שנותן הוא כמו שיווי המקח ודלא כע"ש שכתב טעם אחר מלבו ועיין שם. ונראין דברי ע"ש דלפי מ"ש הסמ"ע טעמא דק"ס משום שאינו כמו שיווי המקח א"כ במתנה כבר נסתלק הנותן ועיקר דינא דחזרה הוא במתנה בש"ס בפ' י"נ דפריך למאן דאמר עסוקין באותו ענין מהא דשלש' שנכנסו לבקר כו' ע"ש והתם מתנה הוי ואפ"ה אית' בחזר' כל זמן שעסוקין באותו ענין ולכן נראה כדברי ע"ש דגבי דבר שאינו נעשה בגוף המקח פתאום עשאו ומש"ה יכול לחזור כל זמן שעסוקין באותו ענין אבל משיכה והגבהה דנעש' בגוף המקח הוא עושה בישוב הדעת:
(ז) אחר כדי דיבור כתב בט"ז אה"ע סימן ל"ח וז"ל וממ"ש הטור על הרמב"ם דמלתא דפשיטא הוא אם נתן בידה בלי תנאי שהיא מקודשת בלא תנאי משמע מזה הנותן מתנה לחבירו ואמר הנני נותן לך מתנה זו ונותנו לו ואח"כ אומר איזה תנאי במתנה לא מהני אפילו אם הוא תכ"ד אין בתנאי זה כלום כיון שקודם לזה זכה בסתם וכו' ונראה לי ראיה לדברי הטור מהא דאמרינן פ"ק דמציעא (דף י') המגביה מציאה לחבירו ואמר אני זכיתי בה תחלה דאמרינן שם תחלה בסיפא למה לי פי' רש"י דאפי' לא אמר תחלה בפי' מסתמא תחלה קאמר דמי מצי למימר אני זוכה בו עכשיו והלא אינו בידו עכ"ל ואי סלקא דעתך דתכ"ד מהני אפי' אחר נתינה לא היה מקשה כלום דודאי היינו אומרים שרוצה לזכות בו אחר הנתינה דהיינו תכ"ד ולכך מוכרח התנא לומר זכיתי בה תחלה אלא ודאי דגם זה פשיטא דלא מהני אפילו תכ"ד כיון שכבר מסורה בידו וה"נ כך הוא וזה ראיה שאין עליו תשובה עכ"ל. ונפלאתי איך נעלם ממנו דעת כל הנך פוסקים בטור ושלחן ערוך כאן דתכ"ד מהני חזר' וכן מבואר ברא"ש פ' י"נ וז"ל דוקא בקנין סודר הוא שנתנו חכמים זמן לחזר' אבל בשאר קנינים הגבהה ומשיכ' כו' אין בהם חזר' אחר כ"ד ע"ש משמע הא תכ"ד יש חזר' אפי' בהגבהה וב"י כת' בשם הגהות מיימוני פ"ה ממכיר' דיש לבעל דין לחלוק ולו' דמשיכ' במטלטלין וחזק' בקרקע אפי' תכ"ד אינו יכול לחזור כו' ולענין הלכ' דברי בעל דין החולק בטלים לגבי כל הנך רבוותא שכחבתי בסמוך דבשאר קנינים יכול לחזור תכ"ד עכ"ל. והראי' שכתב הט"ז יש להשיב דודאי בנותן משלו או מוכר משלו יכול לחזור תכ"ד אבל המגבי' מציא' לחבירו ונתנה לו הרי זכה אידך מהפקר כיון שלא כיון לזכות לעצמו וא"כ בתר שניתנ' לזה מהפקר וזכה בה כי חזר בו המגבי' מאי הוי כיון דלא הי' שלו מעולם ומאין לו לזכות ולזה פריך תחל' למה לי אבל נותן ומוכר משלו יכול לחזור בו תכ"ד וזה פשוט וברור:
סעיף ט
[עריכה](ח) שאינם נקנים בק"ס. כתבו תו' בעירובין (דף נו"ן) ד"ה לא ידענא ז"ל מקשין העולם האי דפ"ק דמציעא מעשה בר"ג וזקנים שהיו באין בספינה אמר מעשר שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ואיתא בתוספתא דנתקבלו שכר זה מזה וליתבי האי אתרא במתנה על מנת להחזיר וליקני בחליפין דסודר ?א"ל לשיילי' האי אתרא ויקנה לו בק"ס ויש לו' דכל דבר החוזר לבעלים כגון מתנה על מנת להחזיר א"נ שאלה ושכירות בכולם לא מיקני בחליפין משום דהוי כמו טובת הנא' דאמרו אינו ממון לקנות בחליפין ומש"ה הוצרך שיקבלו מעות מזה לזה עכ"ל. ואיכא למידק בהא דאמרו בפ"ק דקידושין (דף ח') בכסף מקנתו בכסף הוא נקנה ואינו נקנ' בתורת תבואה וכלים ומאי ניהו חליפין ע"ש ולמה לי קרא למעט חליפין בעבד עברי תיפוק ליה דכל דבר החוזר לית ביה קנין חליפין ועבד עברי חוזר לעצמו בשש או ביובל ואפי' למאן דאמר עבד עברי גופו קנוי אבל אינו קנוי אלא עד שש ולא עדיף ממתנ' ע"מ להחזיר דלית ביה חליפין ויש לו' דהיא גופה קמ"ל דכל דבר שסופו לחזור אינו נקנה בחליפין וכדאמרינן שם לרב יוסף דס"ל שוה כסף ככסף ומה כסף דקיץ אף שוה כסף דקיץ ואמר רב יוסף מנא אמינא לה דתניא מכסף מקנתו בכסף הוא נקנ' ואינו נקנ' בתורת תבוא' וכלים כו' אלא לאו דאית ביה שוה פרוט' וכיון דלא קייצי לא כו' וא"כ גלי קרא בע"ע דבעינן כסף דקץ ומינה ילפינן לכל דוכתי וא"כ ה"ה למאי דס"ד דקרא ממעט חליפין בע"ע ומשום דהוא דבר החוזר וילפינן מינה לכל דוכתי לדבר החוזר דאינו נקנה בחליפין והא דפריך שם ולרב נחמן דאמר פיר' לא עבדי חליפין מאי איכא למימר ולא אמרינן דמינ' יליף לכל דוכתי דפירי לא עבדי חליפין כיון דתני אינו נקנ' בתורת תבוא' וכלים והרי כלים ודאי עבדי חליפין. ובזה ניחא ליישב מה שהקש' במשנה למלך פ"ב מהלכות עבדים שכת' הרמב"ם עבד עברי כו' נקנ' בכסף ובשוה כסף ובשטר ומדלא הזכיר חליפין כמו שהזכיר בפ"ה שם בעבד כנעני דנקנ' בכסף או בחליפין משמע דס"ל דע"ע אינו נקנה בחליפין ומנא ליה כיון דלר' נחמן דאמר פירי לא עבדי חליפין ע"כ ברייתא דתני ואינו נקנה בתורת תבוא' וכלים אינו ממעט חליפין אלא פחות מש"פ וכדאית' שם בקידושין (דף ח) ע"ב ועיין יש"ש פ"ק דקידושין ומוהרי"ט בחידושיו מ"ש בזה. ולפי מ"ש ניחא דמסברא אינו נקנה בחליפין כיון דהוא דבר החוזר ולא עדיף ממתנ' ע"מ להחזיר וכיון דאינו נקנ' בחליפין ממילא אינו יוצא בחליפין וכמ"ש הריטב"א פ"ק דקידושין (דף י"ד) והפדה מלמד שמגרעת פדיונ' ויוצאה ובמה דנקנ' יוצא ועוד אפשר לו' כיון דכל דבר שסופו לחזור הוי כמו טובת הנאה דלא מיקני בחליפין א"כ ה"ה אינו קונה עצמן בחליפין כיון דאינו אלא טובת הנאה ויותר מסתבר עפ"י מ"ש הריטב"א דבכל דבר שנקנ' יוצא ויש לעיין בזה שכתבו תוס' דכל דבר שסופו לחזור אינו נקנה בחליפין והא גוף החליפין אתיא מגואל ובועז ושלף איש נעלו ונתן לרעהו והתם גואל יורש בשדה הוי וסופו לחזור ביובל דהוי בזמן שהיובל נוהג ודו"ק. איברא מדברי הרא"ש נראה דאפי' להסוברין דשאלה אינו נקנה בחליפין אבל מתנה ע"מ להחזיר שפיר נקנ' בחליפין ואע"ג דסופו לחזור ע"ש ברא"ש פ"ק דמציעא וז"ל והיה נרא' מתוך כך דאין שאילת קרקע נקנ' בחליפין ואין נרא' לי דיקדוק מכאן דאכתי תיקשי אמאי לא נתן להם הקרקע בחליפין עד זמן ידוע וכו' אבל כיון שצריך להקנות להו קרקע יותר בקל ליתן פרוטה לשכר מקנין חליפין עכ"ל ומאי קושיא דהא אם יתן להם הקרקע לזמן ידוע נמי אינה נקנה בק"ס אלא ודאי הרא"ש לא ס"ל הך סברא וס"ל דאפילו למ"ד דשאל' אינו נקנה בק"ס הא מתנ' אפי' לזמן שפיר נקנה:
והנראה דמה"ט השמיט הרמ"א דעת תוס' בערכין ולא הביא דין מתנ' לזמן אלא שאל' ושכירות ומשום דאפילו לדעת הסוברין דשאל' ושכירות אינו נקנה בחליפין הא מתנ' לזמן נקנה בחליפין. מיהו נראה ראי' דאפילו שאלה ושכירות נקנה בחליפין מהא דאמרינן סוף פרקין גבי משאיל כלי בטובו וכו' והוא שקנו מידו ופי' רש"י דאם לא קנו מיניה אין צריך להחזיר לו הכלי כשבא ליד המשאיל ומשמע דמהני קנין סודר לשאל'. ואפשר דהתם כיון שמשתמש בו לעולם לא הוי כמו טובת הנאה אלא דאמרו שם נמי בהאי דשאיל גרגותני כרי ואזיל כמה דבעי. והוא דקנו מיני' עיין שם והתם אינו אלא שאלה החוזר והוא מקום שוקת ע"ש. לפי מ"ש תוספות פרק אע"פ (דף נ"ה) ד"ה מתנת שכ"מ דכל היכא דתני קנו מידו היינו קנין סודר אבל היכא דתני קנו מיניה היינו קנין המועיל ע"ש והתם אמר קנו מיניה ומצינו למימר דלא מיירי בקנין סודר אלא בקנין המועיל והוא קנין חזקה אלא דחזקה נרא' דלא שייך התם גבי גרגותני דאמרו כרי ואזיל כמה דבעי והיינו דאם לא מצא אחר החפירה חופר במקום אחר ואי בקנין חזקה היה צריך לעשות חזקה בכל קרקעותיו דמה מועיל חזקה בקרקע זו לחפור בקרקעות אחרות כיון דאין לו כלום בקרקע שהחזיק ושטר נמי לא משמע לישנא דקני מיניה ולכן נרא' מזה דשאלה ושכירות נמי נקנה בחליפין ועיין טור וש"ע סי' שמ"א:
סעיף יא
[עריכה](ט) אע"פ שעשו עבירה ואיכא למידק נהי דמקח הנעשה באיסור מהני ועיין ש"ך סי' ד"ח אך בקנין סודר דנהיגין למיכתב וקנינ' מינ' וגם בזמניהם נהגו כך וכמ"ש הטור בשם הרא"ש ומשום דעדי' נותנין סודר שלהם והם זוכי' להקונה ומה"ט הוא דכותבין וקנינא מיני' וכ"כ תוס' פ"ק דקידושין (דף כ"ו) ע"ש וכיון דקי"ל אין שליח לד"ע השליחות בטל לגמרי וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא דף י"א גבי כהן דאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דנתבטלו הקידושין ע"ש וא"כ היכי מהני בשבת ק"ס ע"י שליח והוא העדים ואע"ג דכת' מוהרי"ט ח"א סי' קי"ו דבאיסור דרבנן יש שלד"ע ע"ש דלא בריר' ליה הך מלתא ובמשנה למלך פ"ב מרוצח דעתו דאפי' בדרבנן נמי אין שלד"ע ע"ש:
ולכן נראה דסודר שנותנין העדים לאו בתורת שליחות מן הקונה הוא דל"ש שליחות אלא אם הי' הקונה נותן סודר שלו ע"י שלוחו אבל סודר שנותנין העדים מעולם לא זכה בו הקונה אלא הא דזוכ' הקונה ע"י סודר העדים היינו מדין עבד כנעני וכדאמרי' פ"ק דקידושין (דף ח') הילך מנה ויהי שדך קנוי לפ' דקנה אותו ע"ש דאמרו וכן לענין ממונ' וכיון שמקבל הרב את הכסף יצא העבד לחירות אפילו בע"כ דעבד א"כ אינו בתורת שליחות אלא קבלת המקנ' גורם וגבי קידושין ומתנ' דבעי' דעת אינו אלא משום דאין מזכין לאדם בע"כ ואי אמר לא בעינ' לא קנה בע"כ אבל כל שאומר הקונ' בעינ' אינו צריך לדין שליחות וסגי לה בקבלת מוכר את הכסף אפי' בכסף דאחרים ואין צריך לשליחות כלל וה"ה בקנין סודר שנותנין העדים משלהן שיקנה אותו פ' את השדה קנה בלא שליחות כל שנתרצה דבע"כ אין מזכ' ודוקא בעבד יוצא לחירות בע"כ וא"כ בשבת נמי קנה אע"פ שעשו עבירה כיון דאין בזה חזרת שליחות כלל וז"ב. ואע"ג דקנין סודר אינו דומה לכסף ומשום שאין לו בסודר שום זכיה אלא קני ע"מ להקנות וכמ"ש בסק"ד דודאי כי היכ' דיליף כסף דאחרים מעבד כנעני ה"נ ילפינן סודר דאחרים כיון שעבד כנעני נקנה בחליפין כמו בכסף וע' תוס' פ"ק דקידושין (דף ח') והא דכת' בעל העיטור והובא בטור ז"ל משום דחזי ב"ד דאתי לאנצויי תקינו למיקני בכליו שאינו של קונה דלא חציף אינש למיתפס כלי שאינו של קונה דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ואין ללמוד מזה דאתי עלה מצד זכיה דהוא מתורת שליחות דנראה דשליחות אינו אלא אם הסודר היה של הקונה ונותנה ע"י שליח אבל כיון שהסודר אינו של הקונה אין זה אלא מדין עבד כנעני דקבלת רבו גרמה וה"נ קבלת מקנה גרמה אלא משום שאין מזכין לאדם בע"כ לזה כתב דזכין לאדם שלא בפניו ובודאי ניחא ליה והרי"ף שכת' פ"ק דקידושין גבי עבד בכסף ע"י אחרים ומשום דזכות הוא לעבד שיוצא לחרות כבר הקשו עליו בזה והעלו הראשונים דאפי' בע"כ נמי כיון שקבלת רבו גרמ' וע"ש בר"ן וכבד כתבנו מזה בסי' קכ"ג סק"ה ע"ש: