מצוה:לדון טוען ונטען על-פי דין תורה
לדון טוען ונטען על-פי דין תורה
• מצוה זו נוהגת בזמן הזה •
עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ.
(שמות כב, ח)
היא שצונו בדין טוען ונטען. והוא אמרו יתעלה ויתברך שמו "על כל דבר פשע ... אשר יאמר עליו כי הוא זה". ולשון מכילתא "כי הוא זה" עד שיודה במקצת. ובזה הדין יכנס כל מה שהוא נופל בין בני אדם מהתביעות קצתם על קצתם שיכנס בהם ההודאה והכפירה.
וכבר התבארו דיני מצוה זו בג' מקמא וה' וו' משבועות וממנו שאלות רבות הם מפוזרות במקומות רבים מהתלמוד גם כן, ובפרק א' וח' ממציעא.
שנצטוינו לדון בדין טוען ונטען, כלומר שנעשה דין לכל מי שתובע את חברו בשום דבר או שהלוהו או הפקידו או גזלו או עשקו או חמסו, שנאמר "על כל דבר פשע וגו' אשר יאמר כי הוא זה" (שמות כב, ח). ובא הפירוש (בבא קמא קו:) על לשון זה של כי הוא זה, שאין נשבעין מן התורה אלא אם כן יודה הנתבע במקצת ההלואה, אבל אם יאמר לא היו דברים מעולם, או החזרתי הכל במלוה, ואפילו בפקדון, פטור משבועה מן התורה. וזהו שאמרו זכרונם לברכה בגמרא (דף קז.) דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, כלומר על טענת מלוה שהיא פרעתיך או לא היו דברים מעולם. אבל על טענת שומרים שהיא טענת אנס או גנבה אפילו אם לא יודה מקצת אלא יאמר הכל נאנס, חיב לשבע. ובפסוק זה נכללו כל התביעות שבין בני אדם שיכנס ביניהם ההודאה וההכחשה.
שורש הדינין ידוע.
דיניה כגון מודה במקצת שנשבע מדאוריתא, פרוש, (שבועות לט:) מודה בפרוטה וכופר בשתי מעין כסף, דפחות מכן אינו נשבע דאוריתא, אלא אם כן עד מעיד כנגדו שנשבע אפילו כשכופר בפחות משתי מעין. אבל בפחות מפרוטה אינו נשבע לעולם אלא אם כן טענו כלים, שבכלים אפילו טענו שני מחטין והודה באחת וכפר באחת נשבע. וכשנשבע בהודאת מקצת כשטענו בדבר שבמדה או מנין או משקל, ודין כופר בכל, והודאה ממין הטענה, והודאת בעל דין, ודיני שומרים, ומחיב שבועה דאורייתא או דרבנן, ודיני נשבע ונפטר, ונשבע ונוטל, ודין חשוד על השבועה, והפוכי השבועה, ובאיזו עבירה נעשה חשוד, ואי זו תשובה יוציאנו מן החשד ומי שלא נודע שהוא חשוד וזכה בממון בשבועתו ואחר כך באו עדים שחשוד היה שחיב להחזיר הממון. ומחויב (בבא קמא לד.) שבועה שאינו יכול לשבע מה דינו, ודיני (כתובות יב.) מגו, ודיני (בבא קמא קיח.) ברי ושמא, ודיני (שבועות מה.) גלגול שבועה בין ברי על ברי או על שמא. ואפילו שמא על שמא, בכל ענין שבועה מגלגלין, ובכל ענין שבועה יש גלגול בין דאוריתא או דרבנן, ואפילו שהיא תקנת אחרונים. ודיני (דף לא:) הטענות שאנו דנים הנתבע כמשיב אבדה, והדברים שאין נשבעין עליהם דין תורה, ופרות שהגיעו לכתפים אם דינן כקרקע לענין שבועה, והאומר לחברו שטר בידך וזכות יש לי בו, אם כופין אותו להוציאו, ודין הבא לפרע שלא בפני המלוה, ודין מלוה על המשכון ואבד המשכון אם חולקין זה על זה במנין מעות המלוה, ודין המלוה בישוב ורצה לפרעו במדבר, ודין לווה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידין שפרעו כלו, ודין לוה מודה בשטר שכתבו וטוען שפרעו אם צריך לקימו המלוה, ודין (כתובות פה.) שטר שלוה בו ופרעו, ודין שולח מנה ביד שליח למי שנתחיב לו ובא לחזור בו, ודין טענת פרוע בשטר שביד שליש, ודין (דף קי:) שטר שאין בו מקום או זמן אם כשר, ודין (בבא קמא טו:) אחריות טעות סופר בכל השטרות חוץ משטרי מתנה, ודין משעבד מטלטלין שלו, והעושה (גיטין מא.) שדהו או עבדו אפותיקי סתם או מפרש, ודין (דף מח:) טריפת שבח ופרות בין בנגזל בין בבעל חוב, ודין מי שאבד שטרו או נמחק, ודין מי נותן שכר כתיבת השטר, ודין (בבא מציעא לה.) שומא דהדרא לעולם, אלא אם כן זבנה אורתה או יהבה במתנה, ודין הדברים שאין שבועה בהן אלא חרם סתם, ושאין (שבועות לח:) נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, והדינין היוצאין מהן עם הגדולים, ושאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, וקטן אפילו בפניו כאלו אינו והסומא שהוא כבריא לכל דבר חוץ מעדות, ודין (דף מד:) חנוני על פנקסו, ומעמד (גיטין יג:) שלשתן קונה והיא הלכתא בלא טעמא וכל התלוי בזה הענין.
ודיני (בבא קמא ע.) מרשה עם מי שהרשה עליו ועם מי שהרשהו, ולשון ההרשאה שהוא דון וזכה ואפיק לנפשך, ודין (שבועות מא:) האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ודיני (בבא מציעא יז.) מי שהחזק כפרן, ודין (שם) מי שאומר לו בית דין צא תן לו ואמר פרעתי, או חיב אתה ליתן לו, ודין האומר אל תפרעני אלא בעדים, או בפני פלוני ופלוני ואם הלכו למדינת הים מה יהיה עליו, ודין (שבועות מב:) המאמין המלוה בשטר כשני עדים אם יועילו לו עדי פרעון, ודין (סנהדרין כט.) באי זה ענין יכול אדם לומר משטה הייתי בך או אין אדם יכול לומר, ודין המוציא מחברו, והדברים שיש להן חזקה שנקרא התובען מוציא, ודיני (בבא בתרא כח.) חזקות, ודיני גביות באיזה ענין יורדין לנכסיו, ודיני (דף קעו:) ערבות, ודיני (דף לח:) מחאות, ודין האנשים שאין מחזיקין עליהן ולא הם על אחר, וכל דיני (בבא מציעא קח.) מצרנות. ויתר רבי פרטיה מבוארים בקמא, ועקר בפרק שלישי, ובמציעא, ועקר בפרק ראשון, ושמיני דבתרא, ובשבועות בפרק חמישי וששי ושביעי, ובהרבה מקומות בגמרא בפזור קצת מן הדינין.
ונוהגת מצוה זו, שאנו חיבין לדון, בזכרים אבל לא בנקבות, שאינן דנות, אבל מכל מקום הן בתודת דינין לתשלומין ולכל דבר, אלא שיש חלוק קצת בטענות הנשואות בענינים ידועים, כמו שמפרש במקומות שזכרנו. וגם כן נוהגת בכל מקום ובכל זמן. ובית דין העובר עליה ולא עשה דין אם יש כח בידו בטל עשה, וענשו גדול מאד, שגורם חרבן לארץ, שאין הארץ מתישבת אלא בדין, וכמו שאמרו זכרונם לברכה (משנה, אבות א, יח) על שלשה דברים העולם עומד, ואחד מהן הוא הדין. וזאת אחת מן המצות שנצטוו עליה כל בני העולם בכללם, לפי שאי אפשר לישוב העולם זולתה.
מצות עשה לדון בדין תובע ונתבע, מודה מקצת או כופר הכל, שנאמר על כל דבר פשע על שור וגו׳ אשר יאמר כי הוא זה. [ר״פ כל הנשבעים דף מ״ד]
כל הנשבעים שבתורה נשבעין ולא משלמין ומצוה זו כתובה בספר זה במצוה קי״ג ובשמו תשבע בענין שבועות ונדרים. [ר״פ שבועת הדיינין במשנה דף ל״ה ובגמרא דף ל״ט] ואין לך מחוייב שבועה מן התורה חוץ משלשה:
- מי שהודה במקצת מטלטלין, שנאמר אשר יאמר כי הוא זה, כלומר זה בלבד יש לך בידי [שם דף מ׳ ובפ׳ הכותב דף פ״ז].
- ומי שכופר בכל ועד אחד מכחישו, שנאמר לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת. לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל לשבועה קם. [פ׳ ארבעה שומרין דף מ״ט]
- וכן השומרים שכתוב בהן שבועת ה׳ תהיה בין שניהם. [פרק כל הנשבעין דף מ״ד]
ויש נשבעין אחרים ששנויים במשנה, כגון הנשבעין ונוטלין והנשבעין בטענת ספק. [במיימוני פ״א דהלכות טוען ונטען] וכל השבועות שנתקנו עד ר׳ ור׳ נתן שהיו סוף המשנה כולם כעין של תורה בנקיטת חפץ. ובירושלמי דכתובות [פרק הכותב] גרסינן א״ר זירא כולן כעין שבועת התורה ירדו להם. ויש עוד שבועה אחרת שנתקנה בימי חכמי התלמוד כמו שאומר בפ׳ האיש מקדש [דף מ״ג] על דברי רב נחמן והאידנא דתקון חכמים שבועת היסת ובזו אין בה נקיטת חפץ, והיסת לשון הסתה ששבועה זו מסיתת אותו להודות [וכן פירש רש״י בב״מ דף ה׳].
שנינו בפרק שבועת הדיינין [דף ל״ח] מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום, פטור. ואמר רב נחמן [שם דף מ׳] משביעין אותו שבועת היסת. חזקה אין אדם תובע אא״כ יש לו עליו, אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. ומתרץ התם אישתמוטי קא מישתמיט סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה. רב חביבא מתני לדרב נחמן אסיפא דאיכא דררא דממונא מנה לי בידך, אמר לו הן, ולמחר אמר לו תנהו לי. נתתיו לך – פטור. אין לך בידי – חייב. משמע שאין נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי. נחלקו הגאונים בזה יש שהורו שהלכה כלשון ראשון, שסתם התלמוד מעמיד דברי רב נחמן ארישא וכן בב״מ [דף ה׳] מעמיד דברי רב נחמן ארישא, ולזה דעת רבינו יצחק [בתוס׳ שם בד״ה אין] ורבינו משה [בפרק א׳ דלעיל ע״ש בהגה״ה] נוטה. אבל רב היי גאון ורבינו יעקב [בתוס׳ פרק שבועת הדיינין דף מ״א בד״ה מאן כל הסוגיא] פוסקין כרב חביבא, שמיקל שאין אדם חייב שבועת היסת אא״כ יש דררא דממונא. ובב״מ [דף ה׳] שמביא דברי רב נחמן ארישא ראש הדבר הזכיר על דרך רמז. אמנם רב היי גאון פסק שאף אם אין שם דררא דממונא משמתינן ליה כשכופר הכל שאם לא יודה האמת שיהא בשמתא וגם רבינו יעקב לא היה מוחה בדיינין אם היו משביעין אותו ועכשיו נהגו כל בתי דינין להשביעו. האומר מנה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים זוז והילך, פסקו הגאונים שהלכה כרב ששת שאומר [בב״מ דף ד׳ וכן פסקו התוס׳ שם] שנחשב ככופר הכל ופטור משבועת התורה, ולא כרבי חייא שחולק עליו [שם] שהרי סתם התלמוד מקשה בפ׳ השואל [דף ק׳] ועוד הילך הוא ולמה ישבע. [במשנה פרק שבועת הדיינין דף ל״ח ובפ׳ הזהב דף נ״ה] וכן טענו חיטין והודה לו בשעורין, פטור משבועת התורה ואף מדמי שעורים פטור אא״כ תפס משלו כדמוכח בפרק המניח [דף ל״ה].
ובכל אלו תקנו חכמים שבועת היסת [בפ׳ שבועת הדיינין דף מ׳] [ריש פ׳ כל הנשבעין דף מ״ד ובגמ׳ דף מ״ה] כי מי שנתחייב שבועה מהתורה, הרי זה נשבע ונפטר. ואם רצה להפך השבועה על התובעו אינו רשאי. ואין הלכה כמר בר רב אשי שאומר שם [בפרק שבועת הדיינין דף מ״א והסוגיא בתוס׳ שם] דבאורייתא מהפכין שבועה וכן כתוב בתשובות קדמוניות של גאונים ובסדר תנאים ואמוראין כתב יד רבי׳ יוסף טוב עלם שהלכה כמר בר רב אשי בכולא תלמודא בר ממיפך שבועה דפ׳ שבועת הדיינין [שם] ואודיתא דפרק זה בורר [דף כ״ט] וכן פוסק בערוך [בערך זג] ור״ח פי׳ דהלכה כמר בר רב אשי בכל התלמוד בר ממיפך שבועה וחיורא פי׳ חיורא בפרק בהמה המקשה [דף ע״ו ודר״ח בתוס׳ שם וכן הסוגיא לקמן] עוד שם [בדף מ״א דלעיל] מפרש דבשבועה דאורייתא אם לא רצה לישבע נחתינן לנכסים וגובין ממנו כל מה שטען חברו עליו אבל בשבועה דרבנן אין יורדים לנכסים כמו שיתבאר [לקמן] ותקנו הגאונים בשבועה דאורייתא כשלא רצה להשבע להחרים סתם על מי שטוען עליו דבר שאינו כן ונותן, מי שנתחייב שבועה מדבריהם כתב רבינו משה [בפ״א דטוען ונטען] שאם הי׳ מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך השבועה, ואני אומר כי הדין עמו כמו שאומר בשבועות [דף מ״א] וב״מ [דף ה׳] תקנתא לתקנתא לא עבדינן ועתה קשה והלא מהפכינן שבועה דרבנן אלא פירש רבינו שלמה כך תקנתא לתקנתא לא עבדינן כלו׳ שתי תקנות בעל כרחו של נתבע לא עבדינן אבל היפוך ברצון הנתבע לאו תקנתא לתקנתא היא לפיכך אין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד וכן כתבו רב היי ורבינו שמואל שמהפכין שבועת היסת. וכל שכן הנשבעין בטענת ספק שאין יכולין להפך על התובע בטענת ספק אבל רב אלפס כתב בשערים שלו [שער י״ז ובפ׳ שבועת הדיינין] שאין מהפכין שבועת היסת ואין מודין לו. הורה הרב רבי יוסף אבן מג״ש הלוי ורבותיו [וכן הביאו המיימוני בפ״א דלעיל] שאם אמר התובע אי איפשי בתקנת חכמים כגון זאת שתקנו חכמים לישבע וליטול אלא הריני כשאר כל התובעין הר״ז משביע את הנתבע שבועת היסת ואם רצה להפכה על התובע מחייבין את התובע להשבע שבועת היסת ויטול או ילך לו.
היה המחוייב שבועה מדבריהם מן הנשבעין ונפטרין, כגון הנשבעים על טענת ספק או מן הנשבעין היסת, ולא רצה לישבע, משמתינן ליה ל׳ יום ואם לא בא ולא תבע נידוי, מכין אותו מ״מ מדרבנן כי כן המשפט. [בקידושין דף י״ב] כל דחיילא עליה שמתא דרבנן שלשים יום ולא תבע שמתיה, מלקין אותו ואחר כך מתירין לו את נידויו ואין יורדין לנכסיו כדאיתא בפרק שבועת הדיינין [דף מ״א כל הסוגיא דלעיל] לפי שאינו מחוייב שבועה מהתורה. [וכן הוא במיימוני דלעיל ממשמעות הגמ׳ שם דף מ׳ דקאמר מ״ט חזקה אין אדם תובע וכו׳] אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי, אבל על הספק פטור. מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם יש לך או אין לך, ק״ל כרב נחמן ורבי יוחנן שאומרים פטור בכתובות [דף י״ב] והנתבע נשבע שבועת היסת שאינו יודע ונפטר. [כרש״י שם ובפרק הגוזל בתוס׳ דף קי״ח] בד״א כשאומר איני יודע אם הלויתני או שהפקדת אצלי מעולם, אבל אם אמר הלויתני או הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך, שנינו בפרק הגוזל [דף קי״ח] שהוא חייב לשלם. אבל אם אין לו תובע אלא הודה מעצמו הלויתני או הפקדת אצלי או אביך הפקיד אצלי ואיני יודע אם החזרתי, אינו חייב לשלם. [שם] ואם בא לצאת ידי שמים, חייב לשלם.
כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם, מגלגל עליו המשביעו כל מה שירצה מדברים שאם יודה יתחייב ממון. וכן המסקנא בפרק כל הנשבעין [דף מ״ח] דמגלגלין אף בשבועה דרבנן. ועד היכן כח הגלגול? מפרש בקידושין [דף כ״ח] עד שיאמר לו ובכלל שבועה זו שלא נמכרת לי בעבד עברי ועדיין עבדי אתה, וכבר בארנו [לעיל במ״ע צ׳] שאין מגלגלים על השכיר. גרסינן בירושלמי [סוף פ׳ כל הנשבעין] חד בר אנש אזל למידן קומי ר׳ זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין, אמר לו לאו תרין דינרין אנא חייב לך הא טרפא לך, כלומר הנה הם לפניך, אמר לו עוד אתה חייב מילת פלן ופלי אמר ליה רבי זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אישתבע ליה לכל מה דמגלגל עלך ואע״פ שמביא ברייתא בירושלמי בפרק המפקיד שרבי יוסי חולק על זה רבי זעירא סובר כתנא קמא, וכן הלכה דמעשה רב וזהו לשון הברייתא שומר שאמר הריני נשבע ואיני משלם ראה אותן מגלגלין עליו וחזר ואמר הריני משלם חוששין אמר ר׳ יוסי לא חייבתו תורה שבועה להחמיר אלא להקל שאם רצה לשלם ישלם לא רצה לשלם ישבע כך כתב רב אלפס [בפרק כל הנשבעין כל הסוגיא] וחוזר בו ממה שפירש בשערים שלו [בשער י״ז] וכן פירש רבינו יצתק בר רבי אברהם גרסינן בירושלמי [פ״ג דקידושין] חד בר אנש קם על חבריה בשוקא א״ל הב לי קיתונא וסב דינרין אתא עובדא קומי דר׳ מנא אמר ליה את אודיתא ליה בדינרין ואיהו לא אודי לך בקיתונא הב ליה דינרין [במיימוני פ״א דטוען ונטען] דטוען על חבירו טענות הרבה אין משביעין אותו על כל טענה וטענה אלא שבועה אחת על הכל, [שם כל הסוגיא] כל הטוען טענה על חברו שאם הודה בה אינו חייב לשלם ממון אע״פ שכפר אין מחייבין אותו היסת ולא חרם סתם כיצד אתה אמרת שתתן לי מנה לא היו דברים מעולם אין מחרימין על זה וכן כל כיוצא בדברים אלו, [בפ׳ שבועת הפקדון דף ל״ו] אתה חבלת בי לא היו דברים מעולם הר״ז נשבע היסת שאף על פי שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם שבת וריפוי על פי עצמו אתה ביישתני לא היו דברים מעולם אם היו במקום שגובין בו קנסות הר״ז נשבע היסת שאילו הודה היה משלם בושת [והטעם לעיל מ״ע ע׳] בד״א שהמודה בקנס פטור כשהודה בדבר שהוא חייב עליו קנס כגון שאמר חבלתי בזה אבל אם אמר חבלתי בזה והביא עלי עדים כבר וחייבוני ליתן כך וכך בנזקו הרי זה חייב לשלם כדמשמע בפרק נערה שנתפתתה [דף מ״ב] לפיכך אם טען הטוען שב״ד חייבו אותו לשלם לי מאה דינרין מפני שחבלת בי והוא אומר לא היו דברים מעולם הרי זה נשבע היסת וכן כל כיוצא בזה, [בפרק כל הנשבעין דף מ״ה ובפרק שבועת הדיינין דף מ״א שאין נשבע שבועת היסת] כל החשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועה מה״ת ולא שבועה דרבנן ואפילו רצה התובע אין שומעין לו. שנינו בפרק כל הנשבעין [דף מ״ד] החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, [בדף מ״ה] אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואפי׳ שבועת שוא שאין שם כפירת ממון ואינו רע כי אם לשמים ומקשה בגמ׳ [בדף מ״ו] וניתני נמי שבועת ביטוי ומתרץ כי קתני שנשבע באותה שבועה שהנשבע הוא יודע שמשקר אבל שבועת ביטוי כגון אוכל ולא אוכל שיכול להיות שבשעה שנשבע שדעתו היה לקיים ואחר כך כפאו יצרו ועבר לא קתני ופירש״י אינו חשוד בכך ופי׳ הגאונים לא קתני לא מיירי אבל ודאי בשבועת ביטוי נפסל מדאמרינן בפ׳ הכותב [דף פ״ה] ידענא בההיא איתתא דחשידא אשבועתא ופירש בה״ג נשבעת ואינה מקיימת לפיכך אדם שעבר על חרמות שלנו הוא חשוד על השבועות וכן פסק רבינו יצחק [בתוס׳ שם בד״ה אבל כל הסוגיא], [מיימוני פ״ב דטוען ונטען] אין אדם נעשה חשוד על השבועה עד שיעידו עליו שעבר על העבירה שנפסל בה אבל בהודאה על פי עצמו לא. וכל הפסול לעדות משום עבירה בין פסלנות של תורה כגון בעלי רבית ואוכלי נבילות וגזלנים בין פסלנות של דבריהם כגון ששנינו שם [בפרק כל הנשבעין דף מ״ה כל הסוגיא] הי׳ אחד מהם משחק בקוביא ומלוה ברבית ואפי׳ באבק רבית דרבנן ומפריחי יונים וסוחרי שביעית אף בשביעית בזמן הזה דרבנן שכנגדו נשבע ונוטל. היו שניהם חשודים על השבועה חזרה שבועה למקומה דברי רבי מאיר רבי יוסי אומר יחלוקו ואומר שם [בדף מ״ז] כי רבי אבא פי׳ דבריו של רבי מאיר חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. מקצת הגאונים פסקו כר׳ מאיר מפני שרבי אבא סובר כמותו כמו שמביא [שם] עלה ההיא דנסכא דרבי אבא ואומר שם רבא כוותי׳ דרבי אבא מסתברא וגם בפרק חזקת הבתים [דף ל״ג] מביא ההיא דר׳ אבא לפסק הלכה אבל רבי׳ יעקב פסק שהלכה כר׳ יוסי שהרי אומר שם [בדף מ״ז דלעיל ובתו׳ שם בד״ה מתוך] עבד רב נחמן עובדא כר׳ יוסי דאמר יחלוקו ור׳ אבא עצמו סבר כר׳ יוסי והתלמוד אומר שמתוך רבי אבא נלמוד פי׳ דבריו של רבי מאיר דכיון דאמר רבי מאיר חזרה שבועה למקומה אם כן מחוייב שבועה חשיב ליה ומצינו בדברי רבי אבא שמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם סברא הוא שגם רבי מאיר אומר כן אבל רבי אבא עצמו כרבי יוסי סבירא ליה שחושבן שניהן מחוייבין שבועה ומתוך שאינם יכולין לישבע שניהם מפסידים ורב נחמן עצמו סובר כרבי אבא בפ׳ השואל [דף צ״ז וצ״ח] גבי עסק שבועה, [בתו׳ דלעיל] ודווקא בשבועה שעיקרה מה״ת על אחד מהן לכל הפחות אבל בפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעי׳ שבועת יורשין ונוטלין דבשבוע׳ שעיקרה מדרבנן אין לעשות תקנה לתקנתא ולומר מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכן אין אנו אומרים בשבועה דרבנן שכנגדו נשבע ונוטל כדמסקינן בפ׳ שבועת הדיינין [דף מ״א] אלא נתבע נפטר בלא שבועה ורבי׳ יצחק פירש [בתוס׳ דלעיל] דודאי בעלמא סבר רב נחמן כרבי אבא כדמוכח בההיא דעסק שבועה בפרק השואל אבל הכא שאני דקנסינן ליה לשכנגדו לפי שהוא חשוד ומפסיד החצי [בגמרא שם ובב״מ דף ה׳] כללו של דבר חשוד על השבועה שתבעוהו אם הודה במקצת שכנגדו נשבע ונוטל ואם כפר הכל אין שכנגדו נשבע ונוטל וגם הוא לא ישבע ונפטר בלא שבועה. [בב״מ דף י״ז] וכ״מ שתמצא הוחזק כפרן בכופר הכל לא שישבע שכנגדו ויטול אלא שישלם מאחר שהוחזק כפרן על תביעה זו. וכן פי׳ מורי בשם ר״י. ודלא כפי׳ רב אלפס שישבע ויטול [בשערים שלו שער ה׳ ושער ו׳] וגם ר״ת הגיה בספר רב אלפס שאין כאן שבועה על התובע. [במיימוני פ״ב דלעיל] מי שנתחייב שבועה בין מה״ת בין מדבריהם נשבע ונוטל או נשבע ונפטר ואח״כ באו עדים שהוא חשוד על השבועה אין שבועתו שנשבע כלום ויש לבעל דינו להוציא מידו מה שנטל או ישבע זה שכנגדו ויטול ממנו. גרסינן בירושלמי [כל הנשבעין ומביאו באלפס דסנהדרין] החשוד על השבועה מאימתי מקבלין אותו משיבא לב״ד שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני. הלכה כרב נחמן שאומר בפרק הגוזל [דף ק״י] שמי שתבע את חבירו וכפר בו ונשבע בין שבועת התורה בין שבועת היסת ואחר כך באו עדים והעידו עליו שעל שקר הוא נשבע הרי זה הוא משלם והוחזק חשוד על השבועה [שם דף ק״ג] בל הנשבע על ממון חברו ועשה תשובה חייב להוסיף חומש. אין מודה במקצת הטענה חייב שבועה מה״ת עד שיודה בפרוטה או יותר ויכפור בשני מעות כסף או יותר שהלכה כרב שאומר כן ותני ר׳ חייא לסיועי׳ בפ׳ שבועת הדיינין [דף ל״ט ומ׳] וכתב רבי׳ משה [דטוען ונטען] שהפרוטה היא משקל חצי שעורה של כסף נקי וכמה הן שני מעין משקל ל״ב שעורות של כסף מזוקק [בפרק שבועת הדיינין דף מ׳] אמר רב ענן אמר שמואל טענו שני מחטין והודה לו באחת וכפר באחת חייב והטעם משום שנ׳ כסף או כלים לשמור כל הכלים ככסף אמנם אמר בירושלמי [שם] א״ר חנינא והוא שיהו שוות שתי פרוטות שתהי׳ הכפירה בפרוטה וההודאה בפרוטה. ובשבועת הדיינין [דף ל״ט] דורש מה כלים שנים אף כסף שנים ומה כסף דבר חשוב אף כלים דבר חשוב ולא למעט מחט בא שחשוב הוא לעשות מלאכה גדולה אלא למעט מחט שאין בה שוה פרוטה לפי הירו׳ ולתלמוד שלנו שאין חילוק בזה בא למעט כלי גרוע כגון מרוקא וכיוצא בזה פירש ר״ח שהוא גרעין תמרה שמחליקים בו את הקלף ואמרינן בב״מ [דף מ״ו ובתוספת שם פי׳ דר״ח] במנא דכשר לאפוקי דשמואל דאמר קונין במרוקא עוד שם [בדף מ׳ דלעיל] א״ר פפא טענו כלים ופרוטה הודה בכלים וכפר בפרוטה פטור הודה בפרוטה וכפר בכלים חייב חדא כרב דאמר שם כפירת הטענה ב׳ מעות כסף וכל הכלים בכסף וחדא כשמואל דאמר טענו חטים ושעורין והודה לו באחד מהם חייב אר״נ אמר שמואל ל״ש שצריך שתי כסף אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל אם אמר לו פרוטה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלו׳ ועד אחד מעיד שיש לו הר״ז נשבע שכ״מ ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה הורה רבי׳ משה [בפ״ג דלעיל] שהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתב׳ בב׳ מעין. אין מודה במקצת הטענה חייב שבועה מן התורה עד שתה׳ ההודאה ממין הטענה כרבה בר נתן דבפ׳ המניח [דף ל״ה] וכן תנא קמא דרבן גמליאל בפ׳ שבועת הדיינין [דף ל״ח]. ומפרש בב״מ [בדף ל״ה] דשני מקראות כתיבין כתיב הוא וכתיב זה חד להודאת מקצת הטענה וחד להודאת ממין הטענה ועל דברי רבה בר נתן מקשה בפרק המניח [דף ל״ה] מאי קמ״ל תנינא משמע דפשיטא ליה שכך הלכה וכן בסוגין דשבועות [דף ל״ט] דהטענה שתי כסף משמע דרב ושמואל בעו הודאה ממין הטענה [שם דף מ׳] טענו ביריעה בת עשרים אמה והודה לו ביריעה בת עשר אמות הרי זה נשבע מפני שיכול לחתכה ולהעמידה על עשר וכן כל כיוצא בזה. אמר שמואל [שם] טענו חיטין ושעורין והודה לו באחת מהן חייב וכן הלכה שהרי רב פפא דבתרא׳ הוא סובר שם כמותו בפרק שבועת הדיינין [שם] כאשר בארנו למעלה וגם סתם התלמוד אומר בב״מ [דף ה׳] דהיכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות הי׳ חייב שבועה אם לא שאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות אמר רב ענן אמר שמואל התחיל הטוען ואמר כור חטין יש לי בידך וקודם שהשלים הטוען לאמר וגם כור של שעורין יש לי בידך אמר לו הנטען אין לך בידי אלא כור שעורין אם נראה לדיין שהנטען כמערי׳ חייב שבועה ואם לפי תומו פטור משבועת התורה ומדמי שעורים ואמרו הגאונים [כרבה בר נתן בפ׳ המניח דף ל״ה והטעם בתוס׳ ורש״י ובאשירי שם] שאם אמר התובע ודאי כדבריך שיש לי כור שעורין בידך אבל איני שואל עתה כי אם כור חיטין כי איני רוצה לתבוע כל תביעות שיש לי עליך בפעם אחת חייב זה לשלם לו כור השעורין, [מהמיימוני פ״ג דלעיל] כור חיטין יש לי בידך אמר לו הן וכור של שעורים אמר לו אין לך בידי שעורים הר״ז פטור משבועת התורה ואין זה מודה במקצת עד שיאמר לו בבת אחת כך כור של חטין וכור שעורין יש לי בידך ויאמר לו הנטען אין לך בידי אלא כור שעורין וכן כל כיוצא בזה. [בכתובות דף ק״ח] מלא עשרה כדין שמן יש לי בידך אין לך בידי אלא עשר כדין בלא שמן פטור שהרי טענו שמן והודה לו בחרסין. עשר כדין שמן יש לי בידך אין לך בידי אלא עשר ריקנין חייב שבועה שהרי טענו הכדין והשמן והודה לו הכדין כאדמון דאמר רבן גמליאל רואה אני את דבריו במשנת שבועת הדיינין [דף ל״ח] למדנו עוד שם [בדף מ״ב ומ״ג] מתוך המשנה והברייתא שאין מודה במקצת הטענה חייב שבועה מה״ת עד שיטעננו בדבר שבמדה ובמשקל או שבמניין ויודה לו בדבר שבמדה או שבמשקל או שבמניין ויש לפרש הטעם שלמדנו זה מכסף שהוא דבר מסויים ב׳ מעות, [שם] אבל אם אמר לו כיס מלא דינרין מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמשים מאה דינרין מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של מעות ולא מנית אותם בפני ומה שהנחת אתה נוטל הר״ז פטור משבועת התורה וכן כל כיוצא בזה [שם] בית מלא תבואה מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא עשרה כורים י׳ כורים מסרתי לך לא מסרת לי אלא כרי זה ואיני יודע כמה כורין שהרי לא מדדתם בפני ומה שהנחת אתה נוטל פטור, [שם] בית זה מלא עד הזיז מסרתי לך והלה אומר עד החלון חייב וכן כל כיוצא בזה. במהדורא בתרא דרבינו יעקב ובספר חפץ פוסקין מכאן דהילך חייב וכדתני רבי חייא בב״מ [דף ד׳] שחושבו מודה במקצת הטענה אבל קשה דמקשה התלמוד בפרק השואל [דף ק׳] ועוד הילך הוא למה ישבע וגם בסוגיית סתם התלמוד לשם [דף צ״ח] גבי רישא בשתי פרות וסיפא בשלש פרות לא היה צ״ל שם שמתו שתי הפרות אלא מפני שלא יהא הילך כמו שפירש רבי׳ שלמה ומשנתינו [בדף מ״ב דלעיל] דזה אומר עד הזיז יש להעמידה כגון שנרקבו אותן הפירות שהוא מודה בפשיעה וכן פוסקין רבינו יצחק [בתוס׳ דב״מ דף ד׳ בד״ה ורב ששת] ורב אלפס [בפ׳ קמא דב״מ] ורבינו משה [בפ״ג דטוען ונטען] דהילך פטור הוא. אין מודה במקצת הטענה חייב שבועה עד שיודה לו בדבר שאיפשר לו לכפור בו שאין שם שטר ולא עדות מקויים בקניין אבל מי שטען חברו ואמר ליה מאה דינרים יש לי בידך חמשים בשטר זה וחמשים בלא שטר אין לך בידי אלא חמשים שבאותו שטר מפרש בב״מ [דף ד׳ והסוגיא באלפסי שם] שהשטר כהילך דמי שהרי לא תועיל בו כפירתו לפיכך חשיב על השאר ככופר הכל ונשבע היסת על החמשים. שנינו בפ׳ שבועת הדיינין [דף ל״ח] מנה לאבא בידך והלה אומר אין לך אלא חמשים פטור מפני שהוא כמשיב אבידה ומסיק שם רב בגמ׳ [דף מ״ב] דאם אמר יורש ברי לי בזה אמר ראב״י ישבע כדרבה ואומר שם שחולקין הוא ורבנן בדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע פירוש [בתוס׳ דכתובות דף י״ח ופרק הניזקין דף נ״א בד״ה מפני] היה לו לפוטרו במגו דכופר הכל או ניליף מהכא דלא אמרינן מגו ומסיק חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אע״פ שחזקה שאין אדם תובע אלא אא״כ יש לו עליו יותר ברורה כדאמר באותו פרק [דף מ׳] זהו באדם שכופר הכל אבל במודה במקצת הטענה מסתמא אותו מקצת יש לו ובאותו מקצת שיש לו אין שייך לומר אישתמוטי קמישתמיט כי אם על אותו מקצת שאין לו דסבר עד דהוו ליה זוזי ופרענא ליה אם כן טובה החזקה כאן דאין אדם מעיז, [בתוס׳ דלעיל בד״ה חזקה] וגם בפקדון שיש הרבה משניות בשבועות דמודה במקצת הטענה חייב וכופר הכל פטור כי ההיא דמנורה בת עשר ליטרין [בפרק שבועת הדיינין דף מ״ג] וההיא דעשרה גפנים טעונות מסרתי לך חזקה אין אדם מעיז פניו לכפור במה שחברו מכיר בשקרו [בדף מ״ב] ומסיק שם [בדף מ״ב] שלא תאמר הואיל ואינו מעיז פניו נאמינוהו באותו מקצת שכופר ולא ישבע לכך הוא אומר ובכוליה בעי דלודי והא דלא אודי אישתמוטי קא משתמיט עד דהוו לי׳ זוזי ופרענא לי׳ ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי לי׳ בכוליה ראב״י סבר ל״ש בו ולא שנא בבנו אינו מעיז הילכך לאו משיב אבידה הוא ורבנן סברי בו אינו מעיז אבל בבנו מעיז ומעיז ומדלא מעיז משיב אבידה הוא ומשמע מדרבנן נמי דכופר הכל פטור אפילו במקום שיכול להעיז ופוסק רבינו יעקב [וכן באשירי שם] ורבינו משה [בפ״ד דטוען ונטען] שהלכה כראב״י שמשנתו קב ונקי [בפרק החולץ דף מ״ה] וגם רב מעמיד סתם משנה בפרק שבועת הדיינין [דף מ״ב] כמותו וגם סוגית התלמוד כן בדברי רבא [בפ׳ כל הנשבעין דף מ״ז בסמוך כאשר יתבאר] ואע״פ ששמואל מעמיד סתם משנה בדברים אחרים מ״מ אמשנת רבי אליעזר קב ונקי אין חולק ומה שראב״י אומר בדבריו פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו אע״פ שהיורש טוען בודאי מפני שחכמים חושבין אותו כטענת עצמו הואיל ויכול להעיז. גרסינן בפ׳ כל הנשבעין [דף מ״ז] אמר רבא כוותיה דרבי אבא מסתברא דתני רבי אמי שבועת ה׳ תהי׳ בין שניהם ולא בין היורשין היכי דמי אי דא״ל מנה לאבא ביד אביך ואמר לו חמשים אית ליה וחמשים לית ליה פי׳ דמיירי בטענת ברי דומיא דבין שניהם מאי שנא איהו ומאי שנא אבוה פירוש שסובר כראב״י שמחייבו שבועה בטענת ברי [כמבואר לעיל מיניה בסמוך] אלא לאו משום דא״ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום דאבא כי האי גוונא חייב כמו שמפרש רבא עצמו בפרק השואל [דף צ״ח] מנה לי בידך והלה אומר חמשים איני יודע והשאר אני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומכללה של זאת נאמרה שם לכך הוצרך פסוק לפטור היורשין. ההיא דרבי אבא שהזכרנו היא בפ׳ חזקת הבתים [דף ל״ג] ובפ׳ כל הנשבעין דף מ״ז] שמעשה באחד שחטף נסכא של כסף מחברו בפני עד אחד ואמר כן חטפתי ושלי חטפתי ופסק רבי אבא הר״ז מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, [כל הסוגיא מהמיימוני בפ״ד דלעיל ועיין שם במבאריו] מכאן אתה למד שהאומר מנה לי בידך ועד אחד מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה הר״ז מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שהרי מודה במה שהעיד העד ואין הנשבע בהעדאת עד אחד נשבע עד שיכחיש העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו, [וכן מבואר לעיל במ״ע צ״ד] לפיכך שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו. וכן כפרן שהעיד בו עד אחד וטען שפרעו או שהחזיר הפקדון הר״ז מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. ואומר רבינו יצחק [בתוס׳ דכתובות דף י״ב בד״ה מנה] דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא כשיש לו לידע שהרי בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בציד׳ חכמים אומרים המוציא מחברו עליו הראיה [דף מ״ו]. כתב רבינו משה [פר״ד דלעיל] על ההיא דחמשים ידענא וחמשים לא ידענא שיש לו להחרים על מי שטוען עליו דבר שאינו יודע בודאי שאינו חייב בו וזהו מתקנת הגאונים [בפרק השואל דף צ״ח], [דינין אלו במיימוני פ״ד דלעיל ממשמעות מתניתין פרק שבועת הדיינין דף מ״ג וירו׳ שם] מנה לי בידך על משכון זה אין לך בידי עליו אלא חמשים הר״ז מודה במקצת ואם אין המשכון שוה מאה אלא חמשים או פחות הרי זה נשבע ומשלם הנ׳ שהודה בהן. הי׳ המשכון שוה מאה או יותר אמרינן בירושלמי [שם ועיין באשירי פרק כל הנשבעין דף נ״ט ע״ב] נאמן המלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך עליו לפיכך המלוה נשבע ונוטל מדמי המשכון היה המשכון שוה שמונים נשבע המלוה שאין לו בה פחות משמונים ונוטלן מן המשכון ונשבע הלוה מה״ת על העשרים שכפר בהן כפר בכל ואומר אין זה משכון אלא פקדון ואין לך אצלי כלום נשבע היסת על העשרים. גרסינן בבבא מציעא [דף נ׳] תני רבי חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים שיש לו בידו חמשים זוז משלם חמשים זוז וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, [שם דף ד׳ וה׳ ובפרק שבועת הדיינין] דף מ׳] ודוקא במלוה כשר לעדות ולשבועה אבל כופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה וישבע שכנגדו ויטול וכן נפסק הדין גבי ההוא רעיא דב״מ [דף ה׳] ופסקו הגאונים [וכן בתוספות שם בד״ה אי] שכך הלכה שהרי מעמידה שם כתנא קמא דרבן גמליאל וכרבה בר נתן [בפרק המניח דף ל״ה] שאומר טענו חיטין והודה לו בשעורין פטור שפסקנו למעלה כמותו ואין הלכה כרבי יוחנן שחולק עליו בירושלמי [רפ״ק דב״מ] ואע״פ שאומר התלמוד בב״מ [דף ה׳] אם איתא לדברי חייא כמו כן מצינו בפ׳ המדיר [דף ע׳] בתחלתו אם איתא לדברי הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה ואילו בכתובות [דף ק״ז] פוסק כמותו פסק רב היי גאון אע״פ שלמדנו מתוך משנתינו דפרק שבועת הדיינין [דף ל״ח ובאלפסי שם מביאו] גבי טענו כלים וקרקעות שאין כפירת הקרקעות והודאתו מביאתן לידי שבועה דאורייתא מכ״מ נשבע שבוע׳ היסת על הקרקעו׳ אע״פ שמוכיח התם [בדף מ׳] שעיקר היסת נתקן בדבר השייך בו אישתמוטי קא משתמיט מ״מ הואיל והתחילה התקנה תקנו בכל דבר ואפי׳ בחפץ שהוא בעין ואמר חברו שלי הוא ולפיכך כשמקשה בב״מ [דף ו׳] עלה דרב נחמן דאמר משביעין אותו שבועת היסת נימא מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אינו מתרץ התם אישתמוטי קא משתמיט כמו שמתרץ על אחרים שלמעלה [דף ה׳], [בפרק שבועת הדיינין דף ל״ח] טענו כלים וקרקעות והודה במקצת הכלים וכפר במקצתם עם כל הקרקעות מתוך שחייב שבועה על מקצת הכלים שכפר בהן נשבע אף על הקרקעות דתנן בקידושין [דף כ״ו] נכסי׳ שאין להם אחריות זוקקין את הנכסי׳ שיש להם אחריות לישבע עליהן. וכן הדין בטוענו כלים ועבדים או כלים ושטרות שהכל משפט אחד הוא [כדאיתא במתניתין פ״ק שבועת הדיינים דף מ״ב], שנינו בפרק שבועת הדיינין [שם והסוגיא בדף מ״ג] טענו ענבים העומדים ליבצר ותבואה העומדת ליקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן אם היו צריכין לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעין עליהן אלא היסת אבל אם אין צריכין לקרקע הר״ז נשבע עליהן כשאר כל הטענות של מטלטלין שכל העומד ליבצר הרי הוא כבצור לעניין כפירה והודאה שהלכה כר׳ מאיר שאומר כן לשם [בדף מ״ב] אע״ג דרבנן פליגי עליה משום דאמר בכתובות [דף נ׳] דקאמר רב יוסף הבו לה מתמרי דעל בודיא אמר לו אביי אילו בעל חוב הוה כי האי גוונא מי הוה יהיב ליה מר אמר ליה דחזו לבודיא קאמינא סוף סוף כל העומד ליגזוז כגזוז דמי ופי׳ שם ר״ח [בתו׳ שם דף נ״א] דפשיטא לי׳ התם כרבי מאיר משום דפסקינן בפ׳ הכונס [דף נ״ט] כרבי שמעון דאמר [במשנה שם דף נ״ה] אכלה פירות גמורין משלמת פירות גמורין ואין שמין אותן אגב קרקע דכתלושין דמו, [מהמיימוני פ״ה דטוען ונטען] הטוען לחברו ואמר לו שני חדשים שכנת בחצרי ואתה חייב לי שכר שני חדשים והוא אומר לא שכנתי אלא חדש אחד הר״ז מודה במקצת ואם היה שכר החדש שכפר בו שתי כסף נשבע שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלין. הורו הגאונים שהאומר לחברו ושטר שיש לי בידך זכות יש לי בו וזה אומר איני מוציא שטרי כופין אותו להוציא. טען שאבד נשבע היסת. שנינו בפ׳ שבועת הדיינין [דף ל״ח] אין נשבעין על טענת חש״ו אחד הבא בטענת עצמו ואחד הבא בטענת אביו אפי׳ בטענת ודאי לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה וכן אם כפר הכל ועד אחד בא והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה [שם דף מ״ב]. ותניא בירושלמי [שם] כי יתן איש אל רעהו פרט לקטן עד כדון שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מניין ת״ל רעהו עד שתהא נתינה ותביעה שוין ובהגוזל [דף ק״ו] דורש דבר זה מדבר שניהם. הורו הר׳ יוסף הלוי ורבותיו [במיימוני פ״ה דלעיל] שאע״פ שאין נשבעין על טענת קטן שבועה מן התורה שבועת היסת נשבעין שלא יהא כל אחד ואחד נוטל ממונו של קטן והולך לו. [בפרק הניזקין דף נ״ט ובפרק החובל דף פ״ז] קטן שתבעו לגדול אם טענו בדבר שיש בו הנאה לקטן כגון עסקי משא ומתן והודה הקטן נפרעין מנכסיו ואם אין לו ימתין עד שיהא לו וישלם ואם כפר לו הקטן ממתינין לו עד שיגדיל וישבע היסת. ואם טענו בדבר שאין לקטן הנאה בו כגון ניזקין וחבלות אע״פ שמודה ואע״פ שיש לו ממה לשלם פטור ואפילו לאחר שהגדיל, [במיימוני דלעיל] ואם היה התובע מן הנשבעין ונוטלין כגון השכיר וכיוצא בו שיש בו הנאה לקטן שישתכר לו שכיר הר״ז נשבע ונוטל מן הקטן, [בפרק הניזקין דף נ״ט] החרש והשוטה אין נזקקין להם לא לשבועה ולא לפרעון ולא לטענתם על אחרים ולא לטענת אחרים עליהם [בפ׳ החובל דף פ״ז] אבל הסומא הרי הוא כבריא לכל דבר אע״פ שמתוך התלמוד מוכיח בב״מ [דף ה׳ וכן הסוגיא בהג״ה באשירי שם ובמיימוני ריש פרק י׳ דטוען ונטען] שאם אמר אדם טלית זו שלי שאין צריך לבאר באיזו עניין היא שלו כאשר יתבאר לפנים בעזרת השם מ״מ אחר סיום התלמוד תקנו הגאונים מפני הרמאים שבעלי דינין שבאו לב״ד וטען האחד ואמר מנה יש לי אצל זה שהלויתיהו או שהפקדתי אצלו או שגוזל ממנו או שיש לי אצלו משכרי וכן כל כיוצא בזה והשיב הנטען ואמר איני חייב לך כלום או אין לך בידי כלום או שקר הוא טוען אין זו תשובה נכונה אלא אומרים ב״ד לנטען השבע על טענתו ופרש השבועה כמו שפי׳ זה טענתו ואמור לזה אם לוית ממנו או אם לא לוית אם הפקיד אצלך או אם לא הפקיד אם גזלתו או לא גזלתו אם שכרת אותו או לא שכרת אותו וכן בשאר הטענות. ומפני מה אין מקבלין ממנו זו התשובה שמא טועה הוא בדעתו ויבא לישבע לשקר שהרי איפשר שהלוהו כמו שטען והחזיר זה החוב לבנו או לאשתו או שנתן לו מתנה כנגד החוב וידמה בדעתו שנפטר מן החוב. לפיכך אומר לו היאך תאמר איני חייב לו כלום שמא אתה חייב לו מן הדין לשלם ואין אתה יודע אלא הודע לדיינין פי׳ הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב או אין אתה חייב ואפי׳ היה חכם גדול אומרים לו לברר הדברים כי אין אדם רואה חובה לעצמו. וכן אם טען הטוען ואומר זה חייב לי מנה או מנה יש לי אצל זה אומר לו היאך נתחייב לך הלוית לו או הפקדת אצלו או שכר אותך או גזל ממך או הזיק ממונך אמור היאך נתחייב לך שהרי איפשר שידמה שהוא חייב לו ואינו חייב כגון שחשדו שגנבו או שאמר לו אתן לך מתנה וכן כל כיוצא בזה בב״מ [דף י״ז] א״ר יוחנן הרי שטען עליו שהלוהו מנה והשיב זה ואמר לא היו דברים מעולם ואחר כך הביא הטוען עדים שהלוהו בפניהם וחזר ואמר הנטען כך היה ולויתי ופרעתי אין מקבלין הימנו אלא הוחזק כפרן ומשלם [במיימוני דלעיל] אבל אם השיב איני חייב לך כלום או אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען וכן כל כיוצא בזה והלך התובע והביא עדים שהלוהו בפניהם ואמר הנתבע כך הי׳ אבל החזרתי לו פקדונו או פרעתי חובו לא הוחזק כפרן ונשבע שבועת היסת ונפטר [בפ׳ שבועת העדות דף ל״ד] ראוהו עדים שמנה לו מעות ולא ידעו מה הן תבעו בדין ואמר לו תן מעותי שהלויתיך ואמר במתנה נתתם לי או פרעון היו הר״ז נאמן ונשבע היסת ונפטר אמר לא היו דברים מעולם ואחר כך באו עדים שמנה לו בפניהם הוחזק כפרן. [כך משמע שם דף ל״א ובפרק שבועת הפקדון דף ל״ו] ולעולם לא הוחזק כפרן עד שיכפור בב״ד ויבאו ב׳ עדים ויכחישוהו במה שכפר. בפ׳ שבועת הדיינין [דף מ״א] אמר רבא מנה הלויתיך כפר בבית דין ואמר לא היו דברים מעולם ובאו ב׳ עדים שלוה ממנו מנה ופרעו ומלוה אומר לא נפרעתי הרי זה חייב לשלם שכל האומר לא לויתי ובאו עדים שלוה כאומר לא פרעתי דמי ונמצא הלוה אומר לא פרעתי והעדים מעידים שפרע אין עדותו כלום לפי שהוא עצמו מודה שלא פרע ותניא בתוספתא [פ״א דב״מ ומביא בב״מ דף נ׳] הודאת בעל דין כק׳ עדים דמי [וכן פסק המיימוני בפ״ו דלעיל] ואין המלוה חייב שבועה כלל שהרי הוחזק זה כפרן. וכן פסק רב אלפס [בפ׳ גט פשוט] אם הוציא כתב ידו עליו שהוא חייב לו ואמר לו לא היו דברים מעולם וזה אינו כתב ידי אם הוחזק כתב ידו בבית דין או שבאו עדים ואמרו שהוא כתב ידו הרי זה הוחזק כפרן ומשלם. עוד שם אמר רבא [בפ׳ שבועת הדיינין דף מ״א] מנה הלויתיך והשיב לו והלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני ובאו פלוני ופלוני ואמרו לא היו דברים מעולם לא הוחזק כפרן כמו שאומר שם כל מילתא דלא רמי עליה דאיניש לאו אדעתיה פרש״י כגון זה שלא היה לו לומר פרעתיך בעדים שהרי לא התנה זה עמו אל תפרעני אלא בעדים לפיכך לא שם אל לבו אם בעדים פרע או שלא בעדים ואם דרך שגגה אמר בעדים פרעתי אינו מוחזק כפרן בכך לפיכך ישבע הלוה היסת ויפטר. כיוצא בו תן לי מנה שהלויתיך ואתה בצד עמוד פלוני והשיב לו לא עמדתי בצד עמוד זה מעולם ובאו עדים ואמרו שעמד לא הוחזק כפרן כדאי׳ בפרק שבועת העדות [דף ל״ד] שאין אדם משים דעתו לדברים שאין בהם ממש וכן כל כיוצא בזה. אמר רב בפ׳ גט פשוט [דף ק״ע וכן הסוגיא במיימוני דלעיל ועיין שם במ״מ] תן לי מנה שהלויתיך והרי עדים והשיב הלוה ואמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אומרי׳ ללוה הבא אותם ותפטר לא באו או שמתו או שהלכו למדינה אחרת ישבע היסת שפרעו ואין אנו מצריכין אותו להביאם אלא לברר דבריו ולהפטר אף משבועה [שם ובפרק כל הנשבעים דף מ״ה] שהרי המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים. וכן הל׳ כרבנן דר״מ שאומר בפרק זה בורר [דף כ״ג] צריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד [כפירוש ר״ת בתוס׳ שם ובפרק גט פשוט דף ק״ע]. וכן מוכיח בירושלמי [פרק שבועת הדיינין] על הא דתניא בפ׳ זה בורר [בדף כ״ג] ובפרק גט פשוט [דף קס״ט] הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר דברי רבי רשב״ג אומר צריך שניהם עובדא אתא לקמיה דרבי ואורי כרשב״ג קשיא דר׳ אדר׳ לא רצה אלא לעמוד על אמיתות הדבר ולבררו. בפ׳ זה בורר [דף כ״ט] תניא א״ל בפני עדים מנה לי בידך אמר לו הן למחר תבעו בדין והביא עדים ואמר משטה הייתי בך ואין לך בידי כלום ואמר שם רבא שאפי׳ אמר לא היו דברים מעולם פטור ונשבע שבועת היסת שהרי לא אמר להם אתם עדי ודבר שאינו עדות אין אדם זוכרו ולפיכך אמר לא היו דברים מעולם לא הוחזק כפרן ולא עוד אלא אפילו הכמין לו עדים אחורי הגדר ואמר לו מנה לי בידך אמר לו הן רצונך שיעידו פלוני ופלוני אמר לו לאו שמא תכופני בדין למחר ואין לי מה אתן לך ולמחר תבעו בדין באלו העדים בין שטען ואמר משטה הייתי בך בין שטען לא היו דברים מעולם הרי זה נשבע היסת ונפטר שאין כאן עדות [שם] עד שיאמר הלוה אתם עדי או יאמר המלוה בפני הלוה וישתוק הלוה בעדות זו יוחזק כפרן, עוד שם [בדף כ״ט] מעשה באדם אחד שהיו קורין אותו קברשו כלומר שיש עליו נושים הרבה אמר למי אני חייב כי אם לפלוני ופלוני באו הם ותבעהו לדין לפני רב נחמן ופסק שדרך בני אדם לומר כן להראות עצמו שאינו בעל ממון [בתו׳ דקידושין דף מ״ג מד״ה ול״א] מכאן אתה למד שיש חילוק בין תבעוהו מתחיל׳ ללא תבעוהו מתחילה שכשתבעוהו מתחילה והודה ואמר הן אומר שם שיכול לומר משטה אני בך ואם לא טען אין טוענין לו אבל בכאן שעשה הודאתו בלא תביעה אע״פ שלא טען טוענין לו [בדף כ״ט דלעיל] שוב מעשה באחד שהיו קורין אותו עכברא דשכיב אדינרי וכשמת אמר אני חייב לפלוני ופלוני באו הם ותבעו היורשין ופסק רבי חייא שדרך בני אדם לומר כן להראות שלא הניח בנין בעלי ממון [בתו׳ שם] גם כאן טוענין לו מפני שעושה הודאתו בלא שום תביעה דאילו בפרק גט פשוט [דף קע״ה] בעי רבא שכיב מרע שתבעוהו והודה מהו בתר דבעיא הדר פשטה אין אדם משטה בשעת מיתה ודברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו כך גירסת ר״ח שנינו [בפ׳ זה בורר דף כ״ט] בבדיקת העדות אם אמר איש פלוני א״ל שהוא חייב לו לא אמר כלום אא״כ היה מתכוין למסור עדותו כדאמר בירושלמי [שם] עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע הלשון שנקבצנו לשם עדות ובדרך הודאה אמר כך אבל אם לא אמר לו כן אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי מסייע ליה לרב דאמר [בדף כ״ט דלעיל] צריך שיאמר אתם עדי פירוש כשלא קבצם לשם עדות שצריך שיהא ניכר שבדרך הודייה אמר כך כך השיב הרב ר׳ מ״ת״תי״ה מקרטרש בתשובה אחת פירש רבינו שמואל דווקא בדיבור כנגד דיבור זה טוען וזה משיבו צ״ל אתם עדי אבל אם היה תנאי מקויים בקניין לפניהם אין צ״ל אתם עדי וראייה מדאמרי׳ בקידושין [דף מ״ג] אלא מעתה קדש אשה בפני שנים הכי נמי דצריך לומר אתם עדי׳ עוד שם בפ׳ זה בורר [דף כ״ט] הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין בפני שלשה ולא קנו מידו אמר מר בר רב אשי אפי׳ קבצם והושיבם ואמר להם הוו עלי דיינין אין כותבין עד שישבו מעצמן במקום הקבוע להם ובא התובע וקבל לפניהם ושלחו שליח אצל הנתבע להזמינו ובא והודה לפניהם זה דברי ר״ח [בתו׳ שם] אבל בערוך פוסק כרבא שאומר [שם] שאם אמר הוו עלי דיינין כותבין שאין הלכה כמר בר רב אשי במיפך שבועה ואודיתא. ור״ח מפיק אודיתא ומעייל חיורא בפ׳ בהמה המקשה [דף ע״ו בתו׳ בד״ה מר וכן הסוגיא לעיל], [בדף כ״ט דלעיל] בד״א במטלטלין אבל בקרקעות אפי׳ בפני שנים ולא קנו מידו הילכתא כותבין שאין לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שניה [שם] מעשה בשטר הודאה שיצא ולא היה כתוב בו אמר לנא כתבו וחתמו והבו לי׳ אביי ורבא דאמרי תרווייהו היינו ריש לקיש דאמר [שם] חזקה אין העדים חותמין על השטר אא״כ המוכר והלוקח גדולים וכמו כן חזקה שאילו לא אמר להם שיכתבו שלא היו כותבין [שם דף ל׳] שוב מעשה בשטר הודאה שיצא שהיה כולו כתוב בלשון בית דין רק שלא הי׳ כתוב בו מותב תלתא הוינא ומסיק רבא [שם] שחוששי׳ לב״ד טועין שיסברו שהודאה בפני שנים תחשב הודאה בבית דין ולפיכך אין דנין בו דין שטר. בב״מ [די״ז כל הסוגיא וכן פסק האלפסי שם] אמר רב זביד משמיה דרב נחמן שנים שבאו לדין ותבע אחד מהם לחברו ואמר מנה לי בידך ואמר לו הנתבע הן יש לו בידי בין שאמרו לו הדיינין חייב אתה ליתן לו ובין שאמרו לו צא תן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן וישבע היסת שפרעו. לפיכך אם חזר התובע לדיינין ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין שמא פרעו לו. וכן מי שנתחייב שבועה בבית דין יוצא ואמר נשבעתי נאמן ואין משביעין אותו שנשבע. היו עדים מעידים שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן לומר נשבעתי עד שיודה לו בעל דינו או ישבע בפניהם. שני׳ שבאו לדין ונתחייב האחד בב״ד לשני ואמרו לו צא תן לו ויצא וחזר ואמר פרעתי ועדים מעידים אותו שלא פרע הוחזק כפרן לאותו ממון אמרו לו חייב אתה ליתן לו ויצא ואמר פרעתי ועדים מעידים אותו שלא פרעו לא הוחזק כפרן לאותו ממון שזה נשמט מהם עד שיחקרו את דינו. לפיכך אם חזר פעם אחרת וטען שפרע זה בממון שנתחייב בו בפניהם ולא היו שם שני עדים שמכחישים אותו פעם שניה הרי זה נשבע היסת שפרעו ויפטר, [במיימוני פ״ז דטוען ונטען] לפיכך מי שרוצה להזהר מאלו הערמות כשיודה הלוה או כשיתחייב שבועה בבית דין יאמר לו בפני בית דין בפניכם אני מתרה בו שלא יפרעני אלא בעדים או שלא ישבע לי אלא בפניכם או בפני פלוני ופלוני הורו הגאונים [וכן במיימוני דלעיל] מי שהודה בבית דין שאני חייב לזה התובע מנה ואחר כך אמר נזכרתי שפרעתי לו חובו שהודתי בו והרי העדים הרי עדות זו מועלת שאינו כאומר לו לא לויתי מעולם. בפרק חזקת הבתים [דף ל״א ובמיימוני דלעיל והגה״ה שם כתובה בע״א] פסקינן הילכתא דטוען אדם וחוזר וטוען בבית דין לתקן טענות הראשונות אע״פ שדומה שמכחישין קצת ובלבד שתהא הטענה האחרונה קודם שיצא מבית דין שאם יצא מבית דין יש לחוש שמא אנשים רעים למדוהו טענות של שקר. ואין הטענה שיטעון קודם שיבא לבית דין בכלל דעביד אניש דלא מגלי טענתיה אלא לבי דינא וחוזר וטוען בבית דין להכחיש אותה טענה, [בפרק כל הנשבעין דף מ״ו ובפ׳ המקבל דף קט״ז] כל המטלטלין שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר הרי הם בחזקת זה שהן תחת ידו אע״פ שהביא התובע עדים שהמטלטלין האלו ידועין לו כיצד בגד זה או כלי זה שבידך שלי הוא ואני השאלתיו או השכרתיו לך והרי העדים שהם יודעין אותו מקודם ברשותי והנתבע אומר לא כי אלא אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה הרי זה הנתבע נשבע שבועת היסת ונפטר. [כדלעיל] טען שהוא משכון בידו יכול לטעון לו עד כדי דמיו ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל היו המטלטלין דברי׳ העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לומר אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה אלא התובע נוטל כליו אפילו מן היתומים דהא רבא [בפרק כל הנשבעין דף מ״ו ובפרק המקבל דף קט״ז] אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בלא ראייה בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אבל התובע נשבע היסת על טענת הנתבע וה״ה ליורש שטוענין לו. כך הורו הגאונים, [וכן הוא במיימוני פ״ח דטוען ונטען והטוענים ליורש בפ׳ לא יחפור דף כ״ג ובפרק הניזקין דף נ״ח] מסקנא הלכה בשמעתא דאומן בפרק חזקת הבתים [בדף מ״ה כל הסוגיא] כך הוא שאדם שאינו אומן יש לו חזקה לעולם במטלטלין אלא אם כן יש עדים שראו שמסרו המערער בידו וגם עתה רואה אותו המערער בידו אבל אינו רואהו בידו מגו דאי בעי אמר החזרתיו לך דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים כדפסקינן בפרק המוכר את הבית [דף ע׳] יכול לומר לקוח הוא בידי אבל אומן אין לו חזקה בשום מקום אפי׳ ליכא עדים ולא ראה אי קיימא לן בהא כאביי דלית ליה מגו באומן לפי׳ רבינו יעקב [שם דף מ״ו] ורבה דאית ליה מגו איתותב [בתוספות דף מ״ה דלעיל בד״ה אי הכי], בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אחד אומן ואחד כל אדם שוין בהן שאין להם חזקה בהם בשום עניין כדאיתא בשבועות בפרק כל הנשבעין דף מ״ו] ורבינו שמואל [בפירושו דף מ״ה ומ״ו דלעיל וכן בתוס׳ שם בד״ה אי] פסק דאמרי׳ מגו באומן הילכך כי לא ראה אע״ג דאיכא עדים אומן נאמן במגו דהחזרתי לך וכן כתב רב היי בשערים שלו [דלעיל] ומתניתין דאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה מיירי בראה וליכא עדים ומפרש דאפי׳ אביי מודה בזה ובדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אין חזקה לא לאומן ולא לאחר אא״כ ליכא עדים ולא ראה וכדבריו פסק רבינו משה [שם] כתב רבינו משה [בפ״ח דטוען ונטען] אל תטעה בין דברים שעשויין להשאיל ולהשכיר לדברים שדרכן להשאיל ולהשכיר כמו שטעו רבים וגדולים שכל הדברים ראויין להשאיל ולהשכיר ודרכם להשאיל אפילו חלוקו של אדם ומצעו ומטתו של אדם ראויין להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלי׳ שבני אותה המדינה עושין מתחילת עשייתן כדי להשאילם ולהשכירן וליטול שכרן והרי הן לבעליהם כמו קרקע שאוכל פירותיה והגוף קיים כך אלו הכלים עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין בהן בבית המשתאות וכגון תכשיטי נחושת מוזהבין מבחוץ ששוכרין אותן לכלה להתקשט בו שעיקר עשיית אלו הכלים אינו למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעל הבית בביתו אלא להשאילן לאחרים כדי ליהנות כנגדן או להשכירן וליטול שכרן. וכן אם הי׳ לאדם משאר הכלים ויש לו עדים שהוא משכירן תמיד ומשאילן והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר הרי הן ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר. וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילו אותו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר כגון סכינא דאשכבתא פירוש סכין של שחיטה אליבא דרבא דפ׳ המקבל [דף קט״ז] לפיכך אפי׳ באו בני אדם והעידו שהשאילו או שהשכירו זה אין מבטלין בהם חזקתו אלא הרי הוא ככל הכלים. והביא ראיה מפ׳ חזקת הבתים [דף נ״ב] שרבא הוציא מן היתומין בלא ראיה זוג שעושין בו הסרבל וספר אגדה בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כדשלח רב הונא בר אבין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ולולי שנתברר לו בעדים שהם מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא הי׳ מוציא מתחת ידי היתומין כדמשמע הלשון בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר הא שאר זוגות ושאר ספרים אינן בכלל דין זה אע״פ שהן ראוין להשאיל ולהשכיר. אע״פ שמצוה להשאילם כדאמר בכתובות [דף כ׳] וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילם ע״כ דבריו. אלא שאני הרחבתי ראיה שלו וכן משמע בהגוזל [דף קי״ד] ששנינו המכיר ספריו וכליו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע הלוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו וביארנו דבר זה בהלכות גנבה [לעיל מ״ע ע״א]. ואם היו כל הספרים בכלל דין זה הי׳ לו להיות נאמן לומר נגנבו ממנו מגו דאי בעי אמר השאלתי׳ לו או השכרתים לו. ואע״פ שרבינו יעקב מפרש [בתו׳ דף נ״ב דלעיל בד״ה דברים ובפרק כל הנשבעין דף מ״ו ובד״ה ספרא] שכל הספרים בזה הדין ומה שאומר בדברים פי׳ רבינו יעקב דדוקא בספרא דאגדת׳ אינו בסתם בדין זה לפי שאין רגילות ללמוד בו כדאיתא בפרק הניזקין [דף ס׳] רבי יוחנן וריש לקיש מעייני בספרא דאגדתא בשבתא ומחלק באותה דהגוזל [דף קי״ד] דמיירי שאנו יודעי׳ שאין דרך של אדם זה להשאיל לזה מ״מ מה שפי׳ רבינו משה נראה עיקר בכל דברי ריב שיבא בין איש לרעהו במטלטלין ויסתפק הדבר לדיינין הדין עם מי אומרים חכמים בב״ק וזה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראי׳. ואמרינן נמי בב״מ [דף ק׳] גבי המחליף פרה בחמור וילדה וכו׳ ונחזי ברייתא דמאן קיימי וליהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה ומתרץ בעומדת באגם. בפרק הנשבעין [דף מ״ו כל הסוגיא] אמר רב יהודא ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן כשיש שם ארבעה דברים אלו שבעל הבית זה אינו עשוי למכור כליו וכלים אלו הן דרך להטמינן ואדם זה שהטמינם אינו צנוע ובעל הבית טוען שאולים אבל גנובים אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אא״כ מוחזק ועומד. הכי גריס רב היי גאון [וכן בתו׳ שם בד״ה בטוענו] ובכולהו נמי לא אמרן דנאמן אלא בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל בדברים שהם עשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן פירוש ובכולהו אפילו לא יהא שם אחד מארבע דברים אלו. בפ׳ חזקת הבתים [דף ל״ג] גרסינן אמר רב יהודא האי מאן דנקיט מגלא ותובלא בידיה הוא סל לקבל תמרים ואמר הריני הולך לגדור תמרים של דקל פלוני שקניתי ממנו נאמן בשבועת היסת שאין אדם חצוף לגדור דקל שאין שלו. בתחילת ב״מ [דף ב׳] שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. והרי יש לך כאן ארבעה דינין הדין הראשון אם הי׳ האחד בלבד אחוז בה המוציא מחברו עליו הראי׳ [שם ובדף ג׳] ואם שניהם אוחזים בגוף הטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשבועה כדאיתא בגמ׳ [דף ז׳], [במיימוני פ״ט דטוען ונטען] ומגלגלין עליו באותה שבועה שכל מה שנטל בדין נטל. ואם לא היה אוחז לא זה ולא זה כל דאלים גבר כמו בההיא ארבא דפ׳ חזקת הבתים [דף ל״ד] שאין לנו למחות ביד הבא לתפוס מאחר שאין אדם מוחזק בה ואין אנו יודעין למי הוא אבל משנתינו מעמידה בגמרא [דף ו׳ דלעיל] דתפיסי בכרכשתא פירוש הן חוטין שבשפת הטלית ושליש המוחזק בדבר אחד ושניהם טוענין עליו שלי הוא הרי זה כדין דשנים אוחזין כמו שמוכיח בגמרא [דף ג׳] שמדמה משנתינו לשאר פקדון בפרק המפקיד [דף ל״ז], [בפרק דב״מ] זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה הלקים ועל מה שחברו מודה לו לא היה צריך לישבע אלא כולל כל הטלית בשבועתו שלא יוכל לבא לידי רמאות והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל ג׳ חלקים וזה נוטל רביע ודין זה מעמידו שם בין במציאה בין במקח וממכר, [מהמיימוני פ״ט דלעיל] מכאן אתה למד שכל הנשבעין שאינו נשבע על מה שטען אלא על מה שנוטל אע״פ שטוען יותר. אמר רבי יוחנן [שם דף ח׳] שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואומר שלי הוא. [בדף ו׳] אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו שזהו דבר המצוי יותר שהאדם רגיל לתפוס כסבור שיש לו דין בדבר ומקשה התלמוד [שם] לאו אמרת תפיס מספיקא משתבע נמי מספיקא שהיא שלו שהרי אין לדיין לברר הטענות בשעת שבועה שיפרש באיזה ענין היא שלו ומתרץ פרשי אינשי מספק שבועה מפני שא״א בחזרה ולא פרשי מספק ממונא. ואע״פ שמתוך סוגית התלמוד משמע קצת שאין לדיין לברר הטענות אחר סיום התלמוד ראו הגאונים שרבו הרמאים ותקנו שצריך לברר וללבן בכל היכולת כאשר ביארנו למעלה. כל דבר שתחילת דינו המוציא מחבירו עליו הראיה אין מועלת תקיפה שאחרי כן ומוציאין אותו מיד התוקף כדמסיק רבא בב״מ [דף ו׳ והסוגיא בתו׳ שם בד״ה פוטר] גבי ספק בכורות ותניא כוותיה אבל תקף קודם שנולד הספק לא מפקינן מיניה וכן פי׳ רבינו שלמה בכתובות [דף כ׳] גבי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא אחזקתיה. תדע שהרי במסכת בכורות [פרק בתרא דף מ״ט] לרבי עקיבא שחושב מת ביום שלשים ספק אומר שם אם נתן לכהן פדיונו לא יחזיר ואם לא נתן לא יתן אלמא כיון דתפיס קודם שנולד הספק לא מפקינן מיניה. בפרק חזקת הבתים [דף ל״ו] מסקינן שהגדרות הם גדרות צאן והעבדים אין להם חזקה עד ג׳ שנים מפני שיש לומר שמעצמן הלכו לשם. [שם] אבל הקטן המוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר. [שם] מעשה בעזים שאכלו שעורי׳ קלופי׳ בנהרדעא בא בעל השעורי׳ ותפשן וטען שהפסידו לו הרבה אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עליהן עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי והאמר ריש לקיש הגודרות אין להם חזקה ומתרץ דשאני עיזי דמסירי לרועה והרי שחרית וערבית אינן מסורות לרועה ומתרץ בנהרדעא מצויין גנבי׳ לפיכך משלמין מיד ליד, [שם דף ל״ד] מעשה בספינה שבנהר שנחלקו בה שנים זה אמר שלי היא וזה אמר שלי היא. וכן זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ונפסק הדין דכל דאלים גבר ואם אמר האחד תפסוה פן ימכרנה עד שאביא עדים לא תפסינן ואם תפסוה ואומר אחר כך הוציאוה ויחזור הדין לכל דאלים גבר לא מפקינן. [שם ריש פירקא דף כ״ח] חזקת הבתים הבורות והשיחין והמערות והמרחצאות השובכין והבדין ובית השלחין ושדה הלבן ושדה האילן לדברי חכמים בגמ׳ [שם דף כ״ט] חזקתן שלש שנים מיום אל יום ואם לא החזיק בהן שלש שנים מיום אל יום ותבעו זה ואמר מה אתה עושה בתוך שלי והוא אמר אתה מכרת לי אמרינן ליה הבא שטרך או הסתלק אבל אחר שלש שנים אין מחייבין אותו להביא שטר. מאי טעמא אמר רבא [שם] שנה ראשו׳ אדם נזהר לשמור שטרו וכן שניה וכן שלישית אבל יותר אינו נזהר. [שם] אמר רב הונא שלש שנים שאמרו הוא שאכלן רצופות שנה אחר שנה אבל במקום שנהגו לזרוע שנה ולהוביר שנה אין צריך רצופות [שם דף ל׳] אכל כולה חוץ מבית רובע קנאה כולה חוץ מבית רובע [שם] מעשה באחד שאמר לחבירו מה אתה עושה בתוך קרקע שלי אמר ליה ממך קניתיה ואכלתיה שני חזקה אמר לי׳ אני הייתי בשווקים חצונים ולא הייתי יודע שאתה דר בביתי ולכך לא מחיתי א״ל והלא יש לי עדים שבכל שנה ושנה היית בא בכאן והיית שוהה שלשים יום ולמה לא מחית א״ל כל אותן שלשים יום הייתי טרוד בסחורתי להתיישב בריוח ובהפסד מסיק [שם] רבא שהדין עמו דעביד איניש דטריד בשוקי כל תלתין יומין [שם] שוב מעשה באחד שאמר לחבירו מה אתה עושה בתוך קרקע שלי אמר ליה מפלוני קניתיה שאמר לי שקנאה ממך א״ל אתה מודה לי שזאת הקרקע שלי היתה ואתה לא קניתה ממני לך מכאן כי אין לי דין ודברים עמך אמר רבא דינא קאמר ליה, [פי׳ רשב״ם וכן באלפסי שם באריכות] ואם אמר ליה מפלוני קניתיה שבפני קנאה ממך נאמן במגו שאם היה רוצה הי׳ אומר אני ממך קניתיה [שם] שוב מעשה באחד שאמר לחברו מה אתה עושה בקרקע שלי אמר ליה מפלוני קניתיה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה פלוני גזלן הוא והלוקח מגזלן אין לו חזקה אמר ליה והלא יש לי עדים שבאתי אליך ונמלכתי בך ואמרת לי לך וקח אמר לו מפני שנוח לי להוציא ממך יותר מן הראשון אמר רבא דינא קא אמר ליה שאע״פ שחכמים אומרים איבד זכותו גבי העורר על השדה וחתום עליה בעד בכתובות [דף ק״פ] זהו דווקא בחותם שעשה מעשה אבל על ידי דבור בעלמא לא אבד זכותו [בדף ל׳ דלעיל] שוב מעשה באחד שענה למערער שקנאה מפלוני ואכלה שני חזקה א״ל פלוני גזלן הוא א״ל והלא יש לי עדים שבאת אלי בלילה ואמרת לי לקנותה לצרכך אמר ליה ודאי אמרתי לקנותה שלא אצטרך לריב עמו על משפטי ופסק רבא שהדין עם התובע. [שם דף ל״ב כל הסוגיא] המערער על שטר חבירו שהוא מזוייף ולחש המוציא השטר לדיין כן הוא אבל שטר חוב היה לי ואבד מסקינן שם שאם בא להחזיק על ידי שטר זה בקרקע שהוא מוחזק בה שהוא נאמן כרבה אבל בשטר מלוה או פקדון שבא להוציא מעות על ידי שטר זה אינו נאמן כרב יוסף עוד מסקינן שם [בדף ל״ג] בעניין נסכא דר׳ אבא שאם היו שני עדים שמעידין על שמעון שאכלה פחות משני חזקה יחזיר כל הפירות שאכל ואפילו יהיה עד אחד חייב להחזיר על פיו שהרי אין מכחיש העד אלא אומר אמת העיד ואכלתי שתי שנים ושלי אכלתי ונמצא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. מסקינן עוד [שם דף ל״ה וכן הביא לעיל מ״ע פ״ב] אם הגביה מוכר ללוקח סל מלא פירות מקרקעו לאלתר הוי חזקה אם לא אמר לפירות הורדתיך. שנינו [שם דף ל״ח] ג׳ ארצות לחזקה יהודא ועבר הירדן והגליל הי׳ ביהודא והחזיק בגליל הי׳ בגליל והחזיק ביהודא אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה פי׳ סתם יהודא וגליל כשעת חירום דמי ואין השיירות מצויות להשמיע הדבר ויכול לומר לא מחיתי מפני שלא ידעתי שזה משתמש בקרקע שלי אבל ביהודא ויהודא הויא מחאה אפילו שלא בפניו אמר רבא [שם] הלכתא אין מחזיקין בנכסי בורח מחמת מרדין היא רציחה שירא למחות פן יודע מקום תחנותו אבל בורח מחמת ממון מחזיקין שמחאה שלא בפניו הויא מחאה משום דחברך חברא אית לי׳ וחברא דחברך חברא אית לי׳ ויבא לאזני המחזיק לפיכך אם מיחה ואמר לא תוציאו דבר זה מפיכם אין זו מחאה אבל אם אמרו העדים אין דבר זה יוצא מפינו הרי גם זה מחאה שדבר שאין האדם מצווה עליו אומרו שלא בכוונה. וכן אם צוה לעדים אל תאמרו לו מחאתי או אמרו לו העדים לא נאמר לו המחאה הרי גם זה מחאה שאע״פ שלא יאמרו לו יאמרו לאחרים וחברך חברא אית לי׳ כך המסקנא [שם דף ל״ט]. [בדף ל״ח] היכי דמי מחאה אמר רב זביד אם אמר פלוני שמשתמש בחצרי גזלן הוא אין זו מחאה שהרי ראובן אומר כששמעתי אמרתי שמא חירף אותי בלבד ולכך לא נזהרתי בשטרי אבל אם אמר פלוני גזלן הוא שמחזיק קרקע שלי בגזלנות ועתיד אני לתובע בדין הרי זו מחאה ופירשו רבותינו [הם בעלי התו׳ שם ובפי׳ רשב״ם דף ל״ט] שאע״פ שלא אמר עתיד אני לתובעו בדין הר״ז מחאה שאם לא היתה מחאה אם לא יאמר כך היה לו לרב זביד לפרש זה הדבר שאפי׳ אמר פלוני גזלן הוא שמחזיק בקרקע שלי בגזלנות אינה מחאה [בדף ל״ט] אמר רבא אמר רב נחמן מחאה בפני שנים וכותבין אע״פ שלא אמר להם כתובו. ומסקינן [שם] שכיון שמיחה שנה ראשונה שוב אינו צריך למחות עד סוף שלש וצריך למחות בסוף כל שלש מחמת טענה ראשונה שנינו שם [בדף מ״א] כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והוא אמר לו שלא אמר לי אדם דבר מעולם אינה חזקה שמכרת לי או שנתת לי במתנה הרי זה חזקה והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה פי׳ היאך באה ליד המוריש או ליד המוכר שטוענין ליורש וטוענין ללוקח [בפ׳ לא יחפור דף כ״ג]. הא ראייה בעי עדים שראו שדר בה המוריש או המוכר יום א׳ וכן פסק שם ר׳ חייא [דף מ״א דלעיל כל סוגיא ומבואר בתו׳ דף ל׳ בד״ה לאו] על אחד שלקח בית ועירערו עליו. אינו נאמן לומר בפני דר בה המוכר יום אחד מגו דאי בעי אמר אנא מינך זבנתיה כיון שעכשיו בזו הטענה האחרונה אין לו מגו זה שכבר אמר בטענה ראשונה מפלניא זבינתיה. תניא [שם דף מ״ב] אכלה האב שנה והבן שנה והלוקח מן הבן שנה הרי זו חזקה. [שם] שנינו עוד השותפין והאריסין והאפוטרופין אין להם חזקה ואין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה ולא לאב בנכסי הבן ולא הבן בנכסי האב בד״א שצריך שטר או חזקה בשלש שנים במחזיק מפרש בגמרא [דף נ״ב] בחזקה שיש עמה ערעור אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר שאין צריכין כי אם לקנות נעל וגדר ופרץ כל שהו הרי זה חזקה עכ״ל המשנה בספר רבינו גרשם ואינו גורס האומנין ולספרים שגורסין האומנין יש לפרש שנתן עבדו לאומן ללמדו אומנות והיה בביתו שלש שנים כעניין זה דומה לשותפין ולאפוטרופין והאריסין מדבר בארוסי בתי אבות שאוכלין הפירות ד׳ או ה׳ שנים ואחר כך אוכלין הבעלים כנגדן [שם דף מ״ו] ובמשנה [דף מ״ב] אין לגרוס בפניו גבי נעל וגדר שהרי בגר שמת אין שייך דבר זה אבל מפרש בגמ׳ [בדף נ״ב] שאם נעל וגדר בפניו אין צריך לומר לו לך חזק וקני׳ אבל שלא בפניו צריך שיאמר לו לך חזק וקני׳ ובפ׳ הזורק [דף ע״ז] מוכיח דנעל דלת בלא קביעת מנעול הויא חזקה גבי תיזיל איהי ותיחוד ותפתח החדר שהגט בתוכו והתם שבת הוה. [פרק חזקת הבתים דף מ״ב] השותפין מחזיקין זה על זה כשיש בה דין חלוקה ואכלה האחד כולה שני חזקה שהרי אומרים לשותפו אם באמת שלא מכרת ושלא נתת היאך אכל את כולה ואתה שותה ולא מחית בו כל השלש שנים כך המסקנא. עוד מסקינן שם [דף מ״ז] בן אומן או בן אריס יש לו חזקה כשאומרים הבנים בפנינו הודה המערער לאבינו שמכרה לו אבל בן גזלן אין לו חזקה אף בעניין זה ופעמים שבן גזלן יש לו חזקה כגון דאתי בטענתא דאבי אביו שהורישה לו ות״ר [שם] אומן שירד מאומנותו ואריס שירד מאריסותו יש להם חזקה מכאן ולהבא בן שחלק מאביו ואשה שנתגרשה בספק אע״פ שבעלה חייב במזונותיה הרי הם כשאר כל אדם. אמר רב נחמן [שם] אמר לי הונא כולם שהביאו ראיה שטר או עדים שהודה שמכר ראיתו ראיה ומעמידין שדה בידו חוץ מגזלן שאינו מועיל עד שיאמר בפנינו מכרה לו. וכן אמר רבא [שם דף מ״ח] הילכתא תלוהו וזבין זביני׳ זבינא דאגב אונסיה ואגב זוזי גמר ומקני. בעל שהביא ראיה שמכרה לו אשתו אין ראיתו ראיה אלא בנכסי מלוג דווקא מפני שעל הנכסים האחרים יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כך המסקנא [בדף ג׳]. אמר רב [שם] אין מחזיקין בנכסי אשת איש ומסיק שאם אכלה המחזיק שלש שנים אחר מיתת הבעל מחזיקין. אמר רב יהודא אמר רב [שם דף ל״ה] ישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי מה גוי אין לו חזקה בקרקע ישראל אלא בשטר אף ישראל שטוען שלקחה מן הגוי אין לו חזקה אא״כ ימסור לו הגוי השטר שעשה לו הישראל ואמר רבא [בדף ל״ו] אם אמר ישראל בפני לקחה הגוי ממך נאמן מגו דאי בעי אמר אני קניתי׳ ממך אמר רב הונא [בפ׳ המפקיד דף ט׳ ובכתובות דף י״ז] אין מחזיקין בנכסי קטן ואפי׳ הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה אחת ושתים אחר שהגדיל וטען אתה מכרת לי או אתה נתת לי במתנה אין זה כלום עד שיאכל אותה ג׳ שנים רצופות אחר שהגדיל ורש״י פירש בפרק המפקיד [דף ל״ט] ובכתובות [דף י״ז] דאפי׳ אכלה שלש שנים אחר שהגדיל אין לו חזקה מאחר שתחילת ירידתו היתה בקטנותו כי לא היה יודע שהיא של אביו. מסקינן [בפ׳ חזקת הבתים דף ל״ב ומבוארת כן כל הסוגיא במיימוני פי״ד דטוען ונטען ע״ש במ״מ] במעשה דרבא בר שרשום שמי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונה הן בידי ויש לי עליהן חוב כך וכך הואיל ואילו אמר לקוחין הן בידי נאמן שהרי אינה מוחזקת שהיה לאביו זה והרי זה גובה בשבועה מה שטען ותחזור ליתומים [וכן הוא במיימוני ובהגה״ה שם בשם הסמ״ג] אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומין אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן ואין לומר מגו במקום קול ותחזור השדה וכל הפירות שאכל ליתומין עד שיגדילו ויעשה עמהן דין [בתוס׳ שם מבואר בד״ה לקוחה]. אכלה שני חזקה בחיי אביהם מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהם נאמן לומר חוב יש לי על אביהם ואגבה אותו מן הפירות וגובה שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי היא. שנינו [שם דף נ״ז] אלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמות בחצר ותנור וכירים וריחים המטלטלין ומגדל תרנגולין ונותן זבלן בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה בחצר לבהמתו גבוהה י׳ טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים הכניס תרנגולין לתוך הבית ועשה מקום לזבלן עמוק שלשה טפחים או גבוה שלשה הרי זו חזקה ומוכיח בגמרא [בדף נ״ט] גבי יגעת בני יגעת שכל חזקות אלו בשלש שנים מיירי׳ ועיקר הלכות חזקה שבארנו הם בפרק חזקת הבתים: