בית שמואל על אבן העזר קסה
סעיף א
[עריכה](א) ומ"מ אין כופין אותו: דברי הרב רמ"א סתומים הם דמשמע לדעת ר"ת והרא"ש אין כופין כלל וליתא אלא כשא"י אם מתכוונת לשם מצוה כופין במילי אף על גב בנדרה הנאה ממנו קי"ל כופין אותו אפי' בשוטים כמ"ש בתוס' ושאר פוסקים כל היכא דתני בש"ס כופין היינו בשוטים וקי"ל גם כן בנשא אשה בעבירה כופין בשוטי', ש"ה דאין ודאי איסור אלא חיישינן שמא אין כוונתו לשם מצוה ואם ידוע דאין כוונת' לשם מצוה כופין אפי' בשוטים להנך פוסקים דס"ל מח"ק וכ"כ בתשובת מהר"י לבית הלוי סי' ט' לדעת פוסקים אלו ג' חלוקי דינים הם, א' אם מתכוונ' בוודאי לשם מצוה מניחים אותם לייבם, ב' כל שא"י אם כוונתה לש"מ כופין במילי ולא בשוטים, ג' כל שידוע כוונת' שלא לש"מ כופין בשוטים כ"כ ב"ח וכן מדויק בטור ולא כמשמעות בב"י ובד"מ דמשמע דס"ל אפי' בידוע דאין מתכוונ' לש"מ אין כופין בשוטי' וליתא ומנהג שלנו דאין כופין משום דחיישינן שמא הלכת' כהרי"ף ורמב"ם דס"ל מ"י קודם אפי' אם מתכוון שלא לשם מצוה, לפ"ז אם יש לו אשה לכ"ע כופין בשוטים אם ידוע כוונת' שלא לשם מצוה אפילו לדיעה קמיית' דהא הריב"ש פסק בסימן ש"ב אם יש לו אשה לכ"ע מח"ק, לפי זה מ"ש בסמוך והמנהג כסבר' הראשונה שאין כופין לא קאי על הבבא דיש לו אשה אחרת דאז לכ"ע מח"ק וכופין אותו אלא דוקא כשאין לו אשה אחרת אז י"ל דלמא הלכתא כהני פוסקים דס"ל מ"י קודם אפילו כוונתם שלא לשם מצוה, מיהו י"ל אף בכה"ג אין כופין דאף שמח"ק מ"מ יבום מצוה היא אפילו אין כוונתו לש"מ אלא שמח"ק וכשאין לו אשה אז מ"י קודם אפי' אין כוונת' לש"מ אבל לכוף אותו י"ל אין כופין אותו כיון לשיטה זו אין עושה שום איסור אף על גב ביש לו אשה אחרת לכמה פוסקים אפילו אם א"י כוונתו כופין אותו לחלוץ מחמת תקנת ר"ג ומשמע אפי' בשוטי' מ"מ י"ל להפוסקים דפליגי עליהם וס"ל דאין כופין ס"ל אפי' בידוע כוונתם שלא לש"מ אין כופין, ועיין תשו' מהר"י לבית הלוי הנ"ל ומשמע שם גם כן דאין כופין אף דיש לו אשה אחרת וידוע כוונתם שלא לש"מ ולא פסק שם לכופו אלא בצירוף עוד טעמים אחרים, ועיין תשובות מהר"ם מלובלין סי' ל"ח:
(ב) אא"כ ניכר וידוע שמכווני' לשם מצוה: ומכל מקום אין כופין אותו ליבם, תוספות:
(ג) כופין אותו: היינו אפילו בשוטים ב"י בשם מ"כ:
סעיף ב
[עריכה](ד) כופין אותו שיחלוץ: היינו אפילו בשוטים דהא מפורש בש"ס דכופין אותו כמ"ש בסי' קנ"ד, ואם מצאה היתר לנדרה מותרת לו ולא אמרינן דאסורה הואיל בעת שנפלה לפניו היתה אסורה מחמת נדר ב"י בשם הרשב"ץ ועיין סימן קע"ה דיני' הללו ואם היה לו אשה בעת שנפלה לפניו והיתה אסורה עליו מחמת תקנות ר"ג יש לומר דגרע טפי דאין היתר לאיסור זה משא"כ איסור נדר יכול להתיר ע"ש:
(ה) וכן אם נתכוונה: כתב המגיד דכל שא"י כוונתה אמרינן מסתמ' דעתה היתה בשביל היבם וכן מדויק לשון הטו' אכן מה שמדייק המגיד מרש"י אין מוכרח ופי' אחר יש בסוגי' זו היינו פרש"י ובעל המאו' ורשב"א בתשובה כל שנדרה הנאה מן היהודי' בחיי בעלה אין היבם בכלל ומותרת ליבם לפ"ז י"ל דאין כופין אותו כשנדרה הנאה מכל היהודים מאחר לכמה פוסקים מותרת לו ודמה לדין רס"ז דאין כופין לחלוץ אפילו כוונתו שלא לש"מ הואיל ולכמה פוסקים מותרת לו אפילו בכונס לשם נוי:
(ו) מבקשים ממנו: ואם אינו רוצה דינה כמורדת כיון שהיא גרמא לאסור עליו אף על גב שאין תקנה לדבר מ"מ דינה כמורדת בשני דיני' אלו דכוונת' היתה על היבם והמחבר כתב בסתם ומבקשים ממנו וסמך עצמו על רס"ז כשהיא אינו רוצה להתייבם דדינ' כמורדת והיינו מ"ש בסמוך בהגהות בשם י"א דאין לה דין מורד' היינו הרשב"א ס"ל כן כל שאין תקנ' לדבר אין לה דין מורדת:
(ז) ומ"מ אין כופין: מלת מ"מ אין מובנת לי מהיכ' תיתי לכופו מאחר שהיא גרמה ואסרה את עצמה עליו:
(ח) וי"א שאם רקק' וכו': החידוש הוא לדעת הרשב"א כל שאין תקנה לדבר אין דינה כמורדת קשה ל"ל לכתוב דין חדש ולא כתב בקיצור בנתקדש' לאחר דאין דינ' כמורדת ועיין בלבוש שכתב ברקקה דוק' ס"ל לרשב"א דלא הוי מורדת דיש לומר דלא ידעה שאם תרוק אסור' ליבם משמע שנתקדשה דינה כמורדת:
סעיף ג
[עריכה](ט) ודינה כמורדת: הנה בטור וברמב"ם לא כתבו דהיא מורדת אלא בפסקי מהרא"י סימן רס"ז פירש כן וכן הוא במגיד אפי' אם רצונה ליבם מכל מקום דינה כמורדת אף לשיטות הפוסקים דמי"ק מכל מקום בדידי' תלי' רחמנ' אי בעי מיבם אי בעי חולץ, ואם אינו רוצה לחלוץ מחמת בושה או דקשה לה להיות שפילה ונכנעת לו דינה כמורדת שנותנת אמתלא לדבריה וצריך להחזיר לה הנדוני' כמה שכתב בסימן ע"ו בהגהות ואם כוונת' בשביל ממון אז יהבינן הכל ליבם אפי' מה שהכניסה היא ונ"מ שלה הם ועיין בד"מ ועיין ת"ה סימן ר"ך ומזה ראיי' למ"ש בסי' ע"ז אפי' בטענות שקר לא הפסידה נ"מ ומשמע אם היא רוצה ליתן חלקו ואינו רוצה לחלוץ הרשות בידה ועיין בב"י בשם הרמב"ם ותשוב' הר"ן ועיין בזוהר פ' חקת משמע דמצוה דוק' בחליצה:
סעיף ד
[עריכה](י) אבל הקהילו' תקנו וכו': דין זה נובע ממ' פ' החולץ שהקהילות תקנו כדי שאל תעגן אותה דזימנין טובא שהוא חפץ ליבם והיא אינה רוצה ואין בידינו לכופ' כשיטת התוספ' גם לא רצו לפסוק דינה כמורדת דהא לשיטת תוס' מח"ק ותבא לידי עיגון ותצא לתרבות רעה לכן תקנו לחלוק עמה וענין חלוקה עיין בתשו' ש"י סי' ס"ה ותשו' מהר"ם סימן י' ותשו' מ"ב סימן ק"י דאין חולקין אלא שיעור כתובה ונצ"ב חולקי' כמ"ש בסמוך החולץ והחלוצה ואין לאב ושאר אחים חלק בזה והמותר אם יש אב נוטל האב ואם אין האב חולקין כל האחים והחולץ שוה בשוה ואין להחולץ שום קדימה אלא החצי מכתובה ועיין סי' קס"ג מ"ש דהרב רמ"א לא ס"ל כן ומבואר שם אם בכל זאת לא התרצה היבם לחלוץ אין לפחות מחלק האב והאחים ליתן לו דמה להם בעיגון היבמה והקהילות א"י לתקן לפחות חלקן וצריכה היא לפייס אותו משלה, לפ"ז נראה מה שפסק בתשובת מהרי"ו והבאתי בסימן ק"ס בשם מהר"א בן ששון היכ' דיבמה מתה ויש ב' אחים יורשים כל העזבון של בעלה והיבם ליקח חצי מנצ"ב ואין האב יורש כלום לית' לפי תיקון הקהילות דהא אין לבנים שום זכות בעזבון אלא בכתובה כשהיא חי ולמה ישתנה הדין אחר מותה אף על גב דנשתנה הדין לענין הכתובה שאני כתובה שהיא חלקה והיא מתה אבל מהיכי תיתי לומר דישתנה הדין לענין נצ"ב ואפשר ליישב דאוקמי' על דינא דש"ס כשחולץ מבואר בש"ס דאבא יורש לכן אין לחולץ שום יתרון אלא בכתובה אבל כשמתה מבואר בש"ס דהאחים יורשים אף על גב דלדידן אסורה ליבם מ"מ לענין ממון דינו כיבם ויורשים הכל האחים, ובסי' ק"ס הבאתי מ"ש מהרי"ק שורש צ"א ובשורש ק"ב ובתשו' מהר"י לבית הלוי פסק כמ"ש בשורש ק"ב דלענין ממון דינם כיבם ולכאור' נ"ל מכל תשובו' האחרונים הנ"ל ומפסקי מהר"י סימן רס"ג ובת"ה סי' ר"כ דס"ל כמ"ש בשורש צ"א דהא כאן הוא רוצה לייבם ואנוס בתקנת' של חז"ל דאסור ליבם אין יורש כלום אלא מחלק כתובה הוא נוטל כדי שיחלוץ לה לש"מ אך לענין ממון לא הוי כיבם נגד אביו ואחיו כה"נ לענין יורשי האשה י"ל דהוא אינו יורש אותה כיון דא"י ליבם אותה ואפשר לחלק שם אין עושה שום דבר ומדין דש"ס האחים יורשין אמרינן אף לדידן יורשי' הם כי לענין זה לא תקנו משא"כ כשהוא חולץ אז מדינ' דש"ס כשחולץ אינו יורש לכך אף לדידן אינו יורש, וע"ש בת"ה ובפסקיו מ"ש בשם א"ז ונ"מ לדידן אם שניהם רוצים ליבם וכוונת' ידוע לש"מ אלא שיש לו אשה וא"י ליבם מחמת חר"ג אז הוא נוטל הכתובה לגמרי ואין לה כלום, ול"ד לשאר חולץ דחולקים שם איכ' איסור מצד יבום גופא אז דינו כחולץ אלא מצד התקנה הוא נוטל חצי' משא"כ אם הוא אנוס מצד תקנות ר"ג דלא שייך מידי יבום, ועיין בתשובת בן ששון סי' כ"ט אם היא אסורה ליבם מחמת שהיא ספק אם הולד בן קיימא הוא נותנים לה הכתובה משלם ואין חולקת עמו, ומבואר שם בפסקים דחולקים כתובה ות"כ והנדוניא וראיה שלו מלשון מהר"ם שכתב בסתם ותנתן לה כל חצי ממון ולא פרט מידי דש"מ הכל בכלל החלוקה אפילו הנדוניא, ולכאורה היה נ"ל מזה גם נ"מ בכלל החלוקה מדלא פרט מידי מיהו בד"מ כתב בשם מהר"י מינץ דהיא נוטלת נ"מ בראש ואח"כ חולקים, וצריך לומר דמהר"ם לא היה צריך לפרוש נ"מ כיון בידה הוא ותופס' מה שבידה משא"כ נצ"ב אף אם אחר מיתת בעלה בידה הם מכל מקום ידו כידה והוי כאלו בידו ג"כ והיה לו לפרוט:
(יא) אם לא שפירשו בהדי' וכו': ואם אח"כ אומר שרצונו לייבם אותה אין כופין אותה לחלוץ כי שמא הלכה מי"ק והוי כמתנה ע"מ שכתב בתורה כן אית' בכמה תשובות וכ"כ ב"ח, ובתשובות מהר"ש ד"מ לא"ה סי' ע"א ובתשובות מהר"א בן ששון סי' כ"ח איתא מ"מ יכולים לעשות הרחקה של ר"ת שלא לדבר ושלא לישא וליתן עמו ולא שיאמרו שלא לדבר עמו עד שתחלוץ דאז הוי כפי' אלא לעשות הרחקה סתם שלא לדבר עמו ובזה יש לתרץ מה שקשה לכאורה מה מהני השטר חליצה לחלוץ בחנם דהא אף בלא שטר אם אומר שאינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם כופין אותו אלא כשאומר שרצונו לייבם אין כופין אותו ועכשיו ג"כ אין כופין אותו אבל למ"ש דעושין הרחקה הנ"ל אז שפיר אם לא נתן ש"ח ואומר שרצונו לייבם אין עושין לו שום כפי' אפילו הרחק' הנ"ל והיינו שאין לו אשה אבל נתן ש"ח עושין הרחקה הנ"ל ואם נותן ש"ח ולא כתב שיחלוץ בחנם אז י"ל השטר נותן שא"י לומר שרצונו לייבם אבל חליצה שיתן כוונתו כתקנו' הקהלו' מ"ה צריך לכתוב שיחלוץ בחנם ודע מצות יבום כשרצונו לייבם רק לקיים המצות יבום ורוצה לגרש' מיד אחר ביאה הראשונה נמי בכלל מצות יבום אף ביבמה מן האירוסין דא"א להתעבר ממנו מביאה הראשונה וליכ' כאן להקים שם אחיו מ"מ מ"י לא תלינן כלל בזה אלא אם ראוי' להקים שם אחיו שייך מ"י לאפוקי איילונית וסריס דא"י להקים שם אחיו כנ"ל מדברי תוספות ביבמות דף ך' ועיין לקמן סי' קע"ד מ"ש אם מהני קנין סודר על החליצה: