באר היטב על חושן משפט קי
סעיף א
[עריכה](א) ברבית: בכדי שלא יכלה קרנם בהרבית טובתם הוא להזדקק לפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרם בשומא אפי' בלא הכרז' ל' יום דתוספת על השומא הוא ספק ונתינת הרבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ולפ"ז אינו דומה למכיר' משום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום אא"כ מוכרים כדי שלא יתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שיהוי ל' יום וע"ש ברש"י ותוספות. סמ"ע.
(ב) הרשות: וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ראנ"ח סימן צ"ד ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן רי"ד וח"ב סימן רכ"ט ובתשובת ר"מ אלשיך סימן קכ"ז. ש"ך.
סעיף ב
[עריכה](ג) תפס: כתב הש"ך דלשון הטור כך הוא וטעמא משום דחיישינן לצררי לפיכך מותר לתפוס כו' וכן הוא דברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפס לאחר מיתה בשביל חוב שחייב לו אביהן צריך להחזיר להם שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר לתופסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס בחיי אביהם ונהי דמותר לעשות כן מ"מ אם יודה בב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון שהן קטנים ואפי' אחר תקנת הגאוני' דינא הכי הוי כו' ע"ש.
(ד) להחזיק: כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו הב"י דבלא ראו עתה בידו מיירי דנאמן לומר אביכם חייב לי במיגו דהחזרתי לכם ואע"ג דה"ל מגו דהעזה אמרינן מיגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וכ"כ מהרא"י בפסקיו סי' פ"ד עכ"ל הש"ך ועי' בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן כ"א ובתשובת מהר"א ששון סימן צ"ח ובהרדב"ז ח"א סימן ע' וקמ"ח.
(ה) מהניא: ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים וכ"כ בתשובת מהראנ"ח סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א ובתשובת רש"ך ס"ב סי' קט"ו וסי' קע"ח וצ"א ועי' בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב. ש"ך.
סעיף ג
[עריכה](ו) ערב: ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי הערב אינו יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו כו' נמצא שבני חיובי נינהו אלא אריא דרביע עליה וכ"כ הטור בשם הרמב"ם ומסיק שהרא"ש ס"ל דדוקא בערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש ודברי המחבר הן כהרמב"ם גם המ"מ הכריע כן ע"פ רוב הדעות והביאו בד"מ ס"ז עכ"ל הסמ"ע.
סעיף ד
[עריכה](ז) נזקקין: הטעם דכל האומר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להן בעודן קטנים כמו שנתבאר. שם.
(ח) בזכותם: עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ז וסי' תנ"ה ואין דבריו נכונים במ"ש שם דלא מצי למימר קים לי אלא בטענה שיזכה בה לעולם אבל לא בטענה שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש. ש"ך.
(ט) מורידין: כתב הסמ"ע ואע"ג דכבר נתבאר בסימן ק"ח ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליו שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא דאמרינן אילו הי' גדול הי' מוצא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הוא גדול אלא שמסר הנכסים לקטן אי הוה שום שובר או בירור הי' מוצאו. והש"ך כתב דלק"מ דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כו'. * ולא דק דא"כ קשה למה לי שיורש גדול נתן לקטן הא בכל קטנים גובין מהן כשהוא תוך הזמן וכתב עוד בסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דאין חילוק בין שטר מקוים לאינו מקוים מטעם דקי"ל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד כו' וה"ה קטן דהוי כשלא בפניו והא דהרא"ש והטור כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים אף דס"ל ג"כ דמקיימין שלא בפניו משום דבעלמא עכ"פ אין גובין אלא בפניו ואז אף שנתקיים השטר מ"מ יכול לברר עוד אם מזויף הוא ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה אם יקיימוהו יוציאו מידו ג"כ כיון שבא לידיו מיורש גדול ותרי קולי לא עבדינן עכ"ל ועיין בש"ך מה שהשיג על תשובת שארית יוסף בדין זה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ק"ז ובתשובת ן' לב ס"א דף מ"ה וס"ג סימן ל"ה ובתשובת ראנ"ח סי' ט"ו ובמהרשד"ם סימן י"ד ועיין עוד מדינים אלו בריש סימן מ"ו ובריש סימן ע"ח.
סעיף ה
[עריכה](י) שיגדיל: והוכיחו התוספו' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי האחד שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהיה גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל הסמ"ע ובתוספות פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוספות פרק הגוזל בתרא כתבו להפך דלעולם חזקת אבות מהני אפי' היה בחזקת רבי ירמיה ע"ש וצ"ע וביש"ש פסק כתוספות שהביא הסמ"ע וכתב שראה בספר ר"ת שיש טעות בתוספות דב"ק והעלה דלא כוותייהו אבל המדקדק היטב בתוספות דב"ק יפרש דבריהם כתוספות דפרק שום היתומים ועיין עוד מדינים אלו ביש"ש פרק הגוזל בתרא סי' ז' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ וכ"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' שע"ד. ש"ך.
(יא) בידים: פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמ"ש הט"ו בסי' צ"ו ס"ג. סמ"ע.
(יב) בטענותיו: ר"ל בטענות האפוטרופוס והאי לעולם ל"ד הוא דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידין אפוטרופוס כן משמע מדברי הראב"ד. שם.
סעיף ו
[עריכה](יג) לקוחה: כתב הסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דמחלק בין טענת גזולה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו ובין טענת לקוחה דאין נזקקין לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר אע"פ שאינו מקוים נזקקים לו הב"ד ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין בגדול שלא בפניו אבל בטור מוכח דמשוה טענת גזולה ללקוחה ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם השטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו מוציאין מיד הקטן ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו עכ"ל ועיין בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ב ובתשובת ן' לב ס"א דף ק"נ וס"ג סי' ל"ה ובתשובת מהרי"ט סוף סימן ע"ג.
סעיף ז
[עריכה](יד) גזל: ר"ל והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כ"כ מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת שהביא הב"י סעיף ט"ז נראה דמקבלין עדות בכה"ג על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בע"ש להדיא וצ"ע עיין בתשובת ראנ"ח סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ו. ש"ך.
(טו) נתיאשו: אע"ג דנתיאשו עדיין בחיי אביהן לא מיחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרעא דאבוה הוא ובמקומו וברשותו עומד וכ"כ הטור בסימן ל"ז ויתבאר לקמן סימן שס"א. סמ"ע.
סעיף ח
[עריכה](טז) אין: והיינו כשאין מודים בהלואה וצריכים לקבל עדות אבל אם מודים שלוו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כ' הט"ו בסי' צ"ו ס"ג גם הטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודן קטנים ע"ש. שם.
סעיף ט
[עריכה](יז) צוואה: עיין בתשובת ן' לב ס"א כלל י"ז סימן צ"ד וע"ש עוד בדף ק"נ ע"ג ובתשובת ר"ל ן' חביב סי' ק"ז. ש"ך.
(יח) הניכרת: כתב הסמ"ע היינו דוקא לדעת הרא"ש דלהרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כת"י אביהם ע"י אחרים וצ"ל דקאי אשלפניו על עדים שחתמו הצוואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו עכ"ל.