באר היטב על חושן משפט עב
סעיף א
[עריכה](א) כמו: דקדק וכתב כמו רבית דרבית ממש ליתא אלא בדבר שגוף ההלוא' נתרב' בו כ"כ הסמ"ע.
(ב) שלא: דמסתמא ניחא ליה והוה כמשיב אביד' והטור מסיק דבדברים אחרים שפחיתתו מרוב' לא ישכיר שלא מדעת הבעלים. שם.
(ג) חשדא: פי' הסמ"ע דיחשדו אותו דמשתמש בו בשביל הלואתו בלא נכייתא ובטור מייתי ראי' לזה ע"ש. ובזה מתורץ דלא תקשי מסי' רס"ז סכ"ב דבאביד' יכול לשומם בעצמו בלא ב"ד ולא חשדינן ליה משום דכאן יש לחוש שאין כונתו להשבת אביד' אלא דמשתמש בו בלא נכייתא ודלא כהב"ח שהקש' דברי המחבר אהדדי. והש"ך תירץ דלא דמי להתם דכבר השיב אביד' כשהכניסן לביתו לכן לא חשדינן ליה דאם הי' רוצ' לגזול לא הי' אומר שהוא אביד' אבל הכא שאינו משיב אביד' אלא עתה בשעת השכירות שפיר יש לחושדו שמשכיר לעצמו בפחות עכ"ל (וע' מה שפי' הט"ז דברי הב"י בדין זה ע"ש).
(ד) שרי: בנכיית' דוקא דאל"כ יש בו איסור רבית ומ"מ דינו של הרב בהתנ' עמו צ"ע די"ל דגם בזה איכא חשדא לדעת הטור דאיכ' מאן דידע שהוא ממושכן אצלו ולא ידע שהתנ' עמו. ש"ך.
(ה) יד: ונ"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב באחריותן וגם אם הם מחולקין אם נתקלקלו מחמת לימודו או לא אינו נאמן בשבוע' לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחיתתו ונוטל ודוקא כשיש עדים שלמד מתוכן דאל"כ נאמן בשבוע' במגו דלא למדתי מתוכן דאין אדם נעשה גזלן ופסול ע"פ עצמו עכ"ל הסמ"ע וע"ש עוד מה שיישב דברי הרמ"א שסותר דבריו עמ"ש בי"ד סי' קע"ב ס"א והש"ך והט"ז השיגו עליו וכתבו דבאמת הוא ב' דעות וכאן לא מיירי מאיסור רבית וע"ש.
(ו) מצוה: ע"ל בסוף סימן רצ"ב דכ' הרמ"א דבהפקיד ספרים אצל ת"ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו דאדעת' דהכי הפקידן בידו והיינו דוקא בפקדון אבל במשכון אפילו לת"ח אסור משום חשש רבית וכל זה דוקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חברו ולקרות מתוך ספריו שלא מדעתו אסור אפי' לת"ח ובלא חשש רבית שמא יקפיד חברו ע"ז שיקרע ספרו וכ"פ הרמ"א באורח חיים סוף סימן י"ד ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע' בש"ך שיישב דעת הרמ"א מ"ש שם באורח חיים דטלית ותפילין וכה"ג מותר ליטול אפילו בלא ידיעת חבירו דלא משמע כן מהפוסקים ע' שם באורך.
סעיף ב
[עריכה](ז) שומר שכר: כת' הסמ"ע הטעם דמלו' על המשכון מצוה קעביד ואילו מתרמי ליה עני בשעה שמלו' לו לא בעי למיתן ליה צדק' דהעוסק במצו' כו' ומשום ההיא פרוט' נעשה ש"ש עליו כ"ז היותו גביה ככל ש"ש שבשכרו שמקבל בתחל' או בסוף נעשה עליו ש"ש לעולם כ"כ הרשב"א והנה הש"ך האריך מאד בדינים אלו לפלפל בסוגית הש"ס והפוסקים והרוצ' לעמוד על דבריו יע"ש כי אין כאן מקום להרחיב הענין.
(ח) ואין: כתב הסמ"ע דהג"ה זו לא שייכא כאן ומקומה לקמן באם החוב יתר על המשכון כו' וקמ"ל דאפילו אם המלו' קבלו סתם לא אמרינן דקבלו כנגד כל החוב וכ"ש אם פירש בהדיא בשעה שקיבל המשכון שאינו מקבלו אלא בכדי שויו פשיטא שצריך הלו' לשלם לו מותר החוב אבל אם אמר בשעת הנחת המשכון לידו אף על פי שאינו שוה כפי החוב קבלתיו אז לכ"ע אבד מעותיו והא דכתבו מור"ם בלשון י"א כו' ע"ש.
(ט) וישלם: דאע"פ שפירש בשעת הלוא' שמקבל המשכון בעד כל חובו מסתמא לא היה דעתו כ"א אגניבה ואבידה דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחין וכמ"ש הט"ו בסימן רכ"ה לענין אחריות ע"ש וכל זה דוקא אם אין הלו' מכחישו בברי דה"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אבל אם הלוה טוען ברי שהמשכון בידך או מכרתהו וקבלת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר וכמ"ש המחבר בסכ"ט אלא שצ"ע דהטור כתב שם הטעם דנאמן במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך משמע דאם אין לו מגו כגון שהעדים יודעים שלא פרע נאמן המלו' וצריכין לדחוק ולומר דאף דאין לו מגו מ"מ נאמן הלוה אלא שצריך לישבע שבועה חמור' וכשיש לו מגו נפטר בהיסת עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דאין דבריו נראין אלא אם לית ליה ללוה מגו נשבע המלו' ונוטל וכ"מ להדיא בבעה"ת דמשם מקור דין זה וכ"מ בב"ח ונראה דהט"ו בסי"ד מיירי בדאית ליה מגו וע"ל בסכ"ט וכתב מהרי"ק שאפילו החזיר השט"ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב עכ"ל.
(י) דמלו': עי' בש"ך שהאריך בדין זה אם יש לחלק בין משכנו שלא בשעת הלואתו או הלו' על המשכון ומסיק וכתב ז"ל ואפשר שדעת הרב שכתב וי"א דמלוה על על המשכון כו' ולא כתב בקצור וי"א דלא הוי אלא ש"ח משמע דר"ל דדוקא במלוה על המשכון פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה דהוי ש"ש וא"כ גם ביתרון חייב המלוה וכן עיקר עכ"ל וע"ש.
(יא) יותר: כתב הסמ"ע והיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא רבית אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עובד כוכבים ונותן לו רבית ממנו נראה פשוט דה"ל ש"ש לשלם לו כל דמי המשכון חדא דבהנאה גדולה כזו מסתברא דכ"ע מודים דה"ל ש"ש ועוד דה"ל כאילו הלו' לעובד כוכבים עצמו דאל"כ הא אסור ליקח הרבית מהישראל כמ"ש בי"ד סימן קס"ט וזה נראה בעיני פשוט אם לא שמשפט העובדי כוכבים בערכאותיהן שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנא ושמעתי שבתשובת ן' לב מסתפק בזה והנלע"ד כתבתי עכ"ל והש"ך כתב דבתשובה שם לא הוזכר כלל שהוא משכון של עו"כ ברבית וי"ל דמוד' להסמ"ע במשכון של עו"כ דה"ל שלוחו כו' ע"ש מה שחילק בין דין זה לבין סרסור לקמן סי' קפ"ה וכן בנותן לא' דבר למכור ושיחלקו הריוח ביניהם כמ"ש בסוף סימן קפ"ו דהוי ש"ש דלא דמי להדדי וע"ש.
(יב) מפקינן: כתב הש"ך דהכרעת האחרונים לפסוק הלכה למעשה דהוי ש"ש והאידנא סוגיין דעלמא דהוי ספיקא דדינא וכ"כ בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן קס"ט ע"ש ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקי' מיניה דהא משמע בתוס' ופוסקים דרב יוסף וסייעתו לא ס"ל הך סברא דה"ל כאילו פירש שיפסיד נגד מעותיו א"כ לפי מה שהעליתי בספרי ת"כ דמצי התופס לומר קים לי כהפוסק בזה ולא קי"ל כוותיה בזה ה"נ מצי המלוה לומר קי"ל כהפוסקים דהוי ש"ח ולא קי"ל בהא דה"ל כאילו פי' אלא כהחולקין עכ"ל וכתב הסמ"ע דה"ל להרמ"א להביא הדין וחילוק אם הלוהו על ב' קתות או על קתא ומשכון ואבד א' מהן וכמ"ש הטור ולהכריע בין דעות שיש בזה בגמרא.
סעיף ג
[עריכה](יג) חייב: לסברא קמייתא דלעיל דהוי ש"ש חייב לשלם כל דמי המשכון ולהי"א דהוי ש"ח ר"ל כאן דהמלו' הפסיד דמי חובו כפי שיווי המשכון ובע"ש לא דק בזה. סמ"ע.
(יד) שמעון: ז"ל המרדכי ואין האשה יכולה לתופסן בכתובתה דעדיין הם ברשות המלו' וה"ה דלא נעשו מטלטלי אצל בני הלו' והמלו' גובה מהן ועד"ר דעת החולקין ע"ז עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שמחלק בין בגדים שעש' לה הבעל דיכול למכרם ולמשכנם בע"כ ובגדים שהכניס' לו א"י למכור ולהשכין שלא מדעת' ועיין באבן העזר סוף סימן ע"ג בב"י ע"ש * ומה שיש לדקדק על מ"ש עוד המרדכי דאם עדיין נשארו הבגדים ביד האשה נאמנת בשבוע' שהבעל משכנם שלא ברצונה ע"כ הרי עכ"פ מחויבת להחזיר המעות מכח תקנת השוק ומצאתי ישוב לזה ממ"ש הש"ך בריש סימן שנ"ו בשם תשו' ר"מ אלשיך דאם דבד הגנוב בא ליד הבעלים א"צ לקיים תקה"ש ע"ש ובזה ניחא גם כאן וק"ל.
(טו) שומר: והפסיד כנגד מעותיו אבל ש"ש לא הוי אפי' לרב יוסף דליכא מצוה וא"ל דמ"מ ליהוי ש"ש מטעם שצריך לשטחה ולנערה אף שלא הלוה לו דהכא כיון שנתנו לו להשכינה אצל עובד כוכבים א"י לשטחה לפי שהלה סובר שהוא ביד עובד כוכבים ודמי להיה עמו במדינ' דסוף סימן רצ"ב ולפ"ז אם א"ל זה שנתן משכון אחר לעובד כוכבים ומשכונו הוא אצלו צ"ע לדינא עכ"ל הש"ך.
(טז) הלוהו: כ' הר"ן בתשובה סימן י"ט על ראובן שהשאיל ספר לשמעון ושמעון מניח בידו ספר אחר למשכון ונשללו משניהם אותן הספרי' לימים החזירו לראובן אותו ספר שהיה ממושכן ביד ראובן משמעון והשיב שחייב להחזיר לשמעון דאין שמעון חייב באונס ספרו של ראובן שהי' בידו ד"מ עכ"ל הסמ"ע ושם בתשובה כתב הטעם דהמשאיל סבר מצוה קעביד וא"כ אין כל הנא' של שואל דטעמא דשואל חייב באונסין מפני שכל הנא' שלו והכא אף המשאיל נהנה בפרוטה דרב יוסף ע"ש והר"ן לטעמי' אזיל דס"ל דהלכה כרב יוסף אבל להפוסקים כרב' הוי שואל גמור וחייב באונסים וא"כ לדידן הוי ספיקא דדינא והמע"ה ואין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא מוחזק ולא ה"ל להסמ"ע לכתוב דברי הר"ן בפשיטות עכ"ל הש"ך.
סעיף ד
[עריכה](יז) רשות: פי' דאח"כ נתן לו רשות להשתמש בו ולא הלוהו ע"מ כן ובהכי מיירי הרשב"א בתשוב' זו ואח"ז הביא הב"י תשובה אחרת דאפי' כבר השתמש בו אינו נעשה עליו שואל כיון דאין כל הנא' שלו שבשביל שהלוהו משאילו להשתמש בו ע"ש והתם מיירי להדיא שהלוהו ע"מ כן ודלא כהסמ"ע שתמה על המחבר והרב שסתמו כתשובה הראשונ' שהרי בתשוב' השני' כתב להפך ולפי מ"ש לק"מ (וכן מחלק בט"ז ע"ש) אלא דהא קשה על הרב דהא הרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל בשומר אביד' דהוי ש"ש ואם כן בדמי אביד' ה"ל שואל ולפ"ז ה"ל להרב להביא דלמ"ד מלו' על המשכון לא הוי רק ש"ח אינו נעשה שואל ואפשר לחלק ולומר דשאני הכא כיון שנתן לו רשות גרע טפי אבל בדמי אביד' לא נתן לו רשות בפירוש ומ"מ לענין דינא נרא' דאין להוציא ממון מהמלו' היכא דנאנס אבל אם נגנב או נאבד נ"ל דיש להורות דחייב המלוה דבנתינת רשות ה"ל ש"ש לכ"ע גם נ"ל דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש"ח או ש"ש אם אח"כ נתן לו רשות להשתמש בו פשיטא דה"ל שואל לכ"ע עכ"ל הש"ך וע"ש.
סעיף ה
[עריכה](יח) לנאמן: כתב הסמ"ע ואף ע"ג דבעלמא עכ"פ מפסיד המלו' חובו נגד שיווי המשכון בזה אין הקהל מפסידין כלל ואפי' המס שממושכן עליו צריך לשלם ועכ"פ נרא' פשוט דאם כבר התרו בו לפדותו ולא פדאו דצריך לשלם דמי המס ומ"ש ולא לנאמן דין ש"ש ע"ש בתשוב' דכ' דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופוס שממנים הב"ד על היתומים דלא שמרו שור של יתומים ונגח דאיכא מ"ד דחייבים לשלם דהתם ניחא לי' להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו דאין הב"ד ממנין אפוטרופוס אא"כ בקיאין בו שהוא נאמן משא"כ בנאמני הקהל עכ"ל והש"ך כ' דהסמ"ע טעה בהבנת תשובת הרשב"א דמעולם לא עלה על דעתו לדמות לשור של יתומים דהתם פשע האפוטרופוס ולא יהא אלא ש"ח חייב בפשיעה אלא דהרשב"א קאי באפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאבא שאול דישבע כו' ע"ש וכתב עוד דצ"ע אמה שפסק המחבר בפשיטות דאין להנאמן דין ש"ש הא הרשב"א גופיה כתב שהוא מקום עיון והכי מוכח נמי להדיא מדברי שאר פוסקים דאין דעתם נוטה לפסוק כן ולפ"ז אם תפס זה שנתמשכן מהנאמן לא מפקינן מיניה דמצי למימר קים לי. עוד נ"ל דאם ב' השלישו שום דבר ביד שליש לזמן ידוע ונגנב או נאבד תוך הזמן ה"ל השליש ש"ש לרב יוסף וסייעתו מה"ט שהיה צריך השליש לשטח' ולנער' כיון שלא היה יכול שום א' מהן ליקחנו תוך אותו הזמן וא"כ אם תפס א' מהן מהשליש לא מפקינן מיניה עכ"ל.
(יט) מנהג: כתב הש"ך דלשון זה מגומגם דפשיטא דאין מנהג כזה כלום דדוקא מנהג ותיקון מבטל הלכ' אבל מנהג גרוע שהוא נגד הדין לא וכמ"ש בתה"ד ריש סימן שמ"ב דדוקא בעניני מסים אין מדקדקין במנהג אע"פ שהוא גרוע אבל בעלמא לא וכ"מ מלשון הרב גופיה בסי' קס"ג ס"ג ע"ש אכן לשון הרשב"א בתשוב' הוא מתוקן וכונתו לומר אם יש מנהג שהקהל פורעי' המס והם גובין מכל יחיד ויחיד שנמצאו היחידים חייבים להקהל אז נעשו הקהל ש"ש וצריך לפרש גם דברי הרב כן עכ"ל.
סעיף ו
[עריכה](כ) בנו: כמו באומן בכלי אומנתו כ"כ הנ"י בשם הריטב"א ורבו ומהרש"ל חולק ע"ז וכתב דדוקא גבי אומן שייך לו' דהוי ש"ש מטעם שמשתכר משא"כ במלוה על המשכון כו' והתוס' כתבו דמטעמא דפטור מליתן פרוט' לעני כשישטחנ' או ינערנ' לכך הוי מלו' על המשכון ש"ש וא"כ אף בבנו שייך האי טעמא עכ"ל הש"ך וע"ש וע"ל סי' פ"ט וסי' ש"ו.
(כא) שומר: וחייב בגניבה ואבידה לשלם אף מה שהמשכון שוה יותר על החוב ולהי"א לעיל סוף סימן ב' ה"ה הכא הפסיד כנגד מעותיו וכ"כ מהרש"ל והסמ"ע וכ' בתשובת מהרשד"ם סי' צ"ח שאם צוה קודם מותו להחזיר המשכון בחנם ונאבד אח"כ פטורים היתומים וע"ש. ש"ך.
סעיף ז
[עריכה](כב) מפשיע': כ' הסמ"ע נרא' דאפי' למאן דמחשב פשיע' למזיק בידים לענין שטרות ודכוותיה מוד' כאן דפטור אפי' בפשיעה כיון דהתנה בפירוש שאינו מקבל עליו אחריות ועיין לקמן סימן ש"ה ס"ד בהג"ה.
סעיף ח
[עריכה](כג) דעלמא: כתב הש"ך דמשמע לכאור' מדברי המחבר שהעובד כוכבים מעליל על הישראל ורוצה ממנו יותר משויו ואינו ידוע כמה היה שוה לכן לא ישלם רק דמי סייף בעלמא וכ"מ בסמ"ע שכתבו ז"ל דומה לזה כתב הט"ו סוף סימן שע"ח תשו' הרא"ש בא' שהזיק לחבירו בהפרד של עובד כוכבים שהי' בידו ומסיק בטעמו ז"ל אם העובד כוכבים מעביר עליו הדרך בשביל זה אין לחייב לזה המזיק באשר שלא כוון ע"כ אבל באמת המעיין בהגהת מרדכי יראה שכוונתו דאפילו דמי סייף זה א"צ לשלם לו דמיירי שהי' סייף יקר והשואל לא ידע שיקר הוא כ"כ וא"כ אפי' אם אין העובד כוכבים מעליל רק שרוצ' דמי סייף יקר כזה א"צ הלה לשלם כ"א דמי סייף בעלמא מיהו סיים שם דדין זה צ"ע גם מהרש"ל כתב שצ"ע גדול ונ"ל דהוי ספיקא דדינא ומ"מ במזיק בידים פשיטא דחייב כל מה שהיה הסייף שוה מטעם דמאי הוי לך גביה דאזקתי' מיהו במזיק בפשיעה ולא בידים ממש דינו כאבדו לענין זה אבל אם העובד כוכבים מעליל ולוקח יותר ממ' שהי' שוה פשיט' דפטור וכ"כ מהרש"ל ואפי' בהזיק בידים פטור מעלילה וע"ל בסי' שע"ח עכ"ל.
סעיף ט
[עריכה](כד) בדמי: ואפי' להי"א דס"ב בהג"ה דלא הוי אלא ש"ח מ"מ כנגד מעותיו מיהא הפסיד ושקל הוא חצי סלע וסלע הוא ד. ' דינרין סמ"ע וש"ך.
(כה) תחלה: ע"ל סט"ו ומ"ש שם.
סעיף יא
[עריכה](כו) בלא: שמטעם הנ"ל שהוא יודע בודאי כו' דין הוא שיטול המלו' השקל בלא שבועה אלא שמכח גלגול אמרינן שיכלול גם זה בשבוע' וכיון דאין כאן עליו שבועה דאינו ברשותו נוטל בלא שבועה. סמ"ע.
סעיף יב
[עריכה](כז) וכולל: ע"ל סי' רצ"ה ס"א דכ' הטור והמחבר איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שלא היה שוה יותר ונראה דלענין דינא לא נ"מ מידי לכך לא דקדקו בזה א"נ שם עיקר התביעה הוא על גוף הדבר. ש"ך.
(כח) ויפטור: כ' הסמ"ע דאין בזה דין מתוך שאיל"מ כמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סט"ו דלא אמרו כן אלא בש"ד ודלא כע"ש עכ"ל והש"ך תמה עליו דהא הע"ש גופיה כתב כמה פעמים בסי' זה ובסי' ע"ה דלא אמרי' מתוך שיל"מ בשבוע' דרבנן רק שכ' ענין אחר דאין לתמו' ממ"ש בסי' ע"ה סט"ו י"א דלא אמרינן בשבוע' ע"י גלגול מתוך כו' אלא ישבע היסת על הגלגול כו' או מהפכ' וי"א משאיל"מ וכאן כ' שמגלגלים שאינו יודע ונשבע שבועה זו ונפטר דלא כשום א' מהדעות שבסי' ע"ה די"ל כיון דשבוע' שאינו ברשותו אינו אלא מחמת טענת ספק שמא עיניו נתן בה לכך נשבע שבוע' זו גם על הגלגול שאינו יודע ונפטר וא"כ הוי כאן כדעה אחרונ' שבסי' ע"ה אבל לסברא הראשונ' שם דאין מגלגלין אינו יודע כלל דבעי' דוקא דומיא דסוט' א"כ אמאי ישבע כאן ע"י גלגול וקושי' זו אלימת' היא וצריכ' רבה ובודאי לדעת הרמב"ם וכן לדעת המחבר בסוף סימן שד"מ דאפי' בש"ד מגלגלין באיני יודע ע"ש ניחא אבל בטור אין לתרץ כן כו' ע"ש.
(כט) מחויב: הש"ך תמה על הרמ"א והסמ"ע דבסי' שפ"ח סס"א פסק הרב כדעת הראב"ד דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ ע"ש וכן בריש סימן רצ"ח כת' הסמ"ע דקי"ל כהראב"ד דרוב הפוסקים הסכימו עמו וא"כ היאך סתמו דבריהם כמה פעמים בסי' זה כדברי הרמב"ם והמחבר ונרא' לחלק דדוקא התם ס"ל כן משום דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים משא"כ הכא שדבר הממושכן אינו בשק וה"ל לידע וע"ש עוד שמאריך הרב' בדין זה ולבסוף מסיק להלכ' דהיכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע אם לאו הן במפקיד והן במלו' על המשכון או במזיק בכולן ה"ל מתוך שאיל"מ אבל אם התובע מוד' שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה הי' כגון שהפקיד או השכין שק צרור וחתום ויודע הוא שהלה לא ראה מה שבתוכו וכה"ג והוא מוד' מקצת והשאר אינו יודע לא הוי משאיל"מ וגם בכופר בכל כה"ג אינו חייב היסת שהיאך ישבע שאינו יודע שהרי התובע מוד' לו בזה וכן היכא שידוע לכל שאינו יודע או שיש עד א' לא אמרינן מתוך כו' אם לא במוסר או באשו או בנפקד דעשו תקנת נגזל שנשבעין ונוטלין שכנגדן אז מועיל עד אחד שנוטלין בלא שבוע' לפיכך מי שיש לו עד א' שבהמת חבירו הזיקו כמה וכמה ענינים אין חבירו חייב לשלם לו שהרי העד מוד' שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבוע' כלל וכן כל כיוצא בזה עכ"ל.
(ל) גם צ"ע הא כתב הט"ו בסט"ו דכשהלו' צריך לישבע כמה הי' שוה אז לא ינצל המלו' לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו' ומיירי אפי' במאמינו ויש לחלק דשאני הכא כיון דעכ"פ צריך המלו' לישבע היסת שלא הי' שוה יותר מסלע אם איתא דהוי בידו הי' מוציאו כדי שלא יצטרך לישבע ולפ"ז צ"ל דהמלו' נשבע תחל' ואחריו ישבע הלו' היסת שלו עכ"ל הסמ"ע:
סעיף יג
[עריכה](לא) עדים: כת' הסמ"ע דאפי' אין לו עדים שהי' שוה יותר אלא שהמלו' מוד' לו בכך מ"מ לא אמרינן דנאמין להמלו' שלא פשע במגו דהי' אומר שלא הי' שוה יותר דהוי מגו דהעז' דא"י להעיז פניו במה שהלו' יודע האמת משא"כ בטענת פשיע' שהלו' טוען שמא והש"ך השיג עליו דזה לא הוי מגו דהעז' וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ז וסי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג ס"ב וסי' ק"י ס"ב וסי' שנ"ז ס"א ע"ש ועוד דמ"מ יהא נאמן הכא במגו שהי' אומר אינו יודע כמה הי' שוה כמ"ש בסי"ב דליכ' העז' וא"כ להרמ"א דס"ל ריש סימן רצ"ו דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גם כאן אם אין עדים שהי' שוה יותר נאמן בהיסת שלא פשע במגו דטען שלא הי' שוה יותר ולכן כת' הרמ"א עדים דוקא עכ"ל.
(לב) דאמר: וקי"ל הכי דמספיק' לא מפקינן ממונ' רק שצריך ג"כ לישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו כמ"ש בסי' רצ"ה ש"ך.
סעיף יד
[עריכה](לג) יודע: ומינה דאם טוען הלו' ברי לי שלא נאנס אין המלו' נוטל כלום בשבועתו אלא הלו' נשבע היסת ונפטר. סמ"ע וש"ך.
(לד) נאמן: ואין למלו' עליו אלא חרם סתם כדלעיל סי' נ"ט. ש"ך.
(לה) נשבע: היינו שבועת המשנ' כדין הנשבעים ונוטלים ואם רצה המלו' מחזיר לו המשכון תחל' ומשביעו אח"כ ש"ד ע"פ העד למאי דקי"ל בסי' ע"ה סעי' כ"ג דמשביעין בספק ע"פ העד. שם.
סעיף טו
[עריכה](לו) ליטול: כת' הסמ"ע דמשכחת לה באם טוען הלו' סלע הלויתני וב' הי' שוה והמלו' טוען שהי' שוה יותר אבל אינו יודע כמה ויש לו ע"א שלא הי' שוה אלא ה' דינרין הרי הלו' נשבע נגד העד ונוטל סלע מהמלו' ובסי"ד כתב הרמ"א לענין פרעון כעין זה וע"ל סי' ע"ג סוף סעיף ט"ו והש"ך כתב דעוד משכחת לה כשהמלו' הפך השבוע' על הלו' וכ"כ הב"ח ומוכח מכאן דמחוייב שבוע' ואי"ל שיש לו עד א' מסייעו אפ"ה אינו פוטרו משבוע' וחייב לשלם עכ"ל.
(לז) מתחלל: או יהי' שבוע' לבטל' כדפי' ר"ח ולא כפרש"י דיפסול לעדות ולשבוע' ולפי זה יכול המלו' לומר לא אשבע שאינו ברשותי כיון שהוא מצוי בשוק ותקבל אתה בחרם כמה הי' שוה משא"כ לפרש"י שהרי אפי' בעובר על החרם פסול לעדות ולשבוע' כמ"ש בסי' ל"ד ובסי' צ"ב וכן מוכח בסוף סימן ע"ה כפי' ר"ח ובס' ג"ת הקש' דאם יש כאן שבוע' לדעת כמה הי' שוה א"כ אין זה דבר שוה ומצוי בשוק דפוק חזי כמה שוה בשוק' ע"כ ולק"מ דמשכחת לה כגון דמצוי בשוק חפץ כזה לקנות בעד ה' דינרין ויש כמוהו חשוב ממנו לקנות בב' סלעים ואפ"ה חיישינן דלמא כשיוצי' המלו' את המשכון יהא הלו' מוכרח להודות שהוא שלו כגון שניכר לכל שהוא של לוה או ששמו כתוב עליו וכה"ג לכך צריך המלו' לישבע שאינו ברשותו ועוד יש לתרץ בגווני אחריני וק"ל. עכ"ל הש"ך.
סעיף טז
[עריכה](לח) מודה: בכל הסעיף מיירי כשידוע שזה הטבעת שביד השולחני שוה יותר מדמי חובו. סמ"ע.
סעיף יז
[עריכה](לט) בעיקר: כתב הש"ך וה"ה אם חלוקים בפחת המשכון צריך ג"כ לישבע בנק"ח ודלא כב"ח וע"ל ס"ב וסכ"ז. עכ"ל.
(מ) בנק"ח כתב הב"ח ז"ל נרא' דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גבי שותפין בסי' צ"ג היינו דוקא כדי לפטרן לגמרי משבוע' אבל אם על כל פנים חייב שבוע' מוד' דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבוע' כו' ע"כ ואגב חורפיה לא דק ואישתמיטתי' דברי הרא"ש דר"פ כל הנשבעין שהביא שם דברי הר"י הלוי ז"ל ע"ש דמוכח להדיא מדבריו דאין לחלק כדברי הב"ח אלא טעמא הוא כיון דלאו אגוף המשכון קטעין וע"ל ריש סימן רצ"ו עכ"ל הש"ך:
(מא) מעות: דדוק' חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלו' כאילו בא להוצי' מהלו' מש"ה צריך לישבע שבוע' חמור' כדין נשבע ונוטל משא"כ מעות דלפ"ד המלו' יעמדו בידו בחובו שהלו' לו עכ"ל הסמ"ע וע' עוד שם ובש"ך מה שהביאו בשם הר"ן ומה שכתבו עליו וביארו דבריו. עיין שם.
(מב) תחלה: פי' ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יוכל לגבותו כ"א בשבוע' כמ"ש בסי' ק"ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו והב"י כתב ע"ז מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא ע"כ ור"ל אפי' לדעת הרא"ש והטור בסי' ס"ט ובסוף סימן ע"א דלא תקנו שבועת היורשים כ"א כשבאין להוציא מיורשי הלו' ע"ש עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ונרא' דאף למ"ש בסי' ק"ח ס"ה דאין היורשים צריכין לישבע נגד הלו' אלא כשטוען אשתבעו לי היינו דוקא בשטר משום דאביהן גופיה לא הי' צריך לישבע משא"כ במשכון שגם אביהן הי' צריך לישבע בכל ענין א"כ גם הם צריכים לישבע בכל ענין שבוע' שלא פקדנו וע"ל סי' ק"ח סי"ב עכ"ל.
(מג) נוטל: היינו בשבוע' בנק"ח. ש"ך.
(מד) מלמד: פי' ותופס בשביל חוב אחר דאילו בשכר לימוד א"צ להחזיר כמ"ש בסמוך. סמ"ע.
(מה) מיגו: כתב בתה"ד סוף סימן שכ"א דה"ה דלא אבד מוחזקות שלו ע"ש ונ"מ בספק שבשטר דמהני תפיס' אפי' לית ליה מגו כמ"ש בסי' מ"ב ס"ח או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה"ג ודוק. ש"ך.
(מו) פקדון: כתב הש"ך דהרב לא ביאר על נכון דפשיטא דהיינו דוקא בהלוא' יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום אבל בפקדון אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע בסתם משום דמאן שם ליה וה"ה במשכון וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו והוסיף עוד דאפי' חייב לו חטים שהלו' לו לא מצי למתפס בסתם שהרי צריכין שומא וע' בתשובת מהראנ"ח סי' קי"ג וגם בהלוא' אם יש לאחד עדית ובינונית ולאחד זיבורית דהוי דינא דזה גוב' וזה גוב' כמ"ש סי' פ"ה ס"ג אינו יכול לישבע בסתם כ"כ הב"י בסי' ע"ה מיהו היינו כשזה שרוצ' לטעון בסתם יש לו עדית ובינונית וחבירו התובעו יש לו זיבורית אבל אם הוא להפך פשיטא דמצי למטען בסתם שאינו חייב לו כלום וק"ל. עכ"ל.
(מז) נאנס: כתב הסמ"ע דהיינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען להד"ם הרי מודה שלא נאנס דכל האומר שלא הפקיד ה"ל כאילו אמר שלא נאנס ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום.
(מח) בדין: ע' בריב"ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת ב"ד כדלקמן סי' ע"ג סט"ו ע"ש שהאריך בזה. ש"ך.
סעיף יח
[עריכה](מט) ונוטל: הלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלו' מתחל' משכונו ואח"כ נשבע היסת וכ"כ הרמב"ם להדיא ופשוט הוא. שם.
(נ) היאך: אפי' ראו שבא לידו מיד הלו' אם אינן יודעים באיז' אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכיר' או במתנ' נאמן לטעון מכרת או נתת לי וכמ"ש הט"ו בסי' קל"ג סוף סעיף ב' ואם כן נאמן גם כן לטעון עליו עד כדי דמיו. שם.
(נא) עתה: כתב הרמב"ם ז"ל כל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן ע"כ וכתב הב"ח שדבריו תמוהין דפשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו כו' מסתמ' ודאי החזירו לבעליו ויכול לטעון דחזר ולקחו אח"כ כו' ע"ש דסיים ומ"מ כל הפוסקים חולקים עליו ולא דק דמ"ש הרמב"ם אם באו עדים כו' ר"ל שמעידים שהשאילו או השכירו לאחר אבל אינם מעידים שהשאילו לזה וכ"מ להדי' בה' המגיד והוא פשוט והדין דין אמת ואין חולק עליו וזה ברור. שם.
(נב) שמסרם: כתב הסמ"ע וגם לא ראו עתה בידו דע"ז קאי ואז אף אם הוד' אח"כ דיש בידו וטוען עליהם בכדי דמיהן נאמן במגו דלהד"ם או החזרתי אבל בראו בידו והכירוהו לא שייך לא טענת החזרתי ולא להד"ם ועמ"ש בסי' ס"ד למה אמרינן מגו דלהד"ם או החזרתי הא אי הוה טען כן לא הי' יכול להראותו ע"ש ובסי' קל"ג עכ"ל והש"ך כת' בשם בעה"ת ז"ל אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אף ע"פ שמסרם לו בעדים א"נ שאין עשוין להשאיל ולהשכיר ואיכ' סהדי דאושליה ניהליה וראה כו' אינו נאמן לטעון לקוח או משכון אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת ובס' ג"ת הקש' דאי איכ' סהדי כו' אמאי ישבע הלו' היסת שאינו משכון הרי יש לו עדים כו' ע"ש שהאריך והניח בקושי' ול"נ דלק"מ דהא בדברים העשוים כו' נמי תיקשי לדידיה כיון דמהני החזק' להוצי' ממון אמאי לא תיהני לפטרו משבוע' אלא ודאי דחזק' זו או עדים לא מהני רק דלא ליהוי המלו' מוחזק אבל מ"מ יכול להיות שאח"כ הלו' עליהן דלא יהא אלא תביעת בע"פ ג"כ צריך הלו' לישבע. עכ"ל.
(נג) שראוהו: נרא' דהיינו שמכירים העדים הכלים ויודעים בבירור שזה הכלי הי' של הלו' אבל אם אינם יודעים בבירור אף שראו בידו כלי כזה שתובעו אפ"ה אין מחייבין את המלו' להוציאו ולהראותו בב"ד כדי להכירו על פי הסימנים שנתן הלו' וכמ"ש המחבר בסי' רצ"ז עכ"ל סמ"ע וכתב הש"ך בשם הג"ה אשר"י וז"ל אי שויא ראה מוציא ראובן ירושתו מיד שמעון מטעם שעשוי להשאיל ולהשכיר אע"פ שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מאביו מבטל חזקת המחזיק וע"ל סי' קמ"ו ס"כ ומשמע דכ"ש אם יש לו עדים שהשאילו אביו אע"פ שאינו יודע אם לקחו אח"כ אם ראו עתה ביד שמעון מוציא ירושתו אפילו בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכ"מ בבעה"ת דאי איכ' עדים וראה מוציאין מידו מה שתפס ומחזירו ליתומים כו' ומביאו ב"י בסי' ק"י וכן משמע בשאר פוסקים שם. עכ"ל.
(נד) מכורין: כתב הש"ך דמיירי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר והלכך כשטוען אז שהן מכורין לא הי' נאמן אבל בדברים שאין עשוין כו' אע"פ שראו העדים מתחל' מ"מ הרי בשעת ראייתן טען מכורין וא"כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עד כדי דמיו במגו שהי' עומד בטענת לקוח וע' בתשובת מבי"ט ח"א סי' ב' תשובת הר"י בי רב. וגם בדברים העשוין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונ' שהוא לקוח בידו נאמן דאל"כ אין לך אדם שלוקח מחבירו כלים העשוין להשאיל ולהשכיר דמי שהי' החפץ שלו משוי ליה ראה וכשיטעון זה האמת שלקחו יתחייב להחזירו עכ"ל וע"ש.
(נה) סהדי: ואפי' טוען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן מיהו ר"י תמה על זה היאך מפורסם כ"כ שלא יכול לטעון החזרתי וא"כ נאמן לטעון כן או לקוח ושאר טענות במגו דהחזרתי ע"ש ותמוה על הרמ"א שכתב בפשיטות דלא כר"י ואולי במ"ש בריש ההג"ה י"א דלא בעינן וכו' כוון לזה דאם הדבר מפורסם ור"ל דלאו כ"ע מודים בזה וע' בתשובת מהרי"ט סי' ט' וסי' ק"ה עכ"ל הש"ך.
(נו) קודם: וה"ה אם ראוהו הב"ד קודם שנפלו הטענות ומחלוקת ביניהם כ"כ הריב"ש סי' שמ"ה ע"ש וכה"ג כתב בתשו' מהר"מ אלשקאר סי' קכ"א בשם הר"י הלוי והרמב"ם וז"ל דיינינן בכל יום דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק כגון שהוצי' בגד מתח"י ואמר זה של פלוני הוא ויש לי עליו כך וכך זה ודאי הוי מגו אבל אם אחר שאמר שהבגד של פלו' הוא שתק ואמרו לו כיון שהודית החזר לו את שלו ואז אמר דיש לו עליו כו' לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ע"כ וע"ש וע"ל סי' פ'. ש"ך.
(נז) אחד: לכאור' משמע דקאי אדלעיל שראו עדים עתה בידו ע"ז קאמר דאם יש עד א' שרא' עתה בידו י"א כו' והוא תימא דבהא ודאי לכ"ע הוי משואיל"מ ולא קאמר הרשב"א בתשוב' אלא כשהעד מעיד שבא לידו בתורת משכון רק שאינו יודע כמה הלו' דכיון שמעיד שבדין בא לידו לא הוי משואיל"מ וכן מחלק הרמ"א גופי' בסי' ע"ה סי"ג וצ"ל דכאן נמי מיירי כה"ג שהעד מעיד שבתורת משכון בא לידו ומ"מ אין דברי הרב מדוקדקים במ"ש ואם יש עד א' בזה כו' דהא גם בב' עדים הדין כן דלסבר' האחרונ' המלו' נשבע ונוטל ולסבר' הראשונ' חייב להחזיר ואם בא לומר רבות' דאפי' בע"א ה"ל משואיל"מ זה לא שייך כאן אלא בסי' ע"ה ששם עיקר דין זה וכבר כתבו הרמ"א שם עכ"ל הש"ך (גם הט"ז השיג על הרב בזה ע"ש) וע"ל סי' רע"ז ס"ז.
(נח) הראשונ': והש"ך כתב דנרא' עיקר כסבר' האחרונ' ודליכ' מאן דפליג בהא ע"ש.
(נט) שלו: אפי' אין העדים יודעים שעדיין הוא שלו וע"ל סי' צ"ט. סמ"ע.
(ס) בידו: ע' בש"ך שהשיג על הסמ"ע במה שגורס בידו ומפרש שאינו טוען לקוח אלא שנתן לו למשכון וזה אינו דהא הרמ"א כתב שחייב לפדותו מפני תקה"ש ובזה אין חילוק בין שטוען לקוח או למשכון כמ"ש בסי' שנ"ו אלא נרא' דצריך לגרוס בידי כמו שהוא בכל הספרים וה"פ ואם אינו טוען לקוח הוא בידי כדי להחזיק גוף החפץ רק שטוען סתם שראובן נתן לו של לוי למשכון והוא לא ידע שהפקידו בידו והלו' לו עליו או שטען ששמעון מכרו לו ואינו חפץ בגוף הדבר רק להחזיר לו דמי המכיר' חייב לוי לפדותו או להחזיר לו מעותיו שנתן בעדו מפני תקנת השוק עכ"ל וע' עוד שם במה שהשיג על הרמ"א דדבריו סתומים והוא ביאר ע"פ תשו' הרשב"א שממנו מקור דינים אלו. ע"ש.
סעיף יט
[עריכה](סא) ושאר: פירוש דמצד עצמן אמרינן בהו שעומדין להשאיל ולהשכיר אלא שרואין באומדן דעת של בעל הכלי ועל זה שטוען שהשאילו לאפוקי מהרמב"ם דס"ל שהכלי מצד עצמו אין אומרים בו שעשוי להשאיל כי אם בעשוי לכך. סמ"ע.
סעיף כ
[עריכה](סב) המחזיק: כתב הסמ"ע הטעם דכל מלו' על המשכון יותר מדמי שויו מסתמ' מתחלת ההלוא' הי' דעתו שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי הלוא' לפי שהי' חביב בעיניו ובכה"ג מיירי כאן וכשם שמועיל תפיסתו לטעון עליו כדי דמיו כך מועיל שנאמן לומר דכך הית' כונתו ע"כ וטעם זה אינו נכון לענ"ד דלפ"ז אם אינו טוען שלכך כוון וכ"ש בתופס עכשיו בחובו ולא הלו' עליו מתחל' הדין עם בעל הכלי וזה אינו דהא הבע"ת הביא ראי' מהני עזים דאכלי חושלי כו' אם אומר אני אקח העזים בק' כו' אלא הטעם דאילו טען לקוח הי' מחזיק הכלי גם עתה נאמן שחייב לו יותר מדמיו וא"צ להחזירו עד שיתן לו כפי מה שטוען וע"ל סי' קט"ו סוף סעיף א' מ"ש שם ונרא' דמ"מ צריך המחזיק לישבע בנק"ח עכ"ל הש"ך (והט"ז כתב דנ"ל דהכא מיירי במידי דצריך שומא וכן מור' הלשון לשומת הבקיאים אבל בדבר הידוע שומתו ומצוי אצל כל אדם אין לטעון יותר מדמיו ע"ש).
(סג) הראי': כ' הש"ך דהיינו דוקא היכא דאית למלו' מגו אז הדין עמו ומ"ש הרב דהמע"ה ר"ל כיון דאין הכרע' בין ב' הדעות המע"ה ונ"מ דאם הדר הלו' ותפסו אפי' בעדים אף דצריך לשלם מה ששוה כיון שתפסו בעדים מ"מ יכול להחזיק הכלי ובס' ת"ח רצה להוכיח מסוגית הש"ס גבי דכי לא מסיק שיעור ארעא ושבחה דיהיב ליה זוזי ללוקח ומסלק ליה דכאן אפי' אין המלו' מוחזק במשכון אין הלו' יכול לסלקו בפחות ממה שטען עליו ע"ש ול"נ דשאני התם כיון דלית ליה זוזי והקרקע שוה כדי כל החוב וכמ"ש בסי' קט"ו ס"ו ע"ש ועוד דשאני הכא כיון דאינו חייב לו בודאי ודו"ק. עכ"ל.
סעיף כא
[עריכה](סד) לקוח: היינו בדאיכא עדי ראה דדין אלו כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אבל היכא דליכא עדי ראה כיון דנאמן לטעון להד"ם או החזרתי נאמן ג"כ לטעון לקוח או משכון הוא בידי במגו כן נ"ל. ש"ך.
(סה) החזיק: משמע דקאי גם אבהמ' דמהני חזקת ג' שנים וכתב בסמ"ע דהמחבר סמך אמ"ש ססי' קל"ה דבבהמ' לא מהני חזקת ג' שנים ועמ"ש שם דאדרבא העיקר בש"ס ופוסקים דגם בבהמ' מהני חזקת ג' שנים ושגם דעת המחבר כן וכמו שנרא' מדבריו אלו שבכאן ע"ש. שם.
(סו) בחובו: אבל אם טוען משכון הוא בידי כל השלש שנים צריך לישבע בנק"ח כ"כ הב"ח. שם.
סעיף כב
[עריכה](סז) נשבע: היינו ש"ד דזה הוה מוד' במקצת ממש ואינו חשוב כהילך כיון שאין המלו' מוד' במשכון ודלא כב"ח ששגג בזה. שם.
סעיף כג
[עריכה](סח) וכיון: כ' הסמ"ע דצ"ל דכיון והוא נתינת טעם דכיון דיש עד א' דבתורת משכון בא לידו וגם עכשיו קודם שירדו לדין ראוהו בידו ה"ל עדים וראה ותו לית ליה מגו דלקוח או החזרתי ואע"ג דאין כאן אלא ע"א שמעיד שבא לידו בתורת משכון מ"מ כיון שהוא עצמו מוד' בכך ה"ל דברי העד א' כאילו העידו שנים כן והש"ך כת' דהרשב"א חולק וס"ל דהמלו' נאמן בשבוע' והביא הרמ"ה דעתו לעיל סי"ח ובתשובת הרב סי' פ"ז כתב ז"ל ואע"ג דבתשובת הרמב"ן לא משמע כן מ"מ אין להוציא ממון נגד הרשב"א ע"ש ועוד נ"ל דליכא פלוגת' בהא דידוע דתשובת הרמב"ן הם תשובת הרשב"א רק שהמדפיסים טעו וכמ"ש ג"כ הב"י בהקדמת ספרו ואם כן נרא' דהרשב"א גופי' חזר בו וליכ' מאן דס"ל דחייב להחזיר המשכון והכי נקטינן דהמלו' נשבע ונוטל עכ"ל וע"ש דמביא עוד ראי' לדבריו מדברי הרמב"ם ובעה"ת ע"ש.
(סט) היסת: משום דהמשכון הילך הוא ולפ"ז מיירי שלא נטל המשכון עדיין ומכל מקום א"צ לישבע אלא היסת דכיון דשמעון אינו מביא ראי' הרי הוא של ראובן וה"ל טענת שמעון כתיבת בע"פ דא"צ אלא היסת או י"ל דמיירי שמשלם לו מיד העשר' דמוד' דה"ל הילך. ש"ך.
סעיף כו
[עריכה](ע) מדחי: צ"ע בדין זה דהנ"י הוציא כן ממאי דס"ל גבי פועל דאם א"ל טול מה שעשית בשכרך דיכול לחזור בו כ"ז דלא פנינהו ודלא כהרשב"א משום דדחויי מדחי והרי הט"ו גופיה חולקים בזה בסי' של"ו ס"ב וס"ל כהרשב"א דאם הוא ברשות הפועל א"י לחזור בו וא"כ נרא' דה"ה הכא גבי משכון ודוחק לחלק בין פועל להך דהכא ועוד דהא בנ"י שם תלה זה בזה וכת' להדי' דלהרשב"א אם חזר בעל המשכון אח"כ על משכונו אין שומעין לו ע"ש וצל"ע. שם.
סעיף כז
[עריכה](עא) ונפטר: כת' הסמ"ע דמיירי שאין עדים בדבר ואילו רצה המלו' הי' אומר שהרקבון נעש' כבר והוא לא השגיח עליו ולא נעש' בביתו כלל ומש"ה נאמן במגו בהיסת דאל"כ הי' צריך לישבע שבוע' דאורייתא שנעש' אצלו באונס אפי' על טענת ספק דהלו' כדין כל שומר ועוד י"ל דלא חייב' התור' לישבע אלא כשטוען דומיא דמית' שכל' לגמרי משא"כ בכה"ג וכיון דאין להלו' טענת ברי אהמלו' לא חייבוהו התור' לישבע אספק ע"כ וכת' הש"ך דאין דבריו נ"ל דתירוץ הא' ודאי ליתא דהא מקור דין זה הוא מבעה"ת והוא ס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכ"פ המחבר בריש סימן צ"ג וריש סימן רצ"ו ואפי' להרמ"א שם ואמרינן מגו לאפטורי משבוע' אלא דשבועת שומרים ה"ט דהוי העז' ה"נ דמי ממש לזה דהא אילו טען דהרקבון הי' כבר הוי העז' ואם כונת הסמ"ע במ"ש ולא השגחתי עליו דר"ל דאינו יודע אם הרקבון הי' כבר דלא הוי העז' פשיטא דכה"ג לא הוי מגו וכמש"ל סי"ג בשם התוספות והר"ן. והתירוץ הב' ג"כ לא מסתבר כלל לחלק בין נאבד לנפחת מה שלא מצינו בשום מקום אלא נ"ל דמיירי שהלו' טוען ברי שנרקב בפשיעתו והלכך נשבע המלו' היסת דכל שבועת שומרים אינו אלא כשבעל החפץ טוען שמא דרחמנ' רמי שבוע' עליו שלא יהא כל אחד הולך וטוען אבד שהרי זה אינו יודע אם משקר אבל כשהבע"ד טוען ברי לא דחזק' אין אדם מעיז והשתא א"ש נמי מה שהקש' הסמ"ע אמ"ש הט"ו אח"כ נשבע שהוא כדבריו ונפטר דלאשמועינן רבות' שהלו' חייב ג"כ לשלם ע"פ שבועת המלו' כו' ולפמ"ש לק"מ דכיון שהלו' טוען ברי אינו חייב לשלם ע"פ שבועת המלו' עכ"ל וע' שם (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה והוא יישב לחלק בין שבועת שומרים דליתא אלא במוד' שנפחת רק שטוען שנעש' באונס משא"כ כאן דאינו מוד' או אפי' אינו יודע אם יש פחת דאין עליו שבועת שומרים ע"כ והגאון ח"צ בהגהותיו שם כת' ז"ל נראין דברי הסמ"ע עיקר ולא מטעמי' אלא דס"ל לבעה"ת כמ"ש המחבר בסי' רצ"ד דביש עדים אינו נשבע אפי' שבוע' שלא פשעתי בה וכאן שאכלו עש או עכברים וכיוצא אנן סהדי שנעש' באונס רק דלא ידעינן אם פשע או לא מש"ה אינו נשבע אלא היסת וצריך טענת ברי שנפחת ודברי הש"ך אין ל' בעה"ת סובלים כלל גם עיקר דינו צ"ע. עכ"ל).
(עב) הילך: כ' הסמ"ע הא דבריש סימן פ"ז פסק המחבר דמשכון לא מיקרי הילך צ"ל דשאני הכא דלו' עליו מתחל' וקבלו במקום דמיו והש"ך כת' דבאמת הר"ן והנ"י מחלקין בכך אבל מכל מקום דין זה צל"ע כי נרא' להדי' דאזלי לשיטתם דס"ל דב"ח קונ' משכון אף (שלא) בשעת הלואתו וא"כ לפי שהוכחתי לעיל ס"ב דלא קי"ל כן אלא דשלא בשעת הלוא' אינו קונ' משכון ואינו עליו אלא ש"ח או ש"ש א"כ כיון דלא קני משכון לאו הילך הוא ומנה אין כאן משכון אין כאן כו' ע"ש דהבי' ראי' שהרמב"ם והפוסקים ס"ל כן ומסיק שכן נרא' עיקר.
(עג) עשר': והמשכון רוצ' להחליט בידו דאומר כיון שנפחת בפשיעתו אין כח ביד המלו' להזקיקו לטפל בו למכרו. סמ"ע.
(עד) מתוכו: בטור כתוב מחובו והיא גירסא נכונ' בעיני יותר ועל דרך שכתבתי לפני זה. שם.
(עה) מהמשכון: פי' הסמ"ע דאותן עשר' שנשאר לו חוב א"י לכוף להלו' לשלם לו במזומנים ושיקח משכונו אלא גוב' אותו מהמשכון אבל בהחמש' שמוד' לו ביתרון מחובו הדין עם המלו' דא"צ ליתן לו מזומנים אלא מנכ' מחובו והכלל שהמוחזק ידו על העליונ' והמע"ה עכ"ל ואין כן דעת הש"ך אלא דאם רוצ' המלו' יכול להחזיק גם שיעור החמש' עד שישלם לו הט"ו במזומנים דאף שנפחת אצלו מ"מ א"צ ליקח המשכון בחובו דלא יהא אלא שואל או מזיק בידים הא קי"ל דאין שמין אלא לגנב ולגזלן בלבד וכמ"ש בסי' שד"מ וריש סימן ת"ג וע"ש.
(עו) היסת: ז"ל הש"ך כת' הסמ"ע והב"ח הא דנשבע היסת ולא בנק"ח כדלעי' סי"ז היינו משום שאין מחולקים בסך ההלוא' רק בשיעור הפחת ע"ש באריכות ואין דבריהם נ"ל לדינ' דהא דבסי"ז צריך לישבע בנק"ח טעמ' הוא כיון דאינו טוען על גוף המשכון שהוא שלו אם כן מה בכך ס"ס לפ"ד הלו' אין מגיע לו כ"כ להתפרע מהמשכון וכיון דאינו טוען על גוף המשכון צריך לישבע בנק"ח כו' אלא נ"ל לפרש דברי בעה"ת דיש חילוק דאם כבר פרע הלו' להמלו' ואח"כ טוען ברי לי שנפחת המשכון תח"י המלו' בפשיעתו והי' שוה יותר מחובו ישבע המלו' היסת שלא נפחת בפשיעתו ומיפטר אבל אם עדיין לא פרעו ומחולקים במה שנפחת המשכון אז אם עוד שוה כשיעור החוב נשבע המלו' ש"ד וגוב' חובו מהמשכון ואם מוד' שפשע כו' וטוען שאעפ"כ צריך להשלים לו כי בתחלת ההלוא' לא הי' שוה כדי חובו בזה נשבע הלו' היסת ונפטר וכך צריך לפרש גם דברי הט"ו דלעולם היכא שבא המלו' לגבות חובו מהמשכון צריך לישבע בנק"ח ומ"ש בסוף דבריהם נשבע היסת מיירי שכבר החזיר המשכון ואה"נ דאם אין הלו' רוצ' לפדותו אף שעדיין שוה כדי חובו צריך המלו' לישבע בנק"ח כעין דאוריית' ואף אם לא תפרש דברי הט"ו כן מ"מ לענין דינא נ"ל כמ"ש והוא דין אמת וצדק וכן הסכימו עמי כמה בעלי הורא' ע"כ תוכן דברי הש"ך וע"ש.
(עז) ונפטר: כתב הש"ך דיש לדקדק כיון שמוד' שנפחת ה"ל מוד' מקצת והוא אינו יודע כמה ה"ל משואיל"מ והסמ"ע פירש שהמלו' טוען איני יודע כמה נפחת כלל דיכול להיות שמעיקר' הי' כך נרקב וה"ל כאיני יודע אם הלויתני כו' ותיבת כמה דחוק לפירושו והגאון אמ"ו ז"ל כתב דנ"ל לפרש דאו שאמר כו' קאי אאם לא שוה כדי החוב שטוען המלו' דקודם הפחת אפשר הי' שוה כדי החוב ואינו יודע דאז נשבע שאינו יודע אם הוא חייב לו ע"כ ונכון הוא. עוד נ"ל דמעיקרא לק"מ דכיון דהלו' עכ"פ חייב לשלם מעותיו א"כ אף מה שמוד' שנפחת ה"ל הילך דהא הלו' חייב לו כנגדו ולפ"ז צ"ל דמיירי שהמלו' אינו חפץ במשכון רק מניחו בב"ד ורוצ' ליתנו ללו' אחר שישלם לו דאל"כ הרי אין הלו' חייב לו כלום ואין כאן הילך (והגאון ח"צ בהג"ה ט"ז כתב דא"צ לזה אלא אפי' בסתם פטור שהרי המשכון כ"ז שלא הגבוהו ב"ד ה"ל פקדון בעלמ' תדע דהא אם נאנס צריך הלו' לשלם לו חובו ובפקדון מוכח בהדי' רפ"ק דב"מ דה"ל הילך בכה"ג דא"ל קחנו בכ"מ שהוא כו' ע"ש) ולפי שמפשטן של דברים משמע שהמלו' גוב' מהמשכון עצמו לכך הוצרך הגאון אמ"ו ז"ל לפרש דאו שאומר כו' קאי אריש' ולענין הדין אלו ואלו דברי אלהים חיים עכ"ל.
סעיף כח
[עריכה](עח) להפך: פירש הסמ"ע דהיינו שראובן אומר לשמעון עליך מוטל לישבע שמכור' בידי וליפטר השבע עוד שבועתי בהיפך שאינה ממושכנת בידי ואתן לך ג' דינרין או ששמעון אומר לראובן השבע כו' ועושין כן מפני חשש ערמה שיערים בשבוע' אחת והש"ך כתב דה"פ דראובן אומר עלי מוטל לישבע שמשכון הוא בידי איני רוצ' לישבע רק אני מהפך שאתה לבדך תשבע שמכרת לי ואתן לך ג' דנרין וכן שמעון אומר השבע אתה לבדך שמשכון הוא בידך בסלע ואתן לך דינר וכן ראיתי בב"ח שפירש כדברי ע"ש עכ"ל (גם הט"ז פי' כעין זה ע"ש).
סעיף כט
[עריכה](עט) ברי: אבל אם לא הי' טוען ברי הי' המלו' נשבע שנאנס והי' גוב' חובו כדלעיל סי"ד. ש"ך.
(פ) ונפטר: במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך כן כתב הטור ומשמע דהיכא דלית ליה מגו כגון שהוא מלו' בשטר או בעדים והתנ' שאל יפרענו אלא בעדים וכה"ג נשבע המלו' וגובה חובו ודלא כהסמ"ע שפירש בס"ב דאם אין לו מגו צריך הלו' לישבע שבוע' חמור' וז"א דכיון דלית ליה מגו למה יפטר מתשלומין ועוד מאי שייך שבוע' חמור' לכאן הא קי"ל דאין נשבעין ש"ח כ"א אותן הנשבעין בתורה ולא משלמין כגון מוד' מקצת וכיוצא בו או הנשבעין ונוטלין אלא ודאי כדפי' וכן משמע להדיא בבעה"ת שממנו מקור דין זה עכ"ל הש"ך.
סעיף ל
[עריכה](פא) ונאנס: דוקא להמחבר וסייעתו דלעיל ס"ב צריך נאנס אבל להי"א שם בהג"ה ה"ה נגנב או נאבד. ש"ך.
(פב) ומשלם: כל תביעתו דהיינו ב' דינרין ואע"פ דשבועת מ"מ יכול לישבע דהא יודע מה שהי' שוה וזה אין סברא שישלם יותר משויו בשביל שא"י לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע מ"מ כיון דג' שבועות הללו באין כאחד וא"י לישבע כולם דיינינן ליה כאילו אינו יכול לישבע גם שבועת מ"מ ונרא' דאפי' למ"ד היכא דיש גלגול שבוע' ובאחד א"י לישבע דלא אמרינן דצריך לשלם שניהם וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סט"ו ע"ש הכא מודה דדיינינן ליה כחדא ובפריש' כתבתי דיותר נרא' דמיירי דגם דינר הג' אינו רוצ' ליתן בסוברו ודאי לוי לא פשע ומש"ה ה"ל שפיר משואיל"מ ואע"פ שאחר ששמע הפס"ד רוצ' ליתן הדינר ולישבע על המותר מ"מ כיון דמתחל' לא רצה ליתן ולישבע דיינינן ליה כדין משואיל"מ עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דדבר תימ' הוא לומר כן כיון שזה עומד ואומר ברי ויכול לישבע היאך נדייניה ליה כא"י לישבע ועוד אילו ב' עדים העידו שנאבד בפשיע' היה נשבע שלא הי' שוה אלא ג' דינרים א"כ כ"ש כשאינו יודע אם נאנס לכן נ"ל לפרש דלא קאי אלא על דינר הא' אבל מה שאומר שלא הי' שוה רק ג' דינרים ישבע ש"ד שכן הוא ופטור רק אם טוען שמא לא הי' שוה כ"א ג' דינרים אז ה"ל משואיל"מ כו' ע"ש (גם הט"ז השיג על הסמ"ע וכתב דפי' דבר זה נעלם ממנו ע"ש באורך).
(פג) מחויב: גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע ה"ל משואיל"מ ומ"ש ואם רצה להחרים קאי אטוען אינו יודע. ש"ך.
(פד) ממנו: כ' הסמ"ע ואין ראובן יכול לומר אילו הוה גבך לא הי' נאנס דבכל אונסין שהוא דבר שאינו שכיח אמרינן מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גניב' ואביד' שהוא מלתא דשכיח' ונעש' מתחל' ע"י קצת שינוי בפשיע' והתם אמרינן אילו לא שינ' לא הוי נעש' והש"ך כתב דאינו מבין דבריו דודאי בש"ח אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור כדמוכח בסי' רצ"א סכ"א וסכ"ו והוא פשוט והא דנקט כאן נאנס היינו משום דס"ל המלו' על המשכון הוי שומר שכר כמו שכתבתי בס"ב עכ"ל (והט"ז הקש' למה לא ישלם הלו' את החוב כמ"ש בס"ב דכל שנאנס המשכון חייב הלו' לשלם החוב וי"ל דלא מיירי באונס גמור אבל באמת אי הוי אונס גמור ודאי צריך לשלם כל החוב ודלא כב"ח וע"ש) וגם הש"ך השיג על הב"ח בזה וכתב דביש עדים שנאנס ודאי דצריך לשלם החוב וגם ע"פ שבועת לוי צ"ע די"ל דחייב לשלם החוב ומ"ש נפטר שמעון משום דלא מיירי השתא מחיובו דראובן ולעיל סכ"ז כתב הסמ"ע כה"ג (ועיין מ"ש בס"ק ע"א).
(פה) לקמן: ז"ל הסמ"ע נרא' דאפי' לדעת הרמב"ם שכתב הט"ו שם בסכ"ד דבנו או אשתו הפושעים הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מוד' בזה דמסרו לאיש אחר לגמרי ואע"ג דדרך ראובן להפקיד בידו מ"מ לא ה"ל לעשותו ומיקרי פשיע' לענין זה ומש"ה סתמו הט"ו כאן עכ"ל והש"ך השיג עליו דאדרבא לכאור' איפכ' מסתבר' דאפי' לר"ת והרא"ש שם הכא פטור וכ"כ מהרש"ל אך שאין דבריו מוכרחים כ"כ דמדברי המרדכי והאגוד' מבואר להדי' דלר"ת ה"ה הכא חייב וכן מוכח בבעה"ת והטור אבל מ"מ מוכח מדבריהם דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור וכ"כ הב"י וד"מ וב"ח וגם בס' שארית יוסף כ"כ ומ"ש הסמ"ע ומש"ה סתמו הטור כאן לאו מלת' היא דמהטור אין ראי' דאזיל לטעמיה דמסיק שם בשם הרא"ש דאפי' באשתו ובניו חייב לשלם ומהמחבר ג"כ אין ראי' דהא לא כתב כאן האי דינ' כלל ואפשר ט"ס הוא בסמ"ע וצ"ל ומור"ם במקום והמחבר אבל לענ"ד גם מהרמ"א אין ראי' דסמך אסי' רנ"א דשם עיקר דהאי דינ' תדע שהרי בד"מ כתב וז"ל ע"ל סי' רצ"א די"ח בזה אלא ודאי כמ"ש עכ"ל (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע ע"ש).
סעיף לא
[עריכה](פו) לידו: ע"ל סי' רצ"א סכ"א בהג"ה ובסי' ש"מ ס"ח בהג"ה וצ"ל שיש חילוק בין פקדון לשאל' וכ"נ מדברי הרא"ש שכתב אע"ג דאמרינן כל המפקיד כו' אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים ע"כ הרי דכתב בהדי' דבשואל צריך להחזירו לידו ודימ' לו שכן הדין בממשכן ונרא' דה"ט דבשואל כל הנא' שלו ובממשכן הוי כקיבל שכר משום פרוט' דרב יוסף מש"ה צריכין ליזהר בשמיר' טפי משא"כ בשומר פקדון ואפי' למאן דאמר דהממשכן אינו אלא כש"ח מ"מ יש לחלק דמה שכנגד מעותיו הוי כקנוי לו ובשעת פדייה כאילו חזר וקנהו מידו מש"ה צריך לעשות הקנין חדש עם המפקיד בעצמו ולא ע"י בנו ואשתו וה"ט נמי בשואל דנקנ' לו ועומד ברשותו לגמרי משא"כ בפקדון ועפ"ר שכתבתי פירוש בענין אחר דאין חילוק בין פקדון לשאל' ומשכון ובכולן השמיר' יכול' להיות גם ע"י בנו ואשתו אבל החזר' צריכ' להיות דוקא מיד ליד עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דלענין דינ' נרא' כן דאין חילוק בין נפקד לשואל אלא בין שמיר' לחזר' ואין הנפקד פטור בהחזיר לאשתו אלא כשהי' נושאת ונותנת בתוך הבית כמ"ש בסוף סימן ק"ך ע"ש וכן ראיתי שפסק מהרש"ל וכ"נ עיקר וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קל"ג וראיתי בבד"ה סי' רצ"א שכתב בשם הריטב"א דהא דאמרינן כל המפקיד כו' היינו דוקא בש"ח ע"ש מיהו בנ"י כתב להדי' דה"ה בש"ס וכ"מ להדי' בדברי תלמידי הרשב"א שהבי' הב"י שם ועמ"ש עוד שם מדינים אלו עכ"ל.
סעיף לב
[עריכה](פז) פטור לגמרי: ונשבע וגובה חובו דאינו אלא ש"ח כיון שלא הלו' לו עדיין וגם אינו מחויב לשטח' ולנער' כיון דבעל החפץ במדינ' ויכול לנער' בעצמו גם לא שייך לומר דה"ל כאילו פירש שאם יפסיד המשכון יפסיד חובו דהא בשעה שנאבד עדיין לא הלו' לו. ש"ך.
סעיף לג
[עריכה](פח) כשיתן: כתב הסמ"ע דבתשו' הרא"ש ובטור כת' כשהי' נותן כו' וע"פ גירסא זו צ"ל דהמעש' כך היה ששמעון חזר והשכין הספרים ביד לוי כשיעור דמים שהלוה לראובן ובשעה שהשכין המחהו לראובן אצל לוי וא"ל תנהו לפדותו בסך זה והמחבר שכתב כשיתן לו נרא' דהגיה כן משום דהרא"ש מסיק בתשוב' בלשון הזה והמעש' הי' ששמעון הי' צריך לזוז מהמקום שדר שם והניח המשכנות ביד לוי שיהיו בידו עד שיבא ראובן לפדותן ויתן לו הסך שהלוהו. עכ"ל.
(פט) הרשני: כתב הש"ך נלע"ד דמיירי שטוען בסתם שאמר לו אני מרש' אותך ללמוד בהן אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שמלו' עליהן ללמוד בהן פטור ואפי' לא התנה עמו בנכייתא ויותר נ"ל דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי פטור ודלא כע"ש כו' ע"ש שהביא ראי' לדבריו ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' ע"ט וק"א.
סעיף לד
[עריכה](צ) ושיש: פירש הסמ"ע דגם זה כתוב בהשטר שמוציא היורש אבל הש"ך כתב דאפי' אין כתוב כן בשטר רק שהיורש מודה הדין כן דליכא למימר דיהא נאמן במגו דהא אין טענתו טענת ברי מה שטוען עתה דנימא בה שנאמינוהו במגו עכ"ל.
(צא) הנתבע: ז"ל הטור ולא אמרינן שישבע היורש שבועת היורשין דכל שטר שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת עכ"ל הסמ"ע ובש"ך תמה אמאי נשבע הנתבע היסת הא אין נשבעין על טענת ספק וכן אמאי ישבע שהי' שוה כנגד חובו וכתב דכן הקש' בס' גד"ת והניח בצ"ע ולכאור' י"ל משום דטעני' ליורש וכ"כ הב"ח אבל אחרי העיון קשה דלא אשכחן בשום דוכתא דטענינן ליורש אלא שלא להוציא מיד היורש אבל לא לחייב לזה שכנגדו בטענת ספק ומכ"ש לפי מה שפסק המחבר בסי' קל"ג ס"ה דבכלים העשוין להשאיל ולהשכיר שמוציאין מהיורש ואין משביעין את המערער אפי' היסת אע"ג דהמחזיק היה יכול להשביעו לא טענינן ליורש להשביעו מספק אם כן הדבר ברור דכ"ש הכא דא"צ לישבע היסת ועוד נ"ל דאפי' לדעת החולקין שם היינו משום דהתם דהמערער בא להוציא מהיורשים חשיב כמו להחזיק בידם לכך טוענים ליורש משא"כ הכא כ"ע מודו דאין טוענים ליורש ונ"ל לפרש דברי הטור דלצדדין קתני דאם טוען אפשר שנאנס בטל השטר ואם טוען היורש ודאי שהחזיר חייב הנתבע היסת כדין שאר טענ' בע"פ ולא אמרינן כיון שלא החזיר השטר ודאי נאבד באונס או שהחזיר המשכון אבל דברי המחבר דוחק לפרש כן וצ"ע ומ"מ לענין דינא נ"ל כמ"ש עכ"ל.
סעיף לה
[עריכה](צב) וטוענים: בסמ"ע הביא דברי בעה"ת וז"ל הלוה היה טוען כו' וכתב דמוכח מזה דמה שטוענין שאביהן צוה כו' לאו טענה ודאית היא וכן מוכח מיניה וביה דקאמר דהניח מלו' בנים קטנים דלאו בר צוואה וטענה ודאית נינהו ע"כ ולא ידענא היכא מוכח כן דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ"מ היתומים אע"ג דקטנים הם מכל מקום טוענים ודאי ולכשיגדלו ועומדים בטענתן ודאי נשבעין וגובין תדע מדכתב בסיפא ועל השאר ישבע היסת ע"כ כשטוענין ודאי דאל"כ פשיטא דא"צ לישבע היסת וא"כ גם רישא מיירי בהכי ואי אין טוענים ודאי נראה לכאור' דהדין עם הלו' דהמלו' על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כמש"ל סי"ד וכ"ד וצ"ע עכ"ל הש"ך (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה וכ' דמש"ה נקט שהאב צוה כו' שיהיה טענת ברי ונשבע היסת).
(צג) וישבעו: ושבוע' זו א"צ לישבע אא"כ טוען הלו' אשתבעו לי וכמ"ש בסימן ק"ח ס"ה ע"ש מיהו צריכין לישבע שממושכן ביד אביהן בק' אף שאינו טוען אשתבעו לי לפי מ"ש דמיירי דוקא שטוענין ברי ואע"ג דלהחזיק מה שבידם אין צריך לישבע כמ"ש בסוף סימן ס"ט הכא כיון שבאו ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק לכך צריכין לישבע גם אם יש אפטרופס והלו' רוצה שישבע שלא צוה המת שהוא פרוע חייב לישבע כדלקמן סי' ק"ח אבל הקרובים דלאו אפטרופסים נינהו אינם חייבים לישבע וע"ל סימן ר"צ סי"ב בהג"ה. ש"ך.
(צד) להשאיל: כתב הסמ"ע דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא עתה ביד היורשים קודם הדין אפ"ה נאמן הנתבע במגו דשאול ואע"ג דאביהן הי' נאמן לומר החזרתי כשאין עדי ראה וכמ"ש הט"ו בסי"ח שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשין שהב"ד טוענין להן כל מה דמצי אבוהון למיטען וטענ' כזו לא טענינן בעדם דאם היה הנתבע הזה בא לב"ד ואמר השאלתי לאביהן כלי שסימנו כך וכך ועדיין הוא ביד היורשים היו הב"ד מכריחין אותן להוציאו ולהראותו אם הוא דבר העשוי להשאיל ויש בו הסימנים שאמר זה נותנין אותו לו אע"ג דלאביהן לא הי' יכול לכופו לכך וכמ"ש הט"ו בדין כיוצא בזה בסימן רצ"ז ע"ש עכ"ל אבל הש"ך כתב בשם מהרש"ל דאיירי דוקא בראוהו עדים בידו וכן עיקר דהיכא דלא ראוהו בידו טענינן להו לקוח או מתנה אע"פ שאין היתומים טוענים כן בברי ואפי' בדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא ליד אביהן בפקדון וכמו שהעליתי בסימן רצ"ז באריכות ע"ש וכ"כ הסמ"ע גופי' בסימן קל"ד דהיכא דליכא עדי ראה גבי הלוקח אין מוציאין מידו וע"כ מטעמא דטענינן ליה כל מה שהי' המוכר מצי לטעון וכ"ש ביתמי וא"כ יכולים נמי לטעון משכון הוא בכך וכך מיהו נ"ל דלא טענינן ליתמי שמא הוא ממושכן בסך הרבה כשהיתומים מודים שהוא משכון ואפי' אינו מדברי' העשוין כו' דכיון דאין על המשכון רק שעבוד צריכים לטעון ברי ודוקא לקוח טענינן להו כיון שיכול להיות שגוף החפץ הוא שלהם ועי' בתשובת מהר"א ששון סי' רכ"ב ובתשו' מהרי"ט סי' ט' עכ"ל והט"ז הסכים ג"כ לדעת הש"ך דבעי' דוקא עדי ראה והשיג על הסמ"ע וכתב עוד דבטענת שאול הוא בידו יכול להוציא אפי' מיתמי כדאיתא ס"פ המקבל רבה אפיק מיתמי כו' ע"ש.
סעיף לו
[עריכה](צה) יורש: כל גר שאין לו בנים שהורתן ולידתן בקדושה מאב ואם אין לו דין יורש דכקטן שנולד דמי ונכסיו הם הפקר כמ"ש הט"ו בסימן ער"ה ע"ש. סמ"ע.
(צו) לבעליו: כתבו התוס' והנ"י ומהרש"ל והה"מ דאפי' במשכנו שלא בשעת הלואתו הדין כן כיון שהיה יכול לסלקו בדמים ונראה דלטעמייהו אזלי דס"ל דאין בע"ח קונה משכון לענין קנין גמור אבל לפי מ"ש לעיל ס"ב דבמשכנו שלא בשעת הלואתו קונה אותו קנין גמור אף לאונסים כאילו מכרו לו בחובו א"כ כאן בגר זכה בו המחזיק אבל אם היה ממושכן אצל עובד כוכבים לא זכה בו דעובד כוכבים מישראל לא קני משכון כמ"ש בסל"ח ואפשר גם התו' וסייעתם מודים לדינא במשכנו שלא בשעת הלואתו וליכא לאישתלומי מיניה ממקום אחר שאז נקנה לו המשכון לגמרי או אפשר דאף באין לו לשלם אע"ג דקונה המשכון אפי' לענין אונסים מ"מ כיון שלא הוחלט לו עדיין ויכול הישראל לפדותו אם הי' לו מעו' הרי הוא ברשותו וצ"ע לדינא. עכ"ל הש"ך.
סעיף לז
[עריכה](צז) משכונא: אפי' משכנתא לזמן באתרא דלא מסלקי ומת הגר תוך הזמן שלא עשה זה המחזיק כלום כ"כ הב"ח. אבל בש"ג כתב דדוקא באתרא דמסלקי אבל באתרא דלא מסלקי הוי הקרקע מכור ביד הגר עד ההוא זימנא וכי מיית לא פקע שיעבודיה הלכך כל הקודם זכה ע"כ ודברי הב"ח נראין יותר. ש"ך.
סעיף לח
[עריכה](צח) לישראל: ז"ל הטור לפי שגוף המשכון הוא שלו ולא היה לעו"ג עליו אלא שעבוד וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שעבודיה כו' עכ"ל וכתב הש"ך דאם החזירו לעו"ג חייב לשלם לישראל ע"ש.
(צט) המעות: כתב הש"ך מה שהפוסקים כתבו דין זה בשם ר' ירוחם לענ"ד כולם שגו וטעו בדבריו ע"ש דמביא לשון ר"י דמוכח מיניה דלא מיירי אלא במשכון ולא במעות.
(ק) המוצא: ואפי' במשכון כתב ב"י וד"מ שמ"כ בשם מהר"מ דאם עלה עליו הרבית יותר משויו שאז הוחלט המשכון ביד העובד כוכבים זכה בו המוצאו דנכסי דאינש אינון ערבין ועובד כוכבים בתר ערבא אזיל וכ"ש במשכון שבידו ובסמ"ע תמה על המחבר שהשמיטו ובאמת לק"מ דאפי' במעות כתב המחבר דיש מי שאומר דיחזיר לישראל ופשיטא דדעה זו פליגא על מהר"מ וכמ"ש הסמ"ע גופיה דמהר"מ ס"ל דכ"ש במעות הם של המוצאו מיהו על הרמ"א ק"ק כיון דפסק דבמעות הם של המוצאו וע"ל סימן קפ"ג ס"ח עכ"ל הש"ך.
סעיף לט
[עריכה](קא) בחצירו: דאם היה בחצירו אפילו אינו משומר מצד עצמו מ"מ הוא משומר על ידו וכ"כ הט"ו בסימן רס"ח ע"ש. סמ"ע.
(קב) כלום: עי' בתשובת מהרש"ך ע"ב סימן ב' ובתשובת מהרי"ט סימן ע"א ובתשובת מהרשד"ם סימן תל"ז.
סעיף מ
[עריכה](קג) זכה: כ' הסמ"ע מיהו אם יש להעובד כוכבים יורשי' ודעתן לפדותו אז גם ישראל הראשון יכול לפדות אחר מיתת העובד כוכבים קודם שבאו היורשים לפדותו ויתן להשני הקרן ורבית שעלה עליו עד שעת פדייה והמותר של ישראל הראשון והיינו כשמשכנו מעצמו בלא ציווי העובד כוכבים אבל אם א"ל העובד כוכבים שימשכנו אצל ישראל הב' אינו יכול לפדותו אחר מיתת העובד כוכבים עכ"ל. והש"ך כתב דנראה מדברי הב"ח שחולק ע"ז וס"ל דאין חילוק בזה כלל וצ"ע לדינא וע"ש.
(קד) המשכון: ה"ט דבשעה שהשכינו ראובן לשמעון סילק נפשו ממנו לגמרי דאל"כ היה אסור לו ליקח ממנו רבית דה"ל ישראל מישראל כ"כ הסמ"ע והב"ח ולא ידעתי למה תלו הטעם באיסור רבית דנ"ל אפי' משכנו לשמעון בלא רבית נמי זכה שמעון במשכון דלא יהא אלא משכונו של גר ועובד כוכבים שבחצר המלו' עצמו ובא אחר והחזיק בו זכה בהמותר כדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וכ"ש הכא שהוא מעיקרא אצל שמעון הזוכ' וכ"מ להדיא בראב"ן ובמרדכי דלא הוזכר שם שהשכינו בריבית עכ"ל הש"ך (וכ"פ הט"ז בפשיטות דאין לחלק כלל ואפי' בלא רבית ומשכנו מעצמו ללא ציווי העובד כוכבים ואף אם יש לו יורשים בכולן הדין שוה דזכה ישראל השני במשכון ודלא כהסמ"ע וע"ש מ"ש עוד בשאל' שבאה לידו במי שקנ' יין בהקפה ונתן משכון ע"ז שהי' שוה יותר על החוב ונגנב המשכון כו' ומחלק אימתי הוי ש"ח או ש"ש ע"ש).
(קה) ליתן: פי' הסמ"ע ליתן לו לפדותו או מיירי שכבר נתן העובד כוכבים לישראל דמי ההלוא' והש"ך פי' שנתנו במתנ' לישראל אחר ומת זכה הראשון במשכון אף ששוה יותר ממה שהלו' עליו ואפי' הפקידו העובד כוכבים תחלה אצל ישראל הראשון ונתנו אח"כ במתנה לישראל אחר ומת זכה הראשון כמ"ש הרמ"א בסי' קצ"ד ס"ב ואפי' לא מת העובד כוכבים וכ"מ להדיא בתשובת רשב"א עכ"ל.
(קו) עי' לקמן: וע"ל סימן קצ"ד ס"ב לענין עובד כוכבים שיש לו משכון או פקדון ביד ישראל ומכרו לישראל אחר דמשמע שם ממ"ש בסעיף ג' דקנהו הב' בכסף דמטלטלין קונ' ישראל מעכומ"ז בכסף גרידא ע"ש בב"י ריש הסי' ובסוף סימן רמ"א. סמ"ע.
סעיף מא
[עריכה](קז) יש להסתפק: ז"ל די"ל כיון דמכח ראובן תופס אותו לא קנהו ול"ד למ"ש בס"מ אם משכן משכונו של עו"כ ביד אחר דשם מסתלק ממנו הראשון כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כ' דלית בזה ספק כלל שהרי אפי' בחצר המשתמרת קנה המותר כמש"ל סל"ט כ"ש הכא דכבר הוא בידו וכ"פ מהרש"ל וכ"נ עיקר וכ' עוד בשם תשו' מהר"מ אלשיך ראובן שלוה מעות מעו"ג ומצאו שמעון וא"ל תנם לי ואעל' לעו"כ רבית כדרך שאת' מעל' לו כו' כיון דלענין רבית אסור כה"ג כמ"ש בי"ד ריש סימן קס"ט א"כ זכה ראובן במעו' וצריך שמעון להחזירם לו ול"ד למשכון דכל היכא דאיתי' ברשותא דמרא הוי משא"כ מעות דלהוצאה נתנו ולא יצאו מרשות ראובן רק ששמעון מנכה סך הרבית שנתן לעובד כוכבים ואע"פ ששורת הדין כך הוא ראוי לתת חלק לשמעון מהמעו' כיון שנמצאו בידו שבדברים כאלו אין מעמידין הדבר על שוה"ד מפני המחלוקת ויבצעו תמימים ע"כ והא דמנכ' לו הרבית שנתן היינו משום דהוי רבית קצוצ' וכל מה שנתן לעכומ"ז מפקינן מישראל ראשון כמ"ש הרמ"א בי"ד ריש סימן קס"ט עכ"ל.
סעיף מב
[עריכה](קח) וישבע: היינו ש"ד ואע"ג דאין נשבעין על קרקע ש"ד כמ"ש הט"ו סי' צ"ה ס"ט שאני הכא כיון שלא החזיק עדיין בהקרקע ג' שנים לא יצאת מרשות הלוה וכיון שאין לזה שטר משכונ' ה"ל כתביע' בע"פ ועוד י"ל דכיון ששניהם מודים דמשכנתא ואין תביעתו אלא על המעות אין זה מקרי תביעת קרקע וכ"כ הרמ"א בסימן צ"ה ס"ג עכ"ל הסמ"ע ולזה הסכים הש"ך וכ' דמ"ש הסמ"ע בתחל' אינו נכון.
(קט) היסת: כתב הסמ"ע ואע"פ שהטוען על המשכון כדי דמיו צריך לישבע בנק"ח אף שיש לו ג"כ מגו דלוקח וכמש"ל סי"ז שאני הכא דהחזיק בקרקע ג' שנים ואין נשבעין על קרקעות ש"ד כ"א היסת וז"ל הש"ך לפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ"ע בזה דהא אפילו שבועת המשנ' נשבעים אקרקעות כדאיתא להדיא בש"ס ופוסקים וכמ"ש הסמ"ע גופי' בסי' צ"ה ס"ק ו' והיה נ"ל דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא וכן הסכים עמי אמ"ו הגאון ז"ל ושאר גדולים שוב עיינתי די"ל דה"ק הסמ"ע כיון דאין נשבעין ש"ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צ"ל בסימן קמ"ט סכ"ב לדעת המחבר אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס"ס הוא בא ליטול וצריך שבוע' וכן מוכח בהשגת הראב"ד פי"ד מה' טוען והה"מ ושאר פוסקים ומ"מ דעת הראב"ד שם דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע וכ"נ להדיא דעת הרשב"א בתשוב' וכ"מ להדיא מדברי הרמב"ן והנ"י וכן עיקר וע"ל סי' קמ"ט סכ"א וכ"ב וסי' ק"ן ס"ד עכ"ל.
סעיף מג
[עריכה](קי) ופטור: ואע"פ שכבר בא וביקש משכונו והעיכוב היה מצד המלו' מ"מ אין עליו דין ש"ש כיון דלא הי' לו בו שום הנאה. סמ"ע.
(קיא) בפשיע': כתב הסמ"ע דדוקא בזה שקיבל כבר מעותיו אבל אם לא קבל הו' מפסיד דמי הלואתו כמ"ש ס"ב והש"ך כתב דאין זה מוכרח דאפשר הרב בהג"ה ר"ל דלא מיחייב על המותר אלא בפשיע' אבל מודה דאפילו קבל כבר מעותיו צריך להחזירם דהוי כאילו פי' כשיפסיד המשכון שיחזיר הדמים מה שקיבל כו' ע"ש במ"ש עוד דבתשובת מהראנ"ח תמה ע"ז למה לא יהי' שואל עליו שהרי אינו מעוכב כלל לצורך הלו' ואע"פ שמתחל' בא לידו לצורך הלו' לא מפני זה יחשב העכוב עכשיו לצורך הלו' ואם כן אפילו בלא טעמא דהוי ש"ש חייב מכח שואל ע"כ ולק"מ דנהי דאינו מעוכב לצורך הלו' מ"מ פשיטא דלא הוי שואל אלא כשיש לו רשות להשתמש בו אבל אם אינו רשאי להשתמש בו אף ע"פ שאינו מופקד לצורך המפקיד מוכח בהדיא בש"ס ופוסקים דלא הוי שואל וכ"מ בט"ו בריש סימן ש"ו גבי אומן דאומר הבא מעות וטול את שלך עיין שם עכ"ל.
סעיף מד
[עריכה](קיב) מלשלם: דהא בלא הלואתו נמי היה בבית העובד כוכבים ועוד דלא עש' שום מעש' בגוף המשכון שנאמר שעומד ברשותו להתחייב עליו גם אין ראובן יכול לטעון שיתן לו שמעון דמי החוב שהלו' לו העובד כוכבים דלמ' יתן לו אם כשנשרף המשכון פקע שעבודי' דעובד כוכבים בדיניהן מאי איכפת לי' לראובן משמי' הוא דרחימו עלי' דשמעון עכ"ל מהר"ם. ש"ך.
סעיף מה
[עריכה](קיג) שוה: ע"ל ריש סימן ע"ג וסי"ב וי"ג שם מבואר דין משכון השו' כדי חובו אימת יכול לכופו לפדותו. סמ"ע.