שולחן ערוך חושן משפט קי ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קי · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
טעמא דאין נפרעים מהקטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם למלוה צררי לפיכך אם תפס משלהם אפי' אחרי מות אביהם והוא בענין שיכול להחזיק בו לטעון לקוח הוא בידי מהניא ליה תפיסתו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהם:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
שמא התפיס כו' לפיכך כו' פי' לאפוקי ממ"ד שהטעם הוא משום שפריעה לבעל חוב מצוה הוא ויורשים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו דלפי אותו טעם לא הי' מהני תפיסה ובדרישה כתבתי עוד נ"מ דלה"ט דלאו בני מיעבד מצות נינהו לא היו גובין אפילו באחד משלשה דרכים הנ"ל בר"ס ק"ח עיין שם:
לפיכך אם תפס כו' ? וכתב ר"י נתיב כ"ו וב"י בסי' ק"ח סעיף כ"ג הביאו וז"ל אם תפס מעות שהניח להם אביהם בלא עדים כו' לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאים ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין מניחין ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שתפס' ולא השכין לו האב במשכון אבל טוען שאביהן השכין לו לא מפקינן מיניה אלא נשבע ונוטל עכ"ל וד"מ סי' זה ס"ד הביאו:
שיכול להחזיק בו כגון שתפסו שלא בעדים או שלא ראו עתה בידו דאז נאמן במגו דאי בעי לשקר היה אומר לקוח בידי השתא נמי דאמר דלא נפרע מאבוהון ולא אתפסי צררי נאמן שלא להוציא תפיסתו מידו:
ש"ך - שפתי כהן
(ד) טעמא דאין נפרעין. ע' בתשוב' ר"מ אלשיך סי' ק"ל וקל"ז ע' בתשוב' מהרשד"ם סי' תכ"ו ובתשוב' ר' אליה ן' חיים סי' ט"ו ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קמ"ז:
(ה) לפיכך אם תפס משלהם כו' ל' הטור לפיכך כו' עד לקוח הוא בידי מותר לו לתופסו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן עכ"ל ופי' הב"ח דהיינו אפי' איכא עדי' ורא' ודלא כבעה"ת כו' ודבריו תמוהין דהלא כ' הטור דוק' במקו' שהי' יכול לטעון לקוח הוא בידי והיינו ממש כבעה"ת וכמו שפי' בסמ"ע ס"ק ז' וכן מוכח להדי' ברא"ש פ' חז"ה סי' י"ז שפי' עובד' דרבא בר שרשו' בהי' לו שטר על המעות ואפי' הכי לא מהני אלא במקום מגו ע"ש ודוק והקשה ב"י על לשון הטור הנ"ל למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הל"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל עוד הקשה על הבעה"ת שכתב אם תפס מטלטלים בחיי אביהם אי ליכא עדי' וראה מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם דהא אפילו לאחר מיתה מהני וע"כ כתב בש"ע ברישא כדברי הטור ובסיפא כדברי בעל התרומות ולפ"ע דעתי נראה דלק"מ דהטור ובעה"ת לא פליגי ונרא' דאשתמיטתי' דברי הרא"ש דפ' חזקת הבתים שם (וע"כ כתב ב"י על דברי הטור דברי טעם הם ולא כ' שהוציא כן מהרא"ש) שכ' וז"ל וצ"ל דרבא בר שרשום ס"ל כרב הונא דמפרש טעמא דאין נזקקים לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הילכך מצי למפרע מהם דאי סבר כרב פפא משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך רוצה לעכב הקרקע בידו אפי' יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבים לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומי' וכרב הונא נמי פסקי' לקמן עכ"ל והוא מדברי התוספות לשם והיינו דכתב הטור וטעמא משום דחיישי' לצררי לפיכך מותר לתפסו כו' והיינו כדברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפש לאחר מיתה בשביל חוב שהיה חייב להן אביהן צריך להחזיר להם (ואם אינם מאמינים נותנים ביד שליש) שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר נתפסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס מחיים אביהם כעובדא דרבא ב"ש וע"כ כ' הבעה"ת דוקא מחיים מהני ליה תפיסתו דאילו לאחר מיתה נהי דמותר לו לעשות כן מ"מ אם יודה בפני ב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני ליה תפיסתו כיון שהם קטנים דאע"ג דקי"ל דהאידנא מהני' תפיסה אף לאחר מיתה כדאית' בהגהת מרדכי ספ"ק דב"ק ושאר פוסקים היינו בגדולים שיכול לגבות מיד מהם בשבועה משא"כ בקטנים והב"ח כ' דבעה"ת מיירי קודם תקנת הגאוני' והטור מיירי אחר תקנת הגאונים ולפע"ד זה אינו אלא אפי' אחר תקנת הגאונים אם ידוע שתפס לא"מ אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיסתו וכן מוכח להדיא ברבינו ירוחם סוף נתיב כ"ו לחלק בכך וכדפי' ומביאו ב"י לעיל סימן ק"ח סכ"ג והד"מ בסי' זה והסמ"ע ס"ק ו' וז"ל ואם תפס מטלטלים והן בעין נותנים אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שהוא תופס עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טען שאביהם משכן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל ומדכ' בסיפ' אבל אם טען שאביהן משכן לו כו' ע"כ מיירי בתפס שלא בעדים בענין דאית ליה מגו ואפ"ה אם טוען שהיה תופס עתה צריך להחזירם ביד שליש עד שיגדלו וע"כ אפי' בתר תקנת הגאונים מיירי דאי קודם תקנת הגאונים אפי' היו עכשיו גדולים ואפי' היה ידוע שלא תפס צררי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ופשיטא דהיה צריך להחזירם ליתומים אלא ודאי כמ"ש נמצא דברי המחבר בש"ע ליתנהו לדינא דפשט דבריו משמע דאפי' ידוע שתפס אחר מיתה מהני ליה תפיסתו וזה אינו וכמ"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ו' אינן מכוונים שהעתיק דברי ר"י אדברי המחבר וזה אינו מיהו אם תפס מעות כתב ר' ירוחם שם דאפי' תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משבעינן אותו עכ"ל ונראה דגם הטור מודה לזה דכיון דתפס מעות ה"ל כנפרע כבר ולא אמרינן (אלא) אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיפרע אבל זה שנפרע כבר אפי' בעדים לא מפקינן מיניה משא"כ בתפס מטלטלי כיון שלא יחזיק גוף המטלטלים א"כ הרי יפרע עכשיו מן היתומים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וגם נראה דהבעה"ת מודה לר' ירוחם בתפס מעות ודלא כהב"ח שדחה דברי בעה"ת מקמי ר"י וגם הב"ח כתב וכל דברי ר' ירוחם הלכה פסוקה הם. ושוב מצאתי כדברי בספר א"א דף פ"ה ע"א דהבע"ת מיירי דוקא בתפס מחיי אביהם לענין שהב"ד יפסקו לו שמועיל תפיסתו והטור מיירי שמותר לו להעלים תפיסתו לאחר מיתה והשיג על הב"י ע"ש רק שלא הביא ראיה לדבריו וכבר הבאתי ת"ל ראיה מדברי ר' ירוחם עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סימן כ"א:
(ו) שיכול להחזיק בו. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו ב"י דבאין ראו עתה בידו משמע דאל"כ נאמן לומר אביכם חייב לי במגו דהחזרתי לכם ואע"ג דאם היה טוען החזרתי לכם היה מעיז שפיר אמרינן מגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג על הסמ"ע ס"ק ט' וכן כתב מהרא"י בפסקיו סימן פ"ד במי שתפס ממון יורשים נאמן לומר אביכם היה חייב לי במגו ואע"ג דאין המגו טוב דנוח לו לומר אביכם הי' חייב לי במגו ואע"ג דבטענה זו אין חבירו מכיר בשקרו ואלו טען להד"ם או פרעתי היה מכיר בשקרו ר"י מוכיח מפ"ב דכתובות בהא דקאמר שדה זו של אביך הית' ולקחתיה ממך דאמרינן בכה"ג מגו כדאיתא במרדכי בשם תשובת מהר"מ פרק חזקת הבתים עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סימן שנ"ז על הסמ"ע ס"ק ב':
(ז) מהניא ליה תפיסת. כו'. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים כן כתוב בתשובת ר' אלי' ן' חיים סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א (ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן קט"ו וסימן קע"ח וצ"ע):
(ח) שלא נפרע מאביהם כו'. עיין תשובת ריב"ש סימן שנ"ב:
באר היטב
(ג) תפס: כתב הש"ך דלשון הטור כך הוא וטעמא משום דחיישינן לצררי לפיכך מותר לתפוס כו' וכן הוא דברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפס לאחר מיתה בשביל חוב שחייב לו אביהן צריך להחזיר להם שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר לתופסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס בחיי אביהם ונהי דמותר לעשות כן מ"מ אם יודה בב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון שהן קטנים ואפי' אחר תקנת הגאוני' דינא הכי הוי כו' ע"ש.
(ד) להחזיק: כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו הב"י דבלא ראו עתה בידו מיירי דנאמן לומר אביכם חייב לי במיגו דהחזרתי לכם ואע"ג דה"ל מגו דהעזה אמרינן מיגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וכ"כ מהרא"י בפסקיו סי' פ"ד עכ"ל הש"ך ועי' בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן כ"א ובתשובת מהר"א ששון סימן צ"ח ובהרדב"ז ח"א סימן ע' וקמ"ח.
(ה) מהניא: ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים וכ"כ בתשובת מהראנ"ח סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א ובתשובת רש"ך ס"ב סי' קט"ו וסי' קע"ח וצ"א ועי' בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב. ש"ך.
קצות החושן
(ב) לפיכך אם תפס משלהן אפי' אחר מות אביהם עמש"ל עיין משנה למלך פ' כ"א בתשוב' שכ' לרבני אינדרני וז"ל מ"ש מעכ"ת בשם מוהר"מ מינץ דאית ליה דתפיס' לאחר מית' לא מהני אפי' היכא דאית ליה מגו ידוע להוי ידוע למר שספר זה אינו נמצא אצלי ולא ידעתי מאיזה טעם כת' דין זה שלא נמצא לא' מגדולי המורים ז"ל שיאמרו כן ואדרב' סברת כל הפוסקים דמהני תפיס' לאח"מ ואם כוונת מעכ"ת ורבים אשר אתו הוא על סברת מוהרי"ק ומהרש"ל שכתבו דתפיס' דלאחר מית' לא מהני משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים קי"ל דאין מגבין עדות שלא בפניו וכו' הנה על סברא זו כל ימינו צווחנו עלי' ככרוכיא והרב הגדול מר דודי זלה"ה מקהי בה מקהייתא דלא שייך כאן אין מקבלין עדות כו' דהתם הוא להוציא אבל להחזיק מקבלין כמ"ש הר"ן בפ' א"נ כו' להוי ידוע למר שהרב מר דודי הי' מלמדינו שקבל מרבותיו דסברא הלזו דמהרש"ל לא הזכירו בבהמ"ד ולא היו עושין אותה אפי' סניף לפי שהיא דחויה עד מאוד וכל גדולי המורים ראשונים ואחרונים חולקים עליו ופוק חזי להרב הגדול מארי דאתרן מוהר"ח בנבשת זלה"ה שדרכו להביא כל הסברות אפי' היכא דבאותה סברא רבים לוחמים עליו ומ"מ כת' בסי' קנ"ד בפשיטות וז"ל אם התפיס' הית' שלא בעדים בכל כי האי אין לנו עסק אם תפס אחר שנולד הספק דמדין מגו אפי' הית' מלוה ע"פ עכ"ד ונ"ד הית' התפיס' מיתומים קטנים ואפ"ה כת' בפשיטות דמהני ליה תפיסתו ולא הביא שום חולק ע"ז הכלל העול' דמצד היותו תפיס' דלא"מ ולא הי' החוב מבורר לא הורע' התפיס' כלל ובעומדה תעמוד עכ"ל. והנה מפני עשה דכבוד התור' ראוי לכל מעיין להפך בזכות הגאונים המפורסמים בהורא' ה"ה מוהר"ם מינץ ומוהרש"ל ומהרש"ך ולדעתי דבריהם נכונים דודאי לא עדיף מגו מעידי' וכיון שאין מקבלין עדות בפני קטנים א"כ מכ"ש מגו דלא עדיף מעדים ומה שטען ע"ז המערער דהא להחזיק מקבלין עדות כמ"ש הר"ן בפ' א"נ דע שכ' מהרי"ט בחלק ח"מ סימן ל"ב מה שקבלו עדות שלא בפני המערער שלא כדין עשו ומה שהבי' ראיה ממה שהביא בח"מ סי' כ"ח בשם הר"ן ז"ל פרק אלמנה שכ' דלא שייך אמ"ק עדות שלא בפני בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה הוא איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדות על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו א"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלו' שפרעו או אמנה וריבית ונמצא שטרו של זה בטל וזו לא אמרה אדם מעולם והועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו או אפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינן אלא היכא שבאין להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביע' יכול להביא עדים בפני התובע אותו ולהגן שאני ע"ש שהאריך ודבריו נכונים מאוד דהיכן כתוב' באורי' לחלק בין תובע לנתבע ולעולם אין מקבלין עדות שלא בפניו אלא היכא דמלוה ליכא כאן והב"ד רוצים לתבוע עבורו להלוה ואז בא הלוה בעדיו להגן ולהסתיר בעדו באלו העדי' שעמו והעדים הללו יבואו ויעידו גם כשיבא המלו' בפניו ולזאת אין בנו כח לתבוע את הלוה שלא בפני המלוה כיון שיש לו עדים כדבריו ואח"כ כשיבא המלוה באמת יצטרכו להחזיר עדותן ולהעיד בפניו למ"ד דעדות שלא בפניו אפי' בדיעבד פסול וכן למדנו מדברי מוהרש"ל ביש"ש לב"ק פ' עשירי סי' ל"ז הביא שם דברי ריב"א דדוקא טרוק גלי שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו להחזיקו בבית אז אינו יכול א"י להוציא מידו אלא בעידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם הי' ר"י כבר דר בבית וזה הי' תובעו בב"ד שיצאו מביתו לא היינו מוציאין ר"י ע"י תביעתו של זה אע"ג שמעולם הי' הבית בחזקת אבוה משום דר"י אינו צריך להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מחזיק בבית וזה התינוק המערער עליו כשיהי' גדול ויתבענו בדין אז יביא ר"י עדותו שהחזיק בחיי חמיו מחיבור ה"ר אפרים מצאתי וכן נמצא מוגה בס' ר"ת ואף שמצאתי שר"י חולק עליו מ"מ נראה לי דברי ריב"א דברים של טעם הם ממ"נ אי חשבת לי' לטענת הקטן ולהוציאו מן הבית תקבל נמי עדותו שהחזיק בו ואם אי אתה רוצה לקבל וחשבת ליה להאי קטן כמאן דליתי' א"כ תביעתו אינה תביעה כי למה יחשב תביעתו תביעה ותשובתו נגד תביעה לא יחשב ומ"מ נראה שצריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין דלא אמרן אין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא לחובתם אבל לתועלת היתומים בפרט כה"ג שזה רוצה להחזיק בבית ודלמא ל"ל מידי חזקה כלל כו' ע"ש סוף דבריו לדינא ז"ל ואם הי' המערער מכח חזקת הידוע ואותו שהחזיק בנכסיו מחמת שטוען לקוח אומר יש לי עידי חזקה מקבלין עדותיו אם כדבריו אין מוציאין אותו עד שיגדל ויביא עדותו פ"א ויטען זה כנגדה ואין לו עדות המספיק לדבריו מוציאין אותו מנכסיהם עכ"ל ע"ש וזה הוא כפי דברי מוהרי"ט הנ"ל דהא דמקבלין עדות לפטור שלא בפני בע"ד היינו לפי שעתו להציל עצמו מתביעת התובעים אותו אבל בפניו כשיבא בע"ד יצטרכו העדי' לחזור ולהגיד בפניו ואם לא יביאו עתה עדים לפנינו מוציאין אותו מנכסיהן כיון שאין לו עדים שיוכל לברר עדותן כשיבא הבע"ד ולכן בעדים כה"ג שפיר מקבלין לפטור דהא יש לו עדות לפנינו ואותן העדים יעידו בפני התובע או בפני היתומי' כשיגדלו אבל מגו נהי דהוי ראיה אצלינו כמו עדים מ"מ כיון שלא נפטר עתה בראיית המגו דהא העדות אינו מועיל אלא להציל עצמו מתביעת התובע במה שמראה לפנינו זכותו שיש לו נגד הבע"ד כשיגדל וא"כ לענין מגו אדרבה כשיגדל הקטן יצטרך להחזיר ולא יועיל לו המגו שהי' לו אז שלא בפניו ואח"כ הרי אין לו מגו דהא כבר הוד' לפני ב"ד שיש לו מנכסי קטן והא למה זה דומה להא דכתב הרא"ש בתשוב' דאם ראו העדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפי' אמר לפניהם קודם שהראהו דעו שהוא ממושכן בידי בכדי דמיו קרינן בי' עדים וראה לפי שהכל תלוי בב"ד שפוסקים לו השבועה עד כדי דמיו והובא ברמ"א סי' ע"ב סעיף י"ח ע"ש ובטור וא"כ ודאי כשיגדל תו לא מהני המגו דלמפרע כיון דלשעתו לא הי' המגו אפי' הי' בפני ב"ד כיון שהי' מגו נגד קטנים ואינו מועיל המגו יותר מעדים ושיגדל תו לא שייך מגו כיון דכבר הודה וכיון דלא יועיל לו זו המגו כשיגדל הקטן א"כ הרי לית לי' עדות שיוכל לברר בעדים כשיגדל הקטן א"כ מוציאין אותו תיכף ממנו דהא טעמא שאין מוציאין ממנו כשמביא עדים אע"ג דלאו כלום הוא שלא בפני בע"ד אלא כיון שיש לו עדים שיוכל להביאן כשיגדל וכשיבואו בפניו ומוכנים להעיד כן בפניו אזי מועילים העדים להן ולמחסה לשעתו אבל אם אין לו ראי' ברורה שיוכל לברר כשיגדל א"כ מוציאין תיכף ממנו וא"כ העדות והראי' שיש לו מתוך המגו הרי אינו מועיל כשיגדל להכי מוציאין אותו תיכף ממנו דכיון שאין הב"ד פוסקים מתוך המגו הוי המגו כאלו הראהו לפני עדים והודה לפניהם ואמר שהוא ממושכן בכדי דמיו דמוציאין אותו תיכף מידו כן זה המגו שהוא בפני קטנים דאין הב"ד פוסקין מתוכו כיון שהוא שלא בפני בע"ד ולא עדיף מעדים ולפטור לא מהני אלא לשעתו וזה כיון דאחר זמן לא מהני א"כ לשעתו נמי לא מהני א"כ דברי מוהר"מ מינץ ומוהרש"ל ומוהרש"ך שכתבו דלא מהני מגו נגד קטנים דבריהם נכונים בלא שום גימגום ומהתימ' על המשנה למלך שדוחה סברא זו לבר כיון שהש"ך הכניסו להלכה בסק"ה דאם תפס לאחר מיתת אביהן אף דאית ליה מגו דהחזרתי אינו מועיל רק רשאי להעלי' תפיסתו ע"ש ומ"ש פוק חזי להרב הגדול מאריה דאתרן מוהר"ח בנבשת שדרכו להביא כל הסברות וכו' באמת הביאו כדרכו בסי' ק"ז בהגהת ב"י אות כ"ו וז"ל הא דמהני מגו להתופס לאחר מיתה היינו דוקא ביתומים גדולים ומחשש פרעון אבל ביתומים קטנים לא מהני לי' מגו לתפיסה דאחר מיתה דלא עדיף לי' מגו מעדי' מוהרש"ך ח"א ס"ה וח"ב סי' ק"ה וכ"כ מוהר"ש הלוי בחלק ח"מ סי' ל"ד בשם יש מי שכתב ואח"כ הביא שם דעת החולקים וא"כ הרי לא פלטה קולמסו סברא זו ואם לענין דינא כתב בכה"ג מ"ש בסי' קצ"ד עכ"פ כיון שהביא דברי מוהרש"ך בסברתו אינה נדחת ומה אני כי אכריע ולענ"ד נראה עיקר כסברת מוהרש"ך ורש"ל ומוהר"מ מינץ וכהכרעת הש"ך כיון דמסתבר טעמייהו ודו"ק אמנם לפי זה נראה אפי'. תפס מחיים דאבוה אם טוען טענתו שהוא ממושכן בכדי דמיו לאחר מיתת אביהן נגד הקטנים נמי אינו מועיל המגו דלא עדיף מעדים כיון דהמגו הוא עתה שלא בפניו אך דלא נראה כן ממשמעות כל הפוסקים הנ"ל וצ"ל כיון שתפס בחיי אביהן והי' יכול לזכות בחיי אביהן במגו שלו חשבי' לי' כאלו כבר זכה וכמו שאמרו בש"ס לענין מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי מדינא דש"ס ותפס בחיי אביהן מהני ותו לא מפקי' מניה אמנם לפי טעמא שכתבנו דמגו לא יועיל לכשיגדל כיון שכבר הודה בפני ב"ד והמגו שהי' לו אז בפני ב"ד הי' כאלו אמר כן לפני עדים כיון שאין הב"ד פוסקין מתוך המגו א"כ נראה כיון דעיקר תלי בב"ד שפוסקין לו שבועה בנק"ח ולכן כשטוען בפני עדים לקוח בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כיון שאין צריך שבועה בלק"ח בזה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וכמ"ש בש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א ובסי' קל"ג סק"א וכן משמע מתוך דברי הט"ז בסי' קנ"ג דעיקר טעמא דהרא"ש משום השבועה אבל היכא דאומר לויתי ופרעתי שלא בפני ב"ד כיון דא"צ שבועה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וא"כ היכא דתפס מעות אחר מות אביהן מהני לי' המגו אפי' שלא בפניו ונגד קטנים דהא מקבלין עדות לפטור ואותו המגו יהיה לו לחומה נשגבה גם כשיגדל הקטן דהא היה לו מגו אז כשאמר לפני ב"ד אע"ג דהב"ד לא היה פוסקין אז בשעת המגו מ"מ היכא דא"צ שבועה לא צריך ב"ד ולא גרע מאלו אמר כן לפני עדים דג"כ היה מועיל המגו היכא דא"צ ב"ד לפסק השבועה ובזה נכון להשוות דעת ר' ירוחם לדעת בעה"ת וע' ש"ך דגם הוא כתב לחלק דבתפס מעות מהני המגו אפי' אחר מות אביהן נגד יתומים קטנים ובמטלטלין לא מהני אלא שלא פי' וביאר טעמו ולפמ"ש הכל נכון ע"פ טעמים נכונים וברורים וממילא מתרווחת שמעתתא דרבא בר שרשום דהקשו הראשונים בהא דאמר בחז"ה דף ל"ג אכבשי' לשטר משכנתא אוכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוח הוא בידי והקשו לימא מלתא כצורתה אביכן חייב לי כך וכך כיון דיש לו מגו ויהא נאמן על המשכון במגו דלקוח כמו טוען על חפץ ולפמ"ש ניחא דלא יקבלו ב"ד נגד הקטנים וגם אח"כ כשיגדילו לא יועיל כיון דכבר הודה ואפי' על משכון קרקע צריך שבועה לדעת הראב"ד משא"כ כשאוכל כשיעור זוזי אז הוא כתפס מעות ובכה"ג מהני המגו אפי' נגד קטנים כמ"ש ודו"ק:
(ג) מהני ליה תפיסתו ע' ש"ך שכתב בתפס מעות אפי' בעדים ויש לו שטר לא מפקי' מיניה והוא בשם רבינו ירוחם ע"ש שכתב דגם הטור מודה לזה וצ"ע בטור וש"ע סי' פ"ה שכתבו גבי זה גובה וזה גובה אפי' היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדילו כיון שתפס בחיי אביהן ע"ש משמע דאחר מות אביהן לא מהני אע"ג דהוי תופס מעות דהא חוב היתומים בידו אפי' הכי לא מהני אלא מטעמא דהוי תפס מחיי אביהן וגם בעובדא דרבא בר שרשום דאמר אמינא אכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי וכו' אמר ליה לקוח לא מצית אמרת דאית קלא בארעי דיתמי הוא אלא זיל אהדריה ניהליה וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו והתם משמע דהיה לו לרבא בר שרשום שטר וכמו שכתב שם הרשב"א מדאמר אכלה שיעור זוזי משמע דכבר אכל וכמ"ש הרשב"ם והרמב"ן וכן נראה מדברי הראב"ד פ"ט מטוען וא"כ למה יצטרך מלהמתין עד שיגדל הא כיון דכבר אכל הרי הוא כתפס מעות ואפי' לית ליה מגו נמי לא מפקינן כיון דלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא להוציא מקטנים ולא להוציא מיד המוחזק ותפוס וא"כ זה הדין שהיה לו לרבא בר שרשום כשיגדילו היינו שישבע על שטרו ישבע עכשיו על שטרו וצ"ל כדעת ר' ירוחם דמפרש לעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות דלהבא וא"כ לפי דעת רוב המפורשים דעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות שכבר אכל מבואר דאפי' תפס מעות היכא דלית מגו מפקי' מיניה: