שולחן ערוך חושן משפט קלג ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קלג · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אפילו אם מסר המערער החפץ למחזיק בעדים אם אין עדים שהוא עתה בידו נאמן בשבועת היסת לומר החזרתיו לך וכן נאמן לומר לקוח הוא (בידי) במגו דהחזרתיו לך ואם אמר ליה אל תחזיר אלא בעדים והוא אומר החזרתיו לך נאמן במגו דנאנסו וישבע שבועה דאורייתא ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו להם למדינת הים נשבע היסת ונפטר ואם לא מסרו לו בעדים אפילו אם ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל אם מסרו לו בעדים וגם ראוהו עתה בידו אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מעידים שנתנו לו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי:
מפרשים
שהוא עתה בידו. כל מקום שכתב עתה בידו ר"ל עתה סמוך לתביעה בב"ד באופן שלא מצי למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דאמרינן הרי שטרו ושוברו בצדו דהוא הראהו והוא אומר בשעה שראהו שהוא לקוח או במתנה או משכון בידו ונאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"מ או החזרתיהו לך משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש להמערער עדים שהוח שלו וה"ט שכל מה שהוא אומר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו עתה סמוך לתביעה ובזה שכתבתי יתבאר מ"ש המחבר בסעיף ג':
וכן נאמן לומר לקוח הוא בידי במיגו דהחזרתיו לך. וע"ל סי' ס"ד דכתבתי טעם למיגו זו ולא אמרי' דלא ניחא ליה לטעון החזרתי דא"כ הי' צריך להצניעו ולא יהיה נראה יוצא מתחת ידו כלל ובסימן ע"ב סי"ח כתב מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתיהו דכיון דטען לקחתיהו אינו עומד להחזירה:
במיגו דנאנסו. בסימן ע' ס"ג כתב דבכה"ג אינו נאמן בהלואה וה"ט דשם ליכא מיגו דהלוה חייב באונסין. ומ"ש וישבע ש"ד טעמו דהא אי הוה טוען נאנסו לא היה נפטר בלא ש"ד:
החזרתיו לך בפני פלוני ופ' כו'. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדינת הים אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש וכאן בפרישה:
(א) וכן נאמן לו' לקוח הוא במגו דהחזרתי כו'. ובסי' ע"ב סי"ח כ' מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתי ומביאו ג"כ בסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתיה צ"ל דכאן מיירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתיה לא היה נאמן כגון שראו אותה העדים בידו קודם שאמר לפניהם לקחתיו ודו"ק:
(ב) נאמן במגו דנאנסו כו'. כ"כ הטור והרא"ש פרק חזקת הבתים ומהטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סימן ע' ס"ק י"ג והוא מהב"י דמכח החזקה דאנן סהדי שנא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוספות פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד במ"ש שם בשם ר"ח דטעם דמ"ד דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים דהוי כאילו אמר בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הלכך לא מהימן במיגו דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' ואע"ג דהתוס' שם כתבו אח"כ אבל אין נראה דאפילו מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים כי איכא מיגו מהימן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפירוש אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התו' אינו נאמן במגו ודו"ק וא"כ דברי המחבר צ"ע שוב מצאתי כדברי במרדכי והגהת אשר"י וז"ל כתב ראבי"ה דה"מ אם התרה בדשוי' ראה ואמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופלוני שאל"כ א"ל מגו דהחזרתיו לך וכן עיקר באביאסף ע"כ:
(ג) ש"ד כו'. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמ"ש לקמן סימן רצ"ו ס"ק ג' ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבוע' דרבנן ר"ל היס' כמ"ש שם לפני זה:
(ב) עתה: ר"ל סמוך לתביעה בב"ד באופן דל"מ למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה"ט שכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום והרי ראוהו בידו סמוך לתביעה. שם.
(ג) לקוח: ע"ל סי' ס"ד וכתב הרמ"א בהג"ה בסי' ע"ב סי"ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין שוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיו במגו דהחזרתי דכיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו כ"כ הסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שהעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי. ש"ך.
(ד) דנאנסו: כ' הש"ך דלפי מ"ש הסמ"ע בסי' ע' ס"ג דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתו' פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד כו' ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל (וכ"כ הט"ז ע"ש ועיין בתשוב' מהרי"ט ח"א סי' ל"ג וחח"מ סי' ל"ז וסי' ק"ח ובתשוב' מהר"א ששון סי' קל"ה וקצ"ה ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ק"ל).
(ה) דאורייתא: לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמש"ל סי' רצ"ו ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבועה דרבנן ר"ל היסת כמ"ש שם. ש"ך.
(ו) פלוני: אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדה"י אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש. סמ"ע.
(ב) אל תחזיר אלא בעדים וכ' הש"ך ז"ל ומטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סי' ע' דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוס' פ' חז"ה דף מ"ה ד"ה המפקיד במ"ש בשם ר"ת דטעמא דמ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים דהוי כאלו אמר בהדיא אל תחזיר אלא בעדים הלכך לא מהימן במגו דאיהו דאפסיד אנפשיה וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל וכ"כ הט"ז ע"ש. ונראה דאפי' לדעת הט"ז והש"ך דאם טוען לקוח שפיר נאמן במגו דנאנסו דאין צ"ל לקוח במגו דהחזרתי והחזרתי במגו דנאנסו אלא לקוח גופא נאמן במגו דנאנסו ותו לא הוי נגד חזקה דהתנאי לא היה אלא על החזר' שלא יחזיר אלא בעדים אבל לקוח הוא מלתא אחריתי וכמ"ש בש"ע סי' ע"א דאם האמינו לענין הפרעון לא האמינו לענין מחילה. והא דמשמע מדברי תוס' שם דף מ"ה דלרבה דס"ל דמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים דלא מהימן אפי' לקוח במגו דנאנסו ומשום דאיהו דאפסיד אנפשיה ע"ש. היינו משום דלרב' דצריך להחזיר בעדי' משום שחושדו ומפקידו בעדי' א"כ לקוח נמי נכנס בכלל התנאי כיון דלקוח נמי כמו חזרה וכה"ג אי' בפ' מרובה שהקדישו בעלים ביד גנב והא חזרה קרן לבעלים וא"כ כיון דלקוח נמי בכלל החשד הי' לו ללוקחו בעדים אבל לדידן דאינו אלא משום התנאי שלא יחזירנו אלא בעדים ואין בל' אלא חזרה ולא לקוח וכמו שאינו נכלל מחילה כמ"ש בש"ע סי' ע"א. ואע"ג דבריש' כ' דאינו נאמן לקוח במגו דנאנסו אלא דוקא לטענת חזרה הוא דמהני מגו דנאנסו ע"כ ואין דבריו מוכרחין:
אמנם אפי' בטוען החזרתי נראה דנאמן במגו דנאנסו לפמ"ש הרב המגיד פט"ו ממלוה בטעמא דאינו נאמן לו' פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בעדים שאין כאן דין מגו שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר לא קיימי' וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מחייבת לקיומי תנאך עכ"ל והגאון חכם צבי בסי' ס"ט בהגהת הט"ז סובר עיקר כדברי הה"מ ע"ש וא"כ נראה דהיינו דוקא גבי הלואה ופרעון דכ"ז שלא נתברר שפרע נשתעבד בקיום תנאו אבל בפקדון כל שהגיע גוף הפקדון ליד בעלים אפי' בינו לבינו ליכא שעבוד בקיום התנאי דלא גרע מנאבד באונס ודו"ק: