שולחן ערוך אבן העזר קיט ו
<< · שולחן ערוך אבן העזר · קיט · ו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
יכול לגרשה בלא דעתה.
- הגה: ואפילו אין לו לשלם לה הכתובה ונדוניתה, אינה יכולה לעכב משום זה הגרושין, אלא תתגרש ותתבע אותו מה שחייב לה (תשובת הרא"ש וריב"ש). וכל זה מדינא, אבל רבנו גרשם החרים שלא לגרש אשה שלא מדעתה, אם לא שעברה על דת, וכמו שנתבאר לעיל סימן קט"ו. ואפילו אם רוצה לתן לה הכתובה, אין לגרשה בזמן הזה שלא מדעתה (סמ"ק סימן קפ"ד). עבר וגירשה בעל כרחה, בזמן הזה, ונשאת, שוב אין האיש נקרא עבריין (כל בו). גירשה מדעתה, ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה (גם זה שם). נולדו בה מומין, עיין לעיל סוף סימן קי"ז אם יכול לגרשה בעל כרחה. יש אומרים דבמקום מצוה יכול לגרש אשתו בעל כרחה, או מתירים לו לשא שתי נשים (מוהר"ם פדוואה סימן י"ג). וכמו שנתבאר לעיל סימן א'.
לפיכך, קטנה מתגרשת אף על פי שאין בה דעת גמורה, אפילו אם קבל אביה קדושיה שהם דאוריתא, או חרשת שנתקדשה כשהיתה פקחת, ונתחרשה; אבל אם נשתטית, ואינה יודעת לשמור עצמה, אינו מוציאה עד שתבריא, שלא ינהגו בה מנהג הפקר; לפיכך מניחה, ונושא אחרת ומאכילה ומשקה משלה, ואין מחייבים אותו בשאר כסות ועונה, ואינו חייב לרפאותה, ויש אומרים דחייב במזונותיה ורפואתה (בית יוסף בשם הרשב"א והטור בשם הרמ"ה והראב"ד), וכן פסק לעיל סימן ע' סעיף ד', וכן עקר ולא לפדותה. ואם גירשה מגורשת, והוא שתהיה יודעת לשמור גיטה. ויש אומרים דאפילו בדיעבד אינה מגורשת (וכן משמע במהרי"ו סימן נ"ב); אבל בעתים שוטה ובעתים חלומה, וגירשה בעת חלימתה מפני שהיה נראה שתשאר כך, לא מהדרינן עובדא (פסקי מהרא"י סימן רט"ו). ועיין לקמן סימן קכ"א סעיף ג'. ומוציאה מביתו ואינו חייב לחזור ולטפל בה:
מפרשים
(ה) ואפי' אין לו לשלם לה הכתובה: אין דין זה מוסכם דהא הרשב"א סי' אלף רנ"ד כתב שאין אדם רשאי לגרש אשתו אם אין לו לפרוע כתובתה ומ"ש הרא"ש בתשובה כלל מ"ב כיון דמן הדין היא חייבת לקבל גט נמצא פריעת חוב כתובתה הוי כשאר חוב וכו' באשר תשיג ידו אפש' לומ' דלא כ"כ הרא"ש אלא במקום שחייבת לקבל גט שבא בטענת מום גדול וכיוצא אבל במוציא לרצונו אפש' דמודה להרשב"א ומיהו מדברי הריב"ש סי' צ"א משמע קצת שתקבל גיטה ואח"כ תתבע כתובתה ואינ' יכול' לעכב הגט עד שתהי' הכתובה מוכנת כי קודם הגט אין לה דין ודברים על הכתוב' ועיין מ"ש מזה לעיל סי' א' סעיף ה':
(ו) אבל רבי' גרשון החרים וכו': עיין לעיל סי' ע"ז ס"ק ג' מ"ש שם על דברי הב"ח שכתב דאף לאחר חרם ר"ג אינו מעלה לה מזונות הביא ראייה מדברי הרב הרמ"א/ הרא"מ /ושם כתבתי שאין דבריו ברורים וכן מוכח מתשו' מהרמ"פ סי' י"ג:
(ז) יכול לגרש אשתו בע"כ או מתירין לו לישא וכו': הר' מהרמ"פ סי' י"ג לא התיר למעשה רק גירושין בע"כ אם יוכל להשיג לו דרך לעשותו ואם תקצר ידו להשיג מבוקשו וכו' לחייבו בשאר כסות ועונה משמע שלא התיר לו אשה אחרת ובסימן י"ט שהתיר לישא שתי נשים במקום מצוה לקיים פ"ו הא כתב לבסוף התשובה מוטב שיאכל בשר תמותות וכו' משמע שלא התיר אלא נגד יצה"ר ע"כ אין להתיר לישא אשה על אשתו אם לא בהסכמת מאה רבנים כשהראשונ' אינה בת גירושין או שמצוה לגרשה ואינה רוצה לקבל גט אבל בשבוי' אין להתיר ועיין בב"ח סי' ע"ח מ"ש בדין השבוי':
(ח) קטנה מתגרשת: עיין לקמן סימן קמ"א סעיף ו':
(ט) לפיכך מניחה ונושא אחרת וכו': היינו בנותן לה כתובתה ומצדו הוא מוכן לגרש' אלא שחכמים אסרו לגרש ובחיוב ממון לא חייבו אותו ע"כ פטור הוא מכל חיובי ממון וזה דוקא לדין התלמוד שמגרשין בע"כ אבל לדידן שאין מגרשין בע"כ אף אם לא היתה שוטה א"כ אף בנשתטית חייב בכל חיובי ממון ואם אינה יודעת לשמור גיטה אף לדין התלמוד אינה מגורשת דבר תורה וא"כ חייב בכל חיוב ממון אף לדעת הרמב"ם דהא נסתחפה שדיהו ולא שייך הטעם שכתב המ"מ חכמים מנעוהו לגרש מפני שלא ינהגו בה מנהג הפקר אבל בחיוב ממון לא חייבוהו אבל כשאינה בת גירושין מן התורה ודאי חייב בכל:
(י) וי"א דחייב במזונותיה ורפואת': דעתם דמאחר דאינו יכול לגרש נסתחפה שדיהו ואינו יכול להפטר מכל חיובי ממון עד שיגרש ומאחר דאינה בת גירושין צריך ליתן לה כל חיובי ממון אף שאיסור הגירושין הם רק מדרבנן מ"מ לא חלקו חכמים ואינה אשתו לחצאין:
(יא) וכן פסק לעיל סי' ע': כבר כתבתי לעיל ס"ק ט' דאין דברי המחברים סותרים [שכתב שם דחייב לרפאות'] דלעיל מיירי כשאין רוצה ליתן כתובתה אז אף לדעת הרמב"ם צריך לקיים לה חיובי ממון וכן הוא פשט לשון המשנה הרי גיטה וכתובתה תרפא עצמה רשאי אבל כשאין נותן לה כתובה אינו רשאי:
(יב) וכן עיקר: כבר כתבתי לעיל ס"ק ט' דלדידן דאין מגרשין אשה בע"כ משום חרם ר"ג גם הרמב"ם מודה דצריך ליתן לה כל חיובי ממון ומכ"ש באינה יודעת לשמור גיטה דאינה בת גירושין מדאורייתא והמנהג עתה להתיר לו לישא אשה אחרת ע"י היתר מאה רבנים ובב"ח כתב שצריך לייחד לה כתובה ולהכין גט ע"י שליח ולחייבו ג"כ בכל תנאי כתובה ולא ידעתי תרתי למה לי אם חייב ליתן לה כל חיובי ממון למה נחייב אותו בכתובה ואין תופסין החבל בתרין ראשין וכמ"ש מהרי"ק סימן ק"ז גבי טענת מום ואפשר דמאחר דמשום חומר דתקנת ר"ג באיסור שתי נשים צריך לייחד לה גט ע"י שליח וע"כ צריך שגם הכתוב' תהיה מוכנת ועכ"פ מאחר שחייב בכל חיובי ממון פירוש מן הכתובה והנדוניא ונ"מ הכל עדיין שלו רק שהתקנה היתה שיהיה הכל מוכן הגט והכתובה אם תשתפה:
(יג) והוא שתהיה יודעת לשמור גיטה: דכל שאינה יודעת לשמור גיטה אינה בת גירושין מן התורה דכתיב ונתן בידה יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה ותנא דבי ר' ינאי ושלחה מביתו יצתה זו שמשלחה וחוזרת שיעור זה לדעת רש"י בקטנה כשתגיע לעונת הפעוטות ולגי' הרי"ף אפילו קודם זה כשיש לה קצת דעת צרור תזרוק ואגוז תטול חשיב ויודעת לשמור גיטה וקרינן בה משלחת ואינה חוזר' ומגורשת מן התורה ועיין בתשו' מהרש"ל שנחלקו בזה הקדמונים דעת ר' שמחה דלענין שמירת גיטה דשוטה לא בעינן דעתא צילתא כולי האי כמו בקטנה המתגרשת בקידושי אביה ודעת ר' אפרים וראבי"ה דגדולה שאין בה דעת גרוע מקטנה דאתי' לכלל דעת ע"ש שהאריכו בזה:
(יד) דאפילו בדיעבד אינה מגורשת: דחכמים גזרו עליה משום גרירא אפי' בדיעבד לא תהיה מגורשת עיין בתשו' מהרש"ל סי' ס"ה שם כתב פי' הירושלמי לדעת ר' אפרים וראבי"ה וכתב מהרי"ו סי' נ"ב דכל שהבעל יודע דאסור לגרש לפחות לכתחלה ועבר על דברי חכמים וגירש יש להסתפק אי זה מקרי דיעבד דומי' דהמבטל איסור במזיד והמעשר בשבת והמטביל כליו בשבת ונפלו לגת ונתפצעו וכולהו מייתו לה בפ' הנזקין:
(טו) בעתים שוטה ובעתים חלומה: בתשובת מהרי"ו כתב בשם הרשב"א שאסר אפ"י בדיעבד בעתים שוטה ועתים חלומה וכן פסק מהרש"ל בתשובה הנ"ל ע"ש:
(טז) מפני שהיה נראה שתשאר כך: גם הב"י כתב בשם הרשב"א אם באקראי בעלמא נישטית ונתרפאית ונשתטית ושוב נתרפאית הואיל ואין לה וסת אין לחוש שתחזיר לשטות מחמת תרי זימני וכה"ג לא מיקרי עתים חלומה עתים שוטה וצריך להתיישב בדבר זה הרבה למעשה:
(ו) ואפי' אין לו לשלם: בתשובת רשב"א סי' אלף רנ"ד כתב אין אדם רשאי לגרש את אשתו אם אין לו לשלם כתובתה והביא ראיה מדתנא לקתה חייב לרפאותה ואם אמר הרי גיטך וכתובתך וכו' טעמא דמסלק הכתובה אבל אם אינו מסלק הכתובה א"י לגרש ובח"מ כתב מתשובה זו מבואר לא כפסק רמ"א וי"ל הרב רמ"א איירי כשיכול לגרש ע"פ הדין היינו דשונא אותה וזיווג שני איירי אז יכול לגרש אותה אפילו אין לו כתובה אף הרשב"א מודה בזה אלא שם איירי היכא דאין ראוי לגרש כמו בלקתה דאין ראוי לגרש כמו שכתוב בסימן ע"ט בזה קאמר אם אין לו הכתובה אין רשאי לגרש וכן בזיווג שני אם אין שונא אותה אז אין ראוי לגרש ואם אין לו הכתובה אין רשאי לגרש ובתשובת הרא"ש מבואר כמ"ש הרב רמ"א דהא כתב אפילו אחר תקנות ר"ג יכול לגרש כשהיא בעלת נכפה כי בזה לא תיקן ר"ג אפילו אין לו לסלק הכתובה ש"מ היכא דרשאי לגרש א"י לעכב בשביל פרעון הכתובה וכ"פ הריב"ש:
(ז) ואפילו אם רוצה ליתן לה הכתובה: כן משמע מסמ"ק ומתשו' הרא"ש ולא כמשמעו' המר' ס"פ הבע"י דר"ג לא גזר כשמסלק הכתובה ועי' בד"מ בסימן א' ובסי' זה:
(ח) או מתירים לו לישא ב' נשים: ובתשו' מהר"מ פדוו"א התיר לגרש בע"כ אבל לא התיר שישא אחרת לכן אין להתיר לישא אשה על אשתו אם לא בהסכמת מאה רבנים כשהראשונ' אינה בת גרושים ואינו /או/ שמצוה לגרשה ואינה רוצה לקבל גט אבל בשבויה אין להתיר ח"מ ועיין ב"ח בסימן א' כתב מתירים לו בהסכמת מאה רבנים ומשליש לה סך הכתובה ונדוניא ויתן גט ליד השליח וחייב לייחד לה בית בפני עצמה וחייב ליתן לה מזונות ושאר ת"כ ובסימן זה סותר למ"ש שם בשם מהרש"ל ועיין ב"ח סימן ע"ח:
(ט) דעת גמורה: עיין סימן קמ"א אימת מגרשה ע"י עצמה ועיין תשובת מהרש"ל שם שנחלקו בזה הקדמונים דעת ר' שמחה לענין שמירת גיטה בשוטה לא בעינן דעתה צילתה כולי האי כמו בקטנה המתגרשת בקדושי אביה, ודעת ר' אפרים וראבי"ה גדולה שאין בה דעת גרוע' טפי משום קטנה אתי לכלל דעת:
(י) וא"י לשמור עצמה: כללא הוא אם א"י לשמור את גיטה אז מדאוריית' אינה מגורש' דכתי' ונתן בידה ואז לכ"ע חייב בכל חיוב ממון ואם יכולה לשמור את גיטה וא"י לשמור את עצמה אז מדאורייתא מגורשת אלא חז"ל תקנו שאל יגרש אותה כדי שאל ינהגו בה מנהג הפקר, ובזו ס"ל להרמב"ם דעל ממון לא תקנו חז"ל כיון שהוא מוכן לסלק את שלה אלא הוא אנוס בתקנת חז"ל מ"ה הוא פטור מכל חיוב ממון ובזה י"ל מה שהקשה הרב רמ"א סי' ע' דשם י"ל דאיירי בנשתטה דא"י לשמור את גיטה אז הוא חייב כל חיוב ממון ורפואה שאינו חייב אליבא דהרמב"ם נראה שאר רפואות קאמר אבל אם אפשר לרפאות אותה מחולי זה חייב ברפואה ובחנם השיג עליו הראב"ד ותוספת והרא"ש פרק החרש שם הביאו הירושלמי כשאביה חי והיא ארוסה אז אפילו היא א"י לשמור הגט מגורשת מדאורייתא כי אביה יכול לשמור, וכן אם היא עתים חלים ועתים שוטה הוי כאלו היא יכולה לשמור את גיטה אלא לכתחלה אסור לגרשה כי חיישינן שמא תבוא לידי זנות כי אביה א"י לשמור אותה כל פעם גם בעת שהיא שוטה תבוא לידי זנות ובדיעבד היא מגורשת בכה"ג אפילו א"י לשמור את גיטה:
(יא) וי"א דחייב במזונותיה: בטור כתב בשם הרמ"ה אפילו אם כבר גירש אותה חייב במזונות ושאר חיובים חוץ תשמיש המטה וכתב שני טעמים או כיון שתקנו חז"ל שאל יגרש אותה אפי' אם עבר וגירש חייב בכל החיובי' דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתן ב' דלא גרע ממגורש' ואינה מגורשת דחייב במזונו' כיון שתקנו חז"ל שאל יגרש אותה ונ"מ משני טעמים אלו בזה"ז אחר חר"ג אם גירש אותה בע"כ לפי טעם הראשון י"ל בזה לא שייך לומר מה הועילו חז"ל כיון דאיכ' חרם בדבר מסתמא לא יעבור אבל לפי טעם שני י"ל דחייב בכל החיובים:
(יב) דאפי' בדיעבד אינה מגורשת: פלוגתא זו תליא בגירסא לי"א אילו הגירס' בירושלמי אפי' בדיעבד אינה מגורשת כיון שתקנו חז"ל שאל יגרש אותה ואם חר"ג דמי' לתקנות חז"ל י"ל בזה"ז אפילו אם עבר וגירש אינה מגורש' ובזה שפיר מ"ש ב"ח היכא דמתירים לו לישא אשה אחרת חייב לאשה זו כל חיוב ממון ואפילו אם יכולה לשמור גיטה מ"מ מחמת תקנות ר"ג חייב בכל חיוב ממון ופלגות' זו איתא נמי כשאביה חי או שהיא עתים חלי' ועתים שוטה לי"א אלו אפילו בדיעבד אינה מגורש' ומ"ש בסמוך עתים חלי' עתים שוטה מגורשת היינו בדיעבד היה נראה להם שתשאר כך ולא נקרא עתים שוטה כל שלא תחזק שלשה פעמים וסימני שוטה עיין סימן קכ"א ועיין בתשוב' שהביא הב"י ועיין תשובת מהרש"ל סימן ס"ה:
(יג) בעתים שוטה: יש ספק אם היא עתים שוטה ועתים חלים וספרה ז' נקיים לעת שטותה ע"י נשים פקחות אם רשאה להיות נשואיה בעת חלימתה כי י"ל הטעם הוא משום חימוד ועכשיו מעורר החימוד ואפשר ימי שטותה שלה לא היה לה חימוד, וקצת ראיה דמהני ז' נקיים של שטות' ממ"ש בפ' החרש דמבעי' לי' אליבא דר"א דאמר חרש קידושיו ספק הוא אי ס"ל משום דעתים חלים ועתים שוטה וקאמר נ"מ אם יכול לגרש ולא קאמר נ"מ זה אם היה חרש אם יכולה להנש' דאם ס"ל דמחזיקי' אותה כל ימי' בעתים חלים ועתים שוטה ואין לה עת קבוע א"כ אסורה להנשא כי א"א לה להספר ז' נקיים ודין חימוד היה בימי התנאים ועיין בט"ז סי' קנ"ב וצ"ע:
אבל אם נשתטית כו' עמ"ש לעיל סי' ע' מדינים אלו בזמנינו:
ואינה יודעת לשמור עצמה אבל לשמור גיטה יש בה דעת ואבי"ה אסור מדרבנן מטעם שזכר אח"כ אבל אם גם הגט אינה יכולה לשמור לא הוה גט אפי' מן התורה דכתיב ונתן בידה מי שיש לה יד לגרש את עצמה יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה:
וי"א דחייב במזונותיה הוא דעת הרמ"ה שכתב הטור וז"ל דאפי' גרשה חייב במזונותיה וכל תנאי כתובה לבד מתשמיש המטה שאסור דאי אמר פטור מה הועילו חכמים בתקנתן ועוד כיון דאמר רבנן לא יוציא לא מצי מפיק עכ"ל וקשה הא אמרינן במשנה בש"א לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר כו' ואפ"ה אמרינן שאם עבד וגירשה לא כופין אותו להחזיר וי"ל דהתם קאי על דין תורה ולא מצד תקנת חכמים משא"כ הכא הוא מצד תקנת חכמים שלא ינהגו בה מנהג הפקר ע"כ לא יועיל לו מה שעבר על דבריהם ומ"ה כ' כיון דאמר רבנן כו':
ואם גירשה כו' זה לשון הרמב"ם בפ"י מגירושין ונבאר דבר זה ע"פ המקור כי לא נמצא במגיד משנה ולא בב"י בגמ' איתא פ' חרש ביודעת לשמור גיטה ולא לשמור עצמה א"ר יצחק ד"ת היא בת גירושין מידי דהוה אפיקחת בעל כרחה אלא שחכמים עשו בה תקנה שלא ינהגו בה הפקר ואיתא בירושלמי הביאו התו' שם נשתטית לא יוציא דבי ר' ינאי אמרו מפני גרירה ה"פ שנגררה אחר כל אחד ונוהגים בה מנהג הפקר ר' זירא ורבי מני אמרי שאין יכולה לשמור גיטה ואמרי' שם ג' דברים איכא בין הני טעמא א' עבר וגירש ב יש לה אב ג' עתים שוטה ועתים חלים פי' התו' נ"מ הא דעבר וגירש היינו למ"ד מפני גרירה מותר כיון דליכא אלא איסור דרבנן שלא ינהגו בה מנהג הפקר אם עבר וגירש ה"ז גט למ"ד לפי שאינה יכולה לשמור גיטה הוה איסור דאורייתא שאין לה יד ע"כ אפילו דעבד אינו גט. הב' יש לה אב וכן הג' דעתים שוטה הוא למ"ד משום גרירה לחומרא דהאב אינו יכול לשומרה מן ההפקר וכן בעתים שוטה יש לחוש לאותה עת שהי' שוטה ותהיה הפקר ולמ"ד משום שאינה יכולה לשמור גיטה הוה גט בין שיש לה אב שישמור הגט וכן בעתים שוטה היא ראויה עכ"פ בשעה שהיא חלימה לשמור את עצמה ובת גירושין היא. נראה מהירושלמי הזה דמאן דס"ל משום שמירת הגט לא ס"ל כלל חשש דמנהג הפקר אלא אם יש לה דעת לשמור גיטה אע"פ שאין לה דעת לשמור עצמה מהפקר אבל גמ' דידן לא ס"ל כך אלא אף בזה דהוה גט מן התורה כיון ששומר' גיטה מ"מ לא יוציא כיון דיש חשש הפקר וכבר כתוב התוס' שסוגי' הירושלמי מתחלף מגמר' שלנו מ"מ למדו מהירו' בעבר וגירש דלמ"ד משום הפקר אין אסור אלא לכתחילה ואותו מ"ד משום שימור דאסור אפי' דעבד דהיינו באין יודעת לשמור גיטה אבל ביודעת שמירת גיטה הוה לירושלמי מותר אפי' לכתחלה אלא לתלמוד דידן אינו מותר אלא בדעבד ומ"ה פסק הרמב"ם דאם גירשה ה"ז מגורשת דבזה לא פליגי אירושלמי והיינו ביודעת לשמור גיטה ואע"ג דהרמב"ם לא זכר יודעת שמירת גיטה מ"מ הראב"ד כתב ע"ז שהיא שיודעת לשמור גיטה וכתב המ"מ דגם הרמב"ם ס"ל כן אלא שסמך על מה שכתב גבי קטנה דין זה דשמירת גיטה והב"י הביא בשם רבינו שמשון בן אברהם דקי"ל כמ"ד משום הפקר דהיינו גרירה בלשון הירושלמי אלא שכתוב בלשון הזה והנך תרתי מילי מפני גרירה אינו גט משמע אפי' דעבד ותימא לי למה לחלוק על הירושלמי במה שלא מצינו חולק בתלמודנו ובתשובת רש"ל סי' ס"ה העתיק דיעות חלוקות דדעת רבינו שמחה להתיר אשה שאין לה דעת כפעוטות אלא כקטנה להתיר לזכות לה גט ע"י אחר כי הוא ס"ל שם דר' יוחנן בפ' מי שאחזו חולק על טעם דר' יצחק שהוא משום חשש הפקר וכתב עוד אם יש גמגום בדבר יסכימו רבותינו להתיר חרם דר"ג ויתירו לו לישא אחרת ונסמוך על זה שהלב נוטה שבלא גט והיתר חרם היה רשאי לישא אחרת דבכה"ג לא גזר ר"ג אלא אם יש מי שלבו נקפו להתיר חרם דר"ג כאן עיקר אסמכתנו על הגט כולו והאריך הרבה בזה ותכלית דבריו להקל במקום מצוה גדולה כזו ורבינו אפרים וראבי"ה חלקו על רבינו שמחה וס"ל דאין שום חולק בגמ' על טעמ' דחשש הפקר והסכימו להחמיר דצריכ' דעת כפעוטות ואמרו מוטב להפסיד נפש א' מלעשות קלקול לדורות וכן מסיק רש"ל ובתשוב' מהרי"ו סי' נ"ב כתוב וז"ל ומתוך פסק שכתב מר הוא מטעם רל"ש גרירה באשה זו ואפי' אם היה כדבריהם מ"מ מאן ספין לחלק בדברי רבותינו ולומר שלא גזרו אלא היכא דשייך גרירה הלא טוב' אשכחן שלא חילקו חכמים בגזירותיהם כדמסקינן פ' החולץ אפי' קטנה ועקרה צריכות להמתין אחר בעליהן ג' חדשים וא"ל היכא דאתמר אתמר הא במרדכי פ' בתר' דיבמות בשלהי מייתי עובד' בנטבע ונמצא כליו על שפת הים וכ' הו"ר אברהם שקשה להתיר ואין בידינו לבדות מלבנו עכ"ל הרי שאין לחלק בגזירת רז"ל ולפי פסק שלך משמע שהמתירים מביאים ראי' מקטנה שהתיר ר"ת לגרשה משום דל"ש בה גרירה שכתב בספרים שלהם דלאו בת תשמיש היא האי טעמא לא מצאתי בכל הספרים שבידי עכ"ל אשתומם כשעה חרא דאשתמיטתיה דברי התו' פ"ב דקדושין דף מ"ג בקטנה זו בשם ר"ת וז"ל אע"ג דאמר שם דמשום גרירה אסירה ה"מ בגדולה והיא שוטה לפי שיש לה תאוה ובני אדם להוטים אחריה דנהי שאינה חוזרת מ"מ איכא למיחש משום גרירה אבל בקטנה דלאו בת תאוה היא ליכא למיחש כלל ומתגרשה עכ"ל ומה שהביאו תחלה שאין לחלק בגזירת חכמים ז"ל הוא תמוה ביותר שודאי מצינו הרבה לחלק כגון בפ"ק דף י"ח והשתא דאמר מר גזירה שמא יחתה בגחלים האי קדידה חיית' ש"ד לאנוחי ע"ש עם חשיכה בתנור כיון דלא חזי אלא לאורתא מסח דעתיה מינה ולא אתי לאחתויי ול"ד לההוא דהחולץ שזכר הרב לענין עקרה מקטנה דשם לא הוה טעמא משום שאין לחלק בגזירה אלא דעיקר הגזירה בהדיא היתה בזה כמ"ש רש"י בגמ' שם גזרו על אינה ראויה אטו ראויה משא"כ בשאר דוכתי שמצינו גזירה בדבר בשביל טעם יש לנו לומר שלא גזרו אלא במקום ששייך אותו טעם וכעין שמצינו עוד בי"ד ס"ק ט"ז לענין גזירת גילוי דהאידנא אין חוששין לגילוי כיון שאין נחשים מצויין בינינו ועוד מצינו לענין אור הנר בשבת בא"ח סימן ער"ה במ"ש אפי' הוא גבוה הרבה דאמר רבה אפי' גבוה שתי קומות מטעם כיון דגזר לא פלוג רבנן וקשה שם שהרי מצינו הרבה חלוקים שם כגון בין אחד לשנים ובין אדם חשוב לאחר לענין מדירה אלא ודאי צ"ל כמו שכתבנו שם היכא דיש חילוק מצד האדם שלזה יש טעם להתיר אמרינן שזה לא נכנס בכלל הגזירה שלא גזרו אלא על הראוי לאותה גזירה אבל שמצד הנר לא חילקו כיון שיש בו איסור כשהוא למטה לא נפקע האיסור אם מגביהו או מסגירו בעששית דכיון שנאסר נאסר משא"כ בחילוק שבין אדם לאדם דאמרי' שזה לא נאסר מעולם כיון שלא גזרו בפי' ע"ז בשביל זה ה"נ כאן אמרי' דמעולם לא נכנס בכלל הגזירה מי שאין שייך בה משום גרירה דהפקר וכעין שזכרתי בשם ר"ת בפ"ב דקידושין בקטנה ומה שהביא ראיה מפרק בתרא דיבמות במרדכי ל"ד לזה דשם ג"כ לא רצו לחלק במים שאין להם סוף לומר שפעמים יהיה מותר כיון שיש הוכחות שנטבע במים כיון שנמצאו כליו בשפת הים דאפשר לנו לומר שגם בזה יש חשש שלא נטבע זה אלא שאל כליו לאחר או שאר חששות שיצא ממקום אחר ובזה ודאי אמרו שפיר שלא לחלק ולהוציא מכלל הגזירה מה שיש לו ג"כ שייכות לאותה גזירה: ולפ"ז היה נראה להתיר במקום שאין חשש גזירה דהפקר זנות ויש לה דעת לשמור גיטה אע"פ שאין לה דעת לשמור עצמה אלא שאיני כדאי להכריע להקל נגד הגדולים שאמרו להחמיר הלא המה רבינו אפרים וראבי"ה ורש"ל כתב ע"ז בתשובה שיש להחמיר בדבריהם וכ' עוד במקום אחר והאידנא דאיכא חרם דר"ג שלא לגרש בע"כ ולא לישא אחרת אין לו תקוה כאשר פסק ראבי"ה וכתבתיו ביבמות עכ"ל וכ' מהר"י מינץ בתשובה ולפי מה שזכרנו היה לנו להקל ולהתיר אשה אחרת כיון שא"א בענין אחר בודאי כה"ג לא גזר שלא לישא אחרת וכתב מו"ח ז"ל על דברי רש"ל אכן קבלתי ע"ש הרב מהר"ר שכנ' שהתיר לישא אחרת הלכה למעשה דבמקום מצות פריה ורביה לא תיקן ר"ג כל עיקר גם חכמי פרנקפורט כתבו תשובה ארוכה ע"ז ונמנו להתיר והסכימו עמהם חכמי אשכנז ורוסי' והיינו דדוקא ליחד לה כתוכה וליתן גט ליד א' להיות שליח להולכה שיהיה בידו הגט והכתובה עד שתשתפ' ומ"מ כ"ז שלא תשתפ' חייב ליחד להבית כפני עצמה ושישמרנה ממנהג הפקר וליתן לה מזונותיה וחייב בתנאי כתובה בדברי הרמ"ה וכן פסק דמ"ה דיש להקל להתיר לו לישא אחרת עכ"ל מו"ח ז"ל ונראה לסמוך ע"ז שלא כדברי רש"ל שכ' שאין לו תקנה שאינו מסתבר לגמרי דנחוש על חשש שינהגו בה הפקר דזהו לדורות הראשונים שהיו מותרים לישא אחרת נמצא שלא היה לבעל הפסד בזה תקנו חכמים לטובות האשה בדורותינו שיש חרם דר"ג שלא לישא אחרת על אשתו ואתה מפסידו לזה שיהיה כל ימיו בלא פריה ורביה ויהיה בהרהור חטא כל ימיו והרהורי דעבירה קשים מעבירה למה נשגיח בטובת האשה על הספק והיא לאו בת עונשין כיון דאין לה דעת ולא נשגיח עליו שהוא בר עונשין ובודאי יעשה עבירה דביטול פריה ורביה ומלא הרהורים אין זה אלא תמה ואפילו בחציו עבד וחציו בן חורין אמרי' בפ"ק דב"ב דכופין את רבו ומשחררו בשביל שלא יכול לישא אשה ושיחרור עבד הוא עובר על לעולם בהם תעבודו ואפ"ה מבטלין זה משום שיוכל עבד לישא אשה ק"ו בישראל דלא יחול עליו חרם דר"ג לישא אחרת ורבינו שמחה הביא ג"ב ראיה זו ולא מצינו תשובה ע"ז מהחולקים עליו דהיינו רבינו אפרים וראבי"ה ותו דכבר כתב ב"י בסי' א' דלא גזר ר"ג אלא עד (סוף) אלף החמישי אלא דכבר נהגו לאיסור כמ"ש שם רמ"א מ"מ נתמעט האיסור ולא מצינו ע"ז הדרך מנהג לאיסור אבל להתיר לו ליתן לה גט אפי' אם מותר מצד הדין כיון דיודעת לשמור גיטה ודאי אין לנו היתר זה כיון דיש סרך איסור דאורייתא באינה יודעת זה אין אנו בקיאין כ"כ לדעת מתי נקראת שימור לגיטה אבל להתיר לישא אחרת שאין שום סרך איסור דאורייתא ודאי לא נעשה בענין שלא יבוא לידי איסור דאורי' ביטול פריה ורביה ושאר עבירות:
ובענין עתים שוטה ועתים חלומה לתת הגט בעת חלימה דגם בזה שייך חשש דמנהג הפקר כשתהיה שוטה ודא דגם בזה יש להתיר לו לישא אחרת ולא יגרשנה אלא דצריכין אנו לפ' מה נקרא עתים שוטה דכתב ב"י בשם רבינו שמשון בן אברהם וז"ל האי עובד' דאת' לידן אם עתים חלומה ועתים שוטה אינה מתגרשת אבל באקראי בעלמא נשטי' ונתרפאת ונשטית ושוב נתרפאית הואיל ואין לה ווסת אין לחוש שתחזור לשטות מחמת תרי זימני וכה"ג לא מיקרי עתים חלומה עתים שוטה עכ"ל מלשון ווסת דנקט משמע דמיירי שנשטית בשני פעמים בזמן שוה כגון חודש בחודש בסירוגין אפ"ה לא מחמרינן כיון שלא היה רק שני פעמים. ומדתני טעמא בתרי זימני משמע דתרווייהו בעינן שיהי' השטות ג"פ ויהי' בזמנים שווי' אבל אם אין שוה אפי' בג' פעמים או שווין ואינן רק ב"פ לא מקרי מוחזק' לעתים שוטה ועתים חלים אלא ב"ז שנתרפאות מחזקינן אנו שתשאר כך וכן יראה מלשון פסקי מהרא"י סי' רט"ו וז"ל כתבת לי שקשה עלי' להמתין עד סיון תמהני הלא אינו זמן גדול אכן יפה כתבת דכיון דאינו רק גזירה דרבנן שאין להחמיר בה כ"כ לכך הדבר תלוי בראות עיניך אם הדברים נראים לך דליכא למיחש בהאי דוכתי דאתי לידי תקלה שלפי דעתך תעמוד היא בחלימתה אם יצא הדבר מאתך להיתר יצא ואין מערער עליך ואם יצא עליך ערעור אהיה בעזרך נראה מזה שהאשה היתה מתרפאת ויש חשש שמא תחזור ותשטה ע"כ נתן זמן שתתעכב שם עד סיון ויראה אם לא תשוב לשטותה וע"ז היה שואלין שקשה לה להמתין שם עד זמן זה כדי לברר הדברים מזה נראה לפסוק כן באם רואין לפי ראות עיניהם שתשאר כך יש לקבוע להם זמן לפי ראות עיניהם שיהיה בירור מתוכו וכ"ז שאינה מוחזקת לעתים חלים ועתים שוטה יש להתיר לו לתת לה גט בשעת חלומה ואין כאן חשש שמא תחזור ותשטה ויכולין לתת לה גט אפי' לכתחלה והא דכתב מהרא"י דאם יצא הדבר בהיתר דמשמע לשון דעבד היינו באותו ענין שהיה נראה למהרא"י להמתין עד סיון ולא המתין והתיר בנתיים ע"ז אמר דכיון שהורה כן הורה אבל באמת אם נראה לב"ד שתשאר כן דהיינו שהשטות שלה לפרקים ידועים ועכשיו נשתנה ודאי יש להתיר לכתחילה לתת לה גט ומ"ש רמ"א בסמוך וגירשה בעת חלומתה מפני שהיה נראה לב"ד כו' פירושו ג"כ הכי שלא היה בירור גמור כ"כ ע"כ מותר דוקא בדיעבד אבל אם יש בירור גמור שנשתנה העת של שטותה או שלא הוחזק תחילה הזמנים (בשוה) אלא היתה איזה זמן בשטות ונתרפ' ואח"כ נזדמן בזמן אחד שנשטת ונתרפאית אפי' כמה פעמים כיון שאין הזמנים שווים לא הוחזקה והיא בת גירושין אם מסכמת לכך כנ"ל לצדד בהאי מלתא שעיקרו אינו אלא חומרא דרבנן כמ"ש מהרא"י כנ"ל:
וגרשה בעת חלימתה יש לחוש שמא אחר הגט תחזור לשטותה וינהגו בה מגהג הפקר ע"כ אין לגרשה אפילו בעת חלימתה לכתחילה:
שהיה נראה שתשאר כך ז"ל מהרא"י שם אכן יפה כתבת כיון דאין כאן רק גזירה דרבנן שאין להחמיר בה כ"כ לכך הדבר תלוי בידיעתך וראיות עיניך אם הדברים נראין לך דליכא למיחש דאתא לידי תקלה שלפי דעתך תעמוד היא מחלימת' אם יצא הדבר להיתר יצא אין מערער עליך כו' עכ"ל. ולע"ד יש היתר בזה מטעם אחר דחומרא זו מקורה מן הירושלמי שמביא ב"י משום גרירה היינו בימי התלמוד דהיה היתר לישא ב' נשים נמצא דיש להחמיר להצילה מקולקלה אפי' לעתיד כי הוא יכול לישא אחרת משא"כ בזמנינו שיש חרם דר"ג שלא לישא ב' נשים נמצא שהוא יהיה מעוגן כל ימיו וזה ודאי שראוי לחוש לעיגון שלו ק"ו מעיגון של האשה דהקילו חכמים הרבה בעדות אשה וא"כ ק"ו בעיגון איש שהוא מצווה אפריה ורביה שיש להקל עכ"פ שהיא עתים חלומה לגרשה בעת חלימתה ואין כאן אלא גזירה דרבנן. ומבואר בתשוב' רבינו שמשון בן אברהם שמביא ב"י כאן וז"ל את"ל אם באקראי בעלמא נשתטית ונתרפאת ונשטית וחזר ונתרפאת הואיל ואין לה ווסת אין לחוש שתחזור לשטות מחמת תרי זימנא וכה"ג לא מיקרי עתים שוטה עתים חלים עכ"ל וק"ו למ"ש בש"ע סימן ב' דלא החרים ר"ג רק (עד) סוף אלף החמישי כנלע"ד שיש לצדד להקל בזה כמו שזכרתי:
ראובן גירש אשתו וניסת לשמעון בעיר אחת קטנה ואין שם יהודים אחרים ובתיהם רחוקים זה מזה והרבה פעמים שוהא בבית של שמעון בשביל עסק יראה שאין איסור בדבר כ"פ ת"ה סי' רמ"ג וכתב ב"י ע"ז ואין נ"ל וראייתו אינו מוכרחת עכ"ל:
לא מהדרינן עובדא כבר נתבאר בסמוך:
(ו) הכתובה: בתשובת הרשב"א סי' אלף רנ"ד לא כ"כ ע"ש. וכתב ב"ש דהרב רמ"א איירי כשיוכל לגרש ע"פ הדין אז יוכל לגרש אותה אפי' אין לו כתובה. והרשב"א איירי היכא דאין ראוי לגרש בזה אם אין לו כתובה אין רשאי לגרש ע"ש ובח"מ. ופר"ח הקשה מש"ס דיבמו' דף ס"ג ע"ב נתנני ה' בידי לא אוכל קום זהו אשה רעה וכתובתה מרובה כו'. גם מפרק הניזקין מעשה באדם אחד שנתן עיניו באשת רבו וכו' א"ל כתובתה מרובה וכו' ע"ש. משמע דלא יוכל לגרשה ע"ש והעלה דאינו יוכל לגרשה אלא א"כ יש לו לשלם הכתובה דלא כהרמ"א ע"ש. ואני אומר דאין למידין מן ההגדות וכ"כ התי"ט פ"ה דברכות משנה ד' ע"ש וכ"כ שבות יעקב ח"ב סי' קמ"ט.
(ז) בגט וכו': דוקא אם ידענו שלא ידעה בפיסול הראשון. אבל אם ידעה בפיסולו אינו יוכל ליתן גט שני בע"כ כנה"ג שדייק כן מדברי מהר"ם מינץ ע"ש.
(ח) נשים: בתשובת מהר"ם פדוואה התיר לגרש בע"כ אבל לא התיר שישא אשה אחרת. לכן אין להתיר לישא אשה על אשתו אם לא בהסכמת מאה רבנים כשהראשונה אינה בת גירושין או שמצוה לגרשה ואינה רוצה לקבל גט. אבל בשבויה אין להתיר ח"מ ב"ש עיין ב"ח סי' א' וסי' זה. כרות שפכה ע"י חולי שרצה לגרש ואשתו אינה רוצה אין כח בידינו להכריחה שתקבל גט מפני חר"ג תומת ישרים סי' נ"ב. ובסי' קנ"ה כ' בשם מהר"ם אבוהב שלא תיקן ר"ג על זה. ועיין כנה"ג חילוקי דינים.
(ט) משלה: דכללא הוא אם אינה יודעת לשמור את גיטה אז מדאוריית' אינה מגורשת אז לכ"ע חייב בכל חיוב ממון. אבל אם יכולה לשמור את גיטה ואינה יכולה לשמור את עצמה אז מדאוריית' מגורשת אלא חז"ל תקנו שאל יגרש אותה כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר ובזו ס"ל להרמב"ם דעל ממון לא תקנו חז"ל כיון שהוא מוכן לסלק את שלה אלא שהוא אונס בתקנת חז"ל מש"ה הוא פטור מכל חיוב ממון. ובזה יש לתרץ מה שהקשה הרמ"א מסי' ע' דשם י"ל דאיירי בנשתטה דאינה יודעת לשמור את גיטה ב"ש. והחלקת מחוקק מיישב דכאן איירי בנותן לה כתובה ולעיל איירי כשאין רוצה ליתן לה כתובה ע"ש. וזה דוקא לדין התלמוד שמגרשין בע"כ. אבל לדידן שאין מגרשין בע"כ אף אם לא היתה שוטה א"כ אף בנשתטית חייב בכל חיובי ממון ח"מ.
(י) מגורשת: ובזה הזמן אם עבר וגירש אפי' אם יכולה לשמור את גיטה מ"מ מחמת תקנו' ר"ג אינה מגורשת וחייב לאשה זו בכל חיוב ממון ב"ש ועיין ח"מ.
(יא) שוטה וכו': בתשובת מהרי"ו סי' נ"ב ומהרש"ל סי' ס"ה אסרו אפי' בדיעבד (שעתים) [בעתים] שוטה ועתים חלומה ע"ש ועיין מהר"ם מטראני ח"ב סי' כ' שמתיר לגרשה. הרב ב"ש נסתפק אם היא עתים שוטה ועתים חלומה וספרה ז' נקיים בעת שטותה ע"י נשים פקחות אם רשאה להיות נשואה בעת חלימתה כי י"ל הטעם הוא משום חימוד ועכשיו נתעורר החימוד ואפשר בימי שטותה שלה לא היה לה חימוד ע"ש.