באר היטב על חושן משפט פב
סעיף א
[עריכה](א) נאמן: ואע"ג דבסוף סימן מ"ו בעדים שאומרים אמנ' הי' דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כשהן עצמן אומרים כן אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבורייהו משא"כ הכא שהלו' אומר שטר אמנ' ואי אפשר לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפ"ז אם אח"כ באו העדים ואמרו כת"י הוא ואמנ' הי' נתקיים השטר. ש"ך (וז"ל הט"ז ונ"ל פשוט דדוקא אם באותו פעם שמוד' שכתבו אומר תכ"ד פרעתי דאל"כ הוי ליה מגו למפרע ולא אמרינן ליה ועמ"ש סוף סימן ע"ה דהלו' צריך לישבע וא"צ המלו' לבטל השטר תחל' דאדרבא יכול אחר כך לקיימו אף על פי שנשבע כבר שפרע ודלא כהב"ח עכ"ל) וע"ל סוף סימן ע"ט וסי' צ"ט ס"א בהג"ה ובתשובת ד"ר סי' ק"ט ובתשו' ראב"ח ח"ב סי' ב'.
(ב) וגוב': אפי' מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען פרוע דאינהו אפסידו אנפשייהו דלא הי' להן לקנות דלמא יתקיים השטר והשתא דנתקיים אגלאי מלתא למפרע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהשיג על הב"ח בדין שבועת הלו' דצריך המלו' מקודם לבטל שטרו (כמ"ש בס"ק שלפני זה בשם הט"ז) ע"ש באריכות שדח' כל ראיותיו וע"ל סימן פ"ז סל"ג.
(ג) פרעתי: פי' הסמ"ע אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ז וע' בש"ך.
(ד) בהלוא': אבל אם אמר מתחל' להד"ם כההיא דבס"ד הכל מודים דהאומר להד"ם כאומר לא פרעתי דמי כ"כ הסמ"ע וע"ל סי' ס"ט ס"ב.
סעיף ב
[עריכה](ה) שבוע': ואפי' בסתם נאמנות שכת' לו היינו דלהימני' בלא שבוע' דאי בשבוע' אף בלא נאמנות מלו' נשבע על שטרו ונוטל כמ"ש הט"ו בריש סימן ע"א ע"ש. סמ"ע.
(ו) המלו': ול"ד למ"ש הט"ו סי' נ"ט באומר המלו' איני יודע דאינו גוב' דהתם הלו' טוען ברי שפרוע הוא. שם.
(ז) נשבע: כשטוען ישבע לי דאל"כ נוטל בלא שבוע' וע"ל סי' נ"ג ונ"ד. ש"ך.
סעיף ג
[עריכה](ח) אומרים: מלשון זה משמע דהב"ד טוענין למלו' כן אף אם הוא לא טען וכ"כ ב"י בשם הרמב"ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ונ"ל דגם הרמב"ם לא ס"ל דטוענין עבורו אלא היכ' דהמלו' אינו תובע ללו' שיפרענו רק הלו' תובע למלו' שיחזיר לו השטר כי פרעו ואם יאמר שלא פרעו ישבע ע"ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מוד' כיון דהלו' הוא התובע. סמ"ע.
(ט) מעותיו: בסי' צ"ג סי"ח איתא בטור תשובת הרא"ש דמשמע דגם במשכון סגי ולכאור' נרא' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכ' עד שישבע מצד הפוך אבל הכא שיש שטר בידו וא"צ לישבע אלא מדרבנן י"ל דצריך שיביא מעות דוק'. ש"ך.
(י) הלו': (ז"ל הט"ז הטור וסה"ת הביאו אח"ז דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבוע' מטעם דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ע"כ והב"י לא כ' ע"ז כלום ומ"מ פסק כאן כהרמב"ם כדרכו תמיד אף שרבים חולקים כ"ז שאין הרי"ף והרא"ש חולקים עליו ותמיהני על הסמ"ע שכת' בשם הב"י דהאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם כו' ואין זה בב"י וכמדומ' שנזדמן לפניו מ"ש הב"י בדין אחר אם (המלו') [הלוה] טוען (שמא) [שטר] מזויף כו' ותמיהני על הרמ"א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור וסה"ת הביאו דעתם באחרונ' משמע דכן הוא מסקנתם ועוד נ"ל ראי' מתשובת הרא"ש כו' ע"ש דסיים וכתב ז"ל ומלבד כל זה כיון שיש ב' דעות הי' לנו לפסוק המע"ה ואין כח למלו' לכוף להלו' לישבע כ"ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי במהר"מ מראקנטי שפסק ג"כ כהגאונים וכן נרא' הלכ' למעש' עכ"ל) ועיין בש"ך.
סעיף ד
[עריכה](יא) כאומר: הב"ח הקש' מאי קמ"ל הלא ש"ס ערוך הוא ונתבאר בריש סימן ע"ט ותירץ דבשטר גרע טפי כו' ולכך בסי' ע"ט א"י להחרים סתם וכאן עיקר החידוש דמחרים קודם פריע' ונרא' דכ"ש דיוכל לתבעו לאחר הפרעון ומשביעו היסת עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נרא' דא"י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד"ם הרי הוד' שלא פרעו (וכן השיג עליו הט"ז בזה ע"ש) וכן משמע מל' הט"ו ויותר בל' הראב"ד שכתבו ויחרים על מי שנטל ממנו ממון כו' הרי להדי' דלאחר פרעון עסקינן וא"צ לישבע אלא מחרים סתם מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד"ם אבל אם טען שפרעו אח"כ יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ועיין לעיל סי' ע"ט ס"ח. ש"ך.
סעיף ה
[עריכה](יב) אין: כתב נ"י אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מהם אלא בשטר מקוים עכ"ל הסמ"ע ואינו ר"ל דטענינן להו פרוע דהא מתניתין הוא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא בסי' ק"ח ודוכתי טובא אלא משום דמשמע דאין פותחין שום טענ' ללו' אבל ליתומים טענינן מזויף ואע"פ שיש נאמנות בשטר אינו גוב' בו עד דמקיים ליה וכן הסכמת הפוסקים וע' לקמן סי' ק"ו. שם.
סעיף ו
[עריכה](יג) תפס: כתב הסמ"ע נ"ל דאין חילוק בזה בין ת"ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אי פקח הוא הלו' וטוען שהמלו' ישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר שומעים להלו' אבל בת"ח לא מזדקקינן ליה גם לזה אלא אם ירצ' יחזיק בשטרו ובעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבוע' וי"ל שכן הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גיל' דעתו בסי' פ"ז ס"י שכתב שם ז"ל י"א דכן הדין בתפס כו' ולא הזכיר ת"ח ע"ש עכ"ל ועיין בש"ך ובט"ז מ"ש בזה ע"ש.
סעיף ח
[עריכה](יד) מסתבר': הקש' בסמ"ע דבאבן העזר סי' צ"ו סי"ב פסק באשה החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' ממון בעלה או דהבעל אתפסה צררי מ"ה נשבע שכנגדה ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות ע"כ ולי נרא' לתרץ דשאני כתוב' משטר דבשלמ' בהלוא' ס"ל שעבוד' דאוריית' וכמ"ש בסי' ל"ט ואפי' למ"ד שעבוד' דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאוריית' חייב לשלם מה שהלו' לו בשטר בלא שבוע' אלא שתקנת חכמים הוא שישבע ובחשוד אוקמוה אדאוריית' אבל בכתוב' דלית לה כלל מדאוריית' רק דרבנן תקינו לה כתוב' וכמ"ש הט"ו באבן העזר סי' ס"ו הלכך הם אמרו כו' לא תפרע אלא בשבוע' ובחשוד' אוקמה אדאוריית' ולית לה כתוב' וע' בב"י באבן העזר סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי עכ"ל הש"ך וע"ש מ"ש עוד בזה (גם הט"ז מחלק כעין זה ע"ש).
סעיף ט
[עריכה](טו) לו: דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית' כ"כ הטור כאן ובסי' פ"ז כתב טעם אחר וחילק בין נשבע ונוטל ובין נשבע ונפטר כגון שבועת שותפין ואריסים הבאים להפך ואומרים דזה ישבע שבוע' חמור' שחושד אותו וישלם לו דיכול להפך ע"ש. סמ"ע.
(טז) הוציאני: עמ"ש הסמ"ע בזה ודבריו דחוקים (וז"ל הט"ז עיין מה שכת' סי' פ"ז סכ"ב דמזה מוכח דמי שמהפך שבוע' א"צ לקבל עליו חרם תחל' עכ"ל).
(יז) בפניו: דהחרם חל עליו אף שיצא כמ"ש בסי' ס"א ס"ח. סמ"ע.
סעיף י
[עריכה](יח) עומד: וכת' הר"י בן הרא"ש ראובן שהי' לו שט"ח בנאמנות על שמעון וגם הי' לו שטר בפ"ע איך שנשבע לפורעו וכשתבעו ראובן הרא' שמעון השטר שנשבע קרוע לראי' שפרע ופסק דמחויב לשלם מכח השט"ח שביד ראובן. שם.
(יט) ישלם: כתב בעה"ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בשעומד בשטרו ואומר שאין בו רבית אבל אם המלו' מוד' שיש בו רבית אלא שבהיתר נעש' כתב מור"ם ביורה דעה סי' קס"ט דצריך המלו' לישבע בנק"ח והטעם דמגרע לשטרא בהודאתו עכ"ל הסמ"ע וע"ש י"ד בש"ך ס"ק פ"א ובס' תקפו כהן סי' קכ"א ובתשובת הרמ"א סי' פ"ו ובתשובת מהרש"ך ס"ב סי' קנ"ח ובס"ג סי' ל'.
(כ) היסת: כדין כל הנתבעים בלא שטר משא"כ אם היו שומעין לטענת הלו' שישבע קודם שגב' הי' צריך המלו' לישבע בנק"ח כדין נשבע ונוטל כן כתב הסמ"ע וז"ל הש"ך בטור כתב מתחל' גם טענת מזויף כמ"ש המחבר ובטוענו אחר הפרעון כתב כגון אמנ' או רבית כו' והשמיט מזויף ונרא' דבמזויף א"י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקוים ועוד דצריך לטעון על גוף המעות וכן נרא' עכ"ל.
סעיף יא
[עריכה](כא) אמנה: כתב הסמ"ע הטעם משום דאין סתם שטר עומד למחיל' וגרוע טענתיה וע"ל סי' קכ"ו סי"א ובתשובת מהרלב"ח סי' ק"ט ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' ל"ב ובתשו' מהראנ"ח סי' כ"א ובתשו' תורת אמת סי' ע"ו (והט"ז כתב דגם נאמנות בפירוש על טענת מחיל' לא מהני ודלא כהסמ"ע בשם רש"ל וע"ש) ובתשובת ד"ר סי' רי"א ומהר"י ן' לב ח"א סי' ק' ור"מ גאלנטי סי' צ"א וראב"ח ח"ב סי' ג'.
סעיף יב
[עריכה](כב) שיור: ע"ל סי' מ"ו סל"ז בהג"ה דאם העדים אומרים שהי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' הדין כן והיותר נרא' דיש לחלק דבמכר דוקא שייך לומר שדעתו הי' שבגוף המכר לא הי' שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בדבר הנמכר משא"כ בהלוא' עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת הרשד"ם ס"י רצ"ג ובס' גד"ת דף ק"ו ע"ד.
(כג) המלו': כתב הש"ך דהטור ובעה"ת שכתבו כן אזלי לשטתם דס"ל דנאמנים העדים לומר על תנאי אפי' כשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מלתא אחריתי הוא ודמי לפרעון אבל לפי מ"ש לקמן דאין נאמנים לומר תנאי כשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי וכאילו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר א"כ ה"ה הכא א"צ המלו' לישבע ע"ז עכ"ל.
(כד) הלו': (כתב הט"ז ולא אמרינן דישבע המלו' ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעות' בשטר זה שנעש' על תנאי אזל ליה כח השטר כו' ע"ש).
(כה) במגו: כתב הש"ך דדין זה אינו נרא' אף שהטור כתבו והוא מבעה"ת דמה בכך שהוד' שנעש' ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השתא השטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנ' כו' ולא הי' מלאני לבי לחלוק על בעה"ת והט"ו אך כיון דבלא"ה הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזויף ואמנ' גופי' דבסוף סימן פ"ג וס"ל דכל היכא דאית ליה מגו אע"פ שמוד' שהשטר אינו כלום נאמן וכ"ש הכא ע"כ נ"ל ברור כאן דהדין עם המלו' וע' בתשובת מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה עכ"ל וכתב הסמ"ע בשם הריב"ש דאף למ"ד לא אמרינן מגו להוציא מכל מקום נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"נ מדין זה וכתב נ"י דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן האריך בדיני מגו וכתב דלא אמרינן מגו שהי' י"ל איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשנים וע"ש חילוקים בזה ובתשובת ר"י מינץ האריך בזה (וכללי דיני מגו עיין בש"ך בסוף סימן זה כי שם ביאר באריכות כל חלוקי דיניהם ע"ש).
(כו) להוציא: עיין בתשובת הרמב"ן ריש סימן ק' דכתב אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא היכא דיש שטרא מעלמ' אמרינן אפי' להוצי' וע"ש ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והי' יכול לומר מתנ' נתן לי לסברת המחבר וסייעתו בסי' נ"ח ס"ב וכן מוכח בסי' ע' ס"ד ע"ש. ש"ך.
(כז) נאמנים: ואין זה חשוב כחוזרים ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי. סמ"ע.
(כח) יוצא: כתב הש"ך תימ' על המחבר שסתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכמו שכתב הבית יוסף סוף סימן כ"ט וכ"פ המחבר גופיה בסי' מ"ו סל"ז ע' שם וכן העליתי בסי' כ"ט להלכ' והבאתי שכן דעת רש"י ור' ירוחם ונ"י והריטב"א ושגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש עכ"ל.
(כט) אחד: כתב הסמ"ע מכאן מוכח דמ"ש המחבר בסי' מ"ו סל"ז ואין כאן אלא ע"א דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם אלא ר"ל דאין לזה שאומר לא הי' תנאי כח רק כעד א' והרי יש ע"א כנגדו לכן א"צ לישבע אלא היסת לאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא הי' תנאי יש לו כח כב' עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגתא די"א שפטרו וי"א שאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני עד א' לפטור משבוע' (עמ"ש בסי' כ"ט ס"ק ג') ואם עד א' מעיד שפרעו לאחר מכאן עיין בש"ך שהביא פלוגתת הפוסקים בזה אם ג"כ הוי דינו כמו בתנאי ע"ש.
סעיף יג
[עריכה](ל) שכולו: ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהוד' במחצ' דאם העידו כבר הי' הלו' נאמן בלא שבוע' דה"ל כמשיב אביד' במחצ' שהוד'. סמ"ע.
(לא) נשבע: ש"ד כדין מוד' מקצת וגוב' המלו' המחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפי' יש בשטר נאמנות כב' עדים הא נתבאר בסי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ואם חזר הלו' ואמר נזכרתי שפרעתי כולו ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו וכמ"ש בסימן ע"ט ס"ג עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע בשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ע"ה על שמעון שהוציא שט"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראי' שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע על המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראי' ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו ע"כ (והט"ז כתב ע"ז וקשה ממ"ש בסימן פ"א סכ"ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי"ל דכשנשבע על ענין א' בפרטי ודאי רמיא אנפשיה ומדכר מתוך חומר השבוע' אבל כאן שלא הזכירו בכלל שאר נכסיו כשנשבע שכח' כזו מצוי' עכ"ל) וכ"כ הש"ך בסי' פ"ה ס"ק ב' ע"ש.