באר היטב על חושן משפט פג
סעיף ב[עריכה]
(א) המלו': לשון הטור דעבד לוה לאיש מלו'. סמ"ע.
(ב) שתק: כתב הסמ"ע דהטור לא כתב דין זה ומשמע דלא ס"ל הכי עכ"ל ולא נהירא וכן משמע להדיא בב"ח ושאר אחרונים דהטור אינו חולק ע"ז וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ה. ש"ך.
(ג) שלח: משמע אפי' יש עדים בשע' שקבלם וא"ל הולך או תן מנה זו לפ' ואף ע"ג דבסי' קכ"ה ס"ג משמע דבכה"ג לכ"ע אין השליח יכול לעכבם לעצמו כיון דלית ליה מגו ע"ש נרא' דשאני התם דמיירי כשאומר אחר כך אמת קבלתים מתחל' להוליכם לפלוני אבל לא אעשה כן רק אעכבם לעצמי והלכך כיון שמתחל' זכה בהם לפ' שוב א"י לעכבם לעצמו אבל הכא מיירי שאמר מעולם לא כונתי לזכות בהם לפ' רק מתחל' כונתי לזכות לעצמי מיהו דוקא בשידוע שחייב לו אז יכול לעכבם אפי' קבל בעדים דאל"כ א"י לעכבם לעצמו אא"כ קבלם שלא בעדים או שהוא בענין שי"ל החזרתי מטעם מגו אי נמי כשלא א"ל אלא צא ופרע לפ' בעל חובי דבכה"ג לא הוי כזכי. שם.
(ד) לעצמי: וכתב הע"ש אבל אם שלח שליח לשלם להרב' מלוין שלו ונתנם השליח לא' מהם או תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקין ביניהם ומביאו הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכתב הטעם דמיד שאמר הלו' תן לזה כך ולזה כך קי"ל דתן כזכי וזכה השליח בשביל כל אחד ואחד. שם.
סעיף ג[עריכה]
(ה) קבלתם: מוכח מזה דאם המלו' מוד' שע"מ כן קבלם תו לא מצי למטען סטראי וכ"מ מתשובת הר"ן הביאו הב"י בסימן נ"ח ע"ש וכ"פ בתשובת מהרשד"ם סימן ל"ו וסימן קי"ב וכתב עוד שם דאם פרעו לוה ע"י שלוחו דמלו' נאמן הלו' בלא שבוע' שפרע על חוב זה אם אין השליח בפנינו כיון דהמלו' טוען שמא וע"ש ונרא' דמיירי כשמוד' המלוה שעשאו שליח לגמרי לקבל על איז' חוב שירצ' אבל אם אומר שלא שלחו רק סתם לקבל מעותיו יכול לומר לא הייתי מתרצ' רק על חוב שאין בו ערב והשליח שקבלו על חוב שיש בו ערב שינה מדעתי ולתקוני שדרתי כו' וכמ"ש ריש סימן קפ"ב ונאמן המלוה בכך כיון שיש שטר בידו נ"ל ועיין בתשובת מהר"א ששון סי' רכ"ז. שם.
(ו) פה: והערב ג"כ נשתעבד בע"פ בשעת מתן מעות ובקנין. סמ"ע.
(ז) הערב: דהא הלוה יש לו מגו ואפי' לוה בעדים מ"מ יכול לו' פרעתי גם חוב זה דקי"ל המלוה בעדים א"צ לפרעו בעדים וא"כ גם הערב פטור אפי' נתערב בקנין דבמקום דהלו' פטור גם הערב פטור כמ"ש בסוף סימן מ"ט וסי' קכ"ט ס"ח. שם.
(ח) קבלן: ק"ל דהא בסימן קכ"ט סט"ו פסק דקבלן חייב וי"ל דשאני הכא כיון שהמלוה מודה שקבל מעות ודוחק וגם בעה"ת שממנו מקור דין זה ס"ל גם בעלמא כן וכמ"ש בסי' קכ"ט ע"ש וצל"ע. ש"ך.
(ט) בעדים: בזה שלא פרעו בעדים א"צ שיהיה לו ב' שטרות אלא בשטר אחד סגי רק משום סיפא דפרעו בעדים כתב שיש לו שני שטרות ועיין מדינים אלו בסימן נ"ח ס"ב. סמ"ע וש"ך.
סעיף ד[עריכה]
(י) ונפטר: כתב הסמ"ע דאפילו להיש חולקין שאומרים מגו להוציא וכמ"ש הרמ"א בסימן פ"ב סי"ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר היה לי ואבד במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר מקויים זה דכיון דמודה המלוה דתחלת ביאתו לב"ד בא לתבעו בשטר פסול ולא אמרי' מגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען מתחלה היא אמת וכ"כ התו' ודלא כהע"ש כו' והש"ך כתב דיפה כוון הע"ש ודברי הסמ"ע תמוהין דע"כ לא כתבו התוספות הכי אלא לרב יוסף אבל להמסקנא ע"כ לא קאי האי טעמא אלא הטעם משום דאין אומרים מגו להוציא וכ"מ לקמן סימן קמ"ו סכ"ה וכ"כ התו' להדיא פ' ח"ה דף ל"ב ע"ב וכ"מ להדיא בהרא"ש שם וכן הוא להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ח ע"ש וגם הי"ח שבסימן פ"ב בע"כ ס"ל דלא מבטלינן מגו משום שהיה מוכרח לשקר תחלה כו' ע"ש שמביא עוד ראיות לדבריו וסיים וכתב ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונ"ל דבכל גונא הוי ספיקא דדינא ונ"מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיקא דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח"כ נאמן על מה שטען כבר שהיה נאמן במגו כיון שעתה הוא מוחזק וכן אי עבד הדיין עובד' והגבה להמלוה חובו מה דעבד עבד וכ' הרמב"ם בפירוש המשנה סוף שביעית אם טען הלוה שהשטר הוא אמנה והמלוה אומר שאינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא מהימן המלוה במגו דלא אמרינן מגו להוציא ומביאו הב"י בסימן פ"ב ונראה דמיירי בהנך מוקדם דהשטר פסול לגמרי אבל במוקדם ממש כיון דס"ל להרמב"ם דגבי מבני חרי א"כ לדברי המלו' השטר כשר לגבות מהלו' עצמו ונאמן במגו. כן נלפע"ד עכ"ל.