טור חושן משפט פז

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט
צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן פז | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    alhatorah.org Sefaria.org

שבועה בבית דין

מפרשים בהמשך הדף (שלימות: 75%):    בית יוסף ב"ח דרכי משה ד"מ הארוך דרישה פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור[עריכה]

התובע מחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו כפי מה שביארתי למעלה אם הוא מודה במקצת או כופר בכל וע"א מכחישו חייב לישבע מן התרה אפילו אינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד כמו שפירשתי לעיל: אבל הכופר בכל ואין עד מכחישו פטור מה"ת בלא שבועה: ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך המקצת שאני מודה לך בו פטור מה"ת בלא שבועה: ואינו נקרא הילך אא"כ יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד אבל אם אמר הרי הוא בביתי ואתננו לך לא וכתב ה"ר יוסף אבן מיגא"ש אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשיב הילך אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך והכי מסתברא:

תבעו שני כלים והודה לו באחד מהן ואמר ליה הילך וטוען התובע שנשתמש בזה שלוה מודה לו ונפחת מדמיו אם יש לו עדים בזה או שהוא בעצמו מודה לו אין זה הילך: ואם נראה לדיין שהנתבע מערים כדי לדחות ממנו השבועה צריך לישבע שבועה דאורייתא:

כתב הרמב"ם אמר לו מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ואמר התובע אין זה הכלי שלי הרי זה נשבע היסת וכולל בשבועתו שזה כליו ואם הודה הנתבע שאין זה כלי שלו אלא שנתחלף לו אף על פי ששוה כמו כליו צריך לישבע שבועה דאורייתא ע"כ ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך אבל לפי מה שכתבתי דמשכון נקרא הילך לא גרע זה משאר משכון:

אע"פ שכופר בכל והילך פטורין מן השבועה מן התורה חכמים חייבוהו שבועה וזו היא שנקרא שבועת היסת ל"ש אמר לי מנה לי בידך ואמר לו הן למחר אמר תנהו לי נתתיו לך או שאמר לו יש לי בידך כנגדו כסות וכלים או שאמר לו אמת שהיה לך בידי אבל אתה מחלתו לי או נתתו לי במתנה דאיכא דררא דממונא ל"ש אמר מנה לי בידך ואמר לו אין לך בידי כלום דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת: ובלבד שיתבענו התובע טענת ודאי כדפירשתי לעיל: פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה שתבעו מנה הלויתיך אבל תבעו בפקדון שהפקיד בידו אפילו כפר בכוליה חייב לישבע מן התורה אבל אין דעת הרמב"ם כן שכתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת כיצד הפקידו כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם אמר לו הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת או החזרתי ונסתלקה מעלי שמרתך נשבע היסת וכן פירש רבי יצחק שאף בפקדון אם כופר בכל ואומר אין לך בידי כלום פטור מן התורה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

וכשם שעד אחד מחייבו שבועה מן התורה כך פוטרו ממנה שאם תבעו במנה והודה לו בג' ועד אחד מסייעו פטור מן השבועה ואע"פ שיש בזה דעות חלוקות א"א הרא"ש ז"ל הסכים שהוא פטור: מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות שבועה שמחייבין ב"ד למי שנתחייב שבועה היא נקראת שבועת הדיינין בין שהוא חייב שבועה מן התורה בין מדברי סופרים:

ג' מיני שבועות חייבין מן התורה מודה במקצת וכופר בכל שעד אחד מכחישו ושבועת השומרים שטען שאבד הדבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת או כיוצא בו הרי זה נשבע מספק אף ע"פ שאין בעל הפקדון מכחישו בודאי שאינו יודע אם טוען אמת אם לאו וכל שבועה חוץ מאלו הג' הם מד"ס ומ"מ גם הם נקראין שבועת הדיינין:

ובשל דבריהם יש ב' מיני שבועות יש מהם על ידי טענת ודאי וכפירה כגון שבועת שכיר ופוגם שטרו וכיוצא בהן ויש מהם על ידי טענת ספק כגון טענת שותפין ואריסין וכיוצא בזה:

ויש שבועה אחרת שנתקנה בדורות אחרונים מחכמי התלמוד והיא שבועת היסת ואף על פי שבית דין משביעין אותה אינה נקראת שבועת הדיינין ע"כ:

ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא לשל דבריהם מי שנתחייב שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע ב"ד יורדין לנכסיו ונותנין לתובע מה שתבע ומי שנתחייב שבועה מדבריהם אם מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת שמא או שבועת היסת ולא רצה לישבע מנדין אותו ל' יום לא בא ולא תבע נידויו מכין אותו מכוח מרדות ומתירין לו נידויו ואין יורדין לנכסיו:

ועוד יש ביניהם שבועה דאורייתא אם הפכה על שכנגדו ואמר לו השבע וטול אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מהפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך אבל רב אלפס כתב בתשובה אם שניהם רוצים מהפכין והכי מסתברא והמתחייב שבועה מדבריהם אם הוא מהנשבעין ונפטרין כגון שבועת היסת יכול להפכה לעל שכנגדו ולומר איני רוצה לישבע אם תרצה השבע וטול ואם לא רצה ילך לו והנשבעין ונוטלין אע"פ שהן מדבריהם אינו יכול להפכה על שכנגדו ולומר לו השבע והפטר שזה יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך חכמים או תלך לך וכן שבועת השותפין וכיוצא בהן שבאות על הספק אין מהפכין שהרי זה טענו טענת ספק וכתב הרמ"ה אי טען לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאישתבועי: לפיכך אין שבועה שמתהפכת אלא של היסת אבל של תורה ושל דבריהם שהוא כעין של תורה אין מהפכין:

וכתב רב אלפס דאף של היסת לא מהפכינן אלא כשאין בה גלגול אצל הנתבע אבל כשיש בה גלגול שבועה לא מהפכינן:

כתב הרמב"ם הורו רבותי אע"פ שאין מהפכין בנשבעין ונוטלין אם יאמר התובע אינני חפץ בתקנה זו שתקנו לי חכמים אלא הריני כשאר כל התובעים וישבע לי הנתבע היסת שומעין לו ואם יחזור הנתבע ויהפוך השבועה על התובע שומעין לו ואם לא רצה לישבע ילך לו ונפטר הנתבע כדין כל שבועת היסת וכן תשובה לגאון שבועת הנשבעין ונוטלין שהפכה על שכנגדו אע"פ שאינה נהפכת צריך הנתבע לישבע היסת: ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובשל דבריהם אם הנתבע חשוד פטור בלא שבועה אבל אם רצה התובע מחרים סתם ואין מונעין אותו אבל אם הנשבע ונוטל חשוד יתבאר לקמן: ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נקיטת חפץ ובשל דבריהם א"צ נקיטת חפץ וכתבו הגאונים דכל הנשבעין ונוטלין החמירו עליהן לישבע בנקיטת חפץ כעין של תורה:

כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ הביא עד אחר חוזר ונשבע דאורייתא בנקיטת חפץ: היא חפץ צריך שיהיה ס"ת ומיהו אם לא נתן בידו אלא תפילין והשביעו בהם א"צ יותר להשביעו ות"ח אפילו לכתחלה א"צ ס"ת אלא שישביעוהו בתפילין ופירש הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה אבל מכאן ואילך הרי הוא כשאר כל אדם בס"ת: וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויין:

מעומד ולמיד חכם אפילו לכתחלה מיושב ובשאר כל אדם נמי אם נשבע מיושב אינו חוזר ונשבעף ומשביעין אותו בלשון שהוא מבין בו כת' הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בלשון הקדש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו אע"פ שנהגו בכל בתי דיני ישראל להשביע בלשון הקדש ואפילו שבועת היסת נהגו להשביע בלשון הקדש ומ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר לשון השבועה:

ויאיימו עליו קודם שישביעוהו ואומרים לו הוי יודע שכל העולם כולו נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה לא תשא את שם יי' אלהיך לשוא ובכל עבירות שבתורה נאמר בהם ונקה וכאן נאמר לא ינקה וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו ולא עוד אלא שגורם ליפרע משונאיהם של ישראל שכל ישראל ערבים זה בזה וכל עבירות שבתורה אם יש לו זכות תולין לו עד ב' או ג' דורות וכאן נפרעים ממנו מיד ודברים שאין אש ומים מכלים אותן שבועת שקר מכלה אותם: ואם אומר איני נשבע פוטרים אותו ונותן מה שטוענו חבירו ומיהו כל זמן שלא יצא מב"ד יכול לחזור בו אבל משיצא מב"ד אינו יכול לחזור בו: ואם אמר הריני נשבע העומדים שם אומרים זה לזה סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה ואומרים לו לא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד:

מדברי הרמב"ם שבועת הדיינים בין שהיא של תורה בין שהיא של דבריהם בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך היא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו ועומד ונשבע בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו או מפי הדיינים כיצד מפיו אומר הריני נשבע בשם יי' אלהי ישראל או הריני נשבע במי ששמו רחום וחנון שאיני חייב לזה כלום וכן אם אמר הרי הוא ארור ליי' אלהי ישראל או הוא ארור למי ששמו חנון אם יש לזה אצלי כלום כיצד מפי הדיינין שיאמרו אנו משביעין אותך ביי' אלהי ישראל או במי ששמו חנון שאין לו לזה בידך כלום והוא עונה אמן או שיאמרו לו הרי פלוני בן פלוני ארור לה' אלהי ישראל או למי ששמו חנון אם יש לפלוני אצלו ממון ולא יודה והוא עונה אמן אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ שאין הנשבעין שבועת היסת אוחזין ס"ת בידן אלא משביעין אותן בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו אם מפי ב"ד: וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן בה"כ או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו: וכל מי שיתחייב שבועת הדיינין שהיא על ידי טענת ודאי וכפירה בין שהוא מן התורה בן שהוא מדבריהם מאיימין עליו ומי שנתחייב בטענת ספק בין מן התורה בין מדבריהם אין צריך איום: ואע"פ שאין מאיימין בשבועת טענת ספק ולא בשבועת היסת צריכין הדיינין לפצור בבעלי הדינין אולי יחזרו בהם כדי שלא ישבעו כלל ע"כ:

וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה לפי שענשה גדול ותקנו לגזור עליו ארור בעשרה דארור בו שבועה וכן כתב הרמ"ה מכי אתו רבנן בתראי דבתר תלמודא נהוג לאישתבועי בגזירה כדאמרינן אררור בו שבועה משום דחזו דשבועה בשם אלהים טפי ענשה מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי ס"ת בידיה:

כתב הרמב"ם הורו רבותינו כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם אפילו היסת יש לו להחרים חרם סתם קודם שישבע על מי שיטעון עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביע אותו בחנם ויענה המשביעו אמן:

הטוען את חבירו טענות הרבה אין משביעין אותות על כל טענה וטענה אלא שבועה אחת על הכל: נתחייב ב' שבועות על ב' טענות קלה וחמורה משביעין אותו בחמורה ומגלגלין בה שאר הדברים:

כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון אע"פ שכפר אין מחייבים אותו היסת כיצד אתה אמרת ליתן לי מנה ואמר להד"ם אין משביעים אותו לא היסת ולא חרם שאף אם הודה לו אינו חייב לו כלום: אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע וזה כופר אין מחרימים על כיוצא בזה ע"כ ומסתברא שמחרימים על זה שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו אתה חבלת בי לא היו דברים מעולם נשבע היסת שאע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם שבת וריפוי אתב ביישתני וזה אומר לא היו דברים מעולם אם הוא במקום שגובין קנס נשבע היסת שהרי אילו הודה היה חייב לו הבושת במה דברים אמורים שפטור במודה בקנס כגון חבלתי בפלוני אבל אם הוא מודה שחבל בו והעמידו בדין ונתחייב ע"פ ב' עדים באותו ב"ד כך וכך חייב לשלם: לפיכך אם טענו בדין חייבוך לשלם ק' דינרים על שחבלת בי והוא אומר לא היו דברים מעולם הרי זה נשבע היסת ונפטר:

מי שנתחייב שבועת ב"ד ובא ואמר נשבעתי נאמן אא"כ התרו בו לא תשבע אלא בפני עדים ואם העדים מעידים שלא ישבע בו ביום שאומר שנשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן לומר נשבעתי אח"כ עד שיודה לו בעל דינו או עד שישבע בפנינו ורבינו האי חילק דוקא מי שנתחייב שבועה דרבנן וטוען שנשבע לא ישבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל חייב שבועה דאורייתא וטוען שנשבע ישבע היסת:

כתב רב אלפס בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת הו"ל חשוד ופרע מאי דאורי ושכנגדו הוא נשבע על השאר ונוטל ותמהו על דבריו איך יחשד ע"פ עצמו ורב שרירא גאון כתב כי אודי מדעתיה אם דרך תשובה הודה שמתחרט על מה שנשבע לשקר נפטר מהשאר ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו:

מי שכפר בכל ועד אחד מכחישו ונשבע להכחיש העד ואחר כך הביא התובע עד אחר מצטרף עם הראשון ומשלם לו זה הממון אע"פ שנשבע הנתבע עליו ונעשה עוד חשוד על פי ב' עדים: אף על פי שנשבע הנתבע ונפטר ע"פ בית דין אם תפש התובע אח"כ משלו בלא עדים וטוען שתופס אותו על אותה תביעה שנשבע לו עליה שלא נשבע לו באמת וזה אומר כבר נשבעתי ויצאתי מב"ד זכאי הדין עם התופז ונאמן במגו שלא תפשתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר: ואצ"ל שאם הביא התובע עדים אחר שנשבע שמוציאין מידו ונותנין לזה בין נשבע שבועה דאורייתא בין נשבע היסת ונפטר ונעשה חשוד על השבועה ע"פ העדים:

כתב הרמב"ם טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר ואבד והוא אומר פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עדי הקנין או שהוציא השטר ונתקיים הרי זה משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"ם ע"כ ונראה שאם יש נאמנות בשטר או בקנין נוטל בלא שבועה:

בית יוסף[עריכה]

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

התובע מחבירו ממון אי חפץ שהיה יכול להחזיק באותו חפץ שהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כפי מה שביארתי למעלה סימן ע"ב שאם אינו יכול להחזיק בו מה לנו ולשבועתו: אם הוא מודה במקצת וכו' דין מודה במקצת משנה ריש שבועת הדיינין (לח.) ודין עד אחד פ' הכותב (פז.) כא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה ואמר מר כ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה: ואם העד המכחישו הוא בכתב עיין בסימן נ"א: ואם עד אחד מעיד כדברי המלוה ועד אחד מעיד כדברי הלוה כתב רבינו בסימן פ"ב דכיון שהעדים מכחישין זה את זה אין משביעים אותו שבועת התורה ובסימן פ"ד כתב דע"א המסייעו פוטרו משבועה ואפילו משבועת היסת ובעל התרומות סובר שאינו פוטרו משבועת היסת ועיין במה שכתבתי שם ובסימן ע"ה: אפילו אינו יודע שחייב לו וכו' כלומר שהתובע אינו יודע שחייב לו זה כלום אלא העד אמר לו פלוני חייב לך מנה ותבעו זה והביא העד חייב הלה לישבע שבועת התורה כמו שפירשתי לעיל סימן ע"ה וכבר נתבאר שם שזהו דעת הרי"ף ושיש חולקים בדבר: (ב) אבל הכופר בכל וכו' משנה פ' שבועת הדיינין (שם): כתב הרשב"א בתשובה שאין שבועה למודה מקצת אלא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש אבל לא בכופר הכל אלא שמתחייב מתוך טענתו כגון שתבעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתים דהוחזק כפרן לאותו ממון וכתבתי בסימן ע"ה. ובתשובה אחרת כתב שמעון כופר בכל ואין לו עליו אלא היסת זולתי על הרבית שהוצרך ללוות ברבית ולפרוע לב"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן שבזה רואה אני לחייב את שמעון שאפילו נתן לו ראובן רשות בפירוש ללוות עליו ברבית ולפרוע החוב אין לשמעון לעשות כן ורבית קצוצה היא. ומ"מ אע"פ שיתחייב שמעון באותו סך הרבית אין חיוב זה עושהו כמודה מקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכפר שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה מקצת מפורש בפיו אשר יאמר כי הוא זה כתיב וזה נ"ל באמת עכ"ל: כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין התובע ואמר מנה לי בידך חמשין הלואה וחמשין מחמת חבלה שחבלת בי ועדיין לא נשבע נתבע על חבלתו ונתבע כופר בכל אע"פ שהתובע נאמן בשבועה בחמשין דחבלה נתבע פטור לפי שעדיין אין לתבוע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע אבל לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין עומד בתביעתו בחמשין דהלואה ונתבע כופר בכל מסתברא לי דחייב דהיינו דרבי חייא קמייתא (ב"מ ג'.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים הכא נמי אנן סהדי דחמשין דחבלה אית ליה גביה כיון שכבר נשבע :


ואפי' במודה מקצת אם אמר לו הילך וכו' כבר כתבתי בסימן ע"ה שהיא מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ושכתוב בהג"א דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו וכן משמע מפירש וז"ל הר"ן והילך פירש"י לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם משמע דאי אמר הילך מעות אחרים תחתיהם אע"ג דנקיט להו בב"ד ובעי למיתבינהו לאו הילך הוא ולפי דברים הללו הילך לא משכחת לה אלא בפקדון לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא בכל מקום שהוא ואותן מעות בעצמן של מפקיד הן אבל במלוה לא משכחת לה שאפילו ישנן להנהו מעות שהלוה לו בעין לא מצי למימר ליה הרי הן שלך בכל מקום שהן דהא מסקינן פ"ב דקידושין (מז.) גבי מקדש במלוה דמלוה אע"פ שהיא בעינה ברשות לוה קאי ולא ברשות מלוה לא לחזרה ולא לאונסין וא"כ היאך יאמר לו שהן שלו בכל מקום שהן אלא ודאי לדברי רש"י הילך לא משכחת ליה אלא בפקדון אבל לא במלוה. ואין כן דעת הגאונים שהם הסכימו דהילך איתיה בין במלוה בין בפקדון דמלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע הו"ל הילך ופטור בין שהם אותם מעות שהלוה לו או אחרים דכמי שנתנם לו כבר דמיא ובפקדון כל היכא דמודה ליה אף ע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם הו"ל הילך משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמארי' איתיה וראיה דפקדון אע"פ שעומד באגם כיון דמודה ליה הו"ל הילך מפ"ק דמציעא וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ג ח"ב ובספ"ג מטוען כתב ה"ה שנראה מדברי הרמב"ם דאפילו בפקדון אם לא אמר הילך אע"פ שהוא בעין הו"ל מודה מקצת אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו כדברי הר"ן ואפשר לומר דהילך שכתב שם הרמב"ם לאו למימרא שמביא הכלי בידו אלא שהכלי בעין לאפוקי שלא נאבד או נשרף אלא שבפ"א מהלכות טוען כתב הטוען מטלטלים על חבירו והודה במקצת ונתנו מיד וא"ל אין לך בידי אלא זה והילך פטור משבועת התורה. כתב בעל התרומות בשער ז' בשם התוספות דרש"י גריס כיון דקא מודה ליה בגווייהו כמאן דנקיט להו דמי והאי גירסא שייכא בפקדון ובספרים דגרסי כמאן דנקיט להו מלוה דמי צ"ל שעתה כשאומר הילך פורע לו מידו לידו והוי כמאן דנקט להו מלוה מעיקרא קודם שהודה הלוה גם הרמב"ם בספרו לשון נותנו מיד נקט עכ"ל. חילוקים בענין אומר הילך עיין בנ"י פרק השואל אמתניתין דהמחליף פרה בחמור. וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר שדעת הרז"ה דהילך נקרא אפילו קאי באגמא והר"א חלוק עליו וסבור דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו מידו לידו. והרא"ש כתב בריש פ"ב דכתובות בזה ואכתבנו בסמוך: וכתב הר"י ן' מיגא"ש וכו' טענת הר"י וטענת החולקים עליו כתב נ"י בריש מציעא והר"ן בריש שבועת הדיינין והר"ן מסכים לדברי הר"י ן' מיגא"ש וגם הרמב"ם בפרק ד' מהלכות טוען ונטען מסכים לדברי ן' מיגא"ש וכתב ה"ה שכתב הר"י ן' מיגא"ש שכן דעת הרי"ף דמשכון לאו הילך הוא וכתב הריב"ש בסימן שצ"ו דטעמא משום דלא מיקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא ומיהו איפשר שאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע לו ממנו חובו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל: (ב"ה) וכתב הריטב"א שאם המשכון דמיו קצובין ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעיה הוי הילך: כתב רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ב' תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזרה טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש"י בפ' הניזקין (נא:) וגדולי המורים חלקו עליו עכ"ל: אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ואם נשבעין על הודאתו יתבאר בסימן שאחר זה:


תבעו שני כלים וכו' כ"כ בעה"ת שער ז' משום דכיון שנפחת מדמיו הוה ליה כחופר בקרקע שיחין ומערות דלאו הילך הוא כדאמרינן בהשואל (דף ק:) דכיון שמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא וכן הלכה: ונ"ל שמה שכתב רבינו או שיש לו עדים צריך למחוק ולהגיה ויש לו עדים ואיפשר לקיים הגירסא ולפרש וטען התובע וכו' שטוען כך או ע"פ עדים או שהלה מודה אבל תימה דאפילו בלא עדים ובלא הודאת הנטען למה לא יועיל טענתו שיודע שהלה נשתמש בו ונפחת מדמיו כדי לסתור טענת הילך ואיפשר דטעמא משום דא"כ כשישבע לו שלא נשתמש בו סגי ולא היה צריך לישבע על השאר אבל כשיש עדים או שהוא מודה נשבע על השאר: כתב הרא"ש ברפ"ב דכתובות דהיכא דתבעו ק"ק והודה לו במנה והוא בענין שלא היה יכול לכפור באותו מנה כגון שאם היה כופר בו היה טוען אחר מעשה ב"ד פטור משבועה משום דההוא מנה דמודה ביה הו"ל הילך כיון דאין לו טענה לפטור ממנו ואאידך מנה הו"ל כופר בכל ופטור משבועה והכי איתא בירושלמי: (ב"ה) ויש גמגום בזה לפי מה שפסקנו כדברי האומרים דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו לו מיד אבל אם אומר לו הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך מכ"ש דבנדון זה לא הוי הילך אבל מטעם אחר יש לקיים דין זה דלא מקרי מודה מקצת אלא כשמודה בדבר שהוא יכול לכפור בו אבל בדבר שלא היה יכול לכפור בו לא מקרי מודה וכמו שכתב הרי"ף בפ"ק דמציעא והרמב"ם פרק ד' מטוען:

אם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו' כתב בעל התרומות בשער ז' כתב הר"י הלוי וטענת הילך שפטרנוהו משבועת התורה דוקא שלא יהא כמערים אבל אם נראה לדיין שהוא כמערים לדחות השבועה מעליו חייב שבועת התורה וכן פסק ר"ח עכ"ל והוא נלמד מפרק שבועת הדיינים (מ:) דאמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור:


כתב הרמב"ם פ"ג מטוען וז"ל מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ה"ז פטור ונשבע היסת שאין לו אצלו אלא זה אמר בעל הכלי אין זה הכלי כולל בשבועתו שזה כליו הודה הנטען שאין זה כליו ונתחלף לו באחר ה"ז חייב שבועה עכ"ל: ומ"ש רבינו ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך הוא מדייק כן ממה שכתב הודה הנטען שאין זה כליו ונתחלף לו באחר ה"ז חייב שבועה וכלי זה שבידו הוי משכון בידו תחת האחר שנתחלף ואפ"ה כתב שחייב שבועה וכבר כתבתי בסמוך דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות טוען דמשכון לאו הילך הוא ולא הו"ל לרבינו לכתבו בלשון אפשר:


אע"פ שכופר בכל וכו' כבר כתבתי לעיל סימן ע"ה דאפילו היכא דליכא דררא דממונא משבעינן ליה וכ"ש באומר הילך או שאר טענות שכתב רבינו דאית בהו דררא דממונא:


ובלבד שיתבענו התובע טענת ודאי כדפרישית לעיל סימן ע"ה: כתב בתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני בריבית בפני עדים אין משביעין אותו כיון דלדברי התובע חשוד הוא ועיין במה שכתבתי בסימן ע"ה:


פרש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו' אבל תבעו בפקדון שהפקיד בידו אפילו כפר בכולו חייב לישבע מן התורה בפרק הגוזל עצים (דף קז:) אהא דא"ר חייא בר יוסף עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פרש"י עירוב פרשיות. פסוק שהוא מפרשה אחרת נתערב בזו שאינו מקומו דהאי כי הוא זה דמשמע הודאה מקצת באם כסף תלוה הוה ליה למכתביה דהתם קאי דאילו בהאי פרשתא דפקדון בלא הודאה מקצת מיחייב ומ"ש מלוה כדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופרש"י ומ"ש מלוה דעקרינן לקרא מדוכתיה כדרבה דאמר אין אדם מעיז פניו בפני זה שעשה לו טובה הילכך היכא דכפר הכל פטור משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הו"מ למכפר ביה והיכא דמודה מקצת בכוליה בעי למכפריה והא דלא כפריה משום דאין מעיז אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמא רחמנא עליה שבועה עכ"ל והתוספות הקשו עליו בכמה דוכתי משמע דבפקדון נמי אינו מחוייב שבועה אלא אם כן הודה במקצת והעלו כפירוש ריב"א וכ"כ הרא"ש וז"ל עירוב פרשיות כתוב כאן פירוש פרשיות הכתובות באלה המשפטים מעורבות הן וכי כתיב כי הוא זה בטענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דכתיב ובין במלוה ובין בפקדון אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון שבועת השומרין ש"ח שנגנבה וש"ש ושוכר שנאנסה ושואל שמתה מחמת מלאכה אפילו כופר הכל חייב ומ"ש מלוה כדרבה וכו' חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שידוע שהוא משקר וה"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכלי ובמלוה פירוש טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב עכ"ל: ומ"ש רבינו אחר פירש"י אבל אין דעת הרמב"ם כן שכתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת בפרק ב' מהלכות שכירות כתב כן וכתב עליו ה"ה כן מוסכם מהגאונים ומבואר בפרק הגוזל עצים דלא כרמי בר חמא אלא כרבי חייא ברבי יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן ומבואר בהלכות שם וכן מוכיח בס"פ המוכר את הבית (ע:) שאפילו טען נאנס הכל חייב שבועה מן התורה עד כאן לשונו: ומ"ש כיצד הפקידו כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם א"ל הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת וכו' לא מצאתי בדברי הרמב"ם לשון זה בסגנון שכתבו רבינו אבל כלל דברים אלו הם בפ"ב מהלכות שכירות ופ"ו מהלכות שאלה. וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכירות זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועה אלא במודה מקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינים בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ"ל. ובסה"ת שער ז' מצאתי שכתב בשם הרמב"ם כמ"ש רבינו בשמו אות באות נראה שכך היה כתוב בנוסחא שלהם בדברי הרמב"ם:

וכשם שע"א מחייבו שבועה וכו' עיין במ"ש סימן ע"ה וסימן פ"ד :

מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו' פי"א מהלכות שבועות:


ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא וכו' פרק שבועת הדיינין (מא.) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא אם הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי ואמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן משמתינן ליה עד דמטי זמן ניגודיה דהיינו אחר שלשים יום כדאמרינן פ"ק דקידושין רב מנגיד אמאן דמשהי עליה שמתא דרבנן ל' יום ונגדינן ליה ושבקינן ליה ומשמע לן דגם לרבנן דפליגי ארבי יוסי ולאמוראי דפליגי אמר בר רב אשי יש כל החילוקים האלו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן אלא דלרבי יוסי ולמר בר רב אשי חסר אחד מהחילוקים למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכתבו התוס' שיש פוסקים כמר בר רב אשי והם נמשכים לדעת רבינו גרשום ורבינו האי אבל ר"ח והרי"ף פסקו דלא כמר בר רב אשי ולדבריהם נמשכו הרא"ש והרמב"ם פ"א מטוען והרשב"א בתשובה וכן נראה מדברי התוס' ובהיות כי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הסכימו לדעת ר"ח והתוס' והרשב"א נמי ס"ל הכי וגם רבינו סתם הדברים לדעתם הכי נקטינן ובפלוגתא דרבי יוסי ורבנן פשיטא דהלכתא כרבנן. וכתב הרא"ש איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא אם אמר נתבע ישבע ויטול ואמר התובע איני נשבע בדאורייתא לא מפכינן אלא אומר לנתבע הואיל והטילה התורה עליך שבועה השבע או צא תן אבל בדרבנן הואיל ומדאורייתא פטור בלא שבועה יכול לומר לתובע השבועה שהטילו חכמים עלי אני מהפכה עליך השבע וטול ואם לא רצה לישבע מוקמינן לנתבע אדאורייתא ופטור בלא שבועה וכתב הרי"ף ז"ל פרק הכותב דכי מפכינן בדרבנן דוקא מנתבע לתובע אבל מתובע לנתבע לא מפכינן וטעמא דמילתא דמנתבע לתובע מפכינן משום דא"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אישתבע ושקול אבל מתובע עליה דנתבע יכול למימר ליה אי ניחא לך אישתבע ושקול ואי לא ניחא לך ובעית להפוכה שבועה אף ע"ג דטבא היא לדידי לאשתבועי ומיפטר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא דומיא דמאי דאמרינן (כתובות פג.) האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו ונראה שלזה כיון רש"י שכתב מיפך שבועה אם אמר הנתבע לתובע השבע וטול. וכתב הרשב"א שדעת הגאונים כהרי"ף וכן הסכימו רבותי וכדעתם דעתי עכ"ל. וכתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין דכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בשבועת היסת קא בעי וכך פי' רש"י דאילו לשבועת המשנה לא בעינן מאי בינייהו דהא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו השנויים במשנה נשבעין ונוטלין ומעתה לא למדנו משמועה זו לשבועת המשנה היפוך כלל ובודאי שלאותם השנויים שם שהיה מן הדין שלא יטלו אפילו בשבועה כגון שכיר ונגזל ונחבל אין ללמוד משבועת היסת דמפכינן אדרבה יש ללמוד אותם משבועת התורה שאין מהפכים דטעמא דבדאורייתא לא מפכינן ודרבנן מפכינן היינו משום דבדאורייתא חיוב הנתבע מרובה ומכיון שהוטלה עליו שבועה הוא מחויב גמור או לשלם או לישבע ומעתה לאו כל הימנו שיהפך אותה על התובע משא"כ בשבועה דרבנן שאין החיוב חל עליו כ"כ דהא לא נחתינן לנכסיה ואותן נשבעין ונוטלין שאין נוטלין אפילו בשבועה אלא מן התקנה ולא מן הדין לשבועה דאורייתא דמו שהרי כשם שבמודה במקצת הדין ברור שישלם אם לא רצה לישבע ומש"ה לא מפכינן כך באלו הדין ברור מן התורה שאין להם ליטול אפילו בשבועה ומעתה היאך נייפה כחן שיוכלו להפך שבועת תקנה זו על הנתבע אבל באותם השנויים שם שהיה מן הדין שיטלו אף בלא שבועה כגון עד אחד מעידו שהוא פרוע ופוגם שטרו והבא ליפרע מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים באלו הוא שאפשר לדון ולומר דכיון דמדאורייתא שקלי בלא שבועה נמצאת שבועה זו שהוטלה עליהן חומרא בעלמא כשבועת הנתבע הכופר בכל וכשם שהכופר בכל יכול להפך שבועתו מפני שאינה אלא חומרא יתירא כך היה אפשר לדון באלו וזה נראה דעת רש"י ואע"פ כן דעתו של הרי"ף דאף באלו לא מפכינן והכי ודאי מסתברא דשאני אוקומי ממונא מאפוקי ממונא ועוד דכיון דאפוכי שבועה משום קולא דשבועה היא אמרו בשבועת היסת דקילא טפי דמפכינן אין לנו בשבועת המשנה דחמירא טפי מינה עכ"ל. הכלל העולה דבשבועה דאורייתא או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונוטלין לא מפכינן אבל בשבועת היסת או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק מהפכינן. והרמב"ם פ"א מטוען השוה הנשבעין בטענת ספק לשבועת היסת לענין דלא נחתינן לנכסיה ולענין היפך נראה שחילק ביניהם שכתב ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד. וכ"כ המרדכי בפרק כל הנשבעין בשם רבינו האי ורבינו שמואל. ואפשר שטעמו שאה"נ שהיה יכול להפכה כדין שבועת היסת אילו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין: (ב"ה) ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק: אם החייב שבועה הוא בעיר אחרת והוא דן עם מורשה של התובע והפך השבועה על בעל דינו כתבתי בסי' קכ"ג: מ"כ ראובן שהיה חשוד על השבועה ונתחייב שבועה על קרקע שהיא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל אם נתחייב הנתבע שבועה דאורייתא שאז שכנגדו נשבע ונוטל ע"י גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם. וכתב הריטב"א בפ' הכותב שהחייב שבועה שקדם ותפס שאם הוא חייב שבועה דרבנן ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה וכ"כ הרא"ש וכתב הר"ן ומיהו כתב הרמב"ן דמסתברא דדוקא בדתפס מעות אבל תפס מטלטלי כיון דגופייהו לא מיקנו ליה מפקינן מיניה והדר לא גבי אלא בשבועה עכ"ל והר"ן כתב פרק שבועת הדיינין גבי האומר שטר פרוע הוא דכי אמרינן בדרבנן לא נתתינן לנכסיה ה"מ בנתבע שהוא תופס ברשות אבל תובע שתפס שלא ברשות אפקינן מיניה. ודע שזה שכתבו הרי"ף והרא"ש בהכותב שאם קדם ותפס והוא חייב שבועה דרבנן לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה מיירי בשבועת המשנה שהיא מהנשבעין ונוטלין גם מ"ש הר"ן דכי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ה"מ בנתבע וכו' הוא גם כן בשבועה כעין דאורייתא שנשבע ונוטל כמבואר שם בדבריו מעתה למדנו דלהרי"ף והרא"ש והר"ן כי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה בין שבועת היסת בין שבועת המשנה הכל בכלל וכ"כ הרמב"ם פרק א' מטוען: ומ"ש רבינו שכתב הרי"ף בתשובה שאם שניהם רוצים מהפכים כך נראה מדברי הרי"ף פרק שבועת הדיינין שכתב איכא בינייהו מיפך שבועה אם אמר הנתבע ישבע הוא ויטול ואמר התובע איני זז מדין תורה בדאורייתא לא מפכינן משמע בהדיא דטעמא משום דאידך אומר איני זז מדין תורה הא אם נתרצו שניהם מפכינן וכ"נ מדברי הרא"ש שם וסברת רבינו שמואל בן חפני איני מוצא לה טעם הגון ואפשר דס"ל שהתורה הקפידה שישבע זה או ישלם בלא שבועת חבירו ואם אנו אומרים שישבע חבירו וישלם זה נמצינו כעוקרים דברי תורה וטטם דחוק הוא זה: ומ"ש רבינו אם הוא מהנשבעין ונפטרין כלומר דבנשבעין ונוטלין לא שייך למימר אם לא רצה לישבע נחתינן לנכסיה או לא נחתינן וכתבו הגהות פ"א מטוען בשם ס"ה אע"פ ששבועה דרבנן מהפכינן אין זו תקנתא לתקנתא כיון שהוא ברצון הנתבע כדפרשב"ם תקנתא לתקנתא כלומר ב' תקנות ע"כ של נתבע עכ"ל:

ומ"ש ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו' בריש מציעא [ה:] בעובדא דההוא רעיא:


ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו' בפרק שבועת הדייני' (לח.) אמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל ולא אתפסיה לנשבע חפצא בידיה נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר ורש"י כתב בהכותב (פח.) דשבועת המשנה לא בעיא נק"ח ובהשולח (לה.) כתב דבעיא נקיטת חפץ וכתב הרא"ש והר"ן בפ' שבועת הדיינין שכתבו הגאוני' דבשבועה דאורייתא בעיא אנקוטי חפצא ושבועת היסת לא בעיא אנקוטי חפצא אבל הנשבעין ונוטלין בעיא אנקוטי חפצא כעין דאורייתא דמשום דהנך נוטלין בשבועה החמירו בשבועתן והא דכי בעינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ולא קאמר איכא בינייהו אנקוטי חפצא משום דהתם לא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי: וכתב הרשב"א בתשובה שבועת היסת גם היא בשם או בכינוי אלא שאין צריך לתפוס חפץ בידו שאין נקיטת חפץ אלא בשבועת התורה ושבועת המשנה עכ"ל. וכתב הר"ן שיש אומרים דשבועת היסת נמי בנקיטת חפץ היא ודחה הר"ן דבריהם והעלה שאין לזוז מדברי הגאונים שקבלתם תורה היא וכן דעת הרמב"ם בפי"א מהלכות שבועות דשבועת היסת לא בעיא נקיטת חפץ אלא שהוא ז"ל כתב שם שכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת היסת כדי לאיים עליו ואע"פ שלפי דברי הרא"ש אותם שהיה דינם ליטול בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע דין הוא שלא יצטרכו נקיטת חפץ מ"מ משמע דלא פלוג רבנן וכל הנשבעין ונוטלין הם בנקיטת חפץ אלא שכתבו הגהות פי"א מהל' שבועות שמ"ש רש"י בהכותב דשבועת המשנה לא בעיא נקיטת חפץ היינו התם דוקא משום דמדינא ראוי שתטול בלא שבועה ואין השבועה אלא כדי להפיס דעתו של בעל (דין) וכ"כ בדברי הגאונים אבל שבועה שהיא רק להפיס לא בעיא נקיטת חפץ מיהו שכיר דנשבע ונוטל ופועלין אע"ג דנשבעין כדי להפיס נ"ל דבעו נקיטת חפץ דאדרבה חידוש גדול מאי דשקלי אפילו ע"י שבועה עכ"ל ועיין עוד שם ומשמע מדברי הגאונים דדוקא נשבעין ונוטלין הוא דבעו נקיטת חפץ אבל לא הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין בטענת ספק כשבועת השותפין והאריסין אבל הרמב"ם כתב פי"א מהלכות שבועות ושבועות הדיינין בין שהיתה של תורה או של ד"ס בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך הוא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו וכתבו רבינו בסמוך משמע דבכל שבועת המשנה אפילו בנשבעין ונפטרין בעיא נקיטת חפץ: כתב הר"ן בריש שבועת הדיינין דבויקרא רבא משמע דכשמשביעין את האדם בס"ת מביאין לפניו נודות נפוחים וכן אמרו בשם גאון שמאיימין עליו בדברים אחרים כגון מטה של מתים ונרות דולקות ושופרות ומתירין הנודות או מבקעין ומכבין הנרות בשעת שבועה ומסתברא דלא עבדי הכי בת"ח אלא לכתחלה בתפילין ותו לא מידי עוד נ"ל שכיון שלא הוזכר בתלמוד דידן אינו אלא שיש ביד הדיין להחמיר עליו בכיוצא בזה כפי מה שעיניו רואות וחומר הענין שנשבע עליו. וענין איומים הללו שכתב בשם גאון כתבם הגהות מיימון בפי"א מהלכות שבועה. בשם הערוך וכ"כ המרדכי בפרק שבועת הדיינין ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד דאם נראה להחמיר ולאנקוטי חפצא רשאי:

וכתב הרי"ף כפר בכל וכו' בריש שבועת הדיינין כתבו הרא"ש והר"ן שכ"כ הרי"ף בתשובה וכ"כ הרשב"א בתשובה שכתב העיטור בשם הרי"ף וכ"כ במישרים נ"א ח"ה וכ"כ בספר התרומות שער י' בשם הרי"ף:


והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו' ריש שבועת הדיינין (שם) אמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים כלומר בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר רב פפא אמר האי דיינא דאשבע בתפילין נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר והלכתא כרבא ולית הלכתא כרב פפא ויליף בגמרא דבעינן נקיטת חפץ מדכתיב באברהם ואשביעך ואתפסיה לאליעזר ברית מילה. וכתבו התוספות דכיון דעדיין לא נצטוו יותר הויא כס"ת לגבייהו. וכתב הר"ן ודאמרינן לאנקוטי חפצא בידיה פירשו המפרשים שלא בתורה הוא נשבע אלא שאוחז ס"ת בזרועו כדי לאיים עליו והא דאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל נעשה כמי שטעה בדבר משנה ה"ק דאע"ג דאשבעיה בה' אלהי ישראל כיון דלא אשבע בנקיטת חפץ הו"ל כטעה בדבר משנה וחוזר עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל שבועת התורה צריך שיתפיס ס"ת בידו או תפילין ולא שיאמר אני נשבע בס"ת זה אלא צריך שיאחז הס"ת בידו ויאמר אני נשבע בשם פלוני כדכתיב שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלהי השמים. ואמרינן תו התם שבועה מעומד ת"ח מיושב שבועה בס"ת ת"ח לכתחלה בתפילין: כתבו הגהות מהלכות אישות והמרדכי בריש פרק שבועת הדיינין בשם הר"מ על ראובן ושמעון שעשו עיסקא ואמר ראובן לשמעון תן לי אמונת שמים שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באים לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי לך אמונתי שהוא כמו שבועה ולא אשבע עוד הדין עם ראובן ועיין שם ובתשובות הרשב"א שאכתוב בסמוך:


ומ"ש רבינו וצריך לישבע בשם וכו' ג"ז מפורש שם דלרבנן ל"ש בשם ל"ש בכינוי הויא שבועה וכתב הרא"ש דטעמייהו דכיון דכתיב אלהי השמים היינו נמי כינוי י א"נ דבעיא אנקוטי חפצא לאו דילפינן מהתם אלא אסמכתא בעלמא דתקנת חכמים הוא להטיל אימה על הנשבע: כתב בכתבי מה"ר איסרלן סימן ל"ב בשבועה דרבנן חוץ משבועת היסת דבעי אנקוטי חפצא ומהפכינן לה מצי התובע לומר לא בעינא מינך באנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה: כתב עוד שם סימן ל"ו נוהגין בגבולינו לישבע על הודאות למסים שהוא כעין דאורייתא שבועת השותפין שנשבע וישים ידו על הס"ת כשהוא מונח לפניו אבל אינו נוטלו בזרועו וכן בשבועה דאורייתא כגון כנגד העד אינו נוטל ס"ת בזרועו ובשאר שבועות כגון אשה שנשבעה אינה משימה ידה על ספר התורה רק על ספר אחר. כתוב במישרים נ"א ח"ה יש מהגאונים שכתבו שבועת היסת שלוקח החזן ס"ת ומחרים בשמו ויש מי שכתב שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו חרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם עכ"ל: כתב בהגהות מרדכי סוף שבועות אם חייבו ב"ד לאדם לישבע אין רשאי להפטר בחרם אך נהגו העולם לשום חרם במקום שבועה. גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע שבועה דאורייתא באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם. ויש גאונים שר"ל כשחייבו ב"ד לאדם שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע חייב לשלם ואין יכול לומר השבע וטול והר"י מקורביל אומר שקבלה בידו כה"ג יש לעשות פשרה וכן מנהג וכו' עכ"ל וטעם הר"י מקורביל משום דמספקא ליה אי הלכה כמר בר רב אשי או לא: כתב הריב"ש בסימן תל"ז שבועה דרבנן אינה לא בשם ולא בכינוי ולא בנקיטת חפץ אלא בשבועה סתם או בארור שארור בו שבועה וכן כתב רש"י בפרק השולח (לה.) במה שאמרו שם באלמנה שאין משביעין אותה אלא חוץ לבית דין וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א והוא הנכון אבל הרמב"ם כתב פי"א מה' שבועות שגם שבועה דרבנן בשם או בכינוי אלא שאינה בנקיטת חפץ ולא הודו לו עכ"ל:


ומ"ש רבינו ובשאר כל אדם נמי אם נשבע מיושב וכו' כך כתב הרמב"ם פי"א משבועות ונ"ל שלמד כן מדאמרינן ת"ח לכתחלה בתפילין ואסיקנא דשאר כל אדם בדיעבד בתפילין אלמא לא מקילינן לת"ח לכתחלה אלא במאי דסגי לשאר כל אדם דיעבד וכיון דת"ח לכתחלה מיושב ממילא דשאר כל אדם בדיעבד במיושב סגי ליה: בתשובת הרשב"א ח"א סימן תתקס"ד שנים שנתעצמו בדין ונשבע שלא יטענו אלא האמת ואח"כ נתחייב האחד שבועה לחבירו אינו נפטר בשבועה הראשונה לפי שהשבועה הראשונה עדיין בשעה שנשבע לא יצא דבר שקר מפיו ושבועה אחרונה שצריך לישבע שפרע אם לא פרע הרי הוא שבועת שקר וחמירא טפי טובא עכ"ל: מטעם זה נראה דבההיא דמרדכי שכתבתי בסמוך אפילו אם נשבע בתחלה בנקיטת חפץ חוזר ומשביעו לבסוף אבל הרא"ש כתב בכלל ק"ב סימן ו' אם נשבע לפרעו לזמנים ידועים יזהירוהו באותה שבועה שכבר נשבע שהוא אמת כמו שטען עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר ואיני יודע מה חזרה שייכא ביה שאם נאמר שיחזור לישבע בלא נקיטת חפץ הא חומרא היא לנתבע ועוד שכיון שהשבענוהו שבועה חמורה הרי הקלה בכלל ואפשר דהאי חוזר אשגרת לישן הוא או חוזר דקאמר היינו לומר שאם עדיין לא נשבע חוזר הדין אלא שקשה לזה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה מעשה חוזר הדין וצ"ע :


ומשביעין אותו בלשון שהוא מבין בו יתבאר בסמוך: כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו' עד ונותן מה שטוענו חבירו הכל פי"א משבועות והוא ברייתא ריש שבועת הדיינין (לט.) ת"ר שבועת הדיינין כלשונה נאמרה כלומר בכל לשון שהוא מבין בו אומרים לו הוי יודע שכל העולם כולו נזדעזע וכו" עד שבועת שקר מכלה אותם ואהא דקתני כל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו פריך בגמרא ובשאר עבירות ממשפחתו לא והכתיב ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו ותניא אר"ש אם הוא חטא משפחתו מה חטאו לומר לך אין לך משפחה שיש בה מוכס שאין כולם מוכסים ויש בה לסטים שאין כולם לסטים מפני שמחפין עליו ומשני התם בפורענות קלה ולא הבאה עליו הכא בדינא דידיה. מכל מקום משמע דבין בשבועה בין בשאר עבירות אין בני משפחתו נענשים יותר מכל העולם אלא כשמחפים עליו ולפיכך כתב וכאן ממנו וממשפחתו שמחפים עליו:


ואם אומר איני נשבע וכו' סוף הברייתא הנזכרת אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד ופירש"י ואין משהין אותו כאן שלא יחזור בו וע"כ משלם בשקבל עליו בבית דין וכתב הר"ן נראה שהוא סובר דכל זמן שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו אבל בתר הכי לא שהמקבל עליו בבית דין איזה דבר שוב אינו חוזר ור"ת סובר שיכול לחזור בו ולפיכך דחק לפרש פוטרין אותו מיד כלומר וממהרין לפרעו כדי שלא יחזור בו וכן נראה מדברי הרמב"ם פרק י"א משבועות שכתב פוטרין אותו מיד ונותן מה שטוענו חבירו. מ"מ התוספות והרא"ש מסכימים לדברי רש"י: ומ"ש רבינו ומיהו כל זמן שלא יצא מבית דין יכול לחזור בו וכו' כן כתבו שם התוס' והרא"ש בשם ר"ש:


ואם אמר הריני נשבע וכו' עד וע"ד ב"ד שם סוף הברייתא הנזכרת אלא שבמקו' מ"ש רבינו על דעתינו כתוב בברייתא ע"ד המקום ובדברי הרמב"ם כתוב כמו שכתב רבינו ואמרינן בגמרא בשלמא ההוא דקא משתבע קאי באיסוריה אלא ההוא דמשבע ליה אמאי אין כדתניא שבועת ה' תהיה בין שניהם שבועה חלה על שניהם ופרש"י ששניהם נענשים בה שלא דקדק למסור ממונו ביד איש נאמן ובא לידי חלול השם. והגהות בפרק הנזכר כתבו אבל התוס' פירשו בין שניהם ממ"נ אינה יוצאה בלא עונש אם הנשבע נשבע לשקר הרי עונש שבועה עליו ואם נשבע באמת עונש שבועה על המשביעו וכן פר"ח מסמ"ג עכ"ל: כתב ה"ה בפי"ו מהלכות מלוה שכתבו המפרשים שכל שבועה מן הדין היא בפני הלה שכנגדו: ובתשובת הרשב"א מי שנתחייב שבועה לחבירו והשביעו אחד מהבירורין ושליח בית דין שלא בפני חבירו אם נשבע כתקנו וע"ד ב"ד מסתברא שנפטר דלכתחלה הוא דאיחייב לישבע לפני בעל דינו ואילו רצה בעל דינו להשביעו בפני רבים ובמקומו שומעין לו כדליתא בפרק הכותב (דף פה.) אבל אם נשבע נשבע ואמרינן בפרק מי שהיה נשוי (דף צג:) הראשונה נשבעת לשניה וכו' ודחינן התם שבועה לאחד שבועה למאה אלמא אין השלישית יכולה לומר אף בעלת דין דידי היא וצריכה לישבע לי בפני ע"כ. וכך מצאתי בתשובה אשכנזית וכתוב בה עוד מאן לימא לן דאי אמרה הך איתתא לא משתבענא במאתין אלא הכא או בעיר אחרת דכפינן לה לאשתבועי במאתין הא נשבע להכחיש העד הוא כפרעון הממון דעל ידי עדים ועוד שנים מעידים אותו שהלוה מנה בעיר זו והלך בעיר אחרת לפרעו שם אטו מי כפינן ליה לחזור לעירו ולפרוע שם הא תנן בפרק הגוזל בתרא (דף קיח.) המלוה את חבירו בישוב לא יחזיר לו במדבר במדבר דוקא הוא דלא יפרע דלאו מקום המשתמר הוא הא בעיר אחרת רשאי הכי נמי גבי שבועה אם מצאו בעיר אחרת ורוצה לישבע לו רשאי מיהו אם טען התובע איני חפץ להשביעך עתה שמא אמחול לך השבועה לא מזדקקי ב"ד לאשבועי ואם שוב חזר לעירו ואז תבעו לישבע לו לא מצי אמר נתבע אלך בעיר אחרת ותבוא גם אתה שם ושם אשבע לך דלא מטריחינן לתובע לילך לעיר אחרת: כתב עוד שם דהיכא דאין התובע יודע האמת אלא ע"פ העד ודאי דלכתחלה יש לנתבע לישבע בפני העד כדאיתא בתוספתא פועלים נשבעים לפני חנוני ואם מת העד אינו צריך לישבע בפני התובע דכיון דלא ידע לא שייך ביה כיסופא הילכך נשבע אפילו שלא בפניו. ודבריו ראשונים דתשובה אשכנזית הנזכרת הם דברי הגהות מרדכי פרק תיתי י"א דכתובות ועיין שם בתשובת מיימון דספר הפלאה סימן א': וז"ל הריטב"א האיש בתשובה ראיתי דבריך ע"ד המחויב שבועה שהשביעוהו בית דין שלא בפני בעל בעיר דבר וכבר שמעתי מי שדן כן מרבותי מאותה ראיה שכתבת ואע"פ שאין להשיב אבל מן הדין האומנם כי הראיה ההיא צריכה לפנים ואיכא למיפרך דשאני התם שאין חיוב השבועה הראשונה שלא נפרעה אלא על הספק וכמי שבא ליפרע מנכסים משועבדים וכיון שכבר נשבעה ע"ז בב"ד בפני השניה מה היא צריכה לישבע בפני השלישית אבל בכאן כיון דבעיא שבועה בפני בעל דין שטוענו ברי ויודע האמת כמוהו כי היכי דליכסוף מיניה ואולי שמגלגל עליו דברים אחרים היאך נפטר זה במה שנשבע שלא בפניו ושלא בשום גלגול כיון דאיתיה במתא ובשם הרי"ף ראיתי שהיה חולק על דין זה. ומה שכתבת דלכתחלה יכול בעל דין לכוף את חבירו שישבע במקומו מההוא דפרק הכותב תיתי ותשבע במאתין ההיא דרך היה לה לאותו מקום הא לאו הכי אינו רשאי להטריחו ללכת לעיר אחרת לישבע ואפילו מלוה ללוה עד כאן לשונו: רבינו ירוחם כתב בנתיב ג' תלק ד' בשם הרא"ש שאין כופה אותו שישבע במקומו אלא כששניהם דרים בעיר אחת והרמב"ן והרשב"א כתבו שאפילו אין דרים בעיר אחת יכול לכופו משביע שישבע לו בעירו וכן נראה סברת רב אלפס ונראה לי דוקא כשהיה העסק בעירו של משביע אז יתבייש מבני העיר עד כאן לשונו (י). ועיין בהר"ן פרק הכותב ובהגהות מרדכי פרק י"א: כתב במישרים נ"ח חלק ה' מי שחייב שבועה משום דבר דמדבריהם כגון מציאת חרש שוטה וקטן דיש בה גזל מפני דרכי שלום ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדיינין ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד ל' יום ומלקין אותו אחר שלשים יום בפרק ד' דשבועות עד כאן לשונו. והוא בכלל מה שנתבאר דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה: בסי' ס"ט כתב רבינו שלא נתקנה שבועת היסת אלא בין טוען ונטען אבל לא על היורשים:


מדברי הרמב"ם שבועת הדיינין בין שהיא של תורה וכו' עד כדי שלא ישבעו כלל בפרק י"א משבועות. וממ"ש בסוף דבריו ואע"פ שאין מאיימין לא בשבועת טענת ספק ולא בשבועת היסת נראה שמה שכתב וכל מי שיתחייב שבועת הדיינין וכו' בין שהיא מדבריהם הכוונה בשבועת המשנה שהיא מדבריהם אבל בשבועת היסת אף על פי שהיא על טענת ודאי אין מאיימין.


וכתב רש"י בדורותינו ביטלו שבועה וכו' ר"פ שבועת הדיינים כתב הר"ן ובמקצת פירושי רש"י כתוב הכי ובדורותינו בטלו וכו' ואין נראה כן מדברי הרי"ף והרמב"ם וכבר כתבתי בסמוך דברי הריב"ש: מ"כ שאלת מי שנתחייב שבועה לחבירו ליום קבוע ועבר היום ואמר נשבעתי אם יכול להשביעו שבועת היסת נראה אם לא היתה שבועה ראשונה בעשרה אלא ביחיד כאדם הנשבע לחבירו יכול לחזור ולהשביעו משום דחמיר ליה שנית שהיא במנין מידי דהוה אחשוד בשבועת ביטוי שלא חשיב שכנגדו חשוד על השבועה ועוד דיש מערימין בשבועה אבל אם היתה שבועה ראשונה במנין לא ידענא מה טיבה של שנית מראשונה ושלום שמעון בר אברהם ואנו לא נהגו להשביע במנין : מ"כ מה שטוען שמעון שקפץ ונשבע קודם שנתחייב אילו היה חייב שבועה לא היה נפטר בכך שצריך לישבע לאחר מעשה בית דין וקשה גזל הנאכל שמא אח"כ הרשיע וגזל ואכל או אסיק זוזי או משתמיט אאיסקונדרי או כי קניא דרבא (נדרים כה:) וההוא דקפצה ונשבעה שלא נהנית מכתובתה כלום דאמרינן ומודה רב בקופצת ע"ד ב"ד נשבעה אבל התלמוד לא חש להאריך במלתא דלא צריכא וע"כ כך השביע משה את ישראל: וכ"כ רבינו ירוחם בשם ר"ת בהגוזל קמא שמחויב שבועה שקפץ ונשבע יחזור וישבע על דעת ב"ד ועיין בהר"ן ומרדכי פ' השולח גבי הא דאמרינן מודה רב בקופצת:


כתב הרמב"ם הורו רבותי כל מי שנתחייב שבועה וכו' פי"א מטוען וכתבו ה"ה:


הטוען את חבירו טענות וכו' כתב רבינו האי בשערי השבועות ויש סמך לזה במקצת מקומות:


ומ"ש נתחייב ב' שבועות וכו' ג"ז בדברי הגאון והביא סמך לזה ממה שאמרו היה חייב ב' מיתות נדון בחמורה:


ומסתברא שמחרימין על זה וכו' אפשר לפרש דקאי לאתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שאם יתברר שהוא אמת אע"פ שמן הדין אינו חייב לו כלום מ"מ ב"ד קונסין אותו כדי שלא יזלזלו בני אדם בכבוד חבריהם ולפיכך מחרימין על זה אבל אין משביעין עליו ואפשר לפרש דאתה הוצאת עלי שם רע היינו באשה שאמרה לבעלה הוצאת עלי שם רע ואף על פי שאין אנו גובין קנס הכתוב בתורה אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כפי ראות בית דין כדי שלא יוציאו שם רע על בנות ישראל ולפיכך מחרימין על זה אבל אין משביעין עליו אבל אין לפרש דלא קאי אלא אאתה הוצאת עלי שם רע וסובר רבינו דבאשה האומרת לבעלה הוצאת עלי שם רע עסקינן שעונשין אותו מאה כסף וא"כ טענה היא שאם הודה בה יתחייב עליה ממון דהא מאה כסף קנס הוא ואינו משלם בהודאת עצמו עיין במהרי"ק שורש קפ"ז: אתה חבלת בי וכו' עד נשבע היסת ונפטר הם דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב ה"ה אתה חבלת וכו' דברי רבינו בדין החבלה בנוים על מ"ש פ"ה מהלכות חובל ומזיק ושם האריך בזה וגם שם הארכתי לתמוה על דבריו שכתב שנזק וצער אינו משלם ע"פ עצמו עכ"ל: בד"א שפטור במודה בקנס וכו' עד ה"ז נשבע היסת ונפטר הם דברי הרמב"ם בפ"א מה' טוען ובפרק מרובה (עה.) פשוט דמודה בקנס פטור ובריש נערה (מב.) אמרינן דכשעומד בדין ממונא הוי ע' במ"ש רבינו בסימן צ"ו וז"ל וכן יש שאלה לא"א ז"ל ראובן שטען את שמעון טעיתי עמך בחשבון וכו':


מי שנתחייב שבועת ב"ד וכו' ספ"ק דמציעא (יז.) אמר רבי יוחנן היה חייב לחבירו שבועה ואמר נשבעתי ובאו עדים שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה וכתבו הרי"ף והרא"ש וש"מ דהיכא דנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ויצא מב"ד ואחר זמן תבעו חבירו שישבע לו ואמר נשבעתי נאמן ואינו חייב בשבועה וכתב נ"י מיהו ה"מ בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין לעולם אינו נוטל אלא בראיה גמורה שנשבע ובנשבעין ולא משלמין דנאמן כתב רבינו האי בתשובה דכשנתחייב שבועת היסת הוא דנאמן ואין לבעל דינו להשביעו אבל נתחייב שבועת התורה ואמר נשבעתי נשבע היסת וכן הסכים הרמב"ן ונרא' שלזה נוטה דעת הר"י עכ"ל. וכן כתב רבינו ירוחם בנ"ג ח"ד ועיין במרדכי. ודקדק רבינו לכתוב מי שנתחייב שבועת בית דין לומר דדוקא כשנתחייב שבועת ב"ד הוא דכי אמר נשבעתי והכחישוהו עדים וחזר ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל אם לא נתחייב שבועת ב"ד אלא שחייב עצמו בשבועה כלומר שאמר לו אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואחר כך אומר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים דחייה עביד אינש דמקרי ואמר לא אעשה מה שלא חייבוני בית דין אלא אני בעצמי ואין זו סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא והכי אמרינן בהדיא בגמרא [שם ע' ברש"י] : כתב המרדכי בפ"ק דמציעא אין לתמוה היאך יכולים להעיד שלא נשבע די"ל כגון שהעידו שתבעו בפניהם שישבע והודה לו שלא נשבע וכן פרש"י גבי מעידים אותו שלא פרע עכ"ל. ועיין במה שכתבתי בזה בסימן ע"ט בשם הרא"ש: וכתב עוד המרדכי שבזמן הזה שנשבעין בב"ה אינו נאמן לומר נשבעתי כדאמרינן (ב"מ פג.) הא יש רואה יביא עדים וכו' וכן כתב רבינו ירוחם נ"ג ח"ד. וכתב עוד שם רבינו ירוחם דהא דאמרינן שנאמן לומר נשבעתי רוצה לומר בלא שבועה ומחרים חרם סתם. וכתב עוד וכל זה בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין אין מוציאין הממון אלא אם כן יביא ראיה ברורה שנשבע וכן כתבו החידושין בפ"ק דמציעא וכן כתב הרמב"ם עכ"ל: וכתב עוד שם בשם הרמ"ה שאם היה חייב שבועה בב"ד וקדם ואמר אני אשבע קודם שאמרו לו ב"ד השבע דעביד דמקרי ואמר נשבעתי לא הוחזק כפרן: כתב המרדכי בשם סמ"ג מי שרוצה להזהר מכל ערמות אלו יאמר בפני ב"ד אני מתרה בו שלא יפרעני או שלא ישבע לי אלא בפניכם או בפני פלוני ופלוני וכן כתב רבינו בסימן ע"ט בשם הרמב"ם: כתוב בהגהות מיימון פי"א מהלכות שבועות שפסק הר"מ על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שחייב לו ואח"כ אמר שפרעו צריך לישבע לו אבל אם נדר ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה ואמר שלא תקע לו כפו פטור בלא שבועה: מי שנשבע קודם לפרוע לזמן פלוני ואחר כך טוען טענה לפטור עצמו במקצת החוב כיצד משביעין אותו שנית עיין בתשובת הרא"ש כלל ק"ב סימן ו': כתב המרדכי פרק קמא דמציעא על שטען ראובן שתקע לו שמעון אמונתו ויש לו שטר או עדים שראוהו תוקע על בית דין לצוות לשמעון לקיים אמונתו אבל אם אין עדים ושמעון אומר לא תקעתיה אלא ע"ת כך נאמן אם יזהירוהו ב"ד על שבועתו שכך אמר ואינו מחוייב תו שבועה אחריתא כדאמרינן היה חייב לחבירו שבועה וחזר ואמר נשבעתי והעדים מעידים אותו שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה טעמא דעדים מעידים אותו הא אין עדים אינו נשבע דמתוך שיכול לומר לא תקעתי כפי כי אמר תקעתי ובכה"ג נאמן בלא שבועה ובלבד שיהא מוזהר באזהרת בית דין יצחק ברבי מנחם ועיין בתשובות הרא"ש כלל עשירי :


כתב הרי"ף בתשובה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער עשירי בשם הרי"ף ותמה עליו וכתב דברי רב שרירא ורבינו ירוחם בנ"ג ח"ב כתב דברי רב שרירא לבד ולשון ונשבע על השאר אינו נוח לי וצריך לדחוק ולפרש דה"ק ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר:


מי שכפר בכל וכו' בסוף הגוזל קמא (קו.) אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשבע ואחר כך באו עדים פטור. וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כרב דאמרינן אמר ליה רמי בר חמא לרב נחמן מכדי דרב לא שמיע לך משכוני נפשך אדרב למה לך א"ל לפרושי לדרב בעלמא והלכתא כרב נחמן ואפילו אתא חד סהדא דאית ליה גביה מנה ואשתבע שבועה דאורייתא ובתר הכי אתא חד סהדא אחרינא מצטרף בהדי קמא וחייב לשלומי עכ"ל וכ"כ בס"ה סעיף י' וכ"כ בה"ג: ומ"ש ונעשה חשוד פשוט הוא ומ"מ יש לדקדק מלשון זה שכתב רבינו שאם נשבע להכחיש העד אין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו דאל"כ למה ליה לכתוב ונעשה חשוד על השבועה על פי העדים תיפוק ליה שנעשה חשוד על פי הבעל דין. והעד האחד וזה סותר מ"ש בסימן ל"ד בשם ה"ר יקר ואין לחלק בין פיסול לעדות לחשוד על השבועה שהרי כתב בסי' צ"ב שכל הפסול לעדות מחמת עבירה נקרא חשוד ע' בכתבי ה"ר ישראל סימן רל"ו:


אע"פ שנשבע הנתבע וכו' כתב בעל התרומות בשער עשירי שהסכימו בעלי הוראה דכיון דקי"ל דשבועה אינה קונה ממון מהניא ליה תפיסתו וכ"כ הרא"ש בפ"ב דמציעא עלה קל"ג גבי הא דאמר רבא ראה סלע שנפל מב' חייב להחזיר ועיין בתשובת הרא"ש כלל ח' סי' ה' וי"ב:


כתב הרמב"ם טען שיש לו אצלו וכו' פרק ב' מטוען וכתב ה"ה דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר מהא דלית הלכתא כרב ודין החשוד פשוט הוא שאינו נחשד אלא בראיה ברורה ויש לזה סמך בגמרא עכ"ל ונראה מדברי הרמב"ם שאם אמר להד"מ ונשבע ואח"כ באו עדי קנין וכו' הרי נחשד ופשוט הוא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ז סימן ב' שנשאל על ראובן שהוציא פסק דין על יורשי שמעון שאביהם נתחייב לו שבועה בב"ד על עסק תביעת ממון ואומר שלא נשבע והשיב כיון שאביהם לא היה חייב אלא שבועה הם פטורים אף בלא שבועה אלא יחרימו במעמד היורשים שכל מי שיודע בממון זה אם פרוע שיודה: אין להשביע היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר אח"כ תוספות פרק המפקיד (לד:) והר"ן פרק שבועת הדיינין: תוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה הגהות פי"ו מהלכות אישות ומרדכי פרק שבועת הדיינים ופ"ק דמציעא: אין נשבעין היסת על תביעת טובת הנאה אפילו למ"ד שהוא ממון מרדכי בפרק הנזכר: מי שאין לו לפרוע אם משביעין אותו על כפירתו מישרים נתיב כ"ג ח"ו: דיני שבועות תמצא בפ"י מה' שלוחין: וכתב הרא"ש בכלל ק"ג סימן ג' אם עכו"ם משכן משכון לישראל ואומר שהוא בי' זהובים והישראל מוצא בפנקסו ט"ו אף על פי שאינו זוכר בבירור אם הוא כך יכול לישבע על פי פנקסו שהוא בט"ו: שנים או שלשה שיש להם תביעה אצל אחד ונשבע לאחד מהם פטור מן האחרים הכי אמרינן בסוף פרק מי שהיה נשוי (צד.): כתוב בהגהות מרדכי ריש מציעא דאיתא בהגדה אין מוסרין שבועה למי שרץ אחר שבועה: וכתוב עוד שם שאם נראה לדיינים שהטענה מרומה אין להשביעו אך משמתין על מי שחייב ואינו מודה: וכתוב עוד שם שהמזכיר שם שמים לבטלה פסול לשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל: מ"כ על ירושלמי דפרק שני דייני גזירות חד בר נש אזיל לדין עם חבריה קמיה רב שרי מטען ליה חיטים ושעורים וכוסמין א"ל רב כל מה דאת יכול למיטען עליה טעון וכו' מכאן אנו למדים אדם שטוען שישבע לו הרבה שבועות נאמר לו טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכל מה שתטעון אח"כ על מה שנתחייב לך קודם ירידתך לדין עמו זה לא ישתעי בהדך כלום וכן פסק רש"י בתשובה עכ"ל:

בית חדש (ב"ח)[עריכה]

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

התובע מחבירו ממון או חפץ וכו'. כלומר שאין חילוק בין תובעו ממון שאינו בעין דאיכא למימר אשתמוטי הוא דאישתמיט ליה עד דהוו ליה זוזי ופרע ליה וכדרבה ובין תובעו חפץ שהוא בעין אף על גב דליכא למימר הכי מיהו איכא למימר שמא נאבד ממנו החפץ וסבר אשתמוטי קא משתמיטנא עד דבחישנא ואשכחנא ליה כדאיתא רפ"ק דמציעא (סוף דף ה') וע"ל ריש סימן ע"ה סעיף ב' ובמ"ש לשם: ומ"ש שהיה יכול להחזיק בו. פי' דהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כדלעיל בסי' ע"ב: ומ"ש אם הוא מודה במקצת וכו'. כדלעיל בסימן ע"ה בתחלתו והא דאינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד ג"כ שם בסופו סעיף ל"ג וע"ש:

ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך וכו'. מימרא דרב ששת רפ"ק דמציעא (דף ד') ופסקו כמותו דלא כמאן דפליג עליה התם:

ומ"ש בשם ב"ה דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך. משמע הלשון דבשטר פשוט הוא דחשוב הילך היינו בשטר שכבר הוא ביד התובע כגון שהלוהו חמשים בשטר ותובעו מנה שהלוהו עוד חמשים בעל פה וזה מודה בחמשים שבשטר וכופר בחמשים שבעל פה אין זה מודה מקצת הטענה כיון דאי אפשר לו לכפור בנ' שבשטר וכדמוכח להדיא מפרק קמא דמציעא (דף ד') בהא דתניא סלעין דינרים וכו' וכדפי' בסימן ע"ה סעיף ב' והשתא קאמר ב"ה כיון דאפילו שטר כה"ג חשיב הילך אף ע"פ שאינו מוכן עתה בידו כ"ש היכא דבשעת תביעה ומודה לו מקצת נותן לו משכון דמזומן ומוכן הוא בידו להוציאו דחשיב הילך אבל דעת הר"י מיגא"ש דעדיף טפי שטר שכבר הוא בידו ממשכון שנותן לו עכשיו בשעת התביעה דאיכא למימר הכא בכולי בעי דליכפריה אלא לפי שאין אדם מעיז מודה לו מקצת ונותן עליו משכון וכיון שגוף המשכון הוא של הנתבע ובידו לפדותו ואינו מזומן להוציאו או למכרו אלא על פי ב"ד כדלעיל סימן ע"ג סעיף י"ט וכ' לאו הילך הוא והשתא ל"פ הני גאונים אלא במשכון שהוא נותן עתה בידו בשעה שמודה לו מקצת בפני ב"ד אבל במשכון שכבר הוא בידו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה משמע דחשיב הילך אליבא דכ"ע דעדיף טפי משכון שכבר בידו משטר שכבר הוא בידו וע"ל בסימן ע"ב סעיף כ' ובמ"ש לשם בס"ד ועוד נראה לפרש וכן הוא העיקר דאע"ג דלבעל העיטור פשוט הוא דשטר חשיב הילך כיון דאי אפשר לו לכפור במה שכתוב בשטר ושכך דעת הרמב"ם פ"ד מטוען וכדמשמע מסוגיא רפ"ק דמציעא לפי פשוטו מ"מ הר"י מיגא"ש חולק גם על זה וס"ל דלמסקנא אף לרב ששת דקיי"ל כוותיה דהילך פטור שטר לאו הילך הוא וטעמא דבשטר פטור מש"ד לא הוי מטעם הילך כלל אלא מטעם דהו"ל כפירת שיעבוד קרקעות וכדכתב האלפסי וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"א ולשם מביא ב"י שכך פי' נ"י בשם האחרונים רפ"ק דמציעא ולשם כתבתי דאין כך דעת הרא"ש ע' במ"ש לשם בס"ד. כתב רש"י וז"ל והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום עכ"ל (בדף ד') והבינו הגהות אשיר"י והר"ן מפירושו דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו ומביאו בית יוסף וכך הבין בעל התרומות מפירוש רש"י ע"ש שער ז' סימן ב' וכבר כתבתי בסימן ע"ה סעיף ה' דנראה דאף רש"י לא פירש כך אלא למאן דאמר הילך חייב דסתמא משמע דאפילו אמר הילך אותן מעות עצמם נמי חייב אבל למאן דאמר הילך פטור אפילו במעות אחרים נמי פטור דסתמא משמע בכל ענייני הילך פטור ודעת רש"י כדעת שאר הגאונים דלמאי דקיימא לן כרב ששת דהילך פטור אפילו במעות אחרים שנותנם לו במזומן בפני בית דין נמי פטור נראה לי: כתב בספר בדק הבית ע"ש הריטב"א דבמשכון שדמיו קצובים ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למיפרעיה הוי הילך עכ"ל:

תבעו ב' כלים וכו'. כן כתב בעל התרומות שער ז' סימן ב' והטעם משום דכל הילך דפטור דוקא שלא שינה ולא פיחת ממה שתובעים ממנו ואמר בו הילך אבל אם נפחת דמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא ודוקא שיש עדים או מודה אבל ליכא עדים ואינו מודה נשבע היסת שלא נפחת וכולל בשבועתו שאינו חייב לו הכלי האחר:

ואם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו'. בעל התרומות שם ע"ש הר"י הלוי ושכן פסק רבינו חננאל ובית יוסף הביא ראיה מפרק הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור וכדלקמן בסימן פ"ח סעיף י"ז עד כאן לשונו ולפע"ד אינו ראיה דהתם היינו טעמא דאע"ג דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר מכל מקום מאחר שהערים למהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו לומר וגם כור של שעורים ואמר הוא תחלה במהירות לא אלא של שעורים חשבינן לזה כאילו תבעו כבר שניהם כדכתב רבינו בסימן פ"ח אבל גבי הילך אפילו אם תמצא לומר שנתן לו מיד המקצת בפני בית דין כדי ליפטר משבועה כבר ידעינן שכל אדם מהדר ליפטר משבועה אפילו באמת. ונראה דהטעם הוא דמאחר שעל כל פנים חייב לישבע היסת אלא דמערים לדחות ממנו שבועה דאורייתא לא יועיל לו רמאותו ואמרינן ליה אם אתה אומר אמת השבע אפילו שבועה חמורה ואם שקר אתה טוען לא מפני זה הורשה לך לישבע שבועה דרבנן ואתה נענש עליה כאילו נשבעת בשקר שבועה דאורריתא ועל כן אין לך להערים לדחות מעמך השבועה המוטלת עליך דין תורה ומיהו דין זה אינו שייך בהילך שעל ידי השטר וע' לקמן בסימן פ"ח סעיף ל"א ובמ"ש לשם בס"ד:

כתב הרמב"ם א"ל מנה וכלי וכולי. ספ"ג דטוען: ומ"ש ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך וכו'. השיג עליו ב"י דלא הו"ל לכתוב כן בלשון אפשר דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד דטוען דמשכון לאו הילך הוא והוא מ"ש לשם מנה לי בידך על משכון זה אין לך בידי עליו אלא חמשים ה"ז מודה מקצת וישבע ואם אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות ה"ז נשבע ומשלם הנ' שהודה בהן עכ"ל והראב"ד השיג ואמר ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ"ל אלמא דלהרמב"ם משכון לאו הילך הוא וכ"כ ה' המגיד לשם שהרמב"ם דעתו כדעת רבותיו הר"י מיגא"ש והרב אלפסי דמשכון לאו הילך הוא ולי נראה ליישב דרבינו סובר דאפשר לומר דלא אמר הרמב"ם דמשכון לאו הילך הוא אלא במלוה על המשכון דלא נקט ליה לגוביינא אלא לזכרון בעלמא אבל במשכון שמוסר לו בשעה שתבעו בפני ב"ד דלגוביינא נתן לו המשכון איכא למימר ביה הילך טפי ולכך כתב רבינו דאפשר שהוא סובר דכל משכון אינו נקרא הילך אפילו בכה"ג דמסר לו לגוביינא ואע"ג דלעיל בתחלת סימן זה ובסימן ע"ב סעיף כ' וריש סימן ע"ה כתבתי דסבירא ליה לרבינו דהסברא הפוכה אפ"ה לא נמנע רבינו מלכתוב לדעת הרמב"ם בלשון אפשר דהוא סובר איפכא:

אע"פ שכופר בכל וכו' עד דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת. כך הוא דעת רוב פוסקים ודלא כר"ת דכתב דאין להשביעו בלא דררא דממונא גם לא כמ"ש התוס' בפרק הדיינים ע"ש רב האי גאון דלא משביעינן ליה אלא משמתינן ליה על תנאי שיהא בשמתא אם הוא חייב ואינו משלם עכ"ל (בדף מ"א) בד"ה מאן דתני אלא משביעינן ליה שבועה ממש מיהו בתשובת מיימוני סוף ספר משפטים כתב דהיכא דנראה לדיינים טענת התובע רמאות אין להשביע במקום דליכא דררא דממונא ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד וסימן צ' כתב היכא דטענת התובע טענה גרועה וליכא דררא דממונא אין משביעין אותו וכן כתב בהגהות שניות דמרדכי בב"מ ע"ש ריב"א דאם נראה לדיין שהדין מרומה אין משביעין אותו:

פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו'. בפרק הגוזל קמא (דף ק"ז) גורס רש"י בדרבה מפני מה אמרה תורה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וכו' וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופירש"י דאמר רבה אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמיא רחמנא שבועה עליה והתוספות הרבו להקשות עליו מכמה משניות וכתבו דר"ת לא גריס ליה הא דכתוב בספרים וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז דבספרים ישנים ליתא ומסקנת התוספות כפירוש ריב"א וכן כתב הרא"ש בסתם דבכפירה והודאה אמר דאינו מעיז לכפור בכולו לפי דשכנגדו יודע שהוא משקר ולפיכך בין בהלואה בין בפקדון אי כופר בכל פטור מן התורה דאינו מעיז אבל בטענה דנגנבו או נאנסו דלא שייך אלא בפקדון ושאר שומרים דשכנגדו אינו יודע שהוא משקר מעיז ומעיז אפילו כופר בכל חייב ש"ד ורבינו הביא דעת הרמב"ם ושהסכים עמו ר"י כמ"ש בתוס' וכן הסכים הרא"ש ודלא כפירוש רש"י לאורויי דהכי נקטינן:

וכשם שע"א מחייבו שבועה כך פוטרו ממנה וכו'. כתב במרדכי פ' ח"ה ע"ש מהר"ם באחד שהחזיק בקרקע של חבירו ג' שנים וטען דמורישו נתנה לו במתנה והיה לו שטר ואבד ויש לו עד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה דכיון דבטענה שטוען עכשיו אינו נאמן משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי טעין ממך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה וכי היכי דבאותה טענה היה צריך לישבע דאין שם עד המסייעו הכי נמי בטענה זו שטוען עכשיו צריך שישבע ולאו דוקא בקרקע קאמר אלא המעשה שהיה כך היה והוא הדין במטלטלין כל היכא דהטענה גרועה ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי הוה טעין טענה מעלייתא אפילו אי אית ליה ע"א דמסייעו בטענה גרועה צריך לישבע כיון דאינו נאמן בטענה גרועה אלא מטעם מגו וכך נראה מדברי הרב בהגהות שלחן ערוך ועיין לעיל בסוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו ותחלת סימן ע"ה וסוף סימן פ"ד:

מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו'. נראה דרבינו הביא דבריו משום דכתב בסמוך דשבועת הדיינים בעי אנקוטי חפצא אבל שבועת היסת דאינה שבועת הדיינים לא בעי אנקוטי חפצא וכדאיתא ר"פ הדיינים לפיכך הקדים להודיע איזו נקראת שבועת הדיינים:

ואלו הדברים שבין ש"ד וכו'. בפרק הדיינים:

ועוד יש ביניהם ששבועה דאורייתא אם הפכה וכו'. כך הוא דעת רוב פוסקים כמ"ש בב"י. מיהו צ"ע במ"ש התוס' פ' הדיינים (דף מ"א) ופ' ז"ב (דף כ"ט) ע"ש רבינו האי גאון דפוסח כמר בר רב אשי במיפך שבועה דבדאורייתא נמי מפכינן וכ"כ בהגהות אשיר"י פרק הדיינים דהאידנא סמכו אר"ג מ"ה ורבינו האי גאון ומהפכינן אפילו בדאורייתא וכ"כ האשיר"י גופיה פ' הדייני' דר"ג מ"ה ורבינו האי פסקו כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר התוספות לשם ובפרק ז"ב כתב הרא"ש ע"ש רבינו האי דפוסק דלית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר האלפסי שכתב כך לשם ע"ש רב האי גאון דלא כמ"ש התוס' לשם. עוד צ"ע דבר"פ אלמנה ניזונית (דף צ"ו) כתבו התוס' ובתשובת הגאונים פסקו דלא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וריב"ן כתב בהיפך שראה בתשובת הגאונים דלית הילכתא כמר בר רב אשי אלא במיפך שבועה ואודיתא. עוד צ"ע דהתוס' כתבו בדוכתי טובא דר"ח פסק דלית הילכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וכ"כ המרדכי פ' הדיינים ע"ש ר"ח וה"ג ורבינו האי דלית הילכתא כוותיה דמר בר רב אשי במיפך שבועה ובמרדכי פ' ז"ב כתב פסק דלא כמר בר ר"א באודיתא אבל במיפך שבועה פסק כוותיה מיהו במקצת ספרי מרדכי פרק הדיינים כתוב ר"ת במקום ר"ח. ולענין מעשה אף ע"ג דבמרדכי כתב ר"פ הדיינים דעמא דבר כר"ג מ"ה דמהפכינן אף בש"ד וכדכתב בהגהות אשיר"י כך היו נוהגים בזמנם אבל עכשיו לא נהגינן הכי אלא כמ"ש מהרא"י בכתביו סימן ל"א דקבל מפי הגדולים דלא נהגינן להפך שבועה דאורייתא וכתב דקבלה זו ישרה וסמכא היא וכו' ע"ש וכ"כ בתרומת הדשן סימן שכ"ז. מיהו בהגהות מרדכי סוף שבועות כתב ע"ש הר"י מקורבי"ל דיש לעשות פשרה כשמהפך הנתבע השבועה דאורייתא וכן קבלה בידו וכן המנהג עכ"ל ומביאו ב"י והכרעה זו נ"ל עיקר כיון שנפל הספק בדעת הגאונים ור"ח ורב האי גאון שכל דבריהם דברי קבלה ואיכא נמי פלוגתא דרבוותא אנן יתמי דיתמי אין לנו להכריח לא את הנתבע ולא את התובע ודלא כמו שפסק בש"ע דלא להפוך ש"ד: ומ"ש אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו. משמע דאינו יכול לומר אתן לו רק ישבע לי היסת שכך וכך אני חייב לו אלא ישבע הנתבע או יתן לו וסתם רבינו דבריו כאן כדעת בעה"ת דלא כי"א לקמן בסימן פ"ח סעיף כ"ד ע"ש: וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך. כתב ב"י איני מוצא לו טעם הגון וכו' ע"ש ולי נראה שהיה מדקדק מדקאמר בגמרא בדאורייתא לא מפכינן משמע הלשון דאפילו שניהם רוצים בכך אנן הוא דלא מפכינן וטעמא דמילתא דכיון דרחמנא רמי שבועה עליה דנתבע כי היכי דלודי לא סגי בלאו הכי אלא או ישבע או יודה וישלם ואי איתא דבשניהם רוצים מהפכין אין כאן הודאה אף ע"ג דמשלם שהרי אינו משלם אלא על פי שבועת התובע אבל כשלא יהא בידו להפך אפילו שניהם רוצים השתא ודאי אם אינו נשבע ומשלם אין לך הודאה גדולה מזו ורחמנא אמרה כי היכי דלודי ומה"ט לא נחלק ר"ש בן חפני אלא בשבועה דאוריית' אבל באותן שנשבעין ונוטלין אע"ג דלשם ג"כ אין בידו להפך מ"מ כיון דלאו רחמנא רמיא עליה הך שבועה כי היכי דלודי אלא היא מדבריהם מודה הרב שאם שניהם רוצים מהפכין:

וכתב הרמ"ה אי טעין נתבע לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו וכו'. נראה דהכי קאמר כיון דטעמא דאין מהפכין בשבועה הבאה על טענת ספק אינו אלא לפי שמטיל עליו שבועה שאינו יכול לישבע שיש בידו כך וכך שהרי אינו יודע בודאי אלא שטוען עליו מספק דחשוד הוא בעיניו א"כ לפי זה יכול להפך עליו דישבע בנק"ח דחשיד לי בדעתו בכך וכך ואז אשלם לו כל מאי דחשיד לי וקרינן לשבועה זו היפוך לפי ששואל ממנו שישבע בנק"ח דחשיד לי כי היכי דשבועה דידי היא בנק"ח כך אני מהפך עליו שבועה דחשיד לי דתהא בנק"ח ונראה דמ"ש מהרא"י בסימן ל"ב דשבועה דרבנן חוץ מהיסת דבעי אנקוטי חפצא דמהפכינן לה לכ"ע דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה לא מיירי אלא בשבועה זו שכתב הרמ"ה בטענת ספק דהנתבע יכול להפכה על התובע דחשיד לי וכו' ופסק דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא אלא היסת כדי שלא יהפוך עליו שבועה חמורה וכדרך שכתב הרמב"ם בשם רבותיו על היפוך דנשבעין ונוטלין דליכא לפרש דבשאר שבועה דרבנן קאמר מהרא"י שהרי דינם כש"ד דלא מהפכינן מתובע עליה דנתבע כדכתב האלפסי והאשיר"י בפרק הכותב וכך הוא דעת כל הפוסקים וא"כ היאך כתב מהרא"י דבשבועה דרבנן דבעי אנקוטי חפצא מהפכינן לה לכ"ע דדוחק לומר דמהרא"י כתב כך ע"פ דברי התוס' בפרק הכותב (דף פ"ח) בד"ה מייתי לה דבשבועה דרבנן מציא למימר לבעל השבע והפטר כמו שיכול לומר השבע וטול וכו' דכך צריך להגיה לשם בדברי התוספות דכיון דמהרא"י הביא בתוך דבריו מ"ש הרא"ש לשם בפסקיו כדברי האלפסי שלא כדברי התוספות לא היה כותב דלכ"ע מהפכינן בשבועה דרבנן אפילו היכא דבעי אנקוטי חפצא אלא נראה כדפי'. ובספר בדק הבית כתב וז"ל דמ"ש רבינו בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי וכו' יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל ולא נהירא אלא כדפי' עיקר:

כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו'. בפ"א מטוען ומהרא"י בסימן ל"ב בכתביו כתב דאשיר"י פרק הכותב לא ס"ל הכי מדקאמר דליכא נ"מ בין דאורייתא לדרבנן בהיפוך שבועה ולהרמב"ם ודאי איכא דבדאורייתא לא מצי לאפוכי שבועה אפילו א"ל לתובע השבע היסת ואשלם לך ובדרבנן מצי לומר תובע לנתבע השבע אתה היסת והפטר עכ"ד ואין זה הוכחה דדילמא האשיר"י ס"ל כמ"ש רבינו בסימן פ"ח סעיף כ"ד שהבאתי בסמוך דאף בש"ד מצי לומר השבע אתה היסת ואשלם לך וכבר אפשר דגם הרמב"ם ס"ל הכי אלא דאשמועינן דאפילו בנשבע ונוטל דהוי תקנתא מדבריהם מצי לומר התובע ישבע הנתבע היסת ויפטר ואין זה בכלל תקנתא לתקנתא לא עבדינן דאין זה אלא לומר דשתי תקנות על כרחו לא עבדינן אבל כשהוא ברצונו אין זה תקנתא לתקנתא כמ"ש בהגהות מיימוני ומביאו ב"י:

ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו'. הכי איתא בריש מציעא בעובדא דההוא רעיא:

ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו'. בהכותב (דף פ"ז ודף פ"ח) פירש"י דאיכא בינייהו דבדאורייתא בעי אנקוטי חפצא ובדרבנן לא בעי אנקוטי חפצא והתוספות לשם ובפרק הדיינים (דף מ"א) הקשו דבפרק השולח גבי אלמנה דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד פירש רש"י גופיה דבב"ד לא בעי אשתבועי משום דבעי אנקוטי חפצא בידיה אע"ג דשבועת אלמנה דרבנן היא גם הרא"ש בפרק הכותב כתב דדברי רש"י סותרים זה את זה. ובמרדכי ר"פ הדיינים כתב ע"ש מהר"ם דחזר בו רש"י בפרק השולח א"כ גם לרש"י הכי הילכתא דבעי אנקוטי חפצא אף בשבועת המשנה. וכן כתב הרא"ש לשם דשבועת המשנה דנשבעין ונוטלין בעי אנקוטי חפצא ושכך כתבו הגאונים ואחריו נמשך רבינו ודלא כמ"ש בהגהת מימוני פי"א מה' שבועות לחלק בשבועת המשנה בין כשאינה באה אלא להפיס דעתו של בעל הדין כגון הפוגמת כתובתה וכו' התם הוא דפירש"י דלא בעי אנקוטי חפצא אבל שכיר ופועלין בעי אנקוטי חפצא ומודה בה רש"י וליתא אלא כל שבועה דרבנן בעי אנקוטי חפצא חוץ מהיסת והכי נהוג:

כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת וכו'. כ"כ הפוסקים בשם האלפסי בתשובה ונראה שטעמו מדאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אלמא להדיא דאע"פ דכבר נשבע מ"מ כיון דטעה שלא נשבע בנקיטת חפץ כדינו חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח ה"נ כשתבעוהו בלא עד והשביעוהו היסת כשחזר והביא עד אחד חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח דמה שנשבע בתחלה היסת היה בטעות דלא ידע שיש לו ע"א:

והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו'. ה"א ר"פ הדיינים ופי' הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה נראה שדעתו דמאי דהחמירו באינו ת"ח דבעי ס"ת ומעומד זהו לפי דסתם בני אדם אינן זהירים שלא להזכיר ש"ש לבטלה וש"ש שגור בפיהם לבטלה על כן צריכין איום וישבע מעומד ובס"ת משא"כ ת"ת אבל אם כבר נשבע ובא עוד לישבע פעם שנייה איתרע חזקת ת"ח לגבי האי דחזינן דרגיל הוא לישבע והרי הוא כשאר כל אדם דבעי ס"ת ומעומד:

וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויים. ה"א התם דעיקר השבועה היא בשם אלא דבעי אנקוטי חפצא בידיה בשעה שנשבע בשם כדאשכחן גבי אברהם דאמר ליה לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי וגומר ולא. שיאמר אני נשבע בס"ת. כתב הגהות מרדכי סוף שבועות גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע ש"ד באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם עכ"ל ומביאו ב"י ונראה דר"ל דישלם לאחר שישבע התובע שכדבריו כן הוא כדין שאר חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כשל תורה. כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל והיה קשה לב"י מאי חזרה איכא היכא דכבר נשבע בנקיטת חפץ ואי חוזר הדין קאמר מקמי שנשבע מאי איריא טועה בדבר משנה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה המעשה חוזר הדין עכ"ל ואין זו קושיא דודאי מקמי שנשבע קאמר ואע"פ דאפילו הוה טועה בשיקול הדעת נמי חוזר כל שלא נעשה המעשה מ"מ האמת נקט דטועה בדבר משנה הוא וחוזר. ועוד פי' מהר"ם איסרל"ש דאם זה לא רצה לישבע בנקיטת חפץ ושילם הוי טועה בדבר משנה ומחזיר לו מעותיו וזה נשבע היסת בלא נקיטת חפץ אבל א"צ לזה אלא כפשוטו הוא וכדפי':

כתב הרהב"ם הורו רבותי וכו'. איכא לתמוה אהוראת רבותיו הלא תניא להדיא ריש פרק הדיינים דבכל לשון נאמרה ונראה דלפי דאיתא התם ת"ר שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה ופרש"י בכל לשון שהוא מבין בו ופרכינן עלה מאי אף כדתנן אלו נאמרים בכל לשון פרשת הסוטה וכולי ושבועת העדות ושבועת הפקדון וקאמר נמי שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה וקשיא לרבותיו היא גופא אמאי לא תני במתניתין שבועת הדיינים ופירשו דלכתחלה ודאי אין משביעין אלא בלשון קודם וברייתא לא תניא אלא דדיעבד נמי יוצר כשהשביעוהו בלשון שמבין בו והרמב"ם השיג עליהם דודאי לכתחלה צריך שיהא נשבע בלשון שהוא מבין בו ול"ק אמאי לא תני לה במתניתין דמאי דשייר במתניתין תני לה בברייתא ולא קשיא הכא תנא תני אלו ואת אמרת תני ושייר כדפריך תלמודא בדוכתא אחריתא דלא פריך הכי אלא בדלא תני לה בברייתא אבל בדתני לה בברייתא לא קשיא ולא מידי:

ויאיימו עליו וכו' וכאן נאמר לא ינקה. מפרש בגמ' דה"ק בכל עבירות שבתורה נאמרו תרווייהו ונקה לא ינקה ותניא ר"מ אומר מנקה הוא לשבים ואינו מנקה לשאינן שבים וכאן לא נאמר ונקה אלא לא ינקה בלחוד דמשמע דאפילו לשבים נמי לא ינקה בלא פרעון: וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין ממשפחתו שמחפין עליו כדכתיב גבי מולך ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו אלא דהתם בדינא אחרינא כדתניא והכרתי אותו אותו בהכרת ולא כל המשפחה כולה בהכרת אלא בפורענות קלה ולא בפורענות הבאה עליו אבל הכא בפורענות דידיה דבפורענות הבאה עליו נפרע ממשפחתו שמחפין עליו: ולא עוד אלא שגורם ליפרע משש"י שכל ישראל ערבים זה לזה. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין מש"י שנאמר וכשלו איש באחיו בעון מלמד שכל ישראל ערבים זה בזה אלא דהתם הוא דוקא כשהיה בידם למחות ולא מיחו אבל הכא אפילו לא היה בידם למחות:

ואם אמר איני נשבע פוטרים אותו. כלומר אין משהין אותו כאן לפני בית דין כדי שיצא מלפני ב"ד מיד ולא יוכל לחזור בו וזה כפרש"י וכ"כ הרא"ש דלא כפר"ת דאפילו יצא מב"ד יוכל לחזור בו עד שישלם: הב"י האריך בדין נשבע שלא בפני התובע אם יכול לכופו לילך עמו לעיר אחרת וז"ל הרא"ש בפרק הכותב אעובדא דא"ל ההוא בע"ד תיתי ותשתבע במאתין אפשר דמיכספא ומודה פי' היו שניהן דרין בעיר אחת האיש והאשה והלכו לבית מדרשו של רב ביבי לדון בפניו ואמר האיש אחרי שאנו בעיר אחת כשנחזור לעירנו תשבע לי אולי תתבייש מבני העיר היודעין בדבר אבל בע"א אין התובע יכול לכוף את הנתבע שילך עמו במקום שהוא רוצה עכ"ל. מבואר מדבריו דתרתי בעינן חדא דדוקא כשהנתבע היה לו דרך בלאו הכי לאותה העיר שמבקש התובע שישבע לשם אידך דוקא שבני אותה העיר יודעים מאותו עסק ויתבייש מהם לישבע בשקר הא לאו הכי שלא היה לו דרך אפילו יודעים מאותו עסק או היה לו דרך ואין יודעין אין כופין אותו לישבע בעיר שמבקש התובע שישבע לשם. ויש לתמוה על רבינו שלא הביא דברי הרא"ש הללו בספרו גם ב"י לא הביא כי אם מ"ש ה"ר ירוחם בשם הרא"ש ולא הביאו בשלימותו ע"ש ועיין בתשובת מהרי"ו סימן ע"ו:

מדברי הרמב"ם וכו' וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן ב"ה וכו'. פירוש כשנשבע ש"ד ושבועת המשנה דבעי אנקוטי חפצא צריך שיהא אוחז ס"ת בזרועו אבל בהיסת דלא בעי אנקוטי חפצא אין לו לאחוז ס"ת בזרועו אלא דמ"מ כדי לאיים עליו נהגו דהחזן אוחז הספר תורה בידו בשעה שנשבע והיינו לדידהו שהביאו הס"ת ממקום אחר למושב ב"ד כדכתב לעיל בסימן א' ולפיכך היה צריך שהחזן יהא ס"ת בידו לאיים עליו אבל עכשיו שנשבעים בבית הכנסת פותחין הארון שהספר תורה מונח שם ונשבע:

וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה וכו' וכ"כ הרמ"ה וכו'. נראה דרש"י והרמ"ה לא קאמרי אלא בשבועה דאורייתא ושבועת המשנה כדמוכח מסוף דברי הרמ"ה שאמר מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי חפצא בידיה וממילא ודאי בהיסת אף לדעת הרמב"ם שגם היח בשם או בכינוי בשבועה או בארור כו' מ"מ עכשיו בדורותינו אינה כלל לא בשם ולא בארור אלא סתם אומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ובספר מישרים נ"א ח"ה כתב דשבועת היסת אינה אלא חרם וכ"כ בהגהות מרדכי סוף שבועות דנהגו העולם לשום חרם במקום שבועה ומביאו ב"י מת"ס כ"ב וכך היא סוגיא דעלמא למי שכופר הכל לפסוק דינו ולומר לו חייב אתה לעשות קבלת חרם על מה שאתה טוען.

כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון כו'. פי' אע"פ שראוי הוא לקנסו כגון אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שצורך שעה לקנוס אותו כדי שלא יזלזלו בכבוד חביריהם אפ"ה כיון דאינו חייב מדינא דקיי"ל המבייש בדברים פטור אם כפר אין מחייבים אותו לא היסת ולא חרם כך הוא דעת הרמב"ם ורבינו כתב ומסתברא דמחרימים על זה וכו' נראה דאע"ג דלהרמב"ם נמי אפשר דקונסים אותו כדפי' ואפ"ה כיון שלא יתחייב מדינא אין להחרים על זה מ"מ בא רבינו לחדש והשיג על דבריו ואמר שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כלומר אינו ספק אם יקנסוהו אם לאו אלא דבר פשוט הוא שלא יצא נקי מב"ד בלא קנס כי כך הוא מנהג כל המקומות עכשיו וכיון שכן א"כ חשוב הוא כאילו היה חייב לו מדינא ונמשך רבינו בסברא זו אחר דברי הרא"ש שהביא לעיל סוף סימן א' על מ"ש רב שרירא גאון דמנדין אותו גם על בושת דברים עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו וכתב הרא"ש ומסתברא דיותר הוא בושת דברים מבושת של חבלה וכו' לפי זה נמי ודאי הקנס שיקנסוהו ב"ד אם יתברר שהוא אמת חשיב כמו ממון של חבלה דיותר הוא וכו' וכיון דאין ספק שיקנסוהו הילכך מחרימין על זה. ולענין הלכה הנה מהרי"ו סימן ס"א פסק כרמב"ם דאפילו חרם ליכא ואפילו עד אחד מעידו שהוציא עליו שם רע והוא אינו מודה לדברי אותו העד אין עליו אפילו דין שבועה וחרם ובסימן כ"ח כתב ג"כ דאכילו נגד ע"א אין להטיל עליו אפילו חרם סתם ולא דמי לההוא דפרק החובל במרדכי דהתם תובעת ממנה שדברה כנגד שוכני עפר איכא למימר דוקא על דבר חמור כגון שוכני עפר אבל בשאר דוכתין לא אבל בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ו משמע שדעתו נוטה לדעת רבינו דמחרימין בדבר שאם יתברר שהוא אמת שקונסין אותו וע"ש ולפע"ד דהכל לפי הענין דמהרי"ו גופיה כתב בסי' קס"ח על מי שטען על האשה שביישה אותו דהאשה תקבל דכוונתה לא היתה לבייש עכ"ל הרי שלכאורה נראה דפסקיו סותרין זה את זה אלא נראה דכל היכא דנראה לדיין דאם יתברר הדבר שהוא אמת אין ספק שיקנסו אותו ב"ד לפי חומר הביוש חשוב הוא כאילו יתחייב לו ממון ומחרימים על זה וה"מ דהוציא ש"ר על שוכני עפר דדבר חמור הוא ואין ספק שמחייבים אותו קנס מחרימים או משביעים היסת על זה אבל אם אינו ודאי שיתחייב קנס אפילו אם יודה בדבר אין מחרימין על זה ודעת הרמב"ם ואפילו ע"א מעידו. וענ"ל עיקר דרבינו גופיה כך הוא דעתו וכשאמר ומסתברא דמחרימין על זה לא השיב אלא על אתה הוצאת ש"ר וכו' שכתב הרמב"ם בסוף דבריו ואמר רבינו דמסתברא דמחרימין על זה פי' על טענת ש"ר כלומר על טענת אתה קללת דאינו ודאי שיקנסוהו בית דין מודה אני שאין להחרים אבל על זה דהיינו הוצאת ש"ר דאין ספק שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסים אותו בודאי מחרימין עליו ונ"ל דגם הרמב"ם מודה בזה כמו שיתבאר בסמוך סעיף מ': כתב במרדפי פ"ק דמציעא ע"ש הר"ם דאם תבעו אתה גנבת לי חייב לישבע היסת בכופר הכל אף על גב דלפי דברי התובע חשוד הוא ומהרא"י בכתביו סימן ל"ז כתב דדוקא בשעיקר התביעה על הממון אבל אי עיקר התביעה על איסורא אף על גב דנפקא מינה ממון אין משביעין עד כאן ונראה דכשעיקר התביעה על איסורא יש לענשו על שכיון לביישו דהא בטוען עליו שמסרו או גנב לו אף על פי שלא יוכל לברר פטור מטעם דלא נתכוין לביישו כדכתב מהרא"י בכתביו סימן רס"ה אם כן כאן דלא נתכוין לממון ודאי דנתכוין לביישו: כתב הריב"ש בסוף סימן מ"א מי שתובעת אחד שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע עכ"ל וצריך עיון דבפרק הפועלים דף צ"א משמע בפירוש רש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעה ליה בדיכא קמן כשהיא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמו שכתב הרא"ש בתשובה הביאו רבינו בא"ע סימן נ"ו א"כ חייבין כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפילו הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו ועיין בתשובת הרשב"א: מי שטען על חבירו שידע לו בעדות וכפר אין להשביעו היסת שהרי אף אם הודה אין צריך לשלם דפטור מדיני אדם ואפילו תבע לשנים דלא כה"ר ישעיה אחרון בשלטי הגבורים פרק הכונס והארכתי בזה בס"ד בריש סימן כ"ח עיין שם:

אתה חבלת בי וכו' עד הרי זה נשבע היסת ונפטר. הם דברי הרב רבינו משה בר מיימוני ספ"א מטוען ורצונו לומר באתה ביישתני וכו' דכיון שהוא מקום שגובין קנס כגון מנהג ב' ישיבות דמנדין אותו עד שיפייס בעל דינו כדכתב ספ"ה דחובל ומזיק נשבע היסת והא דכתב קודם זה אתה הוצאת עלי שם רע דאין מחרימים על כיוצא בזה היינו בסתם כל המקומות שאין גובין קנס דבושת דברים ורבינו השיב עליו וכתב ומסתברא וכו' משום דעכשיו קונסים בכל המקומות כדפרישית בסמוך:

מי שנתחייב שבועת וכו' ורבינו האי חילק וכו'. והא דכתב רבינו בסי' צ"ג סעיף י"ו דבדוכתא דאפילו היה מודה אין עליו אלא שבועה אפילו כפר אינו נשבע אפילו ע"י גלגול צ"ל דהיינו דוקא בשבועה דרבנן דבהכי מיירי התם וסתם דבריו לשם כדעת רבינו האי דכתב כאן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן: כתב בהגהות מיימוני פרק י"א מהלכות שבועות התוקע כפו לחבירו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמורה כמו שבועה שנשבע עכשיו שפרע לו או שאינו חייב לו דבשעה שנשבע מוציא שקר מפיו כדלעיל בסימן ל"ד אבל תבעו שת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור מן השבועה אלא מזהירים אותו ב"ד על שבועתו בת"כ דלא חמירא שנייה מראשונה וכן כשמודה בת"כ אלא שאמר על תנאי כך וכך או מחל לו נאמן במגו שהיה יכול לכפור ה"א בתשובות מיימוני סי' ג' מה' שבועות ובמרדכי פ"ק דמציעא וכן פסק מהרי"ו בסימן קפ"ו:

כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותמהו על דבריו וכו'. נראה דלפי שהבינו מדבריו דדעתו לומר דאין מוסרים לו שבועה כיון דחשוד הוא לכך תמהו דאיך יחשד ע"פ עצמו ולפעד"נ דזה לא עלה על דעת הרב מעולם אלא ה"ק דכיון דאדם נאמן על עצמו להתחייב בממון בהודאת פיו אם כן לפי דברי הודאתו הו"ל חשוד ושכנגדו הוא נשבע ונוטל אם הוא רוצה לישבע וליטול ולא להניח לזה לישבע וליפטר אבל אם אינו רוצה לישבע וליטול אלא אומר כיון שהוא מודה במקצת ישבע לי ש"ד מוסרין לו שבועה דלא הוי חשוד ע"פ עצמו וכ"כ רבינו לקמן בסימן צ"ב סעיף ח' ע"ש הרמ"ה בלי חולק עליו ואפשר דגם רב שרירא מודה בזה דמ"ש דאם הודה שלא ע"ד תשובה נשבע על השאר וכו' אינו אלא כשאין התובע רוצה לישבע וליטול אז דינו כשאר כל מודה מקצת דנשבע ש"ד על השאר ושבועת היסת דנשבע תחלה כמאן דלא נשבע דמי וכמ"ש הרב אלפסי לעיל סעיף כ"ג בנשבע היסת והביא התובע ע"א שחוזר ונשבע ש"ד והכא נמי דכוותיה. וב"י פי' דמ"ש הגאון ונשבע על השאר כלומר מועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר ולא דק דא"כ אין חילוק בין הודה דרך תשובה להודה שלא ע"ד תשובה אלא בע"כ כדפירש' שצריך לישבע עוד ש"ד והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע דבהודה שלא ע"ד תשובה לא נפסל לשבועה ע"פ עצמו עכ"ל ולא כתב דנשבע על השאר נמשך לדעתו שכתב כאן וליתא כדפרישית:

מי שכפר בכל וכו'. בפרק הגוזל קמא (דף ק"ו) אמר רב מנה לי בידך אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון ואפילו בפקדון דכל היכא דאיתיה דמריה הוא אפ"ה לא ישלם דקרא בפקדון הוא דכתיב גבי שוחר שכר ומשמע בגמרא דלית הלכתא כרב וכ"פ האלפסי משמע דאין חילוק בדין זה דבכל ענין בין במלוה בין בפקדון נעשה חשוד. ואיכא למידק דכאן כתב רבינו דנעשה חשוד ע"י צירוף העדים ומשמע דאין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו וזה סותר למ"ש בסימן ל"ד ע"ש ה"ר יקר וכך הקשה ב"י. ואפשר ליישב דרבינו כאן מילתא דפסיקא נקט אפילו היכא שהבעל דין לא היה יודע שהוא חייב לו אלא ע"פ העד הילכך אינו נפסל אלא ע"י צירוף שני עדים אבל כשהתובע יודע שהוא חיוב לו ונשבע לשקר מצטרף עם העד האחד ולא בעינן ב'. עוד יש ליישב בדרכים אחרים אבל לפע"ד מ"ש הוא העיקר ועיין במה שהארכנו בדין זה בסימן ל"ד סל"ח בס"ד:

אע"פ שנשבע הנתבע וכו'. דין זה נמשך מהא דלית הילכתא כרב דאמר שבועה קונה לגמרי דתו לא משלם אלא אם באו עדים דנשבע לשקר משלם וה"ה בתופס דנאמן במגו וכן כתב בעה"ת שער י' וזהו שכתב אח"כ ואצ"ל שאם הביא התובע עדים וכולי כלומר כיון דאפילו העד שנשבע כנגדו שהאמינה אותו התורה בשבועה זו ליפטר וכן הבעל דין שהיה תובע אותו והאמינה התורה את הנתבע בשבוע' כנגדו ליפטר ואפ"ה נאמנים להצטרף לפסלו וכן הבע"ד נאמן שוב בתפיסתו לומר שלא כשבע לו באמת א"כ כששני עדים אחרים שלא נשבע כנגדם מעידין עליו מחייבין אותו לשלם ונעשה חשוד על פיהם:

כתב הרמב"ם טען וכו'. ספ"ב מטוען ודין זה ג"כ נמשך מהקודם דשבועה אינה קונה דלית הילכתא כרב ומשמע מלשון הרמב"ם דבעדי קנין בלא שטר חשוב כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי אף ע"ג דאין השטר בידו דינו שוה למי שיש בידו שטר כמ"ש השאילתות והראב"ד הביאו ב"י תחלת סי' ע' וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"ה ל"ו. ואיכא למידק היאך השביעו אותן ב"ד שמא אחר השבועה יוציא זה השטר או יביא עדי קנין ויתחייב לפרעו ונמצא שתהיה השבועה לבטלה דמה"ט כתב הרמב"ם ספי"ד ממלוה דאמרינן למלוה בטל כל שטר וכו' ואח"כ השביעו וכו' וכדכתב לשם ה"ה וכדלעיל ס"ס ע"ה וי"ל דהכא ונשבע קאמר כלומר דלא השביעוהו ב"ד אלא מעצמו נשבע לו ולא בטל כל שטר שיש לו עליו וקאמר דה"ז משלם ולא יקרא חשוד אבל ב"ד ודאי אין משביעין אותו אא"כ א"ל תחלה בטל כל שטר וכו' וע"ל ריש סימן פ"ב: כתב ב"י מ"כ על ירושלמי דפ' שני דייני גזילות חד בר נש וכו' דא"ל טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכו' והיא תשובה מיימונית דספר משפטים סימן ל"ד ולעיל ס"ס כ"ד כתבנו דלא קשה מתשובת הרשב"ץ ע"ש באריכות בס"ד:

דרכי משה[עריכה]

(א) כתב ב"י סי' ל' ז"ל כתב נ"י דע"א חתום בשטר מחייב ש"ד כמו ע"א המעיד על פה וכתב נ"י פרק ג"פ דזהו דעת הגאונים והרמב"ם והרשב"א ועיין בסימן פ"ב ופ"ד וסי' ס"ה מדין עד אחד המסייע לנתבע:

(ב) וכתב עוד בשם הרמב"ן אם תבעו במנה ואמר נ' ידענא דלית לך ונ' לא ידענא אם פרעתיך מתוך שאינו יכול לישבע משלם והוה כאילו מודה באותן המקצת וחייב לישבע על אותן שאמר ידענא דלית לך ודוקא שאומר על אותן הנ' לא ידענא אם פרעתיך אבל אם אומר לא ידענא אם הייתי חייב לך לא מיקרי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ולא מקרי הודאה במקצת ועיין במרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ח ע"א דיש חולקים וסוברין אע"פ שנתחייב במקצת משום שאינו יכול לישבע מ"מ לא הוה בהודאה במקצת להתחייב שבועה על השאר:

(ג) כתב ב"י כסי' ע"ה וכ"כ הרמב"ם והרי"ף והרא"ש וכן מסקנת התוס' ודלא כר"ת דאין להשביעו בלא דררא דממונא ובמרדכי פרק הגוזל בתרא ע"א הביא ב' הסברות ובתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ז דהיכא דנראה לדיינים טענת התובע דמאות אין להשביעו במקום דליכא דררא דממונא ועיין בהגהת אשיר"י פ"ק דמציעא ובתשובת מהרי"ו סי' קנ"ד וסי' צ' היכא שטענת התובע טענה גרועה וליכא דררא דממונא אין משביעים אותו וכן הוא בהגהות שניות דב"מ ע"א ובמרדכי ריש שבועת הדיינים תשובת מוהר"ם על ראובן שתבע לשמעון שיש בידו מעות השייכים לצדקה שיתנן לו והוא רוצה לחלקם ושמעון כופר ופסק דא"צ לישבע דטובת הנאה אינו ממון ואפי' הוי ממון לא נתקנה היסת בכה"ג וע"ש בב"י בשם תשובות הרשב"א ראובן תבע משמעון מנה שהלוהו ושמעון השיב פרעתיך והלך ראובן ותפס מנכסי שמעון אם תפס בפני עדים מוציאים מידו והרי הוא כמעיקרא ונשבע שמעון היסת ונפטר. וע"ל סימן צ"א מי שתובע לחבירו שצוהו לתת ממון לחבירו בשבילו וזה כופר אם צריך שבועה על כך:

(ד) וכ"כ המ"מ פ"ח מה' שכירות וכ"כ המרדכי סוף הגוזל קמא ע"ב ודף נ"ד ע"ג וע"ד בהג"ה:

(ה) ובתשובת מהר"י מינץ סימן ט"ו דמותר לקרותו גם כן עבריין אבל בשאר דברים אין מחמירין עליו:

(ו) ובפסקי מהרא"י סי' ל"ב משמע דהרא"ש והתוס' פליגי בזה:

(ז) ובמרדכי שם ד' תר"י ע"א דה"ה אם קפץ ונשבע בלא נק"ח צריך לחזור ולישבע אבל רשב"ם חולק בזה וע"ש ובתשובות הרשב"א סי' תתקפ"ד משמע דקפיצה לא מהני:

(ח) ונראה דר"ל אם זה לא רצה לישבע בנק"ח וע"י זה שילם אז הדין חוזר וצריך להחזיר כנ"ל כוונת מהרי"ק ודלא כב"י שכתב וצ"ע מה שייך חזרה בזה כו':

(ט) כ' האשר"י ונ"י ריש ב"מ אע"ג דמשביעים אותו ע"ד ב"ד מכל מקום יש לדיין להחמיר שיפרש הנשבע בשבועתו כל צד רמאות שיכול להשיב בלבו וע"ל סימן ע"ב כתבתי מי שחייב לחבירו ואומר שחבירו חייב לו אם יכול לישבע סתם שאין חייב לו כלום:

(י) ובהר"ן פרק הכותב ד' תקמ"ו דמלוה יכול לומר ללוה אשתבע לי במתא אבל הנשבעין ונוטלין אין הנתבע יכול לכופן אא"כ אית ליה דרך לחתם ומהרי"ו סימן ע"ד פסק דלא יוכל לכופן וע"ש:

(יא) ומהרי"ו כ' סי' קס"ד דשבועה דאורייתא משביעין בי' ובכל בו כתב דישבע ביום הכניסה ואין נוהגין כן:

(יב) בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ד על אחד שתבע לחבירו שחייב ואמר שיש לו עוד עליו תביעות אחרות שאינו רוצה לטעון עכשיו וזהו משיב איני חייב לך כלום נשבע ופטור בשבועה זו מכל תביעות שיטעון אח"כ עליו וע"ש:

(יג) אבל המרדכי פסק כהרי"ף:

(יד) וכ"כ המרדכי פ"ק דב"מ וכתב בתשובת הרא"ש כלל ו' סימן ב' מי שנשבע לחבירו ליתן לו וזה תבעו והוא אומר שמחל לו שבועתו אין צריך לחזור ולישבע ועיין בתשובת ריב"ש סימן שד"מ שהאריך בזו: