שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ה/דף מט

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף מט עמוד א

לימא תהוי תיובתא דרב אדא בר אהבה וכו': לאו למימר דאביי ורבא אית להו דשוורים שנתכוונו לאשה חייבין אלא משום דרב אדא אמרה בהדיא אקשינן עליו אבל אביי ורבא לא שמעינן להו דאמרו בהדיא פטורים ולא חייבים ולא אקשינן עלייהו דלא ידעינן אמאי קאמרי בהא. הרשב"א ז"ל. והתוספות חולקים לעיל בפרק ארבעה וחמשה דיבור המתחיל בכוונה תליא מילתא וכו' עיין שם. והאריכו המפרשים שם עיין שם.

חמרתא מעברתא וכו': לקושיית התוספות תירץ הרשב"א ז"ל דלגבי בור פטור אפילו השפחה והעבד מדכתיב והמת יהיה לו יצא זה שאסור בהנאה ואפילו אם תמצי לומר דעבד ושפחה שלא טבלו מותרין בהנאה מכל מקום הא כתיב שור ולא אדם והמת יהיה לו למעט ישראל ועבד ושפחה שטבלו שאסורים בהנאה ושור ולא אדם למעט אפילו עבד נכרי. ע"כ.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל מאי טעמא חמרתא מעוברת וכו'. פירוש לאו למימרא דעבד לאו בכלל אדם דהא לקמן אמרינן דעבד בבור פטור מדדרשינן שור ולא אדם. ואפשר דגבי שור אפילו עבדים ממעטינן אבל גבי לישנא דאדם עבדים לא מיקרי אדם. וליתא אלא כמו שתירצו בתוספות. ע"כ.

וכן תירץ הר"ר ישעיה ז"ל וזה לשונו חמרתא מעברתא ומכל מקום לא חמור ממש חשבינן להו דהא לקמן גבי בור נפל לתוכו עבד או אמה פטור דכתיב שור ולא אדם אלמא כאדם חשבינן להו. אלא הכי פירושו לגבי ולדות כחמרתא חשיבי דהא דפטר רחמנא אנשים ולא שוורים מדמי ולדות הני מילי לגבי בעל האשה כדכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה אבל בולד שפחה שהם דומין כולד חמורו בהא לא פטר קרא. ע"כ.

וכתב הר"א מגרמישא ז"ל וז"ל חמרתא מעברתא. לפירוש התוספות הכי פירושו אזקתא מינאי וכיון דתשלומין שלו ולא לבעל אם כן מיעוט דאנשים ולא שוורים או נקי לא קאי עלה. ע"כ.

שבח ולדות מיבעי ליה דבהאי שומא שבח ולדות נמי איכא: תו מסתבר דפשיטא ליה מילתא דדמי ולדות אי אפשר לשום אותן על גבי אמן אלא בפני עצמן לרבן שמעון בן גמליאל מיהת דהא לרבן שמעון בן גמליאל איהי טפי שויא כי לא מיעברא וכיון דכן מדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן. ודין הוא דבשלמא בעלמא גבי פרה דהיא גופה ממון איכא למימר דשיימינן ולדות אגבה אבל אשה דלית בה דין ממון לא. והיינו דלא חשיב לה רבא לעיל בריש פירקין בהדי אידך.

והשתא דאתינן להכי מתניתין דתני דשיימינן אגבה דאשה ודאי בשבח בלחוד ואם כן היכי פתח בדמי ולדות וסיים בשבח. הכי נמי קאמר כיצד וכו' כלומר אינו משלם דמי ולדות בלבד אלא עם שבח ולדות ששמין האשה כמה היתה יפה וכמה היא יפה אבל דמי ולדות לא פירוש דהנהו פשיטא ודאי דשומתן בפני עצמן. והלכתא כרבנן דשבח ולדות כולו לבעל ואפילו גרושה ואפילו שמין אותו על גבה ונזק וצער לאשה לעולם ושבח דבעל במקום מעשה ידיה ובושת שקיל ביה נמי כדאיתא בכתובות. ואף על גב דאמרינן לעיל דכולי עלמא דפיטמה כוליה לבעל פרה ולא לבעל ולד אליבא דרבנן שאני הכא דגזרת הכתוב היא ואפילו לרבן שמעון בן גמליאל דאית ליה גבי אשה דחולקין אפשר לומר דשאני שבח ולדות דשייך בהו בעל ודאי מה שאין כן בבעל ולד דפרה. הרא"ה ז"ל.

ותלמיד הר"פ ז"ל כתב וז"ל תימה לרב פפא דאמר לעיל נפחה לבעל הפרה מאי שנא משבח ולדות דאמרינן הכא לרבנן דהוי כוליה לבעל ורבן שמעון בן גמליאל נמי מודה דפלגא מיהא שקיל. וי"ל דלא דמי דלעיל גבי פרה היה יכול בעל הפרה למכור פרתו כל זמן שירצה בלא הולד ונמצא משתכר כל שבח הנפח דהאיך שבח הולד ואם כן הפסיד המזיק כל זה אבל הכא גבי אשה שאינה עומדת למכור דאינה יכולה למכור את עצמה להכי הדין נותן שיהא שבח ולדות כוליה לבעל ולרבן שמעון בן גמליאל פלגא. ע"כ.

והרב המאירי ז"ל כתב וזח לשונו ומקשינן שבח ולדות מיבעיא ליה שזה אינו דמי ולדות אלא שבח ולדות. ומפרשי לשון המשנה ששני תשלומין יש בענין ולדות והם דמי ולדות ושבח ולדות ודמי ולדות לא שאל בהן האיך נישומין אלא שהם נישומין כמה שאדם מוצא בהן בפני עצמן בעוד שלא נולדו ולא שנישום אותם על גב האם כפרה מעוברת.

ויש אומרים שמין כמה אדם רוצה ליתן אלו היתה שפחתו שלא תפיל וימותו הולדות אבל שבח ולדות שאל האיך נישומין ושבח ולדות הוא שבח הבא לאשה מחמת ולדות שהיא נראית בעלת איברים מצד העיבור ונמכרה ביותר ומתוך כך שמין אותה כמה היתה יפה בשביל ולדות הללו עד שלא ילדה וכמה נפחתה מאותו שבח כשילדה ואף על פי שאותו עילוי כבר היה עתיד לילד אף על פי כן שמין אותו לאותו זמן הראוי לעמוד ואין זה נקרא נזק.

וגדולי המפרשים פירשו שאף הולדות על דרך זו הם נישומין כמו שאמרו בפרה וגורסין בכאן שבח ולדות נמי שמין את האשה וכו' וכמו שהתבאר בפרה ופירשו ששתי שומות הן ששמין כן לולדות ולשבח האשה. ומכל מקום נמצאו בזה דמי ולדות ושבח ונזק וצער ושבת בושת וריפוי. ע"כ. וכבר האריכו בזה לעיל התוספות והמפרשים ז"ל.

רבא אמר הכי קתני וכו': לרבא דאית ליה לרבן שמעון בן גמליאל שבח ולדות אלא שנותן חלק לאשה פירושא דמתניתין הכי צריך לפרש אם כן כמו שאתם אומרים כי השבח והדמים אחד הם ואין אתם מחלקים בהם מעתה לפי שדמי הולדות שלו גם שבח הולדות שלו ואין לאשה בשבח ולדות כלום ואינו כן אלא שמין את הולדות ונותן לבעל אבל שבח ולדות חולקין. הראב"ד ז"ל.

הא דתניא רבי אליעזר בן יעקב אינו חייב עד שיכנה כנגד בית הריון: מסתברא דהילכתא כוותיה חדא דהא רב פפא דאיצטריך לפרושי לא תימא כנגד בית הריון אלא כל היכא דסליק ביה שיחמא לאפוקי יד ורגל. ותו דקיימא לן משנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי ואף על גב דלא ידעינן לרבנן הא מנא להו אפשר דגמרא גמירי לה דהא רבי אליעזר בן יעקב נמי לא נקט קרא כלל. הרא"ה ז"ל.

לא שנו אלא שחבל בה בחיי הגר: לפירוש ריב"א דלעיל בפרק ארבעה וחמשה דיבור המתחיל היתה שפחה ונשתחררה וכו' לא קאי אלא אגיורת ולא אשפחה כדפרישנא לעיל. ואם תאמר ולפי פירושו לוקמה נמי לההיא דגיורת דנתעברה בגיות ונתגיירה ואפילו בחיי הבעל דומיא דשפחה. וי"ל דמדקתני או גיורת ולא קתני היתה גויה ונתגיירה כדקתני היתה שפחה שמע מינה דמיירי שבשעת העיבור היתה גיורת כבר. תלמיד הר"פ ז"ל.

ליתיה לבעל וכו': ואפילו הכי אין הבעל נותן ליורשיו דיורש כרעא דאבוה. והלכתא כרב חסדא דהא מייתינן מתניתא דלרבה לא אפשר דלא תהוי שמעתיה כתנאי. ולרב חסדא אפשר לתרוצי דאתיא שמעתיה לכולי עלמא והוא הדין לשבח ולדות ושבח ולדות חד דינא אית להו לרבנן דקיימא לן כוותייהו. הרא"ה ז"ל. וכן פסק הרא"ש ז"ל עיין בפסקיו.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל הא דאמרינן בגיורת שהוא פטור דוקא שחבל בה בחיי הגר ומת הגר שמאחר שחבל בה בחיי הגר זכה הגר בהם וכשמת זכה בהם המחזיק הואיל ויש לגבות כתובתה מצד אחר אבל חבל בה לאחר מיתת הגר זכתה היא בהם. וגדולי הדורות שלפנינו חולקים בה לפסוק כרב חסדא ולא זכתה בהם כלל אבל שבח ולדות הואיל ובחיי הבעל יש לה שייכות בהם לאחר מיתת הבעל זכתה בכולו אם נגפה לאחר מיתת הבעל. אף לזה שאמרנו שאם מת הבעל ינתנו ליורשיו פירשוה גדולי המחברים דוקא בשהוכתה בחיי הבעל אבל אחר מיתת הבעל דמי ולדות שלה. וכבר כתבנו דינין אלה בפרק שור שנגח ולא יראה לי כן לפי הסוגיא שאף האומר כן לא אמרה אלא באשת הגר. ע"כ.

דף מט עמוד ב

תני זכה: אינו מגיה הברייתא ורוצה לומר דזכה מי שיש לו זכות בחבל בה בחיי הגר החובל זכה שהוא מוחזק ובחבל לאחר מיתת הגר זכתה האשה שהיא מוחזקת והכי קאמר זכה אותו שקדם והחזיק בין איש בין אשה. ונראה דמשום הכי ליכא למימר שמגיה הברייתא ותני בה זכתה משום דברייתא מיירי בכל ענין אף בחבל בחיי הגר ואז לא זכתה האשה אלא החובל. ממורי שיחיה.

ומשבח ולדות נשמע לדמי ולדות: פירש הקונטרס דלרב חסדא קא פריך דכמו שבשבח ולדות אמרינן לרבן שמעון בן גמליאל דזכתה האשה אף בחלק הבעל אם כן בדמי ולדות נמי יש לנו לומר לרבן שמעון בן גמליאל דזכתה האשה ומדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן לענין דמי ולדות ואם כן לכולי עלמא הויין דמי לאשה בחבל בה לאחר מיתת הגר וקשיא לרב חסדא כך שיטת הקונטרס. וקשה דעד השתא מהדר לאותובי לרבה ועתה פריך לרב חסדא. ועוד דהא איכא דתני פטור דמסייעא לרב חסדא. ועוד קשה דלפי דברי המקשה אם כן הך ברייתא דתני פטור אמאן תרמייה כיון שרוצה להוכיח דגם לרבנן הויין דמי ולדות לאשה.

לכן נראה שבא להוכיח דלרב חסדא נמי תנאי היא כמו שהיה רוצה לומר מעיקרא דקאמר לרב חסדא מי לימא תנאי היא. והתלמוד דחה דכולי עלמא כדרב חסדא והא דתני חייב מיירי בשבח ולדות ואידך בדמי ולדות ותרווייהו כרבן שמעון בן גמליאל או תרווייהו בשבח ולדות הא רבן שמעון בן גמליאל הא רבנן. ועלה מקשה דהני תרי שינויי ליתנהו דהא משבח ולדות נשמע לדמי ולדות לרבן שמעון בן גמליאל ואם כן הא דשנית דיש לחלק בין שבח ולדות לדמי ולדות ליתא האי שינוייא. ואידך שינוייא נמי דמשנית הא רבן שמעון בן גמליאל הא רבנן הא נמי ליתא דמדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן וע"כ לא פליגי רבנן עליה דרבן שמעון בן גמליאל אלא מחיים אבל בזכיה דלאחר מיתה לא פליגי ואם כן לרבנן בין בשבח ולדות בין בדמי ולדות סבירא להו וכו' ולרבן שמעון בן גמליאל וכו' אלא ודאי סבירא ליה לרב חסדא תנאי היא. תלמיד הר"פ ז"ל.

בשטרותיו של גר: פירש הקונטרס ששעבד לו קרקעותיו. והקשה מהרא"ל אם כן מאי קאמר ובארעא הא לא אחזיק ואי אחזיק בה מהני הא פקע שעבודא. ונראה דבשטר מכר איירי. הר"ר אליעזר מגרמישא ז"ל.

ושטרא נמי לא קני: כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא את השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא דשטרא אפסרא דארעא הוא. הרשב"א ז"ל.

משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר זכה בעל המשכון מיד בשלו שתיכף למיתתו נפקע השעבוד אף על פי שלא בא המשכון בידו ואם בא אחר והחזיק בו מוציאים מידו. ומכאן אתה למד שמי שהלוה לחבירו על המשכון ומחל לו הלואתו אף על פי שלא חזר לו משכונו שמחילתו מחילה מיד ונפקע השעבוד. וכבר ראיתי לגדולי הדורות שלפנינו שלא היו דנין כן. ולא עוד אלא שהיו מפרשים כמו שאמרו בירושלמי דין דמחל שטריה לחבריה מר אמר מחל ומר אמר לא מחל עד דהדר ליה שטריה שזה שאמר לא מחל הוא מפני שהם מדמין אותה למשכון שאינו נמחל עד שיחזירנו. ואין הדברים נראין לי.

ומכל מקום אחר כך מצאתי קצת ראיה לדבריהם ממה שאמרו בתלמוד המערב הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו פלוגתא דחנן ובני כהנים כלומר שנחלקו במי שהלך למדינת הים ועמד אחר ופרנס את אשתו לחנן פטור ולבני כהנים חייב רבי יוסי אמר אף לבני כהנים פטור התם לא עלתה על דעתו שתמות אשתו ברעב ברם הכא מפייס הוינא ליה ומחיל. הגע עצמך דהוה ליה משכון מפייס הוינא ליה ומחיל. וזו שבכאן נראה לי הטעם שמשימות הגר הוה ליה כאלו חזרה לידו אחר שבאותה שעה לא היה שם זוכה וזכה זה בשלו וכל מקום שהוא ברשותו הוא.

ומכל מקום אפשר שאם החזיק זה מעת שהגר בעולם שזכה בשעת המיתה בשעבודו. או שמא אף בזו יש לפקפק שמאחר שלא היה הגוף של גר ואין לו עליו אלא שעבוד נפקע שעבודו לגמרי ואינו אלא כמחזיק בנכסיו של זה הישראל וכן עיקר. הרב המאירי ז"ל.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל משכונו של ישראל ביד גר וכו'. מסתברא לי דלא מיבעיא היכא דכי אתי האי ישראל אחרינא ומחזיק לאחר מיתת הגר דהא כבר פקע שעבודיה אלא אפילו אחזיק ביה מחיים דגר שלא מדעת הגר ובשעת מיתת הגר הרי הוא בידו לא זכי ביה אף על גב דבעל חוב קונה משכון שהפקעת השעבוד של מי שהעיקר שלו מוקדם לזכייתו של זה. ולא דמי כלל להא דאמרינן בקידושין רב יהודה הנדואה גר שאין לו יורשין הוה וכו' עד זה פירש למיתה וזה פירש לעבדות ולא אמרינן דהפקעת עצמו וזכייתו שזוכה בגופו מוקדמת לשל אחרים דשאני עבד כנעני דגוף כוליה לגמרי דרבו וכיון דכן ובשעה שפירש רבו למיתה פירש הוא לעבדות אחר שזכה בו אותו אחר אבל במשכון שעיקרו ודאי לבעלים אף על גב דבעל חוב קונה משכון כיון דעיקרו דבעלים דהא מצי לסלוקיה בזוזי ועומד לכך ודאי הפקעת הזכות והשעבוד מוקדמת לזכות אחרים.

ומיהו בעלמא ודאי כיון דבעל חוב קונה משכון לא סגי ליה במחילה באמירה בעלמא כדאשכחן נמי גבי עבד עברי דגופו קנוי שהרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול ודכוותה ודאי דפרישנא אלו היה עבד עברי עובד יורשי האדון ובא אחד והחזיק בו בשעת מיתת הגר לא עשה ולא כלום שהפקעתו בעצמו מוקדמת אף על גב דהשתא לא שייך למימר ביה הא דהא קיימא לן דאינו עובד אפילו את האח. כן נראה לי. ע"כ.

משכונו של גר ביד וכו'. והוא הדין אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו דאף על גב כשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבוד של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קיימא לן בערכין וכו'. והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל וכו' משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק וכו' ואף על פי שהמשכון ביד ישראל חבירו וכדמפרש ואזיל. תדע לך דאי לא כיון דאוקימתא בדליתיה בחצרו אפילו כנגד מעותיו למה קנה דאי משום שעבודו הא אמרת דפקעה עם מיתתו של גר דהוי כל נכסיו הפקר ואי משום דקני ליה למשכון אי משכנו בשעת הלואתו למאן דאמר לא קני מאי איכא למימר אלא כמו שכתבתי ואינו דומה למטלטלי דיתמי וכו'. הרשב"א ז"ל.

וכתב המאירי ז"ל וז"ל היה משכונו של גר ביד ישראל מת הגר זכה המלוה בגוף המשכון בכדי מעותיו ואין המחזיק יכול לסלקו בזוזי והשאר אם היה בחצרו קנתה לו חצרו אם היה חצר המשתמרת ואם לא היתה בחצרו או שלא היתה בחצרו המשתמרת כגון שהיתה על גבי עבד וכיוצא בו והחזיק בה אחר זכה בשאר. יש בכאן נוסחא אחרת שממנה למדנו שאף חצר שאינה משתמרת אם היה האדון לשם הואיל ובידו לקנות זכה לו אותח חצר אבל חצרו המשתמרת קונה לו אף על פי שאינו לשם כל שהמשכון בחצרו. ע"כ.

(חו"מ ת"י) מתניתין החופר בור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד שרשות הרבים גבוהה ובא לה מן הצד עד שבא לתוך רשותו והיה הפתח בתוך חצרו והרי שהתחיל לחפור ברשות הרבים דרך מדרון בדרך שאין העובר ברשות הרבים ניזוק לשם או כשהשלים חפירתו ופתח לרשות היחיד סתם פי החפירה שברשות הרבים ונמצא פי הבור ברשות היחיד וחללו ברשות הרבים ואי אפשר ליפול בתוכו אלא מתוך פיו שברשות היחיד והוא הפקיר רשותו חייב. הרב המאירי ז"ל.

ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר: בקונטרס משמע שרוצה לפרש דמיירי הכל ברשות עצמו שפירש ובלבד אם הפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה. ולשון "אחר" אין מיושב לפירושו כלל ודומה מתוך פירושו דלא היה כתוב בספרו "אחר". ואין להקשות עליו אמאי איצטריך וכו' ככתוב בתוספות. ומיהו קצת משמע מתוך לשונו שהיה גורס "אחר" שפירש שהפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה ואם גורס "אחר" אז ודאי קשיא מה לנו בין רשות אחת לשתי רשויות כיון שהכל לאדם אחד. ואין דומה שרצה רש"י ז"ל לומר שפתחו לרשות היחיד של אדם אחר ובא אותו והפקיר רשותו שלא היה לו לומר אותה בלשון נקבה.

ולפירוש ר"י קשה קצת למה החופר הוא חייב בנזקי בעל החצר אם נפל שורו לבור הא אמרינן לעיל כיון דעליו למלייה כמאן דכרייה הוא דמי ואף על גב דלעיל איירינן כשחפרו שור אין דומה לחלק בין שור לאדם. וגם דוחק לומר שבעל החצר יתחייב בנזקי אחרים אם היה סמוך לרשות הרבים וזה יתחייב בעל החצר. ועוד מאחר שזה משלם נזקי חצר דומה דעל בעל החצר לממלייה בין כלפי עצמו בין כלפי אחרים. תוספות שאנץ.

ונראה לי דחייב בעל השור בנזקי בעל החצר קודם שיודע לו חפירת הבור. הרא"ש ז"ל.

והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל ושמא מיירי בשלא היה לו פנאי למלאותו. אי נמי לא מהניא הך סברא אלא לחייבו מהיזק אבל להזהר שלא יוזק לא. ע"כ.

וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד. כתוב בתוספות אבל ברשות היחיד דליכא למיחש אלא לנזק יחידי פטור וממציעתא לא שמעינן דהתם כיון שמפקיר רשותו איכא היזק רבים. ועוד דמעיקרא לא ברשות עבד. ע"כ.

וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל וא"ת לפירוש ר"י למה חייב החופר בנזקי בעל החצר הא אמרינן לעיל כיון דעליו למלוייה ולא מלייה וכו'. וכי תימא דהתם מיירי שחפרו שור והכא חפרו אדם ואם כן החופר חייב מה בכך והלא כיון שחפר בור ברשותו עליו לכסותו ואף על פי שאין לו פשיעה בכרייה מידי דהוה אבור ברשותו דאף על גב דאין פשיעה בשעת כרייה משום דבההיא שעתא נמי היה ראוי להזיק לפי שלא הפקיר רשותו מכל מקום כשהפקיר רשותו אחר כן חייב מטעם דרמי עליו לכסוייה או למלוייה כיון שהבור עצמו שלו דהכי נמי מוכח בשמעתא דנתקל פושע דאף לאחר נפילת אונס מחייב לסלוקיה היכא שהוא שלו ואי משום דאיכא חופר דבר חיובא לגמרי מכל מקום לא פקע בההיא חיובא דבעל החצר כדאמרינן לעיל מאי לאו חייב בעל החצר אף על גב דהתם איכא חיובא נמי דבעל השור כדפירשתי לעיל ואי משום דהתם מיירי ברשות דקביל עליה שמירה הא גבי נזקי בור מחייב בעל הבור בלא קבלת שמירה. וי"ל דאין הכי נמי דבעל החצר חייב בנזקי אחרים מההוא טעמא דפרישנא וזה החופר יתחייב בנזקי בעל החצר.

ולא נהירא דכיון דאם היו נזוקים בו אחרים היה משלם בעל החצר אם כן כי נמי הוזק בו אין לו לחופר להתחייב לשלם לו כדפרישנא לעיל בפרק כיצד גבי וליחייב בעל גחלת דאף אם הגדיש לבעל הגחלת מכל מקום מיפטר בעל הכלב ממה שהוא ראוי להתחייב לבעל הגחלת אם היה הגדיש של אחר ואם כן הכא נמי כיון שהיה ראוי להזיק בו אחרים ואז היה משלם בעל החצר והיה פטור החופר גם עתה שבעל החצר הוזק בו לא ישלם לו כלום החופר. וי"ל דודאי אם היה ראוי להזיק בו אחרים הדין כן אבל הכא מיירי כגון שבעל החצר לא הפקיר רשותו ואינו מוטל עליו למלאותו משום דמצי למימר בעל החצר ברשותי מאי בעית ואם כן על החופר להתחייב בנזקי בעל החצר שהוזק בבור דלא שייך טעמא דרמי על בעל החצר למלויי בשביל עצמו דהא אין לו להזהר שלא יהא ניזוק כדפרישנא לעיל.

ומכל מקום קשה דמאחר שזה החופר משלם דמי נזקי החצר ממה שניזק על החפירה אם כן סברא הוא שהוא מסלק מזיקו מכל וכל ואפילו בלא אפקריה. וי"ל דמיירי כגון שעדיין לא שלם לו ואינו מסולק הימנו עד שעת תשלומין. ומורי שיחיה פירש דודאי אי נתרצה בעל החצר לקבל ממנו נזקי החצר ממה שנתקל על החפירה הכי נמי דנסתלק החופר לגמרי מיהו מיירי כגון שלא נתרצה לקבל הימנו אלא רוצה שיסתמנו ויכול לכופו על כך ומחייב לעולם החופר על נזקי בעל החצר עד שיסתמנו או עד שיכסנו. ע"כ.

לא נחלקו אלא בבור ברשותו וכו': כלומר והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דרבי ישמעאל סבר פטור. פירש רש"י ז"ל דטעמיה דרבי ישמעאל משום דאמר אדעתא דאקבל נזקי הבור לא הפקרתי רשותי. ולדידיה קשה לי דמתוך פירוש משמע דאי לאו האי טעמא מודה רבי ישמעאל לחייב בור ברשותו והיכי דמי החופר בור ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים כגון אלו שחופרין לאושין פטורין ודייקינן עלה טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב אמאי לא איצטריכינן לאוקמה אליבא דרבה כרבי עקיבא דוקא דמחייב בבור ברשותו דהא בכי ההיא דברייתא כוליה עלמא מודו בה. על כן נראה לי דטעמיה דרבי ישמעאל משום דאמר ליה תורך בביראי מאי בעי היה לו להשמר שלא יפול בבור. הרשב"א ז"ל.