שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ד/דף לו

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לו עמוד א

פרק רביעי נתחיל פרק ארבעה וחמשה בסייעתא דשמיא.

אחר שהשלים בדרך קצרה ענין החמשה מועדים שהזכיר בפרק שני ונתגלגל אחריהם לחזור ולהתחיל בביאור עניני השור התם שלא היה בכלל המועדים בא הנה להאריך בעניני השור אריכות רב והתחיל בעניני התם הן בנזקיו הן במיתת האדון על ידו ונתגלגל ממנו לענין שור המועד. ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לשבעה חלקים. הראשון לבאר בשור תם שנגח הרבה בהמות בתמותו על איזה צד נחלק גופו לכולם. השני לבאר שור שהוא מועד לקצת דברים אם הוא מועד לכולם. השלישי לבאר שיש שוורים שיצאו מכלל תשלומין ומכלל העדאה הן מצד בעליהם הן מצד עצמן. הרביעי בשור שהמית את האדם הן תם הן מועד ובביאור עניני הכופר. החמישי מאימתי הופקע כח הבעלים ורשותם מן השור שהמית את האדם. השישי אם מסרו לשומר על איזה צד נכנס השומר תחתיו. השביעי אם שמרו ואף על פי כן יצא והזיק על איזה צד חייב ועל איזה צד פטור. זהו שורש הפרק דרך כלל אלא שנתגלגלו בו דברים אחרים כמשפט סוגיית התלמוד כמו שקדם. המאירי ז"ל.

מתניתין שור שנגח וכו': ובתם מיירי מתניתין דלא משלם אלא מגופו ומחמשה ראשונים נפטרים דמצי אמר ליה אלו גבך הוה מי לא משתלמנא מינך ואי במועדים כולם ארבעה נזכרים שהרי משתלמין מן העלייה ואין אחד מהם נפסד. וא"ת האיך אפשר שנגח ארבעה וחמשה ולא יהיה מועד. יש לומר שמשכחת לה שנגח שנים וחזר בו שלושה ימים שהיה מועד בין השווורים ולא היה נוגחן וחזר לתמותו וכן פעם אחרת נגח שלשה נמצא שעדיין בחמשה לא נעשה מועד לשלם נזק שלם וכן אפשר בעשרה בענין זה שחזר מהעדאתו. ה"ר יהונתן ז"ל.

וכתוב בשיטה וזה לשונה פירש רש"י ז"ל ובכולם היה תם והיכי דמי כגון ראה שור ונגח וראה שור ולא נגח וכו'. וקצת קשה דאפילו נימא דנגח לכולם בזה אחר זה בלא הפסק משכחת לה דהוי תם בכולם וכגון שלא הועד בבית דין עד שנגח לכלם הילכך בכולם הוי תם שאין השור נעשה מועד עד שיועד בבית דין. ושמא יש לומר דמסתמא בשלוש נגיחות מעידים אותו מיד ומשום הכי קאמר רש"י דאפילו הכי משכחת לה דלא הוי מועד וכגון שלא היו כסדרן. ע"כ.

והראב"ד ז"ל פירש כן וז"ל שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים פירוש ולא הועד בהם בפני בעלים ובפני בית דין דבכלהו תם הוי ואפילו הם מאה. עד כאן.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים פירוש והרי הוא תם בכולן כגון שנעשו כלם ביום אחד או שלא הועד בהן בפני הבעלים ובפני בית דין או שנגח וחזר לתמותו נגח וחזר לתמותו והוא שנגח שנים וחזר לתמותו ושהיה עומד בין השוורים ולא היה נוגחן ונגח שלשה ונמצא בכל אלו שכל חמש נגיחותיו נעשית בצד התמות ומשתלם מגופו שהרי אין לו חיוב העדאה עד הרביעית. ע"כ.

ושנים הראשונים דינר זהב: כלומר דינר זהב לכל אחד. הרא"ה ז"ל.

גמרא מתניתין מני וכו': באנו לחקור משנתנו דתנן הכא האחרון נשכר דברי רבי מאיר אליבא דמאן היא שנויה ואמרינן לא כרבי ישמעאל ולא כרבי עקיבא ומשום דרבי מאיר תלמיד רבי ישמעאל ורבי עקיבא הוי כדגרסינן בריש עירובין הוצרכנו לומר רבי מאיר כמי מהם שנאה. רבינו חננאל ז"ל.

ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה: פירש רש"י דהא לא דמיא לחב עד שלא הזיק וכו'. וקשיא לי הא תינח היכא דאית ליה למזיק נכסים אחרים לאשתלומי מיניה אבל היכא דלית ליה לאשתלומי מיניה מאי איכא למימר דכי אמרינן בשמעתין דשאלו בחזקת תם ונמצא נגחן הניחא דאית ליה נכסי וכו'. על כן נראה יותר מה שפירש הראב"ד ז"ל דהתם הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע ומגופו בלבד משתלם וכאלו מכרו לו לנזקיו ולגבי בעל חוב אינו אלא כמטלטלי ואפילו עשאו לו אפותיקי מפורש הוה ליה כמו גוביינא ואף על גב דלא היתה שמירתו על בעל חוב הכי קאמר כלום תפיסתך מי מהניא אלא משום דמטלטלי נינהו אין קדימה במטלטלין והילכך כי קדם ותפס מכל מקום אין בדין שתועיל התפיסה שלאחר הנזק מתפיסה שלפני הנזק אבל כלהו נזקין בהדיה נינהו והילכך ראשון ראשון נשכר דנעשה לו אפותיקי של קרקע דהא ראשון ראשון זוכה. הרשב"א ז"ל.

וכן פירש הרב המאירי ז"ל וז"ל לא דמי למאי דאמרי לעיל אלו הוה גבך הוינא גבי מינך שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה הימנו והא דקאמר התם אלו גבך הוה משתלמנא וכו'. שהבעל חוב הגמור לא נעשה לו זה אפותיקי ואפילו נעשה לו אפותיקי כבר אמרנו נעשה שור אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו. אבל לענין נזק שור תם הואיל ועיקר תשלומין מגופו נעשה כאפותיקי של קרקע וכמו שאמרו תורא נגחנא קלא אית ליה וכשעשאו אפותיקי לאחד וחזר ועשאו אפותיקי לאחר הראשון גובה.

והרא"ה ז"ל פירש דלא אמרינן האי טעמא דאלו גבך הוה אלא בבעל חוב מדעת כלומר בממון שהלוה מהמלוה מדעתו ואקני ליה לוה מקרקעי ואגבן מטלטלי כדאיתא לעיל דכיון שכן הלוה ודאי הוא שומר שלו של מלוה וכיון שכן יכול ניזק לומר לו שורך המשועבד לך ברשות שומר שלך הזיקני ולא שנא איתיה מלוה לא שנא מית ונפל קמי יתמי דכיון דמעיקרא לדעת הוה הוי ליה ודאי כראובן שמסר שורו לשומר לעשר שנים ומית ראובן ונפל קמי יתמי והוא בענין שאין היתומים יכולין לסלקו דהא ודאי דיניה כשומר בעלמא ואם הזיק השור משתלמין מגופו של שור.

תדע דהא בדידיה נמי משכחת לה כגון שמסר שורו לשומר לעשר שנים בענין שאין יכול לסלקו עד אותו זמן ונגח בתוך הזמן הא ודאי פשיטא מילתא דמשתלמי מגופו של שור דבתר שעתא קמייתא אזלינן וכיון דההוא שעתא הוי ליה שומר שלא לדעת הרי זה שוב נכנס תחת הבעלים לעולם כל זמן שתמשך שמירתו אבל הכא דכלהו נזקין ניזק ראשון וכן כל אחד ואחד ודאי כשנתחייב לו שור זה ומזיק זה לא נתחייב לו לדעתו אלא על כרחיה ועל כרחו נמי עומד בביתו של מזיק זה וכיון דכן ודאי לא חשיב ליה ודאי שומר של ניזק וניזק נמי ודאי לית ליה למנויי עלה שומר כיון דהוא לא הוה אלא בעל חוב הילכך לא הוי פושע כלל וליכא לחיוביה בנגיחת השור הילכך ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה אבל לרבי עקיבא כיון דשותפי נינהו ואם הקדישו ניזק קדוש מעכשיו ואם מכרו מכור היה לו להושיב עליו שומר. ע"כ הרא"ה ז"ל.

הקשה הראב"ד ז"ל דמה טעם לא הקשה לו מתחילת המשנה דקתני ישלם לאחרון שבהם ישלם לראשון מיבעי ליה. ע"כ.

וכתב הר"ש ז"ל וז"ל מה שהקשה מורי אמאי פריך מרישא יחזיר לשלפניו ראשון נשכר מיבעי ליה ותו מאי איריא אם יש מותר נראה דנקט סיפא משום דמפרשא טפי והוא הדין נמי רישא דמתניתין דקאמר ישלם לאחרון. ע"כ.

אי כרבי עקיבא וכו'. תימה לרבי עקיבא נמי נימא ראשון נשכר שהרי לא היה יודע שימצא עדים שיעידו לו ולמה נטיל עליו שמירת שור. וי"ל דמיירי שהיינו יודעים שיש לו עדים ובידו להביאם ואם כן היה לו ליזהר בשמירת השור וכי פריך לרבי עקיבא יחזיר לכולן מיבעי ליה לא מצי לשנויי כשאין בידו להביא עדים דאם כן ראשון נשכר מיבעי ליה. ה"ר ישעיה ז"ל.

וכתב הר"ש ז"ל וז"ל מה שאומר ר"י דהיכא דיש בידו להביא עדים הוה כאלו הביאן לא ידענא אמאי לא חלק בין עמד בדין ולא עמד דלוקי מתניתין בעמד דדוחק לומר אפילו לא הביא עדים כאלו הביאם דמי. ושמא משום דלא פסיקא ליה בעמד דשמא אפילו לרבי ישמעאל יוחלט השור כמו שפירש ר"י לעיל בשמעתין דיוחלט השור. ע"כ.

והרשב"א ז"ל כתב וז"ל אי כרבי עקיבא וכו'. הקשו בתוספות אמאי לרבי עקיבא נמי ראשון ראשון נשכר וכו' ודחקו בתירוצא. ומסתברא לי דמתניתין כשעמדו בדין הוא דכיון שנגח ארבעה וחמשה סתמא דמילתא הניזקין עמדו בדין והילכך לרבי עקיבא כבר הוחלט השור ועל הניזק לשומרו אבל לרבי ישמעאל כיון דיכול לסלקן בזוזי דבעל חוב נינהו סתמא דמילתא לא רצו הבעלים להחליט גופו של שור לניזקין דניחא ליה בתוריה משום כושרה דבהמה וכדאמרינן בהשוכר את הפועלים הילכך לרבי עקיבא ודאי אחרון אחרון נשכר. ע"כ לשון הרשב"א ז"ל.

וזח לשון הר"ר יהונתן ז"ל אי אליבא דרבי ישמעאל הא דקאמר בעל חוב הוא וזוזי הוא דאסיק ביה ואין אחד מהם נפסד מחבירו שאם יש לו נכסים ישלם לכל אחד ואחד מעלייה שלו כפי ששוה השור בשעת הנגיחה ואם אין לו נכסים חמשתן חולקין את השור כל אחד ואחד לפי חשבון נזקו כדין חמשה בעלי חובות הבאין לגבות מן הלוה שכל אחד ואחד נוטל כפי חשבון חובו בין רב למעט שהרי אין להם על גוף השור כלום. ואי אליבא דרבי עקיבא דאית ליה דתיכף שנגח אית ליה לניזק חלק בו ניחא ישלם לאחרון ולא לראשון דמצי למימר ליה אלו גבך הוה מי לא הוה משתלמנא מנך אלא הא קשיא יחזיר לכולן מבעי ליה שהרי פשעו כולם בנגיחה האחרונה שלא שמרוהו כהוגן ומדלא שמרוהו כהוגן דין הוא שיפסידו כל אחד ואחד מחלקו כפי מה שיש לו בו שלישית או רביעית או חמישית וכשיהיה בו מותר דין הוא שיחזור לכל אחד ואחד כפי מה שיגיע לחלקו. ע"כ.

דף לו עמוד ב

לכולם מיבעי ליה. דממתניתין משמע דאם יש בו מותר הצריך לתשלומי נזק שלפניו נוטלו כלו ולא שקלי מידי שלפני פניו ולהכי נמי תנא ליה בתלתא והא לא אתיא אליבא דרבי עקיבא דלרבי עקיבא ודאי יחזיר לכלם מיבעי ליה כל אחד לפי מה שהוא כדתני רבי שמעון. הרא"ה ז"ל.

אי הכי יש בו מותר וכו'. לבעלים מיבעי ליה דקא סלקא דעתך השתא דבנגיחות שוות עסקינן כגון שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים שהוא חייב מנה ותפסו ניזק ונעשה שומר שכר לנזקיו וחזר ונגח שור אחר שוה מאתיים שמתחייב גם כן מנה ניזק ראשון חייב לשלמו שנעשה עליו שומר ומשלמו ממנה שהיה לו כבר עליו וכן כשחוזר ניזק שני ותופסו וכן כל אחד ואחד נמצא מנה שנשאר לבעלים עליו קיים וכיון דכן יש בו מותר יחזיר לבעלים מיבעי ליה. אמר רבינא הכי קתני וכו' כגון שנזק ראשון היה מנה וזכה בו ניזק במנה ותפסו ונעשה עליו שומר שכר לנזקיו וחזר ונגח שור שוה חמישים משלם אותן הניזק שנעשה עליו שומר שכר לנזקיו ממנה שלו נשארו לו שבעים וחמשה ושל בה"ה לעולם קיים. הרא"ה ז"ל.

יש בו מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו. פירוש כגון שנזקו של רביעי מרובין משל חמישי כגון שנזקיו של חמישי הם חמישים דינרים ושל רביעי מאה דינרין דהשתא חמישי שקיל חמישים דינרים שחייב לו השור במאה דינרין של רביעי והמותר מאותם מאה דינרים ישלם לרביעי וכן כולם כשנזקי הראשונים יתירים על האחרונים. מיהו פעמים שאותו שלפני פניו דהיינו השלישי נשכר ולא אותו שלפניו דהיינו הרביעי כגון שנזקי רביעי וחמישי שוין ושל שלישי יתירים על שניהם דהשתא רביעי מפסיד כל חלקו בנזקי חמישי אבל שלישי שקיל מה שנזקיו יתירים על של רביעי וכן פעמים שהאחרון שבהן דהיינו החמישי אינו נוטל כל חצי נזקו כגון אם נזקיו יתירים על שלפניו דהיינו הרביעי דהא לא מצי שקיל רק בחלק הרביעי ולא בחלק הראשון דהא מסתלקו להו כלהו משמירת השור כשתפסו הרביעי.

ואם תאמר היכי קתני מתניתין אחרון אחרון נשכר דמשמע דההוא דהוי אחרון טפי נשכר ולא ההוא שלפניו הא זימנין דאדרבה דהמאוחר יותר נפסד ואותו שלפניו נשכר כדפירשתי. וליכא למימר דאחרון אחרון נשכר דמתניתין אאחרון שבכולם דהיינו החמישי דוקא קאי דזה אינו דהא תנא ליה חדא זימנא ישלם לאחרון שבהם ואם כן כי הדר תנא אחרון אחרון נשכר אאינך כלהו קאי דלעולם המאוחר טפי נשכר.

ועוד קשה דקתני במתניתין ישלם לאחרון שבהם משמע כל חצי נזקו והא זימנין סגיאין דלא שקיל כל חצי נזקו כדפירשתי. וי"ל דמתניתין מיירי שכל נזקיו שוים רק היכא דמפרש ליה מתניתין בהדיא הילכך רישא דקתני ישלם לאחרון שבהם פירוש כל חצי נזקו מיירי שכל החמשה נזקיהן שוין חמישי כמו רביעי וכן כולם וכי קתני נמי אם יש בו מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו דאחרון קאי שלאחר שנטל האחרון חצי נזקו יש עדיין מותר בנזקי הראשונים דהיינו נזקי החמישי פחותים משל ראשון אבל כלהו אינך ארבעה נזיקין שוין רביעי כשלישי וכן כלם חוץ מן האחרון דמפרש ביה בהדיא שהוא פחות מן השאר ולכך נשכר ההוא דמאוחר טפי דהיינו הרביעי לפי שיטול אותו מותר אבל השלישי מפסיד כל נזקו ברביעי דהא מרביעי ולמעלה הם שווים כדפירשתי. וכן אם יש עוד מותר אחר נזקי הרביעי כגון שנזקי הרביעי פחותות מן השאר שלפניו והשאר שוין יחזיר לשלפניו דהיינו השלישי ושאר הראשונים נפסדין לפי שהם שוים משלישי ולמעלה כדפירשתי והשתא אחרון אחרון נשכר ובכלן בענין זה כדפירשתי. תלמיד הר"פ.

וכן כי אתא רבין וכו'. משום פשיעה וכו': הקשה רש"י ולוקמה נמי כרבי עקיבא וכשתפסו ניזק וכשיש מותר בנזקיו כגון שור שוה מאתיים וחזר ונגח שור שוה מנה וחזר ונגח שור שוה חמישים האחרון נוטל עשרים וחמשה דכיון שתפסו עליו לשלם כל נזק האחרון והראשון חמישים והבעלים מנה. ותירץ דלא אפשר לאוקמה כרבי עקיבא דאי אמרת רבי ישמעאל היא איצטריך לאשמועינן אחרון אחרון נשכר דקא משמע לן דכיון דתפסו הניזק נעשה עליו שומר וקם ליה ברשותו ואף על גב דלא נישום השור בבית דין כדקא בעינן לרבי ישמעאל אלא לרבי עקיבא למה ליה למיתנייה כלל בלא תפיסה נמי הוי אחרון נשכר. וצריך פירוש לפירושו דלרבי עקיבא קשיא לן יחזיר לכלן מיבעי ליה.

ואכתי תיקשי לוקמה כשתפסו ניזק ואם יש מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו אלא רצונו לומר כיון דבלא תפיסה נמי אחרון נשכר והראשון מפסיד משום דמוטל עליו לשומרו אם כן מילתא דפשיטא הוא כיון שתפסו דנעשה עליו שומר לנזקין. וסברת רבי יהודה הפוכה כי הוא תירץ דדוקא לרבי ישמעאל הוא דנעשה שומר שכר אבל לרבי עקיבא דשותפי נינהו ואם כחש או שבח הוא ברשות שניהם לא נעשה שומר אלא מחלקו ועל כל אחד מוטל לשמור חלקו. הרא"ש ז"ל.

וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל הקשה רש"י ז"ל רישא נמי לוקמה כרבי עקיבא דאי משום דקתני אם יש בו מותר יחזיר לשלפניו הא אוקימנא דאי יש מותר בנזקיו קאמר ואי משום דמשמע שהבעלים אינם מחייבים כלל בנזקיו רק בנזקי ראשון ומדקתני אם יש בו מותר בנזקיו אלמא משמע דראשונים מפסידים מכל נזקיהם בנזקי האחרון ולרבי עקיבא נהי דשותפי נינהו מכל מקום הבעלים מחייבי דלא נסתלקו משמירת חלקם לוקמה כשתפסו ניזק כמו לרבי עקיבא דנעשה שומר שכר גם אחלק בעלים. ותירץ בקונטרס דאם כן לא איצטריך לאשמועינן אחרון נשכר דהא אי לא תפסו נמי הכי הוא לרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל איצטריך לאשמועינן דאף על גב דבעל חוב הוא ואין לו להתחייב בשמירתו מכל מקום היכא דתפסו נעשה עליו שומר שכר וקם ליה ברשותיה.

ומיהו לא נראה למורי שיחיה דגם לרבי עקיבא איכא נפקותא בתפסו בהא דקאמר יחזיר לכולם דאי לא תפסו לא היה מתחייב בחלק בעלים. מיהו יש לומר דלפירוש הקונטרס לא הוי החידוש ממה דקתני יחזיר לכלן אלא מרישא דקתני ישלם לאחרון שבהם וזה אינו חידוש לרבי עקיבא דגם בלא תפסו הכי הוי כדפירשתי. או שמא רצה לומר הקונטרס דלרבי עקיבא אינו חידוש דמה דמחייב גם אחלק בעלים כשתפסו כיון דגם בלא תפסו מחייב אחלקו.

ור"י פירש דלא מצי לאוקמי כלל כרבי עקיבא דלרבי עקיבא גם בתפסו אינו נעשה שומר שכר אחלק בעלים אלא אם כן יש לו עדים דמה שתפסו הוא לשמרו כי יוכל לומר שתפס שלא יכחיש כמו כן שלא יוכל לגבות חצי נזקו מכל השור אי נמי שלא יערקיניה המזיק לאגמא. הילכך דוקא לרבי ישמעאל נעשה שומר שכר בתפיסתו גם אחלק בעלים משום דאי כחיש תורא עד שאין חצי השור שוה חצי נזקו ישתלם מחצי האחר שהוא חלק הבעלים אבל לרבי עקיבא דשותפי נינהו וכי כחש נמי כחש לניזק שלא יוכל לגבות כלל מחלק בעלים והילכך כי תפסו נמי לשמרו שלא יכחש אינו משתכר בכך כלום בחלק בעלים דהא אינו יכול לגבות כלל מחלק בעלים כדפירשתי הילכך לא מחייב אחלק בעלים לרבי עקיבא גם בתפסו.

וה"ר ברוך פירש דלכך לא מוקי לה כרבי עקיבא וכשתפסו ניזק דאם כן לא הוו פליגי מידי רבי מאיר ורבי שמעון דרבי מאיר מיירי כרבי עקיבא וכשתפסו ניזק אבל אי לא תפסו מודה רבי מאיר דיחזיר לכלן כרבי שמעון ורבי שמעון נמי מיירי בלא תפסו דוקא דאי תפסו ודאי נעשה שומר שכר לכולי עלמא כדקאמר תלמודא ואם כן לא פליגי כלל רבי מאיר ורבי שמעון אבל השתא דרבי מאיר כרבי ישמעאל ובשתפסו אבל לא תפסו ראשון ראשון נשכר ואתא רבי שמעון לומר דגם בלא תפסו אין ראשון נשכר דשותפי נינהו. ע"כ.

וזה לשון הר"ש ז"ל הא דפרשינן דלרבי עקיבא לא איבעי ליה למיתני כלל דבלא תפס נמי הוי אחרון נשכר לא נהירא דאף לרבי עקיבא אי לא תפס לא הוי אחרון אחרון נשכר מכל וכל דלכל הפחות הם שותפים בהיזק. ואומר ר"י דאדרבא לרבי עקיבא אפילו תפס אין לו עליו אלא שמירת חלקו דיכול לומר לא תפסתיו אלא לשמור חלקי. ע"כ.

והראב"ד ז"ל פירש וז"ל איכא דקשיא ליה כיון דבתפסו ניזק קמיירי וכו'. אם כן לוקמה נמי כרבי עקיבא. ולאו קושיא היא כלל דאי כרבי עקיבא אדעתיה אחרון אחרון נשכר בשתפסו ניזק ויש בו מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו ליתני בלא תפיסה ואם יש בו מותר יחזיר לכולן דהוי ליה רבותא טפי דבתפסו ויש בו מותר בנזקיו מאי רבותא אשמועינן. ועוד אכתי תיקשי יחזיר לכולן מיבעי ליה היכא דאיכא מותר בשור כדקאמר רבי שמעון אלא שמע מינה דכרבי ישמעאל קאמר ולא משכחת לה יחזיר לכולן אלא או לראשון בלא תפיסה או לאחרון בתפיסה והא עדיפא ליה למיתני. ע"כ לשונו.

וזה לשון הרא"ה וכן כי אתא רבין אמר רבי יוחנן משום פשיעת שומרים וכו'. וכי תימא השתא דאתינן להכי אמאי לא מוקמינן ליה כרבי עקיבא נמי וכשתפסו ניזק לגבות ממנו דנעשה עליו שומר שכר וכו' איכא למימר אם כן היינו רבי שמעון לגמרי ואנן לא מהדרינן לאוקמי לכולה מתניתין כרבי עקיבא אלא בדפליגי רבי מאיר ורבי שמעון במידי ותרווייהו אליבא דרבי עקיבא אבל דתרווייהו לימרו חדא מילתא לא אלא דתיקשי לן כדמקשינן הכי נמי בכל דוכתא. ותו דמסתברא ודאי דאליבא דרבי עקיבא לא הוי משום תפיסה שומר שכר אלא לרבי ישמעאל הוא משום דכיון דלא הוי אלא בעל חוב תפיסה דעבד מילתא יתירתא היא אבל לרבי עקיבא כיון דשותף גמור הוא שאם הקדישו מוקדש מעכשיו ואם מכרו מכור תפיסה רעבד לאו מילתא יתירתא היא ואינו נעשה עליה שומר שכר. וכן פירש רבינו אפרים ז"ל. וכי תימא לרבי עקיבא כיון דאמרת שותפי נינהו תוכל לומר דהא קמשמע לן השותפין נעשו שומרי שכר זה לזה. נראה לי דלא אמרינן הכי אלא בשותפין שנשתתפו לדעת או אפילו שלא לדעת בשיכולין לחלוק ועומדין בשותפותן אבל בעל כרחן ואין יכולים לחלוק כמו אלו ודאי אין נעשין שותפין כלל זה לזה ואין רוצין כלל להנות זה את זה. ע"כ.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל שתפסו ניזק לגבות ממנו כלומר לגבות ממנו שיעור נזקו וכיון שנהנה בתפיסתו שאין יכול מזיק למכרו ולהיותו קרח מכאן ומכאן נעשה עליו שומר שכר לנזקין ועליו מוטל שמירתו מכל וכל ולא על בעלים הראשונים כלל ולעולם בעלים הראשונים אינו מפסיד כלל בכל הנגיחות חוץ מהנגיחה הראשונה ואותו מנה שהוא דמי חצי השור לא יפחתו לו לעולם אבל הניזק הראשון שמגיע לו מנה בחצי חלקו ותפסו לזכות בו עליו מוטלת השמירה כולה ואם יזיק שור שוה מאתיים נמצא ניזק שני שתפסו זכה בחלקו ונסתלק ניזק ראשון לגמרי ונכנס ניזק שני תחתיו וכשיזיק פעם שלישית שור שוה מאתיים ותפסו ניזק שלישי במקומו וכן לעולם נמצא שהאחרון נשכר לבדו והראשונים נפסדים אבל אם יש בו מותר בנזקים כלומר שהיו הנזקים האחרונים נזקים פחותים ממאתיים עשרים דינר נמצא שהניזק הרביעי אין זוכה בו כי אם בתשעים דינר נמצא שנשאר לניזק השלישי זכות בו של עשרים דינר אבל לניזק השני אין זכות בו כלל שהרי הפסיד על זכותו כשפשע בשמירתו וכן הדין לעולם אבל בעלים הראשונים אין מפסידים כלל מחלקם דהיינו מנה.

אבל אליבא דרבי עקיבא לא מהני ליה תפיסה כלל ולעולם צריכים הבעלים הראשונים והניזקים אם הם שנים או שלשה לשמור את השור דהא תורא דשותפי נינהו וחולקים בהפסד כל אחד ואחד כפי שיש לו זכות בשור אם הרבה מפסיד הרבה ואם מעט מעט וכן במותר זוכה בו הרב כפי שחייבין לו והמעט כפי שיש לו והיינו טעמא דלא מהני תפיסה אליבא דרבי עקיבא דכיון דסבירא ליה דתורא דשותפי הוא אין יכול המזיק למכרו אף על פי שלא תפסו ניזק אם כן מה נהנה בתפיסתו ולמה יעשה עליו שומר שכר.

ורבי שמעון נמי כרבי עקיבא סבירא ליה דלא מהני ביה תפיסה כדחזינן בבור של שני שותפין ששניהם חייבין לשמרו אלא שהתורה מיעטה בשמירתו דבכסוי בלבד סגי מה שאין כן בשור ולעולם חייבין שניהם או שלשתן בשמירתו ולפיכך בעל השור והניזקין מפסידים כלם כפי חלקן המגיעם כמו שמפרש ואזיל ובמותר נמי חולקים כולם כפי מה שמגיע להם בין רב למעט דהא בהא תליא והיינו דלא איצטריך לרבי שמעון לפרש כלל.

וכתב הריא"ף ז"ל בהלכות והיכא דתפסו ניזק וכו' עד ובהא אפילו רבי שמעון מודה והרב רבינו אפרים ז"ל תלמידו כתב וז"ל כך היא הצעה של משנה אליבא דרבי ישמעאל שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים ישלם לראשון שבהם אם יש בו מותר יחזיר לשל אחריו הראשון נשכר דברי רבי מאיר והא דקתני לה רבי מאיר אחרון אחרון נשכר משום דתפסו ניזק לגבות ממנו והאי מותר דקתני לאו מדמי שור כלו דהא חציו לבעלים הוא אלא האי מותר מחציו שהוא לניזק ופירושו כגון שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים ותפסו ניזק ויצא מרשותו ונגח שור אחר שוה חמשים דינר הרי מחציתו לבעלים ואין לאחר בחציו כלום אלא המנה שהוא חצי דמיו משתלם ממנו הניזק האחרון עשרים וחמשה ומחזיר לשלפניו שבעים וחמשה נוטל ממנו עשרים וחמשה שהוא רביע נזקו ומחזיר לבעל השור ששוה מאתיים נמצא כל אחד מהניזקין שתפסוהו ופשעו בו מפסיד מחצי נזק של חציו והיינו דקתני אם יש בו מותר יחזיר לשלפניו.

והאי דקאמר מרן ז"ל ובהא אפילו רבי שמעון מודה ליתא דכי מעיינת בגמרא משכחת לה דהיינו פלוגתייהו דהא לא אוקימנא לרישא כרבי ישמעאל ודלא כרבי עקיבא אלא משום דקתני יחזיר לשלפניו ולא יחזיר לכלם דאם איתא דמודה רבי שמעון בהא מכלל דמודה נמי רבי עקיבא דאם כן למאי אוקמה דלא כרבי עקיבא הא קיימא לן בעלמא דדחקינן ומוקמינן מתניתין בתרתי תלתא טעמי ולא מוקמינן בתרי תנאי אלא מיהו איכא למשמע מינה דבעל חוב דתפיס מידי מידא דלוה למגבא מיניה הוי עליה שומר שכר לדברי הכל דע"כ לא פליג רבי שמעון אלא בניזק ומזיק משום דשותפי נינהו וכל חד מיניהו רמיא נטירותא עליה ואף על גב דתפסיה ניזק אבל בעלמא מודה רבי שמעון ובכי הא ודאי איכא למימר דמודה. אלו דברי הרב רבינו אפרים ז"ל וכל המחברים לא הסכימו עם הרי"ף ז"ל. ע"כ.

והר"מ מסרקסטה ז"ל כתב וזה לשונו שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים ובכלם הוא תם הניזקין כולם שותפין במזיק כרבי עקיבא והניזק האחרון לעולם נוטל חצי נזק רביע מניזק שלפניו ורביע מניזק שלפני פניו ואם הם ארבעה או חמשה ניזקין נוטל האחרון רביע נזק מניזק שלפניו ורביע אחר מן הניזקין הראשונים כלם מכל אחד מהם לפי מה שיש לו זכות בשור המזיק. וכן הדין בניזק אחד לבדו שהוא נעשה שותף בשור עם בעליו וביניהן חייבין בנזקיו במה שהזיק מכאן ולהבא אף על פי שלא תפסו ניזק לגבות חצי נזקו ממנו כיון שדינו לגבות מגופו קם ליה ברשות הניזק. תפסו ניזק לשור המזיק לגבות ממנו נזקו נעשה עליו שומר שכר ומתחייב בכל נזקיו ואין הבעלים מפסידין אלא חצי נזקו של ניזק ראשון. וכן הדין אם תפסו ניזק שני שהוא במקום בעליו להתחייב בנזקיו כלם דהא אסתלק ליה ניזק ראשון ובהא אפילו רבי עקיבא מודה דאחרון נשכר ובעלים הראשונים אינם חייבין אלא בחצי נזק ראשון ויגבו השאר מזה הניזק שקם תחתיו ומיחזי דאף על גב דהוי נזק שני גדול מנזק ראשון שישלם ניזק ראשון המותר מגופו של שור וישלם לבעל השור משלו כנגד אותו מותר כדין כל שומר שמתחייב בנזקי הבהמות שהוא שומר. כך נראה וצריך עיון.

והניזק השני והשלישי כל זמן שלא הועד אינן גובין אלא מגופו של אותו השור המזיק לרבינו אפרים זצ"ל והאי דקאמר מרן זצ"ל ובהא אפילו רבי שמעון מודה וכו' ככתוב לעיל אפשר נמי לתרוצי דטפי אשמועינן באוקימתא דאוקימנא רישא כרבי ישמעאל דאשמועינן דכיון דתפסו ניזק לא נימא דלהוי ראשון נשכר אף על גב דסבר רבי ישמעאל דבעלי חובות דמזיק הן הניזקין וכמאן דכתב ליה אפותיקי על ההוא תורא דמי כיון דאית ליה קלא למילתא אלא אמרינן תפיסה מהניא לבעל חוב מאוחר במטלטלין אפילו בכהאי גוונא הילכך אחרון דתפס נשכר ואשמועינן נמי דאם יש בו מותר בנזקיו שהוזק ניזק ראשון הרבה מניזק שני ושני יותר משלישי ותפסו שלישי וגבה חצי נזקו שאותו המותר של הנזק לא יחזיר אלא לניזק שני שתפסו קודם ניזק שלישי כיון דשלישי מיניה דשני קא משתלם ואי הוה מוקים לה כרבי עקיבא לא הוה משמע לן רבותא באחרון נשכר אלא באם יש בו מותר יחזיר לשלפניו ולא לימא יחזיר לכלן משום הכי אוקמה לרישא כרבי ישמעאל. ע"כ.

וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל מקצת הגאונים ז"ל כתבו שאף לדעת האומר בתפסו ניזק שאין שמירתו עליו לבד לדעת רבי עקיבא שהלכה כמותו מודה הוא בבעל חוב שתפס מן הלוה לגבות ממנו שנעשה התופס שומר עליו לגמרי וכן הדברים נראין. ע"כ לשונו.

במאי אוקימתא כרבי ישמעאל וכו'. הא דתמיהא לן כולי האי משום דנקטוה לפלוגתא בהאי לישנא ולא נקטוה בלישנא דלעיל דרבי ישמעאל ורבי עקיבא דמר אמר יושם השור ומר אמר הוחלט וכדאמרינן בפרק כיצד ולימא מר הלכה כסומכוס ומר הלכה כרבנן ולאו דוקא דהא גבי תנאים אמר לה וגבי תנאים ליכא למימר הכי אלא הכי קאמר כיון דפלוגתא דסומכוס ורבנן פליגי אמאי איפלגו בגללים הוי להו לאפלוגי בשאר צרורות דעלמא ובפלוגתייהו דסומכוס ורבנן ותו דהלכתא כרבי עקיבא ואי הוה אפשר לן עדיפא לן לאוקמי כוותיה ובמסקנא דלא אשכחן אוקמתא אחריתי מוקמינן לה הכי דרבי מאיר כרבי ישמעאל ורבי שמעון כרבי עקיבא. הרא"ה ז"ל.

אמרי אין דהא אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא וכו'. לאו עלה דהא איתמר אלא לעיל בפרק קמא רישא רבי טרפון וסיפא רבנן והוי ליה למימר כדאמר ליה שמואל וכו' רישא רבי טרפון וסיפא רבנן הכא נמי רישא רבי ישמעאל וסיפא רבי עקיבא אלא לישנא קלילא נקט. הרא"ה ז"ל.

גירסת הספרים וכן הוא בפירוש רבינו חננאל איתמר נמי אמר רבי יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו לרבי ישמעאל אינו מקודש לרבי עקיבא מקודש כלומר כשם שיש בין רבי ישמעאל ורבי עקיבא הקדישו ניזק כך בין רבי שמעון ורבי מאיר דמתניתין. ורש"י ז"ל כתב דלא גריס ליה ולא כתב למה. הרשב"א ז"ל.

והראב"ד ז"ל נמי גריס לה וז"ל איתמר נמי אמר רבי יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו בין רבי מאיר ורבי שמעון כי היכי דפליגי רבי ישמעאל ורבי עקיבא כלומר דרבי שמעון מודה לרבי מאיר במאי דקא מיירי איהו ולא פליג עליה אלא בהקדישו ניזק דלרבי שמעון קדוש ולרבי מאיר לא קדוש אף על גב דתפסו.

התוקע לחבירו וכו': כתב רבינו חננאל ז"ל תקיעה זו בקול באזנו ולא בהכאת יד כדאמרינן המבעית את חבירו פטור מדיני אדם וחייב וכו' כיצד תקע לו באזנו וחרשו פטור אחזו ותקע בו חייב והכא באחזו ותקע בו ולא חרשו. ע"כ. וכן פירש רש"י בלשון שני ולא חרשו שאלו חרשו נותן לו דמי כולו. הרשב"א ז"ל.

רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי מנה: נראה דבהא פליגי דתנא קמא סבר כיון דלעני שבעניים לא יהבינן אלא סלע אם כן לעשיר שבעשירים לא ניתן כל כך כמו שאמר רבי יוסי מנה אלא קרוב למנה יהבינן ליה ורבי יוסי הגלילי סבר כיון דלעשיר שבעשירים מנה לעני שבעניים לא נפחות כל כך ויהבינן ליה פורתא יותר מסלע. ה"ר ישעיה ז"ל.

איבעיא להו וכו'. עד תליסר וסלע: פירוש אי אמרת בשלמא לא תני תנא סלע מדינה לא הוה מצי למיתני טפי דהא דינר זהב בחמשה סלעים ואי הוה תני טפי הוי ליה למיתני תריסר ופלגא ובפלגא לא מיירי אלא אי אמרת דתני סלע מדינה ליפלוג וליתני עד תריסר וסלע מדינה דהיינו פלגא דזוזא צורי דהוא דינר צורי ומכאן דסלע מדינה שמינית שבסלע צורי שהרי סלע צורי דינר צורי וסלע מדינה מחצית דינר צורי נמצא שמונה סלעים בסלע צורי. הרא"ה.

אמר ליה תנא כי רוכלא ליתני וכו': ותלתא נמי דתנא לא הוה תני אלא אשמועינן דיש בו מותר יחזיר לשלפניו דקתני דוקא קאמר ולא לכלן כדפרישנא לעיל. הרא"ה ז"ל.
וכתוב בשיטה וזה לשונה קצת קשה ודקארי לה אמאי קארי לה וכי יש לו לתנא לומר הכל דאין לדבר סוף. וי"ל דומיא דרישא דקתני ארבעה וחמשה שוורים ואפילו הכי מהדר ליה דתנא לאו כי רוכלא הוא וכו'. ע"כ.

(חו"מ מ) ההוא גברא דתקע ליה לחבריה וכו': פירש רש"י שזה היה תופס משלו דאי לאו הכי לא מגבינן ליה בבבל. ואני תמה האיך אפשר לפרש כן דהא על כרחך משמע דלא הוה בידיה מדקאמר להו הואיל ופלגא דזוזא לא בעינא נתנו לעני ועלה קאמר הבו נהלי ואיברי ביה נפשאי אלמא לא הוה בידיה. ואי אפשר לומר שהוציאו מידו ונתנו ביד רב יוסף דליזכי ביה לעניים דאם כן מאי קאמר אנן יד עניי אנן מדאמר רב יהודה אמר שמואל דבלא מהא דרב יהודה כל שנתנו ביד גבאי פשיטא דאינו יכול לחזור בו. ועוד שמענו כן מעובדא דחנן בישא דאמר לו רב הונא זיל הב ליה וכו'. אלא אפשר כגון דאמר להו אזמנוה לי לדינא למיסק לארעא דישראל. אלא שאני תמה דבזמנו לא היה סמוך בארץ ישראל שאלו היה סמוך אף בחוץ לארץ נמי גבו שאין הדבר תלוי אלא במומחין סמיכין מדכתיב אלהים.

אלא שראיתי לרמב"ם ז"ל שכתב מן הסברא שאלו הסכימו כל חכמי ארץ ישראל לסמוך סומכין אף על פי שאין סומך אלא סמוך הני מילי יחיד סמוך עם שנים שאינן סמוכין או אפילו שלשתן סמוכין אבל הסכימו לכך כל חכמי ארץ ישראל הרשות בידן לסמוך ואף על פי שיש לעיין ממה שאמרו פרק קמא דעבודה זרה וכן בסנהדרין ברם זכור אותו האיש לטוב שאלמלא הוא בטלו דיני קנסות בישראל אלמא אלמלא סמך הוא אותן חמשה זקנים לא היה באפשר לסמוך מפני שלא היו שם סמוכין לסמוך. והגאונים תיקנו לנדות המזיק עד שירצה את חבירו וכמו שכתוב בהלכות הרב בפרק מרובה. הרשב"א ז"ל.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל מה שנזכר כאן על רב הונא שהגבהו בבבל אפשר שאותה שעה בארץ ישראל היה ואף על פי שלסמוכין אנו צריכין שמא סמכוהו. וזהו שאמרו בתלמוד סנהדרין רב הונא ורב הושעיא הוה משתקיד רבי יוחנן למסמכינהו ולא הוה מסתייעא מילתא ויש גורסין בה רב חנינא ורב אושעיא. ע"כ.

ושל דבריהם כסף מדינה כלומר ושל דבריהם דומיא דאורייתא דהיינו סלעים כסף מדינה אבל כל היכא דקא תני מאתיים או מנה לא אמר רב יהודה בהא דהא מתניתין מיירי בכסף צורי והכי מוכח סיפא בהדיא מדתני ושנים הראשונים שני דינרי זהב ובמסכת כתובות פרק אף על פי ובמציאת האשה דתנן חמשים זוז אמרינן עלה חמשים זוזי פשיטי כלומר של מדינה. וכן פירש רבי חננאל ז"ל דייקינן עלה מגופה דמתניתין ולא אתינן עלה מדרב יהורה. הרא"ה ז"ל.

(יו"ד רע"ז) יד עניי אנן: יש מפרשים דכבר בא ליד רב יוסף ואין צריך למעמד שלשתן ואפילו הכי דוקא משום דרב יוסף הוי יד עניי הא לאו הכי לא זכו דלא אמרינן תן כזכי במתנה ואפילו אם היה אומר זכי שמא לא היה מועיל אחרי שלא זכה בו עדיין הניזק מעולם. הר"ש ז"ל.

כתב הריא"ף ז"ל סיוע לדבר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו'. עד דלא פסקיה בית דין למילתיה והוי ליה גנב. ע"כ.

ורבינו חננאל ז"ל כתב בפירושיו הכי בהאי עובדא אמר הואיל ופלגא דזוזי הוא לא בעינא ליה ליתביה לעניי הדר אמר ליתבי לי אברי נפשאי וכו' אמר ליה רב יוסף כבר זכו וכו'. פירוש האי גברא לאו אחרוטי הוא דאיחרט והדר ביה מדלא קאמר הדרי בי אלא קאמר ליתביה השתא לדידי איזיל ואיברי ביה נפשי ובתר הכי יהבינא אנא סלע מדידי. ואמר ליה רב יוסף אנן יד עניי אנן וכיון דאמרת ליתבוה לעניי כאלו אמרת מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן וכו'.

והביא הריא"ף ז"ל ראייה מגזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' דבמטלטלי אפילו ממון שהוא יכול להוציאו בדיינים והקדישו אינו קדוש אבל מהקדישו ניזק ואליבא דרבי ישמעאל דסבירא ליה בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ביה דאמרינן דאינו קדוש כלל ליכא לאוכוחי דבמטלטלי אינו מוקדש אף על פי שיכול להוציאו בדיינים לפי שיש להשיב שאני חצי נזק דקנסא הוא ואי הוה מודה ביה הוה מיפטר לפיכך לא חשיב שלו. ומרבי עקיבא דסבירא ליה דהקדישו קדוש ליכא לאקשויי שמע מינה דבמטלטלי נמי כיון דיכול להוציאו בדיינים אם הקדישו קדוש לפי שיש להשיב כיון דסבירא ליה לרבי עקיבא תורא דשותפי הוא והתורה זכתה לו מיד חלקו באותו השור עצמו כאלו ברשותו הוא חשיב שהרי אין יכול לדחותו לפרוע בממון אחר מה שאין כן בשאר חבלות שאין לו מקום מיוחד לשעבודו ידוע.

וא"ת והרי גזלה וגנבה שיכול להוציאה היא עצמה בדיינים כדי שלא נתייאשו ממנה ואפילו הכי אינו יכול להקדישה אף על פי שאינו יכול לדחותו בדבר אחר. יש לומר כיון דתיקון רבנן משום תקנת השבין שאינו מחזיר מריש לבעליו אלא דמי מריש ולא אמרינן מקעקע את כל הבירה שמע מינה דיכול לדחותו בגזלה נמי למקום אחר.

כתב הריא"ף ז"ל עוד כדגרסינן בערכין אמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו אמר רב האומר סלע זו לצדקה מותר לשנותה וכו' כלומר בסלע אחרת שאם תצטרך להוציאה יוציאנה או ילוה לאחר לפי שעה כלומר בענין שלא יצטרך לגבאי צדקה או שלא בא לפניו עני שאם בא לפניו עני והשיבו ריקם לפי שלא היתה הסלע בידו מיחייב משום בל תאחר דהכי אמרינן וצדקה מחייב עלה לאלתר מאי טעמא דהא קיימי עניים.

עוד כתב הריא"ף ז"ל לא שנא אמר זו ולא שנא אמר עלי. פירוש שלא אמר מתחילת הנדר הרי סלע זו לצדקה אלא שאמר סלע עלי לצדקה ואחר כך הפרישה ואמר הרי זו לצדקה שנדרתי דקיימא לן דכיון שאמר עלי מיחייב באחריותה אם נאבדה. ולא תימא דוקא היכא דאמר עלי הוא דיכול לשנותה שהרי לא הקדישה בתחילת הנדר אלא אפילו אמר בשעת הנדר הרי סלע זו לצדקה שאם ישנה אותה לא יצא ידי נדרו אפילו הכי יכול לשנותה לפי שלא נתכוון לומר זו שלא יוכל ללוותה לפי שעה אלא כך נתכוון שאם נגנבה או נאבדה לא יתחייב בה. משבאה ליד גבאי אסור לשנותה פירוש שאסור לגבאי לשלוח יד בקופה של צדקה דלא גרע מפקדון שהפקד אתו שהשולח בו יד נקרא עליו גזלן. ע"כ לשון ה"ר יהונתן ז"ל.

וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל הוזכר בכאן באחד שזיכה לו הדיין סלע על חבירו ומתוך שהיה אצלו דבר מועט לא רצה ליטלו ואמר לפני הדיין שיתנוהו לעניים ואחר כך חזר בו ואמר שיתנוהו לו ואמר לו הדיין שכבר זכו בו עניים ואינו יכול לחזור בו ואף על פי שאין כאן עניים שיהיו זוכין בה הואיל והדיין היה לשם הרי הדיין כיד עניים לזכות להם במקומם. ודבר זה נתחבטו בו המפרשים מה אמרו בפיך זו צדקה ואזהרה לבית דין בכלם לעשותו כמו שיתבאר במקומו.

פירשו גדולי הפוסקים שאלו היה סלע זה ברשותו לא היה רשאי זה לחזור בו אלא שמתוך שאין סלע זה ברשותו אינו רשאי להקדישו וכמו שאמרו כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים אם הקדישו אינו מוקדש אבל אם יכול להוציאו בדיינים אם הוא קרקע יכול להקדישו אבל מטלטלין כגון מלוה ופקדון או סלע זו שזכה בו בדמי בשתו וכל כיוצא בזה אף על פי שיכול להוציאו בדיינים אין הקדש חל עליו שהרי הוא כגזל ולא נתייאשו הבעלים ששניהם אינם יכולין להקדיש זה לפי שאינו ברשותו וכו'. ומכל מקום אם העמיד זה את הלוה או הופקד אצל העני או אצל הזוכה במקומו קנה העני מדין מעמד שלשתן. וזהו שהוצרך בכאן להיות הדיין במקום העני שכל דיין קבוע וחשוב אביהן של עניים הוא ואפטורופוס שלהם זהו דעת גדולי הפוסקים. וקצת אחרונים חלקו עמהם לומר שאף מה שאין בידו רשאי להקדיש הואיל ואין הלה כופר בו או מסרב ליתן ולא נאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' אלא במסרב ליתן.

ומכל מקום נראין דברי הראשונים שהרי בפרק מרובה אמרו שאין כותבין אדרכתא אמטלטלי ואפילו בלא כופר ובאין עליה מטעם גזל ולא נתייאשו וכו' ואף על פי שאמרוה שם דוקא בכפר מכל מקום כשהעמידוה בלא כפר היו באין עליה מטעם גזל ולא נתייאשו הבעלים. ועוד שהרי אמרו שם בגנב אפילו עמד בדין שאינו יכול להקדיש אלא שזו הם מפרשים אותה במסרב ואין דבריהם נראין. מכל מקום לדעתם צריך לפרש מה הוצרכו בכאן לזוכה במקום עניים.

אלא שפירשו קצת גאונים שלא נאמר בפיך זו צדקה אלא לומר שהוא עובר בבל תאחר אבל לא שיהו בית דין מוציאין מידו ומה שאמרו ממשכנין על הצדקה אף בערב שבת דוקא בדבר שהיה תנאי העיר ומה שאמרו אזהרה לבית דין שיעשוך פירוש עשוי בדברים עד שיאמר רוצה אני. ועל דרך זו אמרו אכפייה רבא לנתן בר אמי ואפיק מיניה ארבעה מאה זוזי לצדקה אבל כל שלא יאמר רוצה אני אין בית דין מוציאין מידו אלא אם כן זכה בהן מן הדין והוא שהוצרך הדבר לזוכה במקומן לזכות להן מן הדין. ולזה הטעם בעצמו הוא שאמרו במקום עישור זה שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף ומקומו מושכר לו.

וקצת הגאונים פירשו בזה שלא היו רוצים הבעלים להפקיע את ההקדש אלא שהיו רוצים לשנותו וללוותו והיה רשאי בזה כל שלא בא ביד הגבאי ואמרו שמכיון שהיה שם זוכה במקום עניים הרי הוא כמו בא ליד גבאי וא"א לו ללוות על מנת לשלם או לשנות לדבר אחר.

ויש מי שכתב שכל שאמר בלשון נדר או קבלה אינו יכול לחזור ואפילו לא היה אותו דבר אצלו הואיל וקבל עליו סלע סתם חייב אבל אם אמר לאחר או לבני ביתו תנו דבר זה לעניים יכול לחזור בו אלא אם כן היה שם זוכה לעניים ואמר בכאן שהדיין זוכה לעניים אף על פי שלא קבלו זכה בו מדין מעמד שלשתן.

ומכל מקום ראינו מי שכתב שאין מעמד שלשתן קונה בדרך זו רצה לומר שאלו אמר ראובן ללוי תן ממון זה שבידך לשמעון זה שיזכה בו ליהודה אין זה כלום שכל עצמו של מעמד שלשתן חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו. ואין הדברים נראין. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.

וזה לשון הרא"ה ז"ל קשיא לרבוותא ז"ל למה לי מהאי טעמא וכן ההיא דקידושין ובפרק אלו מציאות מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה אמר להם רבן גמליאל עשור שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו למה לן כולי האי הא קיימא לן אמירתו לגבוה וכו'. ובספרי אמרינן מוצא שפתיך מצות עשה תשמור לא תעשה ועשית אזהרה לבית דין שיעשוך כאשר נדרת זה נדר לה' אלהיך אלו ערכין וחרמין והקדשות נדבה זו נדבה אשר דברת זו בדק הבית בפיך זו צדקה.

ותירוצם דודאי כלהו נדרים באמירה בעלמא הוו ומחייב עלייהו ואפילו בדבר שלא בא לעולם יכול לידור ולקבל על עצמו ומיעקב אבינו למדנו דכתיב וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך וממשכנין עליו דכתיב מוצא שפתיך וכו' על כל הכתוב בפרשה בין שהיו בעין כשהקדישן לה' או לעניים בין שלא היו בעין אבל שאר דברים כגון מעשר ותרומה ומתנות כהונה כולן היכא דאיתנהו בעין מוציאין אותן מידו דלאו כל כמיניה דלעכבינהו לנפשיה וכדאמרינן במסכת חולין ואפילו עני שבישראל מוציאין אותן מידו אבל במזיק שאין חייב מדין נדר אלא מפני היזק שהזיק זה כלל גדול בדין כל מקום שהוא ממון שאין לו תובעין פטור מתשלומי נזקו לא שנא צדקה לא שנא מידי אחרינא. וכן מוכח במסכת חולין וכן בדין.

וההיא דאמרינן לקמן בפרק החובל לשמור ולא לחלק לעניים ועניים דפומבדיתא וכו' שאני התם דאתא לידיה מעיקרא בתורת שמירה וקביל עליה לאחיוביה בנטירותייהו וכל שכן בהיזקייהו ולהכי איצטריך מיעוטא דלשמור והיכא דלעניים מקץ להו חשבינן ליה לשמור ומחייב הלה וכל מתחייב מדין מזיק פטור כממון שאין לו תובעין אבל דאתינן עלה לא הוי נדר שהוא אינו נודר ואין מקבל עליו שום דבר אלא שמקדיש אותו דבר אי מידי דחייל עלייהו הקדש חייל ואי לא לא חייל הא למה זה דומה לאומר שדה זו לכשאקחנה הרי היא הקדש מעכשיו דאלו לרבי מאיר הקדש ולרבנן לא הוי הקדש דהא לא קביל עליה מידי אבל באומר הרי עלי שתהא שדה זו הקדש לכשתבא לידי הרי קבל על עצמו שיקדישנה אף כאן אם קבל על עצמו לתת אותו ממון לעניים הוה אמינא דמחייב אבל הכא לא קבל על נפשיה מידי אלא דאמר דלהוי ההוא ממון לעניים ולותביה להו המזיק ואפילו היה אותו ממון שחייבוהו בעין לא חייל עליה הקדש דאף על גב דרבנן לא אמרוה אלא בגזל ולא נתייאשו הבעלים התם הוא לאפוקי כל ממון שיזכו בו הבעלים אף על פי שהוא ברשות אחר מכיון שאותו אינו רוצה לעכב בנתינתו ולא לסרב רשאים הבעלים להקדישו והוא מוקדש.

ולא עוד אלא ששוב אין הבעלים יכולין להלוותו ולשנותו כלל שלא אמרו סלע זו לצדקה עד שלא באת ליד גבאי רשאי לשנותה אלא כשהוא ברשותו אבל כשהוא ברשות אחר לא אף כאן ממון זה עדיין לא זכה בו הניזק כלל אלא של מזיק הוא לגמרי ולא מיבעי לדידן דקיימא לן מכאן ולהבא הוא גובה אלא אפילו למאן דאמר למפרע הוא גובה התם הוא בארעא ובתר דגביה אבל במטלטלין לא. ותו דבמלוה על פה אפילו בארעא לא והכא במלוה על פה היא דהא קיימא לן מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא הילכך הכא לא הוה זכי ביה ניזק בהאי ממונא כלל ולית ליה מידי לאקדושי ואמטו להכי לא קדוש אי לאו משום טעמא דאנן יד עניי אנן כיון דהוי קמי בי דינא דהשתא מהני מדין מעמד שלשתן ושמעינן מינה דמעמד שלשתן כי האי דאמר ליה תנהו לפלוני שיזכה בו לפלוני זכה. וההוא דקידושין במעשה דרבן גמליאל מקומו מושכר לו התם שעת הביעור הוה והוה צריך להוציאן מרשותו. ע"כ לשונו.

(חו"מ תכ"ו) ולענין פסק כתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וז"ל מי שאמר לחבירו מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ואם היה עני באותה שעה ולא היה המלוה יודע בעניו יכול הוא לחזור עליו וגובה חובו ממנו ואם זה המקבל היה יודע בעניו של לוה אינו יכול לחזור על המלוה שצוה ליתנם לו. טען המקבל ואמר עני היה באותה שעה ולא הייתי יודע בכך והלה טוען עשיר היה ונסתחפה שדך הרי זה ספק ונראה דהמוציא מחבירו עליו הראיה.

וכתב הרמב"ם ז"ל יראה לי שעל המלוה שצוה ליתנם לזה להביא ראיה שעשיר היה באותה שעה וכו'. עד שוברך והפטר.

(יו"ד רנ"ח) הגוזל את חבירו ורצה להחזיר לו גזלו ואמר לו הנגזל תן אותה גזלה לעניים אם אמר לו כן במעמד הגבאי כמעמד שלשתן דמי וזכו עניים ותו לא מצי נגזל למהדר ביה ואף על גב דלא הואי ההיא גזלה בידיה דנגזל בההיא שעתא דאמר ליה לגזלן דליתבה לעניים וליכא למימר נמי רשותא ליתנה למצוה אחריתי כיון דזכה בה גבאי לחלקה לעניים אבל אם נדר לתת דינר לעניים ולא באה ליד גבאי אף על פי שאמר דינר זה מותר לו לשנותה ממצוה זו למצוה אחריתי מיהו מהדר לגמרי דלא ליתבה לא מצי כדאמרינן בפיך זו צדקה ולאלתר נמי מחייב למיתבה דהא קיימי עניים וגבאיהם.

מיהו מלישנא דמימריה דרב דקאמר מותר לשנותה בין לעצמו בין לאחר לא שנא אמר זו ולא שנא אמר עלי משמע דדוקא לשנותה הוא דרשאי כגון שיחליפה מסלע לפרוטות או לפונדיונות או שיוציאנה ויתן אחרת במקומה ואף על גב דאמר זו אבל לתת אותה למצוה אחרת אינו רשאי כגון לשנותה מעני לעני דכיון דאמר סלע זו לפלוני עני זכה בה באמירה בעלמא ואינו רשאי לגזלה ממנו וליתנה לעני אחר ואף על גב דקיימא לן דרשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה וזהו שנוי מעניים לעניים התם הוא משום דמעיקרא אדעתא דהכי גביוה מבעלי בתים.

וכתב הרז"ה ז"ל מה שהביא הריא"ף ז"ל סיוע לדבריו מגזל ולא נתייאשו הבעלים לא זו הדרך ולא זו העיר דלא אמרינן אינו ברשותו בדבר שאין הלה מסרב ליתנו לבעליו וכו'. ורבינו חננאל ז"ל פירש האי גברא דאמר הגבייה ניהלי ואיזל וכו' לאו איחרוטי וכו'. ונראה לומר דההוא גברא דתקע ליה לחבריה נמי לא הוה בעי למתביה לההוא סלע ניהליה אלא משום דרב טובי דהוי כפי ליה למיתב ליה סלע וכיון דלא הוה בעי למיתבה ניהליה איכא לדמויי להא דגזל ולא נתייאשו וכו'.

ונראה לומר דרב טובי אף על גב דבבלי הוה נקיט רשותא ממומחין שבארץ ישראל לאגבויי קנסי הוה ומשום הכי הוה כפי ליה לההוא גברא. אי נמי אפשר דהוה כפי ליה למיסק בהדיה קמי מומחין או לפיוסיה הכא. ע"כ לשון הר"מ מסרקסטה ז"ל.