שולחן ערוך חושן משפט רעח ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רעח · ז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אין הבכור נוטל פי שנים במלוה אף ע"פ שהיא בשטר ואע"פ שגבו קרקע בחוב אביהם (היה לו שותפות ביד אחרים מקרי מוחזק) (מהרי"ק שורש קמ"ה) היה לאב מלוה ביד הבכור ה"ז ספק אם נוטל בה פי שנים הואיל וישנה תחת ידו או לא יטול הואיל ומחמת אביו יורשה ועדין לא בא ליד אביו לפיכך (לא) יטול ממנה אלא חצי חלק בכורה בד"א במלוה שלא במשכון אבל במשכון נוטל פי שנים דכמוחזק דמי אפי' משכנו בשעת הלוואתו (וי"א דוקא במשכון של ישראל) אבל במשכון של עכו"ם לא מקרי מוחזק אא"כ חלוט לו המשכון (מהרי"ק הנ"ל) ואם המלוה על משכונא של קרקע באתרא דלא מסלקי שקיל בה פי שנים והוא דלא מטא זימנא בחיי אביהם:
- הגה: ומקרי ג"כ מוחזק לגבי לוה ובכור הלוה נוטל פי שנים כשחוזר ללוה (ב"י בשם תשובת הרשב"א):
מפרשים
אע"פ שהי' בשטר: דכל שמחוסר גוביינא אינו מיקרי מוחזק:
הואיל וישנו תחת ידו: פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי ביד אביו כדי שיטול ממנו פי שנים:
חציחלק הבכור': אע"ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דאמרי המע"ה מ"מ מצינו כמה עניינים שאמרו בספיקן שיחלוקו כ"כ התוס':
דכמוחזק דמי אפי' משכנו בשעת הלואתו: כ"כ ג"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דר"ל אע"פ שבמשכנו בשעת הלואתו אינו קונ' משכון מ"מ כיון דר' יצחק למד מולך תהי' צדק' דקונ' משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו מ"ה גם במשכנו בשע' הלוא' הואיל ומוחזק בידו ה"ל כגבוי ומצוי ביד אביו ליטול ממנו הבכור פי שנים עיין שם שהבאתי ראיה לפי' זה ולא כע"ש שפי' הא דכ' דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכן דז"א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואתו:
באתרא דלא מסלקי: פי' כשהלוה לו קבע לו זמן להלואתו ב' ג' שנים ובתוך זמן זה יאכל המלוה פירות הקרקע בנכייתא מהחוב כל שנה דבר מועט לפי תנאם ויש מקומות שנהגו דמצי הלוה לבא אפי' תוך הזמן שקבעו ביניהם ליתן להמלוה מעותיו ולסלקו מהמשכון דאז מחשב אינו מצוי בידו דהמלוה אבל אי לא מצי לסלקו בתוך הזמן מחשב כקנוי בידו וכשהגיע הזמן ומסלקו ה"ל כאילו חזר ומכרו לו וע' בי"ד סי' קע"ב שם מבוארים דיני משכנתא:
והוא דלא מטא זימנא כו': דאילו מטא זימנא ה"ל מאותו שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו:
ומקרי ג"כ מוחזק לגבי לוה כו': פי' ל"מ שכבר הגיע זמן בחיי המלוה אלא אפי' לא הגיע הזמן בחיי המלוה ובכור המלוה נוטל בו ב' חלקים מ"מ גבי יורשי הלוה מיקרי מוחזק כשחוזר להם וכ"כ מור"ם עוד בסי' זה סס"י דומה לזה ז"ל היו לו קרקעות משועבדים לאחרים מיקרי מוחזק ועיין בטור שכ' עוד דעת הראב"ד בזה דכתב דלאו בגופא דמשכנתא קאמר ע"ש ולא ידעתי למה השמיטו המחבר ומור"ם ז"ל
(ד) הרי זה ספק. עיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ועיין בתשו' מהר"ם מינץ סי' ס"ו:
(ה) בד"א במלוה. בין של ישראל או של עכו"ם כ"כ רשב"ם:
(ו) אבל במשכון. אפי' יש עליו שטר:
(ז) אפי' משכנו בשעת הלואתו. אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מ"מ כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכתב דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשע' הלואתו עכ"ל סמ"ע ואין זה השג' דלשון הע"ש כל' רשב"ם ומרדכי ומביאם ב"י וגם ל' הש"ס פ' כ"ש הוא כן וכבר פירשו התוספות שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו א"כ ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה ליה כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון דקונהו שלא בשע' הלואתו יקנה ג"כ למקצת דברים בשעת הלואתו וכמ"ש ע"ש מ"מ דין דהכ' אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו הוא ומיקרי מוחזק ולא ראוי דלענין בכור כל ששעבודו בידו אע"ג דאינו קונה אותו לגמרי מיקרי מוחזק ולא ראוי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקא מיקרי מוחזק ולא ראוי כשגובה מגופא דארעא והא פשיטא דמשכנתא דקרקע אין ב"ח קונה משכון אלא שעבודא הוא דאית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח (דף ל"ז סוף ע"א) ופרק כל שעה וכן בכמה דוכתי א"ו לענין בכור כל ששעבודיה בידו לא מיקרי ראוי ובהכי א"ש מ"ש רשב"ם והמרדכי והגהות מיימוני והרב המגיד והע"ש ושאר פוסקים טעמא דב"ח קונה משכון דהא לא אמרינן דקונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אלא ר"ל דקונ' אותו לשעבודו ולא קנין גמור ודוק (ועיין בתשוב' מהרי"ו סי' ק"ט) וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף הג"ה:
(ח) וי"א דוקא כו'. דין זה צ"ע דבמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי פרק מ"ש גבי מתנת ש"מ דב"ח מעכו"ם ל"ק משכון ואין מזה ראיה דנהי דמעכו"ם ל"ק משכון (וכדאיתא להדיא בש"ס פרק כ"ש ונתבאר ג"כ בא"ע סי' כ"ח סי"ב בהג"ה עמ"ש שם) היינו לענין שיהא קנוי לו וא"כ לא הוי אלא הלואה ולענין מתנת ש"מ לא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפי' אינו קנוי לו רק שעבודו בידו מיקרי מוחזק וכמ"ש בסמוך וא"כ אף משכון של עכו"ם שעבודו בידו מיקרי ואע"פ שמצאתי בהגהת אשר"י פ' איזהו נשך שכתב גבי משכנתא באתרא דמסלקי אין בכור נוטל ממנה פי שנים וז"ל מכאן יש ראיה דאין הבכור נוטל פי שנים במשכנות דעכו"ם כיון דלא קני להו אפי' שלא בשעת הלואתו גריעה ממשכון בשעת הלואתו כדמוכח פ' כ"ש מפיר"י ואע"ג דאיכא למימר דגבי בכור לא בעינן רק שהוא מוחזק בדבר והרי הוא מוחזק במשכנות דעכו"ם הוי כמשכנתא באתרי דמסלקי דאין הבכו' נוטל אע"ג דמוחזק בה טפי מ"מ כיון דלא קני ליה אינו נוטל משכנתא דעכו"ם נמי הא מסלק לי' כשירצ' לפדות לשון מהרי"ח עכ"ל הרי כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דהגהות אשרי לא ס"ל כהראב"ד וטור שהבאתי בסמוך אבל לפמ"ש בסמוך בשמם דאפי' במשכנתא באתרי דמסלקי היכא דקשקיל מגופא דארעא בכור נוטל ממנה פ"ש ה"ה ממשכון של עכו"ם (גם גבי מתנ' ש"מ גופא יש מקום לחלוק על דברי המרדכי וכמ"ש ב"י סי' רנ"ג ועמ"ש שם ס"כ) וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל האחריות דכתב הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמיקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי קיבל עליו אחריות או לא עיין בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח וקע"ח:
(יא) ידו: פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי בידו כדי שיטול ממנו פי שנים. שם.
(יב) חצי: אע"ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דהמע"ה מ"מ מצינו כמה ענינים שאמרו בספיקן דיחלוקו כ"כ התו' שם. ועיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ובתשו' ר"מ מינץ סי' ס"ו.
(יג) הלואתו: אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מכל מקום כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי ומצוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואה כ"כ הסמ"ע ואין זה השגה דכן הוא לשון הרמב"ם ומרדכי מביאם הב"י וגם לשון הש"ס פרק כל שעה כן הוא וכבר פי' התוס' שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי בסי' ע"ב ס"ב דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה לי' כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון כו' ע"ש מ"מ דין דהכא אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו ומקרי מוחזק ולא ראוי לענין בכור אע"ג דלא קנאו לגמרי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקי מקרי מוחזק כשגובה מגופא דארע' ופשיט' דמשכנתא דקרקע אין בע"ח קונה אלא שעבודא אית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח ובפרק כל שעה ובכמה דוכתי אלא ודאי לענין בכור כל ששעבודי' בידו לא מקרי ראוי ובהכי אתי שפיר מ"ש הפוסקים טעמא דבע"ח קונה משכון דר"ל דקונה אותו לשעבודו ולא קנין גמור וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף ההג"ה ובתשובת מהרי"ו סי' ק"ט. ש"ך.
(יד) עובד כוכבים: והש"ך כתב דדין זה צ"ע דמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי גבי מתנת שכיב מרע כו' והתם טעמא אחרינא איכא דלא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפילו אם רק שעבודו בידו מקרי מוחזק כמ"ש בסמוך א"כ אף במשכון של עובד כוכבים שעבודו בידו מקרי ואע"פ שבהג"א פרק איזהו נשך כתב ג"כ כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דלא ס"ל כהראב"ד שהבאתי לעיל בדין משכנתא באתרא דמסלקי כו' אבל לפי דעת הראב"ד הנ"ל כ"ש במשכון של עובד כוכבים וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל אחריות דכתב הרא"ש פרק כ"ש דעובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות עובדי כוכבים דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניה' רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב כו' עיין בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח וקע"ח עכ"ל.
(טו) זימנא: דאי מטא זימנא ה"ל מאותה שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו ועיין ביורה דעה סי' קע"ב מבוארים דיני משכנתא. סמ"ע.
(ו) אע"פ שהיה בשטר פ' י"נ (דף קנ"ז) [קכ"ד] ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים וכת' הרשב"ם [ד"ה ירשו] דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלוה הרי הוא כאילו השטר השביח' דהיינו נכסים ששבחו ממילא ומיהו אליבא דרבנן אינו נוטל פי שנים והקשו בתוס' דא"כ אמאי אמרו רבנן דאין הבכור נוטל פי שנים דכיון שיחלוקו השטרות ויטול בשטרות פי שנים שהן הגוף יטול גם השבח אח"כ שהיה המלוה דפשיט' דאחר שיחלוקו שיבא מחלקו שלו הוה וע"ש. ונראה דאפשר לומר דהרשב"ם ס"ל כדעת הרשב"א בתשובה דאין חולקין בשטרות ומשום דאין גופן ממון והובא בב"י סי' קט"ו ע"ש:
וא"כ ניחא דלרבי דנוטל בשבח שהשביחו קודם חלוקה וכיון דשטר מוחזק הוא וע"פ השטר גובין ה"ל שבח נכסים ונוטל פי שנים אבל רבנן דסברי דאינו נוטל בשבח שהשביחו קודם חלוקה מש"ה אינו נוטל ממלוה בשטר פי שנים דלחלוקה אין כופין כיון דאין גופן ממון וה"ל לעולם קודם חלוקה. אך קשה בהא דנרא' מדברי רשב"ם דאפי' רבי לא ס"ל דנוטל פי שנים במלוה אלא במלוה בשטר וכ"כ שם רשב"ם להדיא דדוקא בשטר סובר רבי דנוטל פי שנים אבל במלוה ע"פ אפי' בעדים כיון דמצי טען פרעתי לא הוי מוחזק ע"ש וכ"כ בהגהת אשר"י פ' י"נ דוקא בשטר סוב' רבי אבל לא במלוה ע"פ ע"ש ובפ' שור שנגח (דף מ"ג) שם משמע דרבי אפי' מלוה ע"פ נמי חשיב ליה מוחזק ע"ש ולוקמה לרבה בגבו מעות ולרב נחמן בגבו קרקע ומשני הני מילי לבני מערבא וכי קאמרי אינהו בגרוש' כרבי ע"ש והתם מלוה ע"פ הוא ואפי' למ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר היינו למשעבדי אבל פרעתי מצי טעין ועוד דאפי' היכא דליכא למימר טענת פרעתי נמי מודה ר' במלוה ע"פ לפמ"ש הרשב"ם טעמא דרבי משום דמוחזק בשט' וע"פ השטר גובין וא"כ במלוה ע"פ ליכא מוחזק כלל וצ"ל דמ"ש הרשב"ם אבל מלוה ע"פ לא משום דמצי טען פרעתי לרווחא דמלתא כתב. דהא תיפוק ליה דאינו מוחזק כלל וא"כ קשיא הך דב"ק בגרושה וכרבי כיון דהתם במלוה ע"פ הוא וצ"ע:
(ז) היה לאב מלוה ביד הבכור. במשנ' למלך פ"ג מנחלות ז"ל בתשובה להרמב"ן סי' ס"ג דהכריע דיורש הבעל היכ' דזכה בהם כבר כמהרי"ן מג"ש וכרי"ף היכא דלא זכה בהם הבעל וכ"ת סוף סוף קשיא על הרב כיון שכבר הכריע לעיל איך חזר וכת' דמלוה שעל הבעל פליג ואמאי פליג נראה ליישב דאף ע"פ שהכריע הרב ביניהם היינו כשאין הבעל מוחזק בהם אבל כשהבעל מוחזק בהם דהיינו מלו' שעמו לא רצה לסמוך על דעתו להוציא מידו ולכך פלגי כדין בכור זהו הנראה עכ"ל. ומ"ש לא רצה לסמוך על דעתו כו' אינו צריך לכך דודאי אפי' לדעת הרי"ף דבעל לא ירית מלוה ומשום דה"ל ראוי לא גרע מבכור דודאי אינו נוטל במלוה ואפ"ה במלו' שעמו פלגי וכן מבואר שם להדיא בתשובה להרמב"ן ז"ל ומלוה שיש לה אצל הבעל אפי' דשיירה לעצמה מעיקרא ואפי' כתב לה דין ודברים אין בהם אפ"ה הבעל יורש מחצית אותה מלוה לפי שאמרו פ' י"נ גבי בכור במלו' שעמו פלגי דמספקא לן אם היא מוחזקת אצלו או לא ונוטל באות' המלוה מחצית הבכורה ע"ש:
(ח) אבל במשכון של כותי לא מיקרי מוחזק. ומשום דישראל מכותי לא קנה משכון. בש"ך כתב ז"ל מיהו אם קיבל עליו הישראל אחריות דכת' הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מוהרי"ק מודה דמקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפי' נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה משלם היתרון ששוה המשכון יותר מחובו ע"ש ולי נראה דהכא לא תליא מידי באחריות ודוקא גבי חמץ כתבו הרא"ש דישראל עובר עליו אם אחריותו עליו משום דגבי חמץ דבר הגורם לממון כממון כדאי' בגמ' פ"ק דפסחים בעירו חמירא דבני חילא ומשום דכתי' לא ימצא כמבואר שם בש"ס אבל לענין קנין ומוחזק אין אחריות מהני כלל דקי"ל בכל דוכתי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי והכא בעינן קנין בגוף המשכון דליהוי מוחזק וכיון דישראל מכותי לא קנה משכון ודאי אין הבכור נוטל אפילו אחריותו עליו וזה נראה פשוט וברור:
(ט) משכונא של קרקע באתרא דלא מסלקי. ובטור כתב בשם הראב"ד דאפי' באתרא דמסלקי היכא דגובה מגופא דארעא מיקרי מוחזק ע"ש ועיין ש"ך. ונראה לפ"ז דאם הבכור היה חייב לאביו במשכנתא באתרא דמסלקי יוכל הבכור לסלק האחין מגופה דארעא כי היכא דלשקול פי שנים בשלימות ואע"ג דאית ליה לבכור זוזי וצריך לסלק הבע"ח בזוזי כיון דאית ליה פסידא יוכל לסלק בקרקע וכמ"ש תוס' והרא"ש פ' מי שהיה נשוי גבי ראובן שמכר שרה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ובא בע"ח דראובן דאי פקח שמעון מגבי' ליה קרקע והדר גבי ליה מיניה וכ"כ בטור סי' ק"א ואע"ג דהכא גבי בכור אינו אלא מניעת ריוח אין לחלק בכך ועמ"ש בסי' ק"א ס"ק ה':