שולחן ערוך חושן משפט עב ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר:
- הגה: ואין חילוק בין אם פירש שקבלו למשכון בכדי שויו בין קבלו סתם טור
לפיכך אם אבד המשכון או נגנב חייב בדמיו ואם היה שוה המשכון כדי דמי החוב אין לאחד על חבירו כלום ואם החוב יותר על המשכון משלם הלוה היתרון:
- הגה: וי"א דאם פירש ואמר בשעת הלואה שמקבל המשכון בכל החוב אפי' אם קבל קתא דמגלא באלפא זוזי אבד המשכון אבד הכל (טור)
ואם דמי המשכון יתרים על החוב נותן המלוה ללוה היתרון ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים ישבע המלוה שנאנס וישלם לו בעל המשכון את חובו עד פרוטה אחרונה:
- הגה: וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא שומר חנם לענין זה שאם דמי המשכון יתירים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון אלא אבד מעותיו ולא יותר (טור בשם ר' ירוחם והרא"ש) וכן מוכח באמת דעת הרא"ש בכמה דוכתי ובפרט בסוף פ' שבועת הדיינים כתב ומכל אלו הראיות ברורות נראה דהלכה כרבה ולא כב"י לדעת הרא"ש וכ"כ עוד הרא"ש להדיא בפ' יש נוחלין גבי קנין עד אימתי חוזר ע"ש ומספיקא לא מפקינן ממונא (מרדכי ס"פ האומנין) ואם נאבד או נגנב בפשיעה חייב לשלם לדברי הכל (טור):
מפרשים
בין שהלוהו פירות: ואז המלוה נהנה בהלוא' זו דבביתו היו הפירות נרקבים ועכשיו מחוייב הלוה להחזיר לו פירות טובים בכלות זמן הלואה דבזה פשיטא דהוה ש"ש "ובבין"בין דרכו לנקוט הפשוט באחרונה אבל בטור כתוב איפכא ע"ש:
בין שמשכנו בשעת הלואתו בין כו': בטור כתוב איפכא ל"ש משכנו שלא בשעת הלואתו כו' וכתבתי בפרישה דלא זו אף זו הוא דל"מ אם משכנו שלא בשעת הלואתו דקנהו מדר' יצחק א"נ משום דאז ודאי לגוביינא משכנו אלא אפי' בשעת הלואה דהו"א לזכרון בעלמ' נקטי' ע"ש וה"נ יש לומר דעת המחבר דכתבו בל' "בין "בין ועל הרוב "בין האחרון פשוט יותר "מבין הראשון וכנ"ל:
הרי זה ש"ש: כן הוא דעת הגאונים ומטעם דהמלוה על המשכון מצוה קעביד ואלו מתרמי ליה עני בשעה שמלוה לו לא הוה בעי למיתן ליה לחם ולא שום צדקה דהעוסק במצוה פטור מהמצוה ומשום ההוא פרוטה דנהנה בשעת שהלוה מעות על המשכון נעשה ש"ש עליו כל זמן היותו גביה ככל ש"ש שבשכרו שמקבל בתחלה או בסוף נעש' עליו ש"ש לעולם כ"כ הרשב"א ועפ"ר מ"ש עוד טעם אחר:
ואין חילוק בין אם כו': הג"ה זו נדפס בס"י על מ"ש המחבר ה"ז ש"ש ולא שייכי שם אלא אמ"ש אחר זה דאם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתרון ושם צ"ל מקומ' וקמ"ל דאפי' אם המלוה קבלו סתם לא אמרינן דקבלה כנגד כל החוב וכשמואל דס"ל דאם הניח לו למשכון קתא דמגלא אבד קתא אבד חובו אבל הגאונים לא פסקו כוותיה וכמ"ש בטור. וכ"ש אם פי' המלוה בהדיא בשעה שמשכן לו המשכון שמקבלו למשכון בכדי שויו ולא ביותר משוויו דאם נאבד דצריך הלוה לשלם לו מותר החוב וכן כתבו בטור בהדיא אהאי בבא דאם החוב יותר על המשכון. וביאר דבריו יותר ז"ל ואין חילוק בין אם פי' המלוה שאינו מקבל המשכון אלא בכדי שוויו בין אם קבלו סתם עכ"ל ועד"ר דכתבתי שס"ל להטור הגירס' בגמרא כגירסת רש"י דמוקי לשמואל דאמר אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אפי' בדלא פי' ואמר אע"פ שאינו שוה כנגד החוב קיבלתיו אלא קבלו בסתם ובהא דוקא אין הלכה כשמואל וכ"ש אם אמר בפי' שאינו מקבל להמשכון אלא בכדי שוויו הא אם אמר בשעת הנח' המשכון לידו אע"פ שאינו שוה כפי החוב קיבלתיו גם הגאונים ס"ל דאבד מעותיו וז"ש מור"ם בהג"ה שאחר זו די"א דאם פי' ואמר שמקבלו בכל החוב אבד הכל והא דכתבו מור"ם בל' י"א דאם פי' כו' ה"ט משום דהתוס' דחו גרסת רש"י וגרסי בגמ' דשמואל דאמר אבד הקתא אבדו כל מעותיו היינו דוקא בדפירש ואמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו וכתבתי בדרישה שנראה מדברי הגאונים דס"ל ג"כ כגירסת התוס' ולפי גירס' זו להגאונים דלא פסקו כשמואל אפי' בכה"ג לא אבדו כל מעותיו כ"א כפי שווי המשכון אלא משום דהרי"ף נקט ג"כ גירסת רש"י מ"ה נמשך הטור ומור"ם אחריו וכתבו פסקן דהגאונים ע"פ גירסת רש"י והרי"ף וכדי למעט המחלוקת דלפ"ז יהיה דעת הגאונים ודעת ר"י דפסק כשמואל שוים בזה דאם אמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו דאבד כל מעותיו אבל אין לומר דגם דעת מור"ם הוא דהגאונים ס"ל כגירסת התוס' דאפי' אם אמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו לא אבד החוב היתר על המשכון והי"א דכתב דס"ל דאבד הכל היינו דוקא כשפירש דבריו בהדיא ואמר שאם "יאבד הקתא "יאבדו מעותיו הוא דאבד וקמ"ל דלא הוה אסמכתא ושדוקא בכה"ג אבל בענין אחר שאינו אבד דא"כ עיקר חסר דהל"ל "דמקבלו ואומר "יאבדו מעותיו ועוד דא"כ הל"ל בהג"ה זו ראשונה רבותא דאפי' אם אמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו דלא אבד כל מעותיו וק"ל והשתא א"ש דסתם מור"ם אח"כ בכתבו דברי ר"י וכתב עליו דמספיקא לא מוציאין ממונא והל"ל ג"כ האי קולא לנתבע דאף אם אין המשכון שוה כמו החוב דאבד המלו' כל "מעותיו אם אמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו וכמ"ש הטור בשם ר"י אלא ודאי סמך אמ"ש בדברי הגאונים בהג"ה שנייה די"א אם פי' כו' דלאותן י"א אין חילוק בהא בין פיסק' דהגאונים לפיסק' דר"י וכמ"ש ודו"ק ועד"ר מ"ש עוד מזה גם בסמוך בסמ"ע כתבתי בהג"ה שאחר זה מה ששייך עוד לזה:
וי"א דאם פי' ואמר כו': הג"ה זו שייכה מיד אחר הג"ה שלפני זה ולשניהן מקומם כאן וכמ"ש בביאור הג"ה שלפני זה ושם ג"כ כתבתי טעם למה כתב הג"ה זו בל' י"א וע"ש:
ואם נאנס המשכון כו': דש"ש פטור מן האונסין ואע"פ שפיר' ואמר בשעת הלוואה שמקבל זה למשכון בעד כל חובו מסתמ' לא היה דעתו כי אם אגניבה ואבידה דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחין וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' רכ"ה לענין אחריות ע"ש ועפ"ר:
וישלם לו בעל המשכון את חובו: היינו דוק' אם אין הלוה מכחישו בברי ומטעם שכתב הטור בס"ט והמחבר בסי"ד אדין זה ז"ל שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד וה"ל כהלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו ומשמע משם דאם טוען הלוה ברי לי שהמשכון בידך או מכרתהו וקבלת דמיו אין המלוה נאמן בשבועתו שנאנס מידו להוצי' מיד הלוה הטוען ברי נגדו וכ"כ המחבר בהדי' בסי' זה סכ"ט דכשטוען הלוה ברי לי שאתה מכרתהו וקבלת דמיו דנשבע הלוה היסת ונפטר וכתבו הטור ג"כ בסי' זה בסכ"ג ע"ש אלא שצ"ע שכתב שם הטור הטעם ז"ל נשבע הלוה היסת ונפטר במיגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך עכ"ל דמשמע הא במקום שאין לו מיגו כגון שהלוה בעדים והעדים יודעים שלא פרעוהו המלוה נאמן וצריכין לדחוק ולומר דהטעם דמיגו לא כתב אלא אהא דפטור הלוה בהיסת וס"ל דבמקום שאין לו מיגו אף דאין המלוה נאמן לישבע להוצי' מיד הלוה מ"מ הלוה היה צריך לישבע שבועה חמורה נגד טענת המלוה כיון שיש עדים שהלוה לו ושלא פרע לו עדיין והתורה האמינו בעלמ' אפי' להוצי' ומשום דבזה הלוה טוען ברי עכ"פ הוא פטור מהמלוה בשבועתו מ"ה קיצר המחבר שם בסכ"ט ולא כתב דפטור משום מיגו:
לא הוה אלא ש"ח כו': טעמו דלא מחשב זו לשכירות אם אולי בא עני בשעת הלואתו והיינו דוק' במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא ריבית אבל אם ממשכן ישראל לישראל חבירו משכון של עכו"ם ונותן לו ממנו ריבית נראה פשוט דהוה עלי' ש"ש בגניבתו ואבידתו לשלם לו כל דמי משכונ' חדא דבהנאה גדולה כזו מסתבר דהכל מודים דהוה עליה ש"ש ועוד דה"ל כאלו הלוה לעכו"ם עצמו שנתן לו ריבית דהי' חייב לשלם לו כל דמי משכונו כן ישראל הבא במקומו דהא אין היתר לישראל להלוות מעותיו בריבית על משכונו של עכו"ם ע"י חבירו אם לא מכח דהישראל המביא לו המשכון הוא כשלוחו דהמלוה לקבל המשכון מיד העכו"ם ולהביאו לו על אחריותו ולהוליך להעכו"ם המעות בשבילו על אחריותו וכמ"ש. הטור בשם הרא"ש בי"ד סימן קס"ט והרי הוא כאלו מלוה להעכו"ם בעצמו וזה נראה בעיני פשוט לדעת הרא"ש א"ל שמשפט של עכו"ם בערכאותיהן הוא שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו ריבית שאינו משלם לו יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנ' ושמעתי שבתשוב' ן' לב מסתפק בזה והנלע"ד כתבתי ודו"ק:
אלא אבד מעותיו כו': טעמו בזה מבואר בטור דאף דס"ל דהוי ש"ח מ"מ אבד מחובו כנגד דמי שיווי המשכון אפי' הלווהו סתם ואפי' משכנו בשעת הלואה דלא קנהו מדר' יצחק (דר"י לא אמר אלא אמשכנו שלא בשעת ההלואה) משום דפסק ר"י וסייעתו כשמואל דאמר אם אמר בשעת הלואה אע"פ שאינו שוה דמי חובו קבלתיו אם נאבד אחר כך המשכון נאבד כל חובו אפי' המשכון הוא קתא דמגלא וכיון דהלכתא כשמואל אמרי' נמי אפי' לא אמר כלום בשעת הלוואה דקבלו לפחות על אחריותו בדמי שוויו וכן הוא מפורש בתוספות ומוכרחין אנו לומר כן בפי' הטור וכמ"ש בפרישה ולא כמ"ש בע"ש ז"ל וי"א שאין מלוה על המשכון ש"ש אלא מה שהוא נגד חובו שהיא עיקר המצוה כו' גם שם אחר זה כתב שאם דמי המשכון יתירים על החוב לא נתחייב המלוה ביתרון ומעותיו אבודין מפני שהוא ש"ש עליהן ולא דק דלשיטת ר"י אין הלכה כמ"ד דנעשה ש"ש משום המצוה והא ראיה דבשומר אבידה ס"ל דהלכה כרבה ולא הוי עלה אלא ש"ח אע"פ שנעשה המצוה בגוף האבידה אלא טעמו כמ"ש ודו"ק ועד"ר:
ומספיק' לא מפקינן ממונ': וצ"ל דמור"ם כתב כן ללמדנו שפסקינן כסברת י"א הללו דאין המלוה צריך לשלם היתרון מהמשכון ודע שהטור מסיק וכתב עוד דלדעת ר"י דפסק כשמואל אם החוב יתר על המשכון הלוה הוא נותן להמלוה דמי היתרון בד"א שהלוהו סתם אבל אם פירש ל"מ אם אמר בהדי' דאם יפסיד המשכון שיפסיד כל חובו דפשיט' דאינו משלם לו היתרון אלא אפי' לא אמר אלא אע"פ שאינו שוה כל החוב קיבלתיו אפי' אם הלוה על קתא אלף זוז אם אבד הקתא אבד כל החוב וכן אם הלוהו על ב' קתות אלף זוז או על קתא עם משכון אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי האחר עכ"ל וכבר כתבתי דאין חילוק בין פסקי הגאונים לפסקי דר"י בהא דאם אבד המשכון אבדו כל מעותיו ומ"ה לא כתבו מור"ם ומ"מ הל"ל האי דין וחילוק אם הלוהו על שני קתות או על קתא ומשכון ואבד א' מהם וכמ"ש הטור ולהכריע בין דעות שיש בזה בגמר' ועפ"ר:
(ט) בין שמשכנו בשעת כו' הלואה כו'. אזיל לטעמיה שכתב בב"י דכל הפוסקים סוברים דאף שלא בשעת הלואתו לא הוי אלא שומר שכר לבד מרש"י שסובר שחייב באונסים אבל לפעד"נ עיקר בש"ס כרש"י וגם דעת הרבה גדולי הפוסקים הוא כן וכמו שאבאר ולפי שהתוס' והרבה גדולים חלקו על רש"י מוכרח אני להאריך ואף שאינני כדאי להכניס ראשי בין ההרים גדולים מ"מ הלא התורה מונח בקרן זוית וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו. חדא דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש"ס וכדרבי יצחק דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון משמע שקונה המשכון ויש לו בו קנין גמור ואי לא הוי אלא ש"ש לא שייך ביה לומר שקונה המשכון ועוד קשה לי דהא ר' יצחק יליף לה דב"ח קונה משכון מדאמר רחמנא ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מנין ואם איתא דר' יצחק לא קאמר אלא לענין דהוי ש"ש ח"כ עדיין יש ללוה זכייה בגופו של משכון א"כ הדרא קושיא לדוכת' צדקה מניין שהרי הוא של לוה ואין המלוה אלא שומר עליו וכי שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו ומה צדקה שייך בזה:
ועוד קשה מה שהקשו התוספות פ' האומנין דף פ"א ופ' השולח דף ל"ז והרא"ש פ"ק דקדושין אמאי קנאו להיות עליו ש"ש אי חשיב קנין גמור באונסים נמי לחייב ואי לא חשיב קנין אפי' ש"ש לא הוו (דע"כ בלא פרוטה דרב יוסף ס"ל לרבי יצחק דהוי ש"ש וכדמוכח בפ' האומנים ובפרק שביע' הדיינים להדיא ע"ש ועוד דהא דאמרינן דר' יצחק קאמר דוקא שלא בשעת הלואתו ואי משום פרוטה דרב יוסף אפי' בשעת הלואתו נמי) ומה שתירצו שם דקני ליה להיות ממינו לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות ולכך הוי ש"ש הוא גופא קשיא כיון דאין לו בו קנין גמור האך יוכל לקדש בו האשה או לקנות בו עבדים וקרקעות אלא ודאי קונה אותו קנין גמור והוי כשלו. ואין להקשות על פירש"י דהא בהשולח ובפ' כל שעה (דף ל"ב) משמע דהך דר' יצחק אף בשעת הלואתו הוא לענין דאינו משמט ולענין חמץ דעובר עליו וא"כ בשעת הלואתו ע"כ לא קנה בו קנין גמור וא"כ אמאי אינו משמט ואמאי עובר עליו לק"מ דכבר פירשו התוס' והרא"ש שם לפי שטתם דכיון דשלא בשעת הליאתו קני ליה קנין גמור א"כ לכל הפחות בשעת הלוחתו קני ליה לענין שלא ישמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה וא"כ גם לפירש"י י"ל כן ואדרבה לפי' רש"י ניחא טפי דאלו לפי' התוספות וסייעתם קשה היכא נימא כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור א"כ גם בשעת הלואתו קני ליה לענין דלא משמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה הא אף שלא בשעת הלואתו לא קני ליה לגמרי וגם קשה אף בשעת הלואתו אמאי נימא דלענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא הוי כשלו וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה שם ולענין שמטה וחמץ יהא כשלו מאי אולמיה דהאי מהאי (אמת שבמרדכי רפ"ק דקדושין כתב בשם התוס' דאף לענין קדושי אשה קונה בשעת הלואתו אבל אינו כן בתוס' שלפנינו וגם קשה לפ"ז מאי איכא בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו והמרדכי עצמו שם הביא בשם התוס' דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו וצ"ע) ואף שהתוס' והרא"ש כתבו כיון דשלא בשעת הליאתו לא קני ביה אלא לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות א"כ בשעת הלואתו אין לו כח זה מ"מ היא גופה קשיא אמאי יהא לו כח לענין דאינו משמט ולענין דעובר בבל יראה ואין לו כח לענין שיכול לקדש האשה ולקנות עבדי' וקרקעו'. אבל לפירש"י ניחא דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור ממש א"כ בשעת הלואתו נמי הוי כתפיס ועומד לענין דקרינן בו לא יגוש והאי נגוש ועומד הוא וכן לענין חמץ נמי הוי כשלו לענין דעובר עליו בבל יראה אבל לענין קדושי אשה ושאר דברים בעינן שיהא שלו לגמרי דודאי אינו יכול לעשות קנין בדבר שאינו שלו לגמרי (זהו מה שנלפע"ד ליישב פירש"י אף לפי שטת התוס' אבל לקמן כתבתי ענין חדש דלא קשה מידי לפירש"י):
ובזה נדחה מ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פ' שבועת הדיינים ואחריו נמשך הרשב"א בחדושיו פ' השולח להוכיח דר' יצחק אמר למילתיה אף בשעת הלואתו ומאי דאמרינן בפרק האומנים ובפ' שבועת הדיינים אימר דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר לא ע"ד בירור קאמר אלא ע"ד הספק דאל"כ קשיא הך דהשולח ופ' כל שעה והך דפ"ק דקדושין (דף ח' ריש ע"ב) ע"כ דבריהם. ולפי מ"ש לא קשה מידי וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וכן הך דפ"ק דקדושין פירשו התוס' והרא"ש דהיינו דוק' שלא בשעת הלואתו וכן הוא במרדכי פ"ק דקדושין בשם התוס' וראבי"ה ע"ש וכן הוא בתוס' רי"ד:
ומ"ש הרמב"ן והרשב"א דלישנא דקידשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יצחק משמע דהיינו בשעת הלואתו לא יררתי לסוף דעתם דהתם הכי איתמר איתביה רבא לרב נחמן קידשה במשכון מקודש' התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק א"כ שפיר נוכל נפרש הך דלשנא דקידשה במשכון היינו משכון דאחרים שלא בשעת הלואתו גם הראי' שהביאו הרמב"ן והרשב"א מהא דאמרינן פ"ק דקדושין (דף י"ט סוף ע"א) המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יוסי בר' חנינא אינו ראיה כלל לפי מה שפירשו התוס' ושאר מפרשים בפרק קמא דקדושין שם דמיירי במשכון דידה ואין מחזיר לה המשכון אלא מוחל לה המלוה ואדרב' להרמב"ן והרשב"א קשיא דאמאי קאמר מקודשת מדר' יוסי בר חנינא הל"ל מקודשת מדר' יצחק וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וגם פשטא דש"ס דקאמר ותסברא אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלוא' בשעת הלואתו מי אמר משמע להדיא דדוקא שלא בשעת הלואתו קאמר רבי יצחק וכן מבואר בתוס' בכמה דוכתי ובהרא"ש ובמרדכי פרק קמא דקדושין וסמ"ג עשין צ' דף קע"ו ע"ג ושאר הרבה פוסקים דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו ודלא כהרמב"ן (וכן הוא בתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז בדברי הרב השואל ובדברי הרא"ש המשיב דהך דרבי יצחק מיירי דוקא שלא בשעת הלואתו ודלא כהרמב"ן והבאתיו לקמן סי' ע"ג ס"ק ג' ע"ש) וכן הרשב"א בחדושיו שם כתב שהלשון אינו מתיישב דהא לישנ' ברירא משמע ולא ספיק' אלא שכ' שהענין נכון בעצמו וראוי לסמוך עליו ומשמע שם שטעמו אמ"ש שהרמב"ן חזק זאת הסברא בראיות נכונות חדא דאמרינן בקדושין המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יצחק והאי לישנא במלוה שיש עליה משכון משעת הלואתו משמע ותו דגרסינן התם המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יוסי בר חנינא כר וכן ההיא שמעתת' דפסחי' מוכיח' כן כו' עכ"ל ולפי מה שכתבתי אין מכל זה ראיה כלל ועוד אכתוב לקמן דמהך דפסחים אין ראי' ע"ש:
ומה שהקשו התוס' והרא"ש והרמב"ן בס' המלחמות על פירש"י דא"כ האיך הוה משני בדרבי יצחק פליגי הא במתניתין קתני הלוהו על המשכון ש"ש. נראה לפי עניות דעתי דלא קשה מידי מכמה טעמים חדא דאין הכי נמי דהוה מצי לאקשויי הכא ועדיפא מינה פריך וכן כתב בעל העיטור סוף ד' ס"ח וכ"כ הרא"ש בפ"ק דקדושין דיש לדחות דחדא מתרי פירכא נקט ועוד דאי הוה פריך הכי לא הוי מצי לאקשויי אלא ממתני' דא"כ אמאי הוי ש"ש באונסין נמי לחייב אבל מ"מ הוה שפיר מצינן למימר דבריית' דפליגי ר"ע ור"א דאוקמי' לה דפליגו בדר' יצחק הוה א"ש אלא דהוה קשי' מתניתין אתי' דלא כמאן והשתא פריך אגופא דאוקימת' דהיאך מוקמינן לבריית' דפליגי בדר' יצחק הא רבי יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו מי אמר ונראה שלזה כוון רש"י שפי' בפרק האומנים והך פלוגת' דרבי אליעזר המלוה על המשכון קתני כו' כלומר והאיך מוקמת לה לבריית' דפליגי בדרבי יצחק ואם כן אפילו בלא מתני' האי אוקימת' ליתא בגופא דבריית' והכי משמע בש"ס פרק שבועת הדיינים דהתם ליתא בש"ס מתני' דהאומנין וא"כ אי הוה פריך הש"ס הכי הוה צריך לאתויי מתני' דהאומנין כדי להקשות אלא מתניתין כמאן ולכך פריך טפי בפשיטות אגופה דאוקימת' דמוקים לברייתא (בפ' שבועת הדיינים ובפ' האומנין) בדרבי יצחק ותסברא כו'. ועוד נראה בעיני דמעיקרא לא קשה מידי דודאי כי היכא שמפרשים התוס' והרא"ש באמת כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עדים וקרקעות א"כ אף בשעת הלואתו קני ליה לענין שמיטה וחמץ ה"נ י"ל כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור אפי' לאונסין בשעת הלואתו נמי קנה ליה לענין להיות עליו כשומר שכר כך הוה ס"ד דש"ס וה"נ פריך דלא תימא דס"ל לרבי יצחק דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין אונסים ובשעת הלואתו קני ליה לענין דליהוי עליו שומר שכר להכי פריך אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו מטעם שקונה המשכון לגמרי אבל בשעת הלואתו שיקנהו במקצת מי אמר וכמו שכתבתי למעלה דאין סברא כלל שיקנהו לחצאין. גם מה שהקשה הרמב"ן בספר המלחמות שם על זה וזה לשונו וחמרי' נמי התם (בפ' האומנים) כאן שמשכנו בשעת הלואתו כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו פי' מתני' דקתני ש"ש במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו ש"ח והיכא הוי ש"ש הא קני ליה כדר' יצחק כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא מעיקרא לא אסיק אדעתי' דר' יצחק ובתר הכי מסיק דפליגי בדר' יצחק ומעיקר' טעמ' אחרינ' איכא במילתיה ונרא' דטעמא משום דבההוא הנאה דתפיס ליה למשכון אחובי' הוי ש"ש וכדאמרינן התם גבי אומן בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה הוי ש"ש ואע"ג דהתוס' שם סוף דף פ' ד"ה דקא תפיס ליה אאגריה כו' והר"ן בתשובה סימן י"ט כתבו דא"א לומר דהמלוה על המשכון הוי ש"ש מהאי טעמא היינו לפי האמת דמתני' מיירי בשעת הלואתו ומטעמ' שכתבושם דל"ד לאומן דהתם לא איתהני מלוה מידי דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון מה שאין כן שלא בשעת הלואתו דמרויח דכיון שכבר הלוה מרויח עתה במה שלוקח המשכון להיות בטוח בחובו ודמי לאומן ועוד יש לו' טעמי אחריני דהוה ס"ד דש"ס דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש בלא הא דרבי יצחק וק"ל:
גם מ"ש הרמב"ן שם וז"ל ושמעתין נמי דיקא דקס"ד דר' עקיבא כר' יצחק וקתני אבד ואבד בשמירת שוכר במשמע ואע"ג דאפשר לך לדחויי בטבעה ספינתו בים דחויה היא ואין שומעין לך עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא בש"ס בפ' אלו מציאות (דף כ"ט) ובפרק המפקיד (דף מ"ג) ובפ' הזהב (דף נ"ח) מוקים הכי אבדו שטבעה ספינתו בים. ועוד דהכא י"ל דר' עקיבא נקט אבדו כלישנ' דר"א ברישא ור"א נקט אבדו לרבות' דאפי' אבדו ישבע ויטול מעותיו דס"ל אפי' ש"ש לא הוי. סוף דבר איני רואה שום טענה נכונה בכל דברי הרמב"ן בס' המלחמות וכבר בררתי דהעיקר כרש"י דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי אף לאונסין ועוד נלפע"ד דרך אחרת לשיטת רש"י לפי דקשיא לי לפי הדרך שכתבתי אף שהסכימו בו התוס' והרא"ש ושאר פוסקי' מ"מ קשה מאד לומר דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור יקנהו אף בשעת הלואתו לענין שמיטה וחמץ גם לשון הש"ס פרק השולח ופ' כל שעה דחוק לומר כן גם רבינו שמשון בפי' המשנה פ"י דשבועית כתב וז"ל וצריך לדחוק ההיא דגטין דהכי קאמר שאני משכון דקני ליה שלא בשעת הלואתו כדר' יצחק והואיל וכן בשעת הלואתו נמי אהני לענין דקרינ' ביה של אחיך בידך עכ"ל משמע מדבריו שזה דוחק. גם הרשב"א בחדושיו פ' השולח כתב על הרז"ה שכ' כרברי התוס' וז"ל ודברי רבינו ז"ל מתמיהין דאי משכון לאו נגוש הוא מאי אהני לן מאי דאפשר במשכון אחר דעלמ' למיהוי ליה קנוי כדר' יצחק ועוד דבחצר משכחת נמי צד דלא משמט כגון שסיים לו השדה כדעת תנא דבריית' א"נ בהלוהו על חצרו באתר' דלא מסלקי לכ"ע עכ"ל גם הרמב"ן בס' המלחמות פרק כל שעה כתב על דברי בעל המאור שפי' כן וז"ל אמר הכותב אלו דברי הבאי וכי בשביל שהוא קונה במקום אחר יקנה כאן שלא כדין וא"כ אפי' ישראל מעכו ם יקנה הואיל וישראל מישראל קונה עכ"ל ודבריו נראין נכונים בזה:
וראיתי בס' ראב"ן פ' שבועת הדיינים דף קי"ז שהקשה לו חתנו הך דפ' כל שעה ותירץ לו דודאי לר' יצחק לא קני בשעת הלואתו והא דפסחים ש"ס בעי לאוקמה דתנאי סבירא להו דלא כר' יצחק וסבירא להו דאפי' בשעת הלואתו קני ליה מיהו אנן קי"ל כר' יצחק ודלא כהני תנאי עכ"ד בקצרה ע"ש שהאריך. ולפ"ז נתיישבו ג"כ דברי רש"י ואע"פ שזה דוחק קצת דסתמא דש"ס פ' כל שעה משמע דתנאי ס"ל כר' יצחק מ"מ ניחא לוה טפי בתירוץ זה מכל מה שתירצו הקדמונים בזה מכח כל הנך קושיות שכתבתי. ואין להקשות לפ"ז דהא בהשולח מוקמינן סתמא דמתני' דשביעית כר' יצחק והתם נמי בשעת הלואתו היא והיאך יהיה ר' יצחק נגד סתמא דמתני' דשאני התם וכמו שאכתב לקמן:
ועוד נלפע"ד דרך אחרת לדעת רש"י דודאי ר' יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו ול"ק מהך דפ' כל שעה דהתם נמי י"ל דמיירי שלא בשעת הלואתו והא דדייקינן בש"ס בהאומנים ובפ' שבועות הדייני' דלישנא דהלוהו על המשכון משמע בשעת הלואתו לק"מ דודאי לישנא דהלוהו על המשכון לישנא דמשכון משמע שהלוהו מתחלה על המשכון וא"כ משכנו בשעת הלואתו אבל בפסחים לא קאמרינן אלא ישראל שהלוהו לעכו"ם על חמצו והאי לישנא שפיר יש לפרשו שהלוה לו מתחל' על חמצו שהיה לעכו"ם בביתו ולא השכינו אצלו רק ששעבד לו חמצו שהיה לו בביתו מדלא קתני ישראל שהלוה לעכו"ם על המשכון של חמץ. וראיה לזה דהא מעיקרא קאמר התם בפ' כל שעה לימא כתנאי ישראל שהלוה לעכו"ם על חמצו כו' ומשני ותסברא כו' אלא הב"ע כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר' יצחק כו' אלמא דמעיקרא הוה ס"ד שלא השכינו אצלו בביתו וא"כ ישראל שהלוה לעכו"ם על חמצו דנקט היינו ששעבד לו חמצו וכן פירש"י התם להדיא דמעיקרא קס"ד דכשלא מסרו לו מיירי אלא שעבדו לו כשאר לוים שאם לא אתן לך עד יום פלוני בא לביתי וגבה מחמץ זה עכ"ל וא' כ נהי דמשני כשהרהינו אצלו מ"מ שפיר נוכל לומר דמיירי שהרהינו אצל ולאחר הלואה שהלו' לו מתחלה על החמץ שהיה לו בביתו ששעבדו לו ואח"כ הרהינו אצלו. וזהו לפע"ד ברור ותמהני על בעלי התוס' ושאר גדולים שהרעישו העולם בזה. הלא הדברים פשוטים ומוכרחים כמו שכתבתי:
וגם הך דפ' השולח נלפע"ד דרך אחרת לדעת רש"י דאע"ג דהתם תנן המלוה על המשכון אינו משמט ומשמע שהלוהו מתחלה על המשכון מ"מ אתי שפיר דהא ודאי כי דייקינן שפיר מאי טעמא אמרינן בש"ס אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר דנהי ודאי דקושטא הוא דדיוקא דר' יצחק דדייק מקרא דולך תהי' צדק' שלא בשעת הלואתו מיירי מ"מ מה טעם יש לחלק בין שלא בשעת הלואתו לבשעת הלואתו ודוחק לומר דש"ס פריך דילמא גזירת הכתוב הוא בלא טעם ועוד דהא רחמנא לא כת' בהדי' דקונה אלא אנן מדיוקא דקרא ילפינן הכי אם אינו קונה משכון צדקה מנין וא"כ נימא דס"ל דרחמנא דב"ח קונה משכון אף בשעת הלואתו אלא ודאי הכי קאמרינן אימור דאמר ר' יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו שאין לזה לשלם וממשכנו ע"פ ב"ד לפרוע מחובו א"כ קני ליה משכון דהא לית שאר נכסים לאשתלומי מנייהו וא"כ משכון זה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו אבל משכנו בשעת הלואתו ואית ליה שאר נכסי דשעבודיה רמי על כל נכסיה מי אמר שיהא משכון זה קנוי לו (ולפ"ז אף במי שמשכנו בשעת הלואתו וכשבאו לתבוע חובו אין לו לשלם נקנה לו המשכון משעה שאין לו לשלם כיון דאין לו ממה לגבות חובו אלא ממשכון זה ונתברר לבית דין שאין לו ממה לשלם אלא ממשכון זה דלא מסתבר כלל לומר כיון שהמשכון בא מתחלה בידו בשעת הלוא' לא יקנה לו עכשיו דלמה יגרע כשהיה בידו עד עתה סוף סוף עתה שנתברר לבית דין שאין לו לשלם הרי כאלו הגבהו הבית דין המשכון לזה והרי נקנה לו לתשלומי חובו ואין להקשות א"כ אמאי לא משני בפרק האומנים ובפרק שבועת הדיינים דפלוגתא דרבי אליעזר ור' עקיבא מיירי שמשכנו בשעת הלואתו ואין לו לשלם אח"כ חדא דלישנא דהמלו' על המשכון כו' לא משמע הכי אלא משמע שהלוהו שיהא למשכון בידו עד שישלם לו ויש לו לשלם ועוד דהא פליגי אי ישבע ויטול מעותיו משמע דיש לו לשלם ועוד דא"כ אמאי קתני במתני' דהוי ש"ש באונסין נמי לחייב אלא ודאי מיירי במשכנו בשעת הלואתו ויכול להשתלם חובו עכשיו ממ"א אבל אם א"א לו להשתלם ממ"א ב"ח קונה משכון לגמרי) וא"כ הך דהשולח לק"מ דכיון דאינו יכול לגבות חובו משאר נכסים מחמת השמטה א"כ ודאי גלוי לכל ב"ד שזה לא ישלם לו וה"ל כאלו נתברר בב"ד שאין לו לשלם ומשכון זה קנוי לו. ולא מבעיא להרא"ש פ' השולח דכתב דכל שנה שביעית אין ב"ד בודקים לגבית שום חוב וגם המלו' בעצמו אין לו ליגיש את הלוה מיד שנכנס השמטה אבל אם יפרע הלוה מעצמו א"צ לומר משמט אני עכ"ל וכתב הב"ח בסי' ס"ז סעיף ל"ב שגם הרמב"ם מודה לו בחוב שלפני שביעית שאינה נגבה ע"פ ב"ד מיד שנכנס שביעית א"כ פשיטא אתי שפיר דהמלוה על המשכון אינו משמט מדר' יצחק דכיון דמיד שנכנס שביעית לא היה יכול לגבות חובו ע"פ ב"ד וא"כ המשכון נקנה לו מיד שנכנס שביעית מדר' יצחק דהיכא דאין לו ממה לגבות חובו קונה המשכון וליכא למימר דהאיך יקנה המשכון כיון שאינו רשאי לגבות חובו דהא פשיטא דכיון שאם הי' משלם לו מדעתו לא היה צ"ל משמט אני א"כ הוא גובה מעצמו מהמשכון והוה כאלו משלם לו ואפשר לתשובת רמב"ן סי' צ"ח ובתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' ס"ז שכתבו דגובה חובו כל שביעית אין ר"ל אלא אם משלם לו מעצמו גובה חובו אבל מ"מ אין ב"ד נזקקין לו וכוונתם לומר דכיון דיכול לגבות חובו כותבים פרוזבל ואף לדעת הב"י דגובה חובו לעולם כל שנה שביעית ואפילו ע"י ב"ד וכן נראה לכאורה עיקר מ"מ ניחא דב"ח קונה המשכון דכיון דבסוף שנה שביעית לא יוכל לגבות חובו א"כ כך הוא גזירת הכתוב כל זמן שזה לא יוכל לגבות חובו יהא המשכון שבידו כאלו מכרו לו עתה וקבל מעותיו כבר ודו"ק. ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב"ן בס' המלחמות בפ' שבועת הדיינים ראיה דר' יצחק לא קאמר דקני ליה לאונסין וז"ל ויש ראייה לדבריהם ממה שאמרו בפ' ד' וה' כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש לנזקיו והתם משכנו שלא בשעת הלואתו הוה וקאמר דש"ש הוי לא מחייב באונסין ולא תימא דהתם מילתא בעלמא קאמר משום דבהכי סגי ליה לחיובי ניזק בנזקין ומאי דצריך ליה קאמר דבשמירת ש"ש מתחייב בנזקין דאי הכי לימא ש"ח אי נמי שומר סתם דכל ד' שומרין נכנסין תחת הבעלים לניזקין ועוד דהא במילתי' דר' יצחק ליכא פלוגתא והלכה פסוקה היא ואפילו בתנאי לא בעי לאוקמה הש"ס וכיון שכן אמאי אמר רבא ש"ש ולא אמר סתם כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונתחייב בנזקיו שלא להוציא דבר שקר מפיו אלא ש"מ ש"ש הוי עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיה דכיון דמיירי התם בשור תם א"כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדה בדין דקי"ל פלגא נזקא קנסא וקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין וא"כ לא נתברר עדיין לב"ד שזה חייב לו והיאך נאמר שיהא כאלו הגבהו הב"ד המשכון לזה וכאלו מכרו לו בחובו שהרי אינו חייב לו ממון רק קנס יתחייב לו וגם זה דוקא אם יפסקו לו הב"ד קנס ואפי' למ"ד פלגא נזקא ממונא נמי ניחא דכיון דעדיין לא נתברר על פי בית דין מה שנתחייב לו לא קני ליה אלא דמ"מ ש"ש הוי בההיא הנאה דתפיס ליה שור אנזקיה וכן פירש"י התם דבההיא הנאה דמשתלמי נזקייהו מהשני ולא אעריקו ליה בעלים לאגמא הוי עליה ש"ש. ועוד דהתם מוקי לה כר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו וכגון שתפסו ניזק כו' וא"כ יכול המזיק לסלקו בזוזי וכדאיתא להדי' בס"פ המניח (דף ל"ג ע"ב) דלר' ישמעאל דאמר ב"ח הוא יכול לסלקו בזוזי ואם הקדישו ניזק אינו קדוש ואם מכרו אינו מכור וא"כ לא קני ליה וא"כ מוכרח לומר דנעשה שומר שכר משא"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכמו שנתבאר וא"כ פשיטא דחייב בו באונסין וזה ברור:
עוד כ' הרמב"ן שם בתחלת דבריו וז"ל דאע"ג דקני ליה כדרבי יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבה יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו לו ועוד שאינו משתמש בו (וכ"כ בחדושי הר"ן סוף פ' שבועת הדיינים דאינו חייב באונסי' כיון שאין יכול להשתמש בו) ומעותיו של זה בטלות אצלו ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וזה לוה משתמש בו ומלוה שנשתמש בו מעלה שכר ללוה ואע"פ שקנה אותו למקצת דברים שאינם נעשים מטלטלים אצל בניו כיון שאין כל ההנאה שלו אינו נעשה עליו (אלא) ש"ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא ש"ש דתנן כל האומני' שומרי שכר עכ"ל לפע"ד אין מכל זה ראיי' חדא דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו בשעה שהוא בידו כגון כשמחזיר המחריש' ביום והכר בלילה וחוזר ולוקח ממנו המחרישה בלילה והכר ביום יכול המלוה להשתמש בו בשע' שהוא אצלו כיון שהוא שלו לפרעון חובו אלא דרחמנא חייביה להדורי ליה משום צדקה והלכך צריך להחזיר לו המחריש' ביום והכר בלילה משום חיותו ומצוה דצדקה הוא דרמי' עליה אבל כשהוא בידו יכול להשתמש בו כל כל זמן שהוא ירצה אלא דלאו אורחא להשתמש במחרישה בלילה ובכר ביום ולהכי כי אמרי' בפרק המקבל וכי מאחר שמחזירים למה ממשכנין ומשני שלא תהא שביעית משמטתו ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו ולא קאמר שיהא רשאי להשתמש בו משום דמסתמא אין משתמשים בו אלא כפי תשמישו הראוי א"נ אפי' תימא דאינו רשאי להשתמש בו מ"מ חייב באונסין כיון דב"ח קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו בשעת תשמישו אם כן כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה המוטלת עליו שיתקלקלו ולא יכול העני להשתמש בו זמן שהיה משתמש בו מקודם אבל מ"מ גוף המשכון הוא שלו לגמרי ומ"ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא שומר שכר דתנן כל האומני' שומרי שכר כו'. לפע"ד נמי לאו ראיה הוא דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי קני ליה לגמרי דאי לא לא מצי לקדש בו האשה והא דתנן כל האומנים שומרי שכר מיירי בדליכא שבחא כגון דאגירא לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרתא כדמוקי בכה"ג בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל ע"ש ואדרבה מכאן ראיה דאינו יכול לקדש האשה אלא כשקנה ליה לגמרי דאם לא כן מאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי או לא הא מ"מ שומר שכר הוי וכדתנן בהאומנים וכל שהוא שומר שכר יכול לקדש האשה אלא ודאי נהי דהוי ש"ש מ"מ כיון דאין לו קנין בגופו של כלי אינו יכול לקדש האשה מכל זה נתבאר בהכרח שהעיקר כרש"י דשלא בשעת הלואתו קני אותו לגמרי אף לענין אונסין ואם כן היה נראה להורות כן בפשיטות אך שרבו הפוסקים מאוד הסוברים דלא קנה אותו לאונסין וכמ"ש לקמן סעיף קטן י"ז. אבל זה נ"ל ברור:
דאם עדיין לא שלם הלוה מצי למימר קים לי כרש"י וכן אם חזר ותפס אחר ששילם אפי' בעדים דבפלוגת' דרבוות' מהני תפיס' בעדים ובפרט שמצאתי וראיתי הרבה גדולים סוברים כרש"י הלא המה הראב"ד בהשגות ר"פ י' מה' שכירות חולק על הרמב"ם ורי"ף וכן בבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ד' כתב שר' אפרים חולק על הרי"ף וגם הרז"ה בס' המאור פרק שבועת הדיינים ושאר מקומות חולק על הרי"ף וס"ל דקונה אותו אף לאונסים וכן מצאתי בבעל העיטור דף ס"ח ע"ג שהכריע כרש"י ע"ש שהאריך וכן דעת ראב"ן להדי' בפ' האומנים ובפ' שבועת הדיינים וכן דעת התוס' רי"ד פרק קמא דקדושין וגם מדברי ה"ר ברוך שבהגהת מרדכי סוף בבא מציע' מוכח להדי' דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ בית דין קונה אותו קנין גמור אף לאונסין ע"ש גם הר"ן סוף פרק שבועת הדיינים כתב שהיא מחלוקת ישנה גם בפרק כל הנשבעי' גבי סוגי' דשכיר נשבע ונוטל כ' הר"ן וז"ל ואלו מנו' על המשכון קני לי' קנין גמור ואפי' להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל כו' ע"כ גם בתשובותיו סי' י"ט כ' שגדולים חולקים על הרי"ף ולא הכריע. וגם המגדל עוז כתב שהיא מחלוקת ישנה בין הראשונים. גם בפסקי תוס' פ' האומנים אחר שכתב שם שב"ח אינו קונה משכון לאונסים נכתב שם רש"י חולק וכן האגוד' אע"ג דבפ' האומנים ופ' הדיינים כתב רק פי' ר"י דאינו חייב באונסים מ"מ בפ' כל שעה הביא ג"כ דעת הי"מ דחייב באונסים וכן ר' ירוחם סוף נתיב י' הביא ב' הסברות (ובהגה' מיי' רפ"י מה' שכירות כתב דר"ת ס"ל דאינו חייב באונסים כמ"ש בתשו' מיי' בסי' כ"ג ותמי' לי דהא ר"ת בתשו' שם סי' כ"ג איירי בשעת הלואתו והובא תשובה זו בתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' קפ"ה ע"ש) (שוב מצאתי בתשו' מהר"ר יעקב לבית לוי סי' כ"ח דף קנ"ב מוכח שם מדבריו בפשיטות דמצי למימר בכה"ג קים לי כרש"י והראב"ד ע"ש ומכל שכן לפי מה שכתבתי שכי דעת הרבה גדולים ושכן נראה עיקר):
ועוד נלפע"ד דאף שגדולי הפוסקים הבינו מדעת הרי"ף דאינו קונה אותו אלא לענין דהוי ש"ש מ"מ לפע"ד אין זה מוכרח בדעתו וכיון שכבר בררתי דהעיקר בש"ס דקונה אותו לאונסים א"כ יותר נראה דגם דעת הרי"ף כן וראייה לזה דאי לא ס"ל הכי לאיזה צורך הביא בס"פ שבועת הדיינים הך דר' יצחק וכל הך שקלא וטריא דשקלי וטרו בש"ס עלה ותסבר' אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר כו' כיון דאיהו פסק כר"י דהוי ש"ש משים פרוטה דעני א"כ נהי דליתי' לדר' יצחק ס"ס הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ודוחק לומר דס"ל דפרוטה דרב יוסף לא שייך אלא במשכנו בשעת הלואתו משום שבשעה שלוקח המשכון היה פטור מעני דהא מדבריו שכ' בפ' האומנים וז"ל ל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש משכנו שלא בשעת הלואתו בכולהי ש"ש הוי מ"ט מצו' קעביד דבההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפת' לעני' משום דמצו' קעסיק דקי"ל העוסק במצוה פטור מן המצו' הוה עלי' ש"ש עכ"ל הרי להדי' דס"ל דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש מטעם פרוטה דרב יוסף וכדמשמע מדברי שאר כל הפוסקי' והיינו טעמ' דעוסק במצוה לשוטח' ולנערה וכה"ג וכמ"ש התוס' פ' שבועת הדייני' והרא"ש בתשו' והטור בס"ס זה ועוד קשה לפי מה שפירש הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ שבועת הדייני' דעת הרי"ף דס"ל דר' יצחק אמר למילתי' אף בשעת הלואתו א"כ היאך הביא האי ותסברא אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא נלפע"ד דס"ל להרי"ף דר' יצחק אמר למלתי' דוקא שלא בשעת הלואתו דקנה אותו קנין גמור אף לאונסי' אבל בשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ש משום פרוט' דרב יוסף מיהו משום פרוט' דרב יוסף הוי נמי ש"ש אף שלא בשעת הלואתו משום דעוסק במצוה לשוטח' ולנער' וכה"ג ולא כתב דל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אלא לאורויי דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש ונ"מ דאי לא הוי ש"ש נהי דהוי קני לי' לאונסין היינו מה ששוה כנגד חובו מטעם דב"ח קונה משכון מטעמ' דפרישית דכיון שאין לו לשלם אלא ממשכון זה שעבודי' רמי על משכון זה ור"ל כאלו מכר לו מה שכנגד חובו אבל מה ששוה יותר מחובו לא מחייב עלי' באונסי' דפשיט' הוא דב"ח אינו קונה משכון יותר ממה שמגיע לו וא"כ כיון דאינו קונה אלא כנגד חובו אי לא הוי אלא ש"ח לא הוי חייב בגנבה ואביד' על המותר לכך אשמועינן הרי"ו דהוי ש"ש ופשיט' דכיון דהוי ש"ש מחייב בכולו והיינו דמסיים הרי"ף ואם הי' המשכון יתר על החוב משלם המלוה ללוה היתר על החוב כו' והיינו דכתב הרי"ף ואם אבד באונסים ש"ש פטור גם המלו' על המשכון פטור וגובה חובו מן הלוה כו' ולא כתב בקצרה גם הוא פטור וגובה חובו כו' דלישתמע מיני' בין משכנו בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו שהזכיר שם מקודם אלא דייק וקאמר גם המלו' על המשכון פטור דהיינו שהלוהו מתחל' על המשכון דוקא פטור. כן נראה לפי עניות דעתי בדעת הרי"ף והאמת יורה דרכו ואפשר כל הפוסקים מודים לדינא למה שכתבתי דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד מחמת שאין לו לשלם קונה אותו אף לאונסים ומ"ש דל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש משכנו שלא בשעת הלואתו כו' מיירי ביש לו לשלם אלא דפשט דבריהם משמע דאין לחלק בכך מדסתמו הדברים ולא חילקו. ועוד מדלא הביאו מילת' דר' יצחק משמע דבמה שאמרו שלא בשעת הלואתו נכלל בדבריהם הך דר' יצחק ור' יצחק מיירי להדי' באין לו לשלם דהא יליף לה מקרא דולך תהי' צדקה א"כ משמע דס"ל דגם בדר' יצחק לא הוי אלא שומר שכר. ומ"מ לענין דינא העיקר כמו שכתכתי:
מיה ונלפע"ד דכל זה במשכנו שלא בשעת הלואתו ברשות ע"פ ב"ד או מדעת הלי' דבהכי מיירי קרא דולך תהי' צדקה וכן פירש"י להדי' בפ' האומני' ובכ' הדיינים משכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ שליח ב"ד אבל משכנו שלא ברשות חייב באונסים לכ"ע ולא מטעם דב"ח קונה משכון אלא מטעם דכיון דמשכנו שלא ברשות חשיב גזלן וכדמוכח בש"ס ופוסקים פ' כל הנשבעין וכמו שיתבאר לק' סי' צ' דמה"ט שכנגדו נשבע ונוטל אם כן הרי הוא באחריותו. ולפי זה אפילו מה שהמשכון שוה יותר מחובו חייב עליו באונסין ובזה נראה לפי עניות דעתי לתרץ מה שהקש' הבעל העיטור שם על הפוסקים דלעיל דפטרי מאונסין מדאמרינן במכות (פ' אלו הן הלוקין דף ט"ז סוף ע"א) והרי משכון דרחמנ' אמר ולא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו ומשני דהתם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ואם איתא דפטור מאונסין משכחת לה קיימו ולא קיימו נשרפה מאליה עכ"ד וגם הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ שבועת הדיינים כתב ואי תיקשי לך מההיא דמכות כו' ותירץ בדוחק דהתם מבטלו ולא בטלו פריך כו' ע"ש. ולפי עניו' דעתי נרא' דהתם כיון שמשכנו שלא ברשות כ"ע מודו דחייב באונסין וכמו שכתבתי. וראיה ברור' לזה מדברי הרמב"ם והרב המגיד שהרמב"ם כתב בפ"ג מה' מלוה וז"ל עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעש' שנא' השב תשיב לו ואם לא קיים עשה שבו כגון שאבד המשכון או שנשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין עכ"ל ואע"פ שהראב"ד השיגו שם וז"ל שביש הוא זה מפני שנתחייב באונסין עכ"ל ורוצ' לומר כיון דחייב באונסין א"כ אינו לוקה וכדקאמר בש"ס דלעיל דכיון דחייב בתשלומים אינו לוק' ומשלם מ"מ דגם להרמב"ם חייב באונסין וכן כתב הרב המגיד שם להדי' וז"ל ואף דעת רבינו שחייב באונסין וכמו שכתב ומחשב דמי המשכון לבעליו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הרב המגיד שם בפשיטות שחייב באונסין ע"ש והרי הרמב"ם והרב המגיד סבירא להו בפ"י משכירות דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו פטור מאונסין אלא ודאי כיון שמשכנו שלא ברשות שאני וכן נרא' לפי עניות דעתי עיקר ודלא כנרא' מדברי הרמב"ן בס' המלחמות שם שאפי' משכנו שלא ברשות פטור מאונסין ולכך הוצרך לדחוק דלא פריך אלא מבטלו ולא בטלו כו' אלא כדפרישי':
(י) הרי זה שומר שכר. מטעם דהמלוה על המשכון מצוה קעביד ואלו מתרמי ליה עני בההיא שעתא לא הוה בעי למיתב ליה פרוט' משום דהעוסק במצוה פטור מן המצו' ומשום ההיא פרוטה נעש' ש"ש כל זמן היותו אצלו עד שיחזירנו לבעליו אפי' אחר שפרעו כן מוכח בתשו' הרשב"א שהביא ב"י ריש סי' זה וכן מוכח בתשו' הרא"ש וטור ומחבר לקמן סעיף מ"ג ע"ש. ובתשו' מהרשד"ם סוף סי' צ"ח הקש' על הרשב"א מהא דתנן בפ' האומנין (ונתבאר לקמן ר"ס ש"ו) טול את שלך והבא מעות ש"ח הרי עינינו רואות שאין לחייבו משום ש"ש אלא כשכוונתו לתפוס המשכון הא לאו הכי לא הוי אלא שומר חנם וא"כ ק"ו כשפרעי עכ"ל ולא קשה מידי דדוקא התם באומנין דלא הוי ש"ש אלא מטעמא. דתפיס ליה אאגרא וא"כ כשאין כונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא שומר חנם אבל הכא דהוי ש"ש מטעם דהוי ליה כאלו קבל פרוטה בתחל' השמיר' משום פרוטה דרב יוסף א"כ פשיטא דהוי ש"ש לעולם וק"ל:
(יא) ש"ש כו' בש"ס פרק האומנין ובפרק שבועת הדיינים מסקינן דאפי' במלוה צריך למשכון מצוה קעביד והוה ש"ש לרב יוסף וכן נראה מדברי הרי"ף וכן כתב בעל המאור וכן נראה דעת הפוסקים והט"ו שלא חילקו ופירש"י דהיינו שהמלו' צריך להשתמש ולפחות מן החוב בנכייתא וכן פירשו התוס' וכן פירשו הנ"י וראב"ן פ' האומנין ופסקו כן ואין להקשות דא"כ למאן דלא ס"ל כרב יוסף ולא הוי אלא ש"ח וכדאית' בש"ס התם ואמאי הא מ"מ שוכר הוי שהרי ישתמש במשכון בנכיית' וכמ"ש לקמן ס"ד ס"ק ל' בשם תשובת הרשב"א דבהלוהו על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו בנכיית' הוי שוכר י"ל דלא הוי שוכר אלא כשעושה עמו בפי' להשתמש בו אבל כשיכול להשתמש בו מעצמו בנכייתא לא הוי שוכר כל זמן שלא נשתמש בו (ובזה מתורץ מה שהקשה בס' תורת חיים פ' האומני' אפירש"י גם שאר קושיות שם אינם כלום למעיין שם):
(יב) וי"א כו' והב"ח חולק דליכ' למ"ד הכי להגאונים ולפע"ד גם הר"ב לא כוון לדעת הגאונים אלא לסברת ר"י שבטור ופוסקים שפסקו כשמואל ודלא כהסמ"ע ס"ק י' וט"ו בדעת מור"ם וטור דלהסמ"ע קשה דלא ה"ל להטור להביא מחלוק' הגאונים ור"י בדשמואל כיון דלענין דינא לא פליגי אלא נראה דס"ל להטור דלהגאונים אפי' אם פי' המלו' ואמר אע"פ שאינו שוה כדי החוב קבלתיו הוי כסתם והיינו דעת ר"ח דגריס שמואל בדפירש ופסק דלא כשמואל מיהו היכא דאמר בפי' שאם יאבד יפסיד כל החוב משמע בתוס' דאבד הכל גם להגאונים וכ"כ ב"י והב"ח כתב דאפי' בכה"ג אפשר דהוי אסמכת' להגאונים ע"ש וכן מוכח להדיא בהגה' אשר"י ס"פ האומנין בשם רבינו חננאל וכן משמע בתוס' פ' האומנין ע"ש ודו"ק. ולענין דינא נראה דבכל גווני הוי ספיקא דדינ' והמע"ה וכ"פ הב"ח הלכ' למעשה ע"ש:
(יג) אבד המשכון אבד הכל. וכן אם הלוהו על שני קתות אלף זוז או על קתא ומשכון אחר אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי החוב האחר עכ"ל טור ועיין בתוס':
(יד) ואם נאנס כו' וישלם לו בעל המשכון את חובו כו'. כתב הסמ"ע וז"ל היינו דוקא אם אין הלוה מכחישו בברי ומטעם שכתב הט"ו בסעיף י"ד אדין זה וז"ל שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד וה"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתי לך משמע משם דאם הלוה טוען ברי לי שהמשכון בידך או מכרתו וקבלת דמיו אין המלו' נאמן בשבועתו שנאנס מידו להוציא מיד הלוה הטוען ברי נגדו וכ"כ הטור והמחבר בהדיא בסי' זה סכ"ט דכשטוען הלו' ברי לי שאתה מכרתו וקבלת דמיו דנשבע הלוה היסת ונפטר אלא שצ"ע שכתב שם הטור הטעם וז"ל נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך עכ"ל דמשמע הא במקום שאין לו מגו כגון שהלו' בעדים והעדים יודעים שלא פרעוהו המלו' נאמן וצריכים לדחוק ולו' דהטעם דמיגו לא כ' אלא דפטור הלו' בהיסת וס"ל דבמקום שאין לו מגו אף דאין המלו' נאמן לישבע ולהוצי' מיד הלו' מ"מ הלו' הי' צריך לישבע שבועה חמור' נגד טענת המלו' כיון שיש עדים שהלו' לו ושלא פרע לו עדיין והתור' האמינו בעלמ' אפי' להוציא ומשום דבזה הלוה טוען ברי עכ"פ פטור הוא מהמלו' בשבועתו מ"ה קיצר המחבר שם בסכ"ט ולא כתב דפטור משום מגו עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד אלא נלפע"ד דכיון דלית לי' ללוה מגו נשבע המלו' ונוטל וכן משמע להדיא בבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ב' שמשם מקור דין זה דבליכ' מגו נשבע המלו' וגובה חובו ע"ש וכן משמע בבית חדש סעיף כ"ג. ונראה דהט"ו בסעיף י"ד מיירי בדאית לי' מגו ודוק. ועמ"ש לקמן סעיף כ"ט ס"ק קכ"ד:
(טו) וישלם לו בעל המשכון כו'. כתב מהרי"ק שורש פ' שאפי' החזיר הש"ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב:
(טז) וי"א כו'. לא הוי אלא ש"ח כו'. ומבואר בטור דאפי' הלוהו פירות לא הוי אלא ש"ח לסברת י"א אלו וכן הוא בהרא"ש ס"פ שבועת הדיינים ולכאורה קשה מנ"ל הא דהא י"ל דע"כ לא פליג ר"י ארש"י אלא דפסק כרבה ולא כרב יוסף דמשום מצוה לא הוי ש"ש אבל בהלוהו פירות דס"ל לר' יודא במתני' דהוי ש"ש מטעם דרכן להתרקב ונהנה במה שהלוה והוה ש"ש וכדאית' בש"ס גבי והא מדקתני סיפ' ר' יודא אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש מכלל דלת"ק לא שנא כו' ונראה דס"ל להרא"ש וטור כיון דלפי' ר"י ע"כ טעמא דת"ק דהוי ש"ש דוקא כנגד מעותיו מטעם דהוי כאלו פירש שאם יאבד המשכון. יפסיד מעותיו וא"כ במה ששוה המשכון יותר פטור וא"כ ה"ל לת"ק לפלוגי בין מעות לפירות ולאשמועינן דבפירות הוי ש"ש על כולו אלא ודאי ת"ק לא ס"ל הך סברא דר' יודא כלל וא"כ אין חילוק בין מעות לפירות וכן נראה דעת שאר אחרונים והר"ב שלא חילקו בזה:
(יז) לא הוי אלא ש"ח כו' שאם דמי המשכון יתירי' על החוב בו' מדלא חילק משמע דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו אין המלו' נותן ללוה היתרון וכ"כ במרדכי ס"פ שבועת הדיינים להדי' בשם תשובת מהר"ם לדעת ר"י והוא בתשו' מיימוני' סי' נ"ו ע"ש אבל לפעד"נ דבמשכנו שלא בשעת הלואתו מודה ר"י דנהי דפסק כרבה היינו דלא כרב יוסף דלא חשיב ש"ש משום פרוט' דעני אבל ר' יצחק ע"כ ס"ל דהוי ש"ש בלא פרוט' דרב יוסף וכדמוכח בש"ס ותוס' וכל הפוסקים להדי'. ולדברי מהר"מ צ"ל דמאי דאמרי' בש"ס דכ"ע אית להו דר' יצחק שלא בשעת הלואתו היינו כי ליתא לדשמואל וכדאית' בתוס' א"כ לרבה דהוי שומר חנם בשעת הלואתו אף כנגד מעותיו לא הפסיד אבל כי אית' לדשמואל אין חילוק בין שעת הלואתו או לא דהא גם בשעת הלואתו הפסיד כנגד מעותיו מטעמ' דשמואל כדאית' בתוס' והרא"ש ושאר פוסקים (ובזה מתורץ קושיות הב"י על הטור ע"ש ודו"ק) וזה דחוק ופשט דברי התוס' משמע דאף לר"י שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש לגמרי בההיא הנאה דיכול לקדש בו האשה כיון דב"ח קונה משכון משא"כ בשעת הלואתו דלא קני לי' ושומר שכר נמי לא הוי מחמת שום הנאה אלא דהוי כש"ש מטעמ' דשמואל ובזה נדחו כל הוכחותיו של תשו' מהר"מ שם ע"ש וא"כ שלא בשעת הלואתו המלו' נותן ללוה היתרון. וכן כתוב בשערי' דרב אלפס שער ט' דבשעת הלואתו הוי ש"ח ושלא בשעת הלואתו הוי ש"ש והמלו' צריך לשלם היתרון ע"ש הרי דס"ל כר"י ואפ"ה פסק דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש וצריך לשלם היתרון. ונראה ראף למה שכתבתי לעיל ס"ק ט' דהא דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו קונה משכון היינו לענין אונסי' דמה שכנגד חובו הוי כאלו מכור לו א"כ ליכא לאוכוחי מר' יצחק דהוי ש"ש אף להיתרון דהא לא אמר ר' יצחק דהוי ש"ש מ"מ נרא' [מבחוץ] דהוי ש"ש ג"כ להיתרון מטעם דכיון דמשכנו שלא בשעת הלואתו מחמת שאין לו לשלם א"כ אין לך הנאה גדולה מזו ובההיא הנא' דתפיס לי' אזוזי חשיב ש"ש וראי' לזה דהא בריש פ' שור שנגח ד' וה' אמרי' דאף לר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו הוי ש"ש כשתפסו לשור תם לגבות ממנו ומשמע התם דטעמ' הוא משום דבההיא הנא' דתפיס לי' לשור אנזקי' ולא אעריקו לי' בעלים לאגמ' ולא הי' יכול להשתלם ממנו הוי שומר שכר וכן פי' רש"י התם להדי' ופירושו מוכרח דליכא למימר התם טעמא כיון דיכול לקדש בו האשה דהא פשיטא כיון דלר' ישמעאל אם הקדישו אינו מוקדש כדמוכח בש"ס התם אינו יכול לקדש בו האשה כדמוכח בפ' האיש מקדש (דף נ"ב) גבי הא דפריך התם והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים כו' דהיכא דאינו יכול להקדיש א"י לקדש בו אלא ודאי אף על פי שא"י לקדש בו הוי שומר שכר מטעם דתפיס לי' אנזקי' וא"כ ה"ה הכא וגדול' מזה נרא' למה שכתבו הפוסקים דלר' עקיבא דקיימא לן כותיה אפילו בשור המועד הוי עליה שומר שכר והבאתי דבריהם לקמן ס"ס ת"א אם כן הכא במשכנו שלא בשעת הלואתו אפילו יש לו לשלם ממקום אחר הוי עליהם שומר שכר מההי' טעמ' דתפיס לי' אחובי' וכן כתב הבעל המאור ריש פ' שור שנגח ד' וה' והנימוקי יוסף שם וז"ל שמעינן לר' עקיבא לענין מועד כן שאם תפסו ניזק לגבות ממנו וכן בעל חוב שתפס שורו של לוה לגבות ממנו נעשה עליו שומר שכר וחייב בנזקיו עכ"ל ומשמע התם להדיא דהוי ש"ש על כולו אפילו במה שיתר על נזקיו או חובו ע"ש ואף שמדברי הרא"ש פ"ק דקדושין מוכח דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו לא הוי שומר שכר מהאי טעמ' דתפיס לי' אזוזי מ"מ אין דבריו מוכרחים ואפשר דגם התוספו' מודים דהוי ש"ש מהאי טעמא ובפרק האומנין שכתבו דדוק' גבי אומן הוי שומר שכר מטעמ' דתפיס ליה אזוזי' ולא במלוה היינו במשכנו בשעת הלואתו והא דלא פירשו דטעם דר' יצחק הוא כן היינו משום דסביר' להו דכיון דאמר ר' יצחק בעל חוב קונה משכון משמע שקונה אותו לשום דבר שיכול לעשות בו כמו בשלו וע"כ הוכרחו לומר דקונה אותו לקדש האשה ולעשו' קנין עבדים או קרקעות אבל אין הכי נמי דמודים (מבחוץ) דהוי שומר שכר מטעם ההיא הנאה דתפיס ליה אחוביה אחר ההלואה. ולא היה מלאני לבי לחלוק על דברי מהר"מ אך כיון דבלאו הכי הרבה פוסקים סבירא להו בהדי' דהוי שומר שכר לגמרי אפי' ביתרון הלא המה הבעל הלכות גדולות ושערי רב אלפס והרי"ף והרמב"ם וה' המגיד והר"ן והנימוקי יוסף ובעל המאור וראב"ן ובעה"ת שער מ"ט ח"ד ושאר פוסקים וכן פסק המחבר וכן פסקו שאר אחרונים והבאתים לקמן ס"ק כ"ב ואינו מבואר בדברי ר"י שבתוס' שחולק על זה דנהי דסבירא ליה כרבה שומר אבדה כש"ח מ"מ י"ל דמודה שלא בשעת הלואתו מהנך טעמי אחריני דאמרן וראייה לזה שהרי גם בשערי רב אלפס פסק דבשע' הלואתו הוי שומר חנם ואפי' הכי פסק דשלא בשע' הלואתו הוי ש"ש א"כ מהר"ם שכ' כן לדעת ר"י יחיד הוא ולית הלכתא כותיה. ואפשר שזה דעת הרב בהג"ה שכתב וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא ש"ח ולא כתב בקיצור וי"א דלא הוי אלא שומר חנם אלא ר"ל דבמלוה על המשכון דוקא פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה להמחבר דהוי שומר שכר וא"כ גם ביתרון חייב המלוה. וכן עיקר:
(יח) אלא ש"ח כו' ומשמע בפוסקים דאין חילוק בין הלוהו בשטר או שלא בשטר ולאפוקי מהלכות גדולות. וכן משמע בטור והמחבר והרב שלא חילקו:
כתב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ב' ובמרדכי ס"פ שבועת הדיינים וז"ל תשובת רש"י מצאתי ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן אמר לו שמעון ללוי שקבל אותו משכון מראובן על אותו זמן ואם יעבור הזמן שוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליודא ועכשיו בא ראובן ותובע משכונו משמעון כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא ויחזירו ליודא שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בו נתן לו ללוי ואין יכול יודא לומר לראובן ושמעון לאו בעלי דברים דידי אתון דאמר רב יודא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא א' ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה כו' והא דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה נתן לזמן לאו טענה היא דכל כי האי אסמכת' היא ולא קניא אי לא תפס וקנו מיניה בב"ד חשוב כדאמר בנדרי' הלכך אם טוען יודא שאין המשכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמרי' בפרק המפקיד ועוד ישבע כמה היה שוה ואף על גב דקי"ל כרב אשי דאמר גבי מלוה חבירו על המשכון ואמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה אומר ג' דינרים היה שוה דשבוע' גבי לוה היא דמודה מקצת וקאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה הי' שוה משום דלא קים ליה למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ"מ כיון דיודא הי' סבור שיש בו מתנה גמור' קים לי' בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעים שבתור' שנשבעים ולא משלמים ושלום שלמה ב"ר יצחק ע"כ ומביאו ב"י וד"מ בסי' זה מחודש ב'. ותמיה לי טובא דאמאי דחוק לומר כיון דיודא סבר שיש בו מתנה כו' דמשמע הא אם יודא הלוה עליו אינו נשבע משום דלא קים ליה למלוה דהא בכולא סוגיא דבש"ס פ' המפקיד (דף ל"ד ול"ה) ופ' שבוע' הדיינים (ד' מ"ג) מוכח להדיא טובי זימני דהיכא דהלו' תובע למלו' נשבע המלוה כמה היה שוה וכן מסיק רב אשי גופיה התם בפרק המפקיד להדיא ולא קאמר רב אשי התם דלא קים לי' למלוה אלא משום דפריך התם אמאי דמשני תהא במאמינו כלומר שהלוה מאמין למלוה שאינו ברשותו ולהימני' לוה למלוה נמי בהא כמה הי' שוה ואהא משני דלא קים לי' כלומר שהלוה סבר דהמלוה לא קים לי' בגויה ולכך אינו מאמינו בלא שבועה אבל בשבועה מיהא נאמן וכ"פ כל הפוסקים וכדלקמן סעיף י"ב וכן נרא' לפע"ד ברור לדינא ודברי רש"י והפוסקים הנ"ל שהביאו צל"ע:
ועל מ"ש רש"י ישבע יודא כמה הי' שוה כו' כתב מהר"מ מטיקטין בגליון המרדכי וז"ל ואותו מותר ישלם לוי שפשע בו לתת במתנה חפץ שאינו שלו ויש להסתפק אם גם שמעון מסייע ללוי בתשלומים וחשיב פושע במה שמסר משכונו של ראובן ביד לוי כדין שומר שמסר לשומר דקי"ל דחייב בפרק המפקיד ועוד הא פשע להכשיל את לוי שקצב על זמן ואם עבר הזמן שוב לא יפדנו ומלשון תשובת הגאון שהשיב כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא משמע שהתשלומים בין שניהם עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דפשיטא דלוי פטור מתשלומים דאי בשביל שיודא חייב בחזרת תשלומין המותר לראובן יתחייב לוי לשלם ליודא דאטו במתנה אחריות אית בה ואי מיירי שיודא טען שנאבד באונס שפטור מתשלומין ולוי חייב לשלם לשמעון ושמעון לראובן משום שומר שמסר לשומר א"כ בלאו הכי חייב לוי בתשלומים אפי' הי' מסרו ליודא בתורת שמיר' ולמה לי' לטעמ' שפשע לתת במתנה חפץ שאינו שלו. ועוד דעל כרחך מיירי בתשובת רש"י שיודא טוען שאינו ברשותו ומכרו או אבדו בפשיע' בענין שיודא חייב לשלם דאל"כ אמאי ישלם לוי ע"פ שבועת יודא שישבע כמה הי' שוה ישבע לוי עצמו כמה הי' שוה וכמו שהוכחתי למעלה דמלוה נשבע כמה הי' שוה (ואין לומר שאין לוי יודע כמה שוה דא"כ היא לוי מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם ויודא לא הוי עד דנוגע הוא ועוד דבמחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם אין עד מסייע פוטר וכמ"ש לקמן סעיף נ"ו ס"ק ס"א) ולפי פסקו של רש"י דשבוע' גבי לוה היא ה"ל לראובן לישבע כמה הי' שוה. ועוד קשה דהא מצי לוי לומר אין יודא נאמן עלי בשבועתו כמה הי' שוה לחייב אותי אלא ודאי רש"י מיירי שיודא לשבע ואותו מותר משלם יודא. גם מ"ש דשמעון מסייע בתשלומי' כו' לא נהיר' לפע"ד דלא דמי לשומר שמסר לשומר משום דהתם השומר השני פטור בשבוע' דא"ל את מהמני' לי בשבוע' האיך לא מהימן לי בשבועה משא"כ הכא כיון שראובן מוציא ממונו למה יתחייב שמעון בתשלומין. ומ"ש ועוד הרי פשע להכשיל כו' לאו מילתא היא מטעמ' דפרישית דלוי פטור ואפילו הי' לוי חייב בתשלומי' כגון שנתנו ליודא ויודא טען שנאבד אצלו באונס או שהי' לוי מאבדו בעצמו בידים וכה"ג מכל מקום לנפע"ד דאין שמעון מסייע בתשלומים דכי בשביל שאמר לו ועבר הזמן ושוב לא יפדנו גרם לו היזק לוי איהו דאפסיד אנפשי' דל גמיר דיני אסמכת' ואבדו בידים. ומ"ש הגאון שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא אינו בא אלא לו' שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיוד' ויכולים להיות בעלי דברים דידי' ולא ששמעון מסייע בתשלומין. כן נראה לפע"ד ברור:
(יט) ש"ח כו'. ואם פרעו שוב אין המלוה חייב באחריותו לסבר' זו דהוי ש"ח כ"כ הב"י והר"ב דלקמן סעי' מ"ג ועמ"ש שם:
(כ) אלא אבד מעותיו. דה"ל כאלו פירש שאם יאבד המשכון או יגנב יפסיד חובו מיהו בנאנס פטור וכתב מהר"י ן' לב ספר ג' סי' קט"ו דה"ה אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש כדי כל החוב מסתבר' דהמלוה אינו מפסיד כלום מחובו באותו הגנבה דהרי מה שנגנב הוא היתר על החוב וכבר נשארו בידו כנגד כל החוב ואזלינן בתר טעמא טעמא מאי כתבו התוס' דבמאי שהוא כנגד חובו הוי ש"ש משום דהוי כמפרש דודאי לא נתן משכון ושיהיה באחריותו המשכון ושיחזור המלוה לתבוע ממנו חובו דאנן סהדי דאדעת' דהכי נתן המשכון שלא יוכל לתבוע ממנו כלום אם לא יחזיר משכונו שהרי משכונו היה שוה כנגד החוב וכיון דכן הוא אף על גב דנגנב קלק מהמשכון כיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואינו צריך הלוה לתת למלוה כלום מחדש אין לו חלק למלוה באחריות אותה הגנבה ולא מפסיד מידי אלא כל ההפסד הוא על הלוה ע"כ:
(כא) ולא יותר כו'. כ' הסמ"ע דהיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא ריבית אבל אם ממשכן ישראל לישראל חבירו משכון של עכו"ם ונותן לו ממנו רבית נראה פשוט דהו' עליה ש"ש בגניבתו ואבדתו לשלם לו כל דמי משכונו חדא דבהנאה גדולה כזו מסתבר דהכל מודים דהו' עליה ש"ש ועוד דה"ל כאלו הלוה לעכו"ם עצמו שנותן לו רבית דהיה חייב לשלם לו כל דמי משכונו מן ישראל הבא במקומו דהא אין היתר לישראל להלות מעותיו ברבית על משכונו של עכו"ם ע"י חבירו אם לא מכח דהישראל המביא לו המשכון הוא כשלוחו דהמלוה לקבל המשכון מיד העכו"ם להביאו לו על אחריותו להוליך להעכו"ם המעות בשבילו על אחריותו וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בי"ד סי' קס"ט והרי הוא כאלו מלוה להעכו"ם בעצמו וזה נראה בעיני פשוט לדעת הרא"ש א"ל שמשפט של עכו"ם בערכאותיהן הוא שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם לו יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנ' ושמעתי שבתשו' ן' לב מסתפק בזה והנלפע"ד כתבתי ודוק עכ"ל ועיין בתשו' ן' לב ספר ג' סי' קפ"ו כתב ז"ל דבנדון דידן אפשר דכל אפין שוין דהוי ש"ש כיון דקא מטי ליה הנאה מהריוח שהוא מרויח בקמביו עשרה למאה או עשרים למאה כמנהג כו' וסיים וצריך לעיין ולהתיישב בדבר ולא הוזכר שם כלל שהוא משכון של עכו"ם ברבית וי"ל דמודה להסמ"ע במשכון של עכו"ם מטעם דה"ל שלוחו של עכו"ם דכיון שהישראל הראשון חייב גם השני חייב אלא מיירי במשכון של ישראל שעשה היתר עם ישראל שני כגון עיסק' או שאר היתר ע"פ אופנים שנתבאר ביור' דעה ומניח לו סחורתו לבטחון על הקרן וא"כ אף שהמשכון שוה יותר מ"מ אינו מוכרח שירויח בעיסק' ולכשיברר שלא הי' ריוח או ישבע שלא הרויח לא יצטרך לשלם לו רווחים ובזה יש להסתפק אם הנאת הריוח חשיב ש"ש דאע"ג דאפשר שיגיע לו ריוח מ"מ אין הריוח בא לו מחמת שמירת המשכון כמו פרוטה דרב יוסף שהוא מחמת שמירת המשכון אלא מחמת המעות של עיסקא והמשכון מונח אצלו בלאו הכי לבטחון על הקרן ואע"ג דבסרסור לקמן סי' קפ"ה וכן בנותן לו דבר למכור ואמר כל הריוח נחלק בינינו לקמן ס"ס קפ"ו הוי ש"ש אע"ג דהוי ספק אם ימכור וירויח התם מקבל שכר על מה שמטריח למכור המשכון ואם כן אע"ג דספק הוא מ"מ השכר הוא על שמירת המשכון גופיה משא"כ הכא דהשכר הוא על המעות והמשכון אינו מונח על זה י"ל דלא הוי ש"ש ואפשר גם הסמ"ע מודה לזה ומ"ש דבהנאה גדולה כזו מסתבר' דהכל מודים דהוי עליה ש"ש היינו דוקא במשכון של עכו"ם שמונח ג"כ על הרווחים א"כ מרוויח בשמירת המשכון הרווחים בודאי הוי עליה ש"ש מה שאין כן בזה ודו"ק.(כב) מספיק' לא מפקינן ממונא. כתב הסמ"ע דנ"ל דמור"ם כתב כן ללמדנו שפסקינן כסברת י"א אלו דאין המלוה צריך לשלם היתרון מהמשכון עכ"ל ועוד נלפע"ד דר"ל אי תפס לא מפקינן מיניה:
ומהרש"ל פ' הכונס הכריע בראיות דהוי שומר חנם לגמרי ואין ראיותיו כלום וכמו שכתבתי לקמן סימן רס"ד סעיף ט"ז ע"ש ובתשובת ר"א ן' חיים סימן קכ"ג כ' שהכרעת האחרונים נראה כהפוסקים כרב יוסף וכן כ' בתשו' מנחם עזריה ר"ס פ"ט דק"ל כרב יוסף ע"ש וכן כתב בתשו' מוהרא"ש די מודינא סי' מ"ט וסי' צ"ח וסי' תכ"ט שכן ראוי לפסוק הלכה למעשה ושכן היה דן מורו הגדול מהר"י טייטאצק ז"ל והאידנ' סוגיין דעלמא דהוי ספיקת דדינא וכן כתב בתשו' מהר"ש כהן ספר שני סי' קס"ט ע"ש:
(כג) לא מפקי' ממונ' ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקינין מיני' דהא משמע בתוס' ופוסקים דרי"ף וסייעתו לא ס"ל הך סברא ה"ל כאלו פי' שיפסיד כנגד מעותיו א"כ לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי התופס לו' קים לי כהפוסק בזה ולא קים לי כותיה בזה א"כ ה"נ מצי המלוה לו' קים לי כהפוסקים דהוי ש"ח ולא קים לי כהא דפוסקים דה"ל כאלו פירש אלא כהחולקין ודו"ק:
(ז) שומר שכר: כת' הסמ"ע הטעם דמלו' על המשכון מצוה קעביד ואילו מתרמי ליה עני בשעה שמלו' לו לא בעי למיתן ליה צדק' דהעוסק במצו' כו' ומשום ההיא פרוט' נעשה ש"ש עליו כ"ז היותו גביה ככל ש"ש שבשכרו שמקבל בתחל' או בסוף נעשה עליו ש"ש לעולם כ"כ הרשב"א והנה הש"ך האריך מאד בדינים אלו לפלפל בסוגית הש"ס והפוסקים והרוצ' לעמוד על דבריו יע"ש כי אין כאן מקום להרחיב הענין.
(ח) ואין: כתב הסמ"ע דהג"ה זו לא שייכא כאן ומקומה לקמן באם החוב יתר על המשכון כו' וקמ"ל דאפילו אם המלו' קבלו סתם לא אמרינן דקבלו כנגד כל החוב וכ"ש אם פירש בהדיא בשעה שקיבל המשכון שאינו מקבלו אלא בכדי שויו פשיטא שצריך הלו' לשלם לו מותר החוב אבל אם אמר בשעת הנחת המשכון לידו אף על פי שאינו שוה כפי החוב קבלתיו אז לכ"ע אבד מעותיו והא דכתבו מור"ם בלשון י"א כו' ע"ש.
(ט) וישלם: דאע"פ שפירש בשעת הלוא' שמקבל המשכון בעד כל חובו מסתמא לא היה דעתו כ"א אגניבה ואבידה דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחין וכמ"ש הט"ו בסימן רכ"ה לענין אחריות ע"ש וכל זה דוקא אם אין הלו' מכחישו בברי דה"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אבל אם הלוה טוען ברי שהמשכון בידך או מכרתהו וקבלת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר וכמ"ש המחבר בסכ"ט אלא שצ"ע דהטור כתב שם הטעם דנאמן במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך משמע דאם אין לו מגו כגון שהעדים יודעים שלא פרע נאמן המלו' וצריכין לדחוק ולומר דאף דאין לו מגו מ"מ נאמן הלוה אלא שצריך לישבע שבועה חמור' וכשיש לו מגו נפטר בהיסת עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דאין דבריו נראין אלא אם לית ליה ללוה מגו נשבע המלו' ונוטל וכ"מ להדיא בבעה"ת דמשם מקור דין זה וכ"מ בב"ח ונראה דהט"ו בסי"ד מיירי בדאית ליה מגו וע"ל בסכ"ט וכתב מהרי"ק שאפילו החזיר השט"ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב עכ"ל.
(י) דמלו': עי' בש"ך שהאריך בדין זה אם יש לחלק בין משכנו שלא בשעת הלואתו או הלו' על המשכון ומסיק וכתב ז"ל ואפשר שדעת הרב שכתב וי"א דמלוה על על המשכון כו' ולא כתב בקצור וי"א דלא הוי אלא ש"ח משמע דר"ל דדוקא במלוה על המשכון פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה דהוי ש"ש וא"כ גם ביתרון חייב המלוה וכן עיקר עכ"ל וע"ש.
(יא) יותר: כתב הסמ"ע והיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא רבית אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עובד כוכבים ונותן לו רבית ממנו נראה פשוט דה"ל ש"ש לשלם לו כל דמי המשכון חדא דבהנאה גדולה כזו מסתברא דכ"ע מודים דה"ל ש"ש ועוד דה"ל כאילו הלו' לעובד כוכבים עצמו דאל"כ הא אסור ליקח הרבית מהישראל כמ"ש בי"ד סימן קס"ט וזה נראה בעיני פשוט אם לא שמשפט העובדי כוכבים בערכאותיהן שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנא ושמעתי שבתשובת ן' לב מסתפק בזה והנלע"ד כתבתי עכ"ל והש"ך כתב דבתשובה שם לא הוזכר כלל שהוא משכון של עו"כ ברבית וי"ל דמוד' להסמ"ע במשכון של עו"כ דה"ל שלוחו כו' ע"ש מה שחילק בין דין זה לבין סרסור לקמן סי' קפ"ה וכן בנותן לא' דבר למכור ושיחלקו הריוח ביניהם כמ"ש בסוף סימן קפ"ו דהוי ש"ש דלא דמי להדדי וע"ש.
(יב) מפקינן: כתב הש"ך דהכרעת האחרונים לפסוק הלכה למעשה דהוי ש"ש והאידנא סוגיין דעלמא דהוי ספיקא דדינא וכ"כ בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן קס"ט ע"ש ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקי' מיניה דהא משמע בתוס' ופוסקים דרב יוסף וסייעתו לא ס"ל הך סברא דה"ל כאילו פירש שיפסיד נגד מעותיו א"כ לפי מה שהעליתי בספרי ת"כ דמצי התופס לומר קים לי כהפוסק בזה ולא קי"ל כוותיה בזה ה"נ מצי המלוה לומר קי"ל כהפוסקים דהוי ש"ח ולא קי"ל בהא דה"ל כאילו פי' אלא כהחולקין עכ"ל וכתב הסמ"ע דה"ל להרמ"א להביא הדין וחילוק אם הלוהו על ב' קתות או על קתא ומשכון ואבד א' מהן וכמ"ש הטור ולהכריע בין דעות שיש בזה בגמרא.
(ב) שמשכנו בשעת הלואה. במשנה למלך פ"י משכירות ז"ל עיין בתשובת מוהריט"ץ סימן י"ב ואחר המחילה טעה בזה שהוא סבור דכל משכון שבא אחר הלואה מיקרי משכנו שלא בשעת הלואה להתחייב באונסין לפי אותן הסוברים דשלא בשעת הלואה חייב באונסין וזה אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י בית דין ששס הוזהר המלוה להחזיר כסות יום ביום ושם הוא דאמר ר"י בעל חוב קונה משכון ולדעת רש"י ודעימי' היינו להתחייב באונסין אבל במשכון הבא ליד המלוה ברצונו כך הוא שעת הלואה או אחר ימים לכולי עלמא אין בו אלא ש"ש ואלו דברים ברורים הם וממה שתפסו גדולי המחברים בספריהם משכנו שלא בשעת הלואה בא לכלל טעות שהם תפסו לשון קצרה ופירושו כמ"ש ☜ונוראות נפלאתי הלא הדבר מבואר להדי' בפ"ו ממלוה דאפילו מדעת הלוה צריך להחזיר כסות יום ביום כל שמשכנו שלא בשעת הלואה ז"ל א' הממשכן את חבירו בבית דין או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלו' אם איש עני הוא כו' מחזיר לו הכר בלילה ואת המחרישה ביום בד"א שמשכנו שלא בשעת הלואה אבל אם משכנו בשעת הלואה אינו חייב להחזיר לו כלל וכ"כ בשלחן ערוך סימן צ"ז וכיון שמבואר הדבר דצריך להחזיר הרי אית לי' דינא דמשכנו שלא בשעת הלוא' ועליו נאמר ולך תהיה צדקה ודר"י אם אינו קונה משכון צדקה מנין ואם כן לדע' רש"י ודעימי' חייב באונסין ודברי מוהריט"ץ ב?ד וכן נראה מדברי הש"ך דיכול לומר קים לי כדעת רש"י דחייב באונסין ע"ט שכתב במשכנו שלא בשעת הלוא' ברשות ע"פ בית דין או מדעת הלוה עיין שם וזה ברור. אמנם דעת הר"ר יוסף הלוי נראה דשלא בשעת הלואה נמי לא קנה מדר"י אלא ע"פ בית דין דוקא אבל מדעת הלוה לא והובא דבריו בנימוקי יוסף פרק קמא דמציעא ז"ל ולענין מודה במקצת ורוצה ליתן משכון למלו' באותו מקצת אי מקרי הילך כתב הר"ר יוסף הלוי דלא מיקרי הילך והביא ראי' מדאמר פרק קמא דקידושין התקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אם כן משכון אם כן והרנב"ר ביאר הדברים כנגד החולקים ופי' כיון דקיימא לן דמלוה אינו קונה כו' נמצא שהמשכון הזה אינו נקנה באותו מלוה דכי אמרינן בעל חוב קונה משכון ה"מ במשכנו בשעת הלואה משום דקנו לי' מעותיו כו' וא"נ במשכנו שלא בשעת הלואה קנו לי' משום דאתי לידי' בגוביינא דבי דינא וגזירת הכתוב הוא דקני לי' כדר"י כו' אבל כשנותן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואה כיון דמלוה אינו קונה במה קנאו מלוה שמא תאמר אף על פי שמלוה אינה קונה לו קנאו במשיכה שכשם שאלו הקנהו למלוה לגמרי נקנה במשיכה כן כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבינו יוסף מההי' דפרק קמא דקידושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כת במעות הראשונו' לקנות הלכך משכון לאו הילך הוא עד כאן לשונו. ומבואר מדבריו דאינו קונה משכון אלא או בשעת הלואה דמעות קונה או שלא בשעת הלואה וע"י בית דין דכיון דבגובייר דבי דינא אתי לידי' גזירת הכתוספות דהוי כאלו הגבהו בית דין אבל שלא בשעת הלואה דליכ' מעות דמלוה אינו קונה וגוביינא דב"ד ליכא אע"פ שנותן לו המשכון מדעתו לא קני דמשיכה אינו קונה למשכון כיון דגוף החפץ לא קני אלא למשכון ולמשכון לא שייך משיכה. ולכאורה תיקשו מהא דמוקי פלוגתא דנכרי שהלו' לישראל על חמצו דפליגי בדר"י עיין שם פ' כ"שסמשמע בשעת הלואה וכדכתבו הפוסקי' דתנן נכרי שהלו' לישראל על חמצו ואם כן נכרי במה קני למשכון דהא משיכ' למשכון לא קני ומעות אינו קו.נ' בנכרי מדישראל בכסף נכרי במשיכ' וכדאי' בבכורות משו' דהיכא דלא שייך משיכ' קונ' בכסף וכמ"ש בהגהת אשר"י פ' הזהב עיין שם ואם כן במשכון דלא שייכא משיכה קונה בכסף וכ"כ בלוקח עובר כיון שלא שייכא משיכה בעובר קונה בכסף:
ועיין פ' הזהב דף מ"ח קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש קרא דכתיב וכיחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו תשומת יד אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו עושק כגון שיחד כלי לעושקו וכי אהדרי' קרא כתיב והי' כי יחטא ואשם כו' ואלו תשומת יד לא אהדרי' מ"ט לאו משום דמחסרא משיכ' עיין שם ולפי מ"ש דמשכון דלא קני במשיכה נקנה בכסף אם כן גם לריש לקיש ראוי לקנין ככסף וכמו לר' יוחנן במציאה ומתנה דליכא כסף קונה במשי' וכמה שכתבו תוספות בע"ז פ' השוכר ע"ש. וא"ל דלא הוי יחוד כלי אלא אם מקנהו לגמאי דהא מבואר בתוספות פ' נערה דלמשכון נמי מהני יחוד כלי עיין שם ד"ה מאי לאו שהקשו כיון דבעינן יחוד כלי ואחר שגבה כבר והוא כופר פשיט' דממון הוא ותירצו שנתנו בתורת משכון. וכיון דמהני יחוד כלי למשכון ולמשכון לא שייכא משיכ' וקונה גם לר"ל בכסף וכמ"ש ואולי הוא סובר דלא מהני יחוד כלי אלא כשמקנהו לגמרי אבל הא קשיא לי בשיטת הר"ר יוסף הלוי דסובר דלא מהני כלל משיכה למשכון כיון דאינו מקנה לו גוף החפץ אלא למשכון ומשום הכי צריך קנין מאבראי או קנין כסף בשעת הלואה או קנין ע"י בית דין שלא בשע' הלואה אבל אם הלוה נותן מדעתו לאחר הלואה לא מהני כיון דמשיכ' לא מהני וכסף לא מהני דהא ה"ל מלוה אם כן הא דאמרינן בפרק קמא דקידושין דף ח' במשכון דאחרים מקודשת משום דר' יצחק היכי זוכה האשה במשכון שנותן לה המקדש בשלמא המקדש קני לה בשעת הלוא' בכסף או לאחר הלואה בגוביינא דב"ד אבל האש' אין לה במשכון אלא משיכה וכיון דלא מהני קנין משיכה במשכון כיון שאינו זוכה בגוף החפץ היכי קונה האשה ואין לומר כיון דהמקדש נותן לו כל זכותו דהא אכתי לדידה ליכא אלא משיכה ומשיכה לאו קנין הוא במשכון. ועוד קשה דהא תני בפ' אלו מציאות השב תשיב אין לי שמשכנו ברשות שלא ברשות מנין ת"ל השב תשיב וכן פרק קמא דתמורה פריך לרבא דאמר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והרי משכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ותנן מחזירין את הכר בלילה ומשני אמר לי' רבא שאני התם דאמר קרא השב תשיב והרי מבואר דקונה משכון אפילו שלא ברשות בית דין ובמה קני לה הא משיכה לא מהני וגוביינא ליכא אע"כ. דמהני משיכה למשכון אפילו שלא ברשות ומכ"ש ברשות הלוה וצריך עיון ☜ולכן מחוורתא כדברי הרמב"ם דבע"ח קונה משכון בין בזרוע בין מדעת הלוה והא דאמרינן הניח לה משכון אינה מקודשת כבר כתבו בתוספות והרא"ש משום דא"י לשעבד נכסיו אלא אם כן נתחייב גופו בתחלה והרמב"ן והרשב"א כתבו משום דאגיד גבי' ומשום הכי ניחא דבמשכון דאחרים מקודשת דלא שייכ' הני טעמי אבל לפי טעמא דהר"י מג"ש אם כן גם במשכין דאחרים מה"ט לא תיהני:
(ג) אחר שהלוהו. ודעת רש"י שלא בשעת הלוואתו חייב באונסים ובספר המלחמות הביא ראי' דלא קני לאונסים ממה שאמרו פ' שור שנגח דו"ה כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה ש"ש לנזקין והתם משכנו שלא בשעת הלואה וקאמר דש"ש הוי ולא מחייב באונסין ע"ש. והנה לפי דעת ה"ר יוסף הלוי דלא קני משכון שלא בשעת הלוואה אלא בגוביינא דב"ד לא קשה מידי אלא אפילו לפי מ"ש בסק"ב להוכיח דאפילו בזרוע או מדעת הלוה נמי שייך דר' יצחק שלא בשעת הלואה נראה ליישב דהתם בפ' שור שנגח דו"ה רוצה רבא לומר נעשה כש"ש לנזקין להיות ש"ש על חלק הבעלים ובזה א נו אלא ש"ש דאי משום דר"י נהי דהוי קני לה לאונסין לא הוי מפסיד מחלקו אלא חצי דחס אינו משלם אלא מגופו והוי מפסיד חצי והבעלים תצי כמו בשור של שני שותפיסן וכיון דתנן דמפסיד חלקו לגמרי והיינו לפי שהוא חייב בשמירת חלק הבעלים והוצרך לומר דהוי ש"ש דאי משום דר' יצחק לא קני אלא נגד מעותיו אבל ש"ש הוי נמי על חלק הבעלי' וכמו שפירש"י בההיא הנאה דמשתלם נזקו משור ולא אעריקו לאגמ' ועיין שם תוספות ד"ה כגון שתפסו ניזק דלהכי איצטריך רבא לשנויי אליבי' דר' ישמעאל דלר' עקיבא דאמר שותפיסן נינהו לא נעשו ש"ש אלא מחלקו דעל כל א' מוטל לשמור חלקו עיין שם ואם כן מדר' יצחק נמי לא הוי שומר אלא מחלקו דלא קני מדר"י אלא כדי מעותיו והוא מפסיד חלקו לגמרי להכי קאמר דהוי ש"ש וזה ברור ופשוט. ודעת תוספות דהוי ש"ש משום דר' יצחק לא להתחייב באונסין והקשו בפ' האומנין דאם אינו קנוי לו לגמרי ואין המשכון תמורת החוב למה יתחייב בגניב' ואבידה והעלו בההיא הנאה דיכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות עיין שם וקשה לי בשטת תוספות כיון דהא דר' יצחק אינו אלא דקונה משכון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא לדין אחריות דהמשכון אינו תמורת החוב והא דנתחייב באחריות דש"ש היינו בההיא הנא' דיכול לקדש ואמאי יתחייב מחמת הנאה זו כיון דהא דיכול לעשות בו קנין היינו משום דקונה הוא לענין זה וכדר' יצחק ואם כן הרי הוא כמו לוקח לשלשים יום דאינו מחחייב בגניבה ואבידה אף על גב דיכול לקדש בו האשה כיון דלאו בשל בעלים הוא נהנה אלא משלו הוא נהנה דקנוי לו וכמבואר בתוספות פ' השואל דף צ"ו ובשלחן ערוך סימן שמ"ו ובשלמא לשטח רש"י חיובו הוא משום דהמשכון הוי תמורת החוב ואבד המשכון אבדו מעותיו אבל לפי' תוספות אין החוב תמורת המשכון אלא דחיובו הוא מחמת הנאתו שיוכל לקדש בו האשה מחמת קנינו שלו במשכון ואם כן אינו אלא לוקח לכך ואמאי יתחייב בגניבה ואבידה וצריך עיון ועיין ש"ך שהעלה דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואה שלא ברשות בית דין ודאי חייב באונסין אליבי' דכ"ע דה"ל גזלן ומהאי טעמא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל ולפי זה אפילו המשכון שוה יוחר מחובו נתחייב בכולו משום דהוי גזלן וע"ש:
☜ולפענ"ד אפילו שלא ברשות אינו חייב באונסין ביותר מכדי דמי החוב וכן מבואר מדברי הרב המגיד פ"ג מהל' מלוה דהרמב"ם כתב שם עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שתטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה ואם לא קיים העשה כגון שאבד או נשרף לוקה ומתשב דמי המשכון ותובע השאר בדין וכתב הרב המגיד וז"ל וא"ת והא קיימא לן דאינו לוקה ומשלם נראה לי שדעתו ז"ל שהלאו הוא בנטילת המשכון ובאותו שעה לא הי' מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שויו שהרי לכך נטלו עיין שם עוד ובהשגות א"א שיבוש הוא זה מפני שנתחייב באונסין ואף דעת רבינו שחייב באונסין והר"א ז"ל מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול וניתן להשבה אף שאין הגזילה בעין ודעת רבינו שאין לאו זה ניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי בחובו נוטלו ואין זה גנב ולא גזלן אלא גזירת הכתוב הוא שלא לעשות דין לעצמו עד כאן לשונו ועיין שם והרי מבוא' דאין בזה לא משום גנב ולא משום גזלן ומשום שלא הי' מתכוין לגוזלו באותו שעה אלא לחובו והא דחובו מפסיד אינו אלא משום דאנן אמדינן לדעתי' דלכך נטלו דאם יפסיד המשכון אפילו באונס יפסיד חובו וברשות בית דין ואפילו חובו אינו מפסיד כשנאבד באונס ושלא ברשות נמי אינו מפסיד אם נאבד המשכון באונס אלא חובו אבל אם המשכון שוה יותר אין צריך לשלם מביתו וז"ב:
(ד) הרי זה ש"ש. משום דמשתכר בפרוטה דרב יוסף וכתב דמשום הך פרוטה נעשה ש"ש כל ימי היותו אצלו עד שיחזירנו לבעליו אפילו אחר שפרעו וכן מוכח מתשובת רשב"א ובתשובת מוהרשד"ם סימן צ"ח הקשה מהא דתנן פ' האומנין טול את שלך והביא מעות ש"ח הרי עירנו רואות שאין לחייבו משום ש"ש אלא כשכוונתו לתפוס במשכון הא לאו הכי לא הוי אלא ש"ח ואם כן ק"ו כשפרעו עד כאן לשונו ולק"מ דדוקא התם באומנין דלא הוי אלא משום טעמא דתפיס אאגרי' ואם כן כשאין כוונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא ש"ת אבל הכא דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף דה"ל כאלו קיבל פרוטה בתתלת השמירה אם כן פשיטא דהוי ש"ש לעולם עד כאן לשונו. ואנא לא חיובתא תזינא ולא פירוקא דמ"ש הש"ך דטעמ' דאומן אינו אלא משו' דתפיס אאגרי' ליתי' דהא לדידן דקיימא לן שוכר כש"ש הוי טעמא דאומן ש"ש דה"ל כאילו קיבל פרוטה דזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכה וכמבוא' בסוגי' פ' האומנין שם ובשלחן ערוך סימן ש"ו ואם כן מ"ש אומן דאומר טול והבא מעות ש"ת כיון דה"ל ש"ש כאילו קיבל פרוטה. אבל הקושיא מעיקרא ליתי' לענ"ד דבאמת ליכא חילוק כלל בין אומן למשכון ובפ' האומנין שם דף פ' תנן התם אמר לו שואל ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה אמר רפרם בר פפא אמר רב תסדא ל"ש אלא שהחזירם בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור מת"ב רב נתמן בר פפא וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ת הא גמרתיו ש"ש ומשני לא הבא מעות וטול את שלך והיינו משום דידעו הבעלים שכלתה ימי האומנות ולא שלחו והביאו פטור אבל הבא מעות וטול את שלך הוי ש"ש כיון דהבעלים אין יכולין לטלו לא כלתה השמירה ועיין שם בסוגיא. וה"נ דינא דמשכון דאם פרעו ואמר לך עתה ובא למתר ואתזיר לך או נגנב קודם הזמן שקבע חייב ואם לאחר הזמן שקבע פטור וכמבואר בסעי' מ"ג ומשו' דכיון דיכולין הבעלים ליטול אחר הזמן שקבע כלתה שמירתו ודברי הרשב"א בתשובה נמי ע"כ מיירי בקביעות זמן באופן שלא היו יכולין הבעלים ליטלו דאם לא כן ודאי כלתה שמירתו וכמבואר בסעי' מ"ג ודהרשב"א ודהרא"ש חדא הוא ואם כן דינא דמשכון ודאומן חדא הוא דהיכא דכלתה שמירתו באופן שהי' הבעלים יכולים ליטלו גם במשכון הוי ש"ח והיכא דאין יכולין ליטלו גם באומן ש"ש וז"ב:
(ה) שומר שכר. כתב מוהרש"ך בסימן קס"ט וז"ל אפילו להסוברין ש"ש מטעם דרב יוסף אפילו הכי לא אמרינן בי' מאי דאמרינן בשאר ש"ש להכי יהבינן לך אגר כי היכא דלנטרי' לי נטירותא יתירא בב"מ גבי פלוגתא דרבה הובא בכנסת הגדולה . אבל נראה דגם משום פרוטה דרב יוסף הוי ש"ש לכל דינו דהא בפ' הכונס דף נ"ז א"ל אביי לרב יוסף ואת לא תסבר' דשומר אבידה כש"ח דמי והא אמר ר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש אמאי משלם תשלומי כפל קרנא בעי שלומי ומוקי לה בליסטין מזוין והקשו תום אמאי מוקי לה בליסטין מזוין ולומר דגנב הוא לוקמה כגון שטען טענת גניבה באונס שנגנבה ממנו באונס גדול כגון ששמר כספים בחפירת קרקע כו' ולרבה דפטר בסוף הפועלים דף צ"ג על בעידנא דעיילי אינשי משכחת כפל בעידנא דעיילי אינשי ולהנהו אמוראי דפליגי משכחת לה כדפרישית והעלו מזה דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס סברא הוא דבכל ענין שתהי' הגניבה יתחייב אפילו באונס עיין שם וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ בשאלתות ונראה מבואר דאפילו על בעידנא דעיילי אינשי חייב גם בשומר אבידה דלא קיבל פרוטה להדיא ועיין שם בחדושי הרשב"א פ' הכונם ז"ל איכא למידק למה לי' לרב יוסף לדחוק נפשי' כולי האי לוקמוה בטוען טענת גנב ובשמירה מעולה בכספים תחת הקרקע וי"ל דש"ש אינו פטור בכל זה שהתורה מחייבתו בגניבה שהיא קרובה לאונס וכו' ונראה נמי דהיינו דלא מקשי רבה גופי' לרב יוסף מהיני דמקשי לי' אביי משום דלרבה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי ש"ש פטור ולדידי' לא קשיא לרב יוסף דאפשר לאוקמי בטוען טענת גנב בעידנא דעיילי אינשי ובעידנא דגני עד כאן לשונו מבוא' דגם בשומר אבידה חייב אפילו על בעידנא דעיילי אינשי. אמנם אכתי יש לומר דכיון דהא דעל בעידנא דעיילי אינשו אינו אלא כמו אונס לרבה בפ' השוכר הפועלים ורבה בר רב הונא סובר דאמר להכי יהבי לך אגר לנטורי נטירותא יתירא ואם כן מצינו לומר בשומר אבידה דלא יהבי' לי' אגר בפירוש פטור בעייל בעידנא דעיילי אינשי מיהו היינו אם בא זאב ונטלו הוי אור אבל על בעידנ' דעיילי אינשי ונגנב גם רבה מודה דחייב דכיון דכל גניבה הוא קרובה לאונס וחייב הכתוב בגניבה וכמו שאמרו בירושלמי אפילו הקיפוה מתיצה של ברזל ולא עדיף על בעידנא דעיילי אינשי ממתיצה של ברזל והא דרבה פוטר בפ' הפועלים לא מיירי בנגנב עיין שם ואם כן פריך שפיר דהיכי משכתת טוען טענת גנב באבידה כיון דהוי ש"ש גזירת הכתוב שיהי' חייב בגניבה אפילו ע"י אונס ואם כן דברי הרשב"א שכתב דמשום הכי לא מקשי רבה משום דלרבה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי פטור הא התם לא מיירי מנגנבה אלא בא זאב ע"ש. אבל הכא בגניבה דכיון דהוא חייב אפילו ע"י אונס אם כן ודאי גם לרבה חייב ודו"ק ובמשנה למלך פ"י משכירו' השיג על. דברי מוהרש"ך מתשובת מוהריק"ו עיין שם ☜אולם יראה לדעת הרמ"א דפוסק כרבה ולא הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף אלא בכדי מעותיו ה"ל כאלו פי' שאם יאבד או יגנב יפסיד מעותיו כיון דבאונס לא מפסיד ומשום דאין דעתו עלאונס אם כן הקיפוהו מתיצה של ברזל כההוא דירושלמי ושאלתות ותוספות ורא"ש ורשב"א ונגנבה אינו מפסיד חובו דכיון דאין דעתו על האונס אם כן מה לי אונס אחר או אונס גרבה דבשלמא ש"ש דחייבי' קרא הוי גזירת הכתוב אבל זה שתלוי בדעתו ובתנאי אינו מפסיד ע"י אונס וכן עייל בעידנא דעיילי אינשי ובא זאב או נגנבה נוטל כל חובו ואינו מפסיד כלום ואם תפס מלוה בכדי חובו ונגנב ע"י אונס פטור כיון דהוי ספיקא לדעת הרמ"א אם כרבה אם כרב יוסף וז"ב:
(ו) אלא ש"ח. עיין ש"ך שהעלה דשלא בשעת הלואה הוי ש"ש אפילו ביתר מתובו דכיון דקונה משכון מדר' יצחק ויכול לקדש בו את האשה בההיא הנאה הוי ש"ש ועוד דכיון דתפס לי'אזוזי בההיא הנאה הוי ש"ש ועיין שם שכתב ואפשר שזה הוא דעת הרמ"א שכתב וי"א דהמלוה על המשכון הוי ש"ת והיינו בשעת הלואה עיין שם ולי נראה דאין לחלק דמ"ש ש"ך דכיון דקונ' מדר' יצחק ויכול לקדש בו האשה ומשמע מדבריו דיכול לקדש בכולה וליתי' דודאי אינו קונה מדר' יצחק אלא בכדי מעותיו ואם כן אינו יכול לקדש האשה אלא בכדי מעותיו וכן מבואר להדיא בתשובת מיימוני לס' משפטי' סימן נ"א ז"ל ומשכנו שלא בשעת הלוא' נמי לא הוי ש"ש אלא בכדי מעותיו עיין שם ומ"ש הש"ך בההיא הנאה דתפיס אאגרי' והביא ראי' מהא דאמרינן ר"פ שור שנגח כגון שתפסו ניזק ופירש"י בההיא הנאה דתפיס לשור אנזקי' ויש לחלק דהתם בשור תם דאינו משתלם אלא מגופו וכי אעריקו בעלי' לאגמא אין לו כלום התם ודאי תפיס אחובו הנאה גדולה וכן משמע מלשון רש"י שם בההיא הנאה דתפיס לי' ולא אעריקו בעלים לאגמא עיין שם אבל בהלואה כיון דיכול לגבות ממקום אחר לא הוי הנאה ואפילו לפי מ"ש בעל המאור דגם במועד כי תפסו ניזק הוי ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אכתי יש לחלק דגבי הלואה לא הוי הנאה במה דתפיס לי' אתובו דאם לא הלוה לו לא הי' צריך לתפיסה ומי הכריח אותו להלואה אבל במועד דשלא מדעתו הוזקו גם מ"ש דאפשר שזה גם כן דעת הרמ"א אבל המעיין בד"מ יתבאר להיפך ודל ולי נראה הא דכתב ל"ש משכנו שלא בשעת הלואה לאו מטעמ' דר"י לחוד קאמר אלא מטעם דבשעת הלואה הוי כאלו פי' להדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש בשם ר"י ולפי טעם זו אין לחלק בין בשעת הלואה או שלא בשעת הלוא' ודוק' לענין זה הם שוים דאם הי' המשכון כנגד חובו שיצא זה בזה דאם הוא בשעת הלואה הוא מטעמא דשמואל דהוי כאלו פי' ושלא בשעת הלואה הוא מטעמא דר' יצחק דבע"ח קונה משכון כו' דהא דשמואל לא שייך שלא בשעת הלואה ועיין שם הרי דשוין הן שלא בשעה הלואה עם שעת הלואה ובשניהם אינו ש"ש אלא בכדי מעותיו וכן דעת הטור להדיא בדעת ר"י דל"ש משכנו בשעת הלואה ל"ש שלא בשעת הלואה לעולם אם דמי המשכון יתירים על חובו ואין המלוה נותן ללוה היתרון. ומ"ש הש"ך ראי' משערי רב אלפם דפסק בשעת הלואה הוי ש"ת הרי דפוסק כר"י ואפילו הכי שלא בשעת הלואה פוסק דהוי ש"ש ועיין שם אבל שערי השערים ננעלו ממנו ואין פותח וז"ל בשער ט' הענין הא' הוא במקום שמסר לו משכון בשעת הלואה וטוען המלוה שנגנב או נאבד ודין הוא שישבע שבועת התורה שכך הי' ויפטור מן המשכון ויגבה מעותיו מן הלוה לפי שעשו אותו חכמים כש"ח וכן אמרו המלוה על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר' אליעזר והלכה כמותו במקום שמשכנו בשעת הלואה לפי שאין לקיתת המשכון אלא בזכרון אצל המלוה ולא במקום גביות ממון והענין הב' במקום שמשכנו שלא בשעת הלואה ואם נגנב או נאבד חייב לשלם מה ששוה יתר על מה שהלוהו וילמד דין זה ממה שאמרו המלוה על המשכון ש"ש והעמידו בעלי תלמוד אותה משנה במשכנו שלא בשעת הלואה והמשנה אחרת ששנינו המלוה על המשכון ישבע ויטול מעותיו העמידוה במשכנו בשעת הלואה עד כאן לשונו. והוא תמוה מאד דהא ס"ד לאוקמי הכי בש"ס ואקשי עלה והא אידי ואידי הלוהו על המשכון תנן ועוד היאך פסק כר' אליעזר הא הלכה כר"ע מחבירו ומה"ט השמיטו הפוסקים דעת השערים דאפילו בכדי חובו הוא ש"ח משום דדרכי השערים לא נודעו:
(ז) אבד מעותיו עיין ש"ך שהביא בשם מוהרי"ן לב אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש בו כדי כל החוב המלוה אינו מפסיד דמידי הוא טעמא דאבד חובו אלא משום דהוי כאלו פי' דאנן סהדי דאדעתא דהכי נתן המשכון שלא יתבע המלוה ממנו כלום וכיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואין צריך לתבוע הלוה לכן לא מפסיד המלוה מידי עיין שם ויש להסתפק במשכנו שלא בשעת הלואה דלא שייך כאלו פי' וכמ"ש בדרכי משה הובא דבריו בס"ק ו' אין בו אלא משום דר' יצחק אם נאבד חלק מהמשכון מי אמרינן כיון דכדי חובו קנה אם כן השתא שננגב כדי חובו הפסיד חלקו לגמרי או דלמא המלוה אומר ללוה תלקך הוא דנגנב ואיני שומר על תלקך ☜ומסתברא דהמלוה מפסיד לפי ערך דהיינו אם המשכון שוה מנה והתוב עשרה זהובים ונגנב. חלק מהמשכון מפסיד המלוה חלק עשירית והלוה ט' חלקים אבל זה הוא לשיטת רש"י דמשום דר' יצחק קנהו לגמרי אבל לפי שיטת תוספות משום דר"י לא קנה אותו לאחריות אלא לקידושין וחמץ וש"ש הוי משום דאית ליה הנאה בגווי' דיכול לקדש האשה נראה דהוי כאלו קיבל פרוטה ולשמור חלק מהמשכון ששוה בכדי חובו לפי שיכול לקדש בו את האשה אם כן מפסיד כל חובו:
(ח) ומספיק' לא מפקינן. ונרא' דנהי דבכדי חובו מפסימן לכולי עלמא ומשו' דהוי ש"ש בכדי מעותיו מכל מקום איכ' נפקות' גם בכדי מעותיו והוא דלמאן דאמר ש"ש כרב יוסף אם כן זה גובה וזה גובה דהיינו המלוה גובה חובו וכדינו דבע"ת בזוזי אם אית לי' זוזי והלוה גובה חובו בעד משכונו מן מקרקע אף על גב דאי' לי' זוזי וכדין השומרין שהוא מכ"ד נזקין פרק קמא דב"ק וכמבואר בסימן תי"ט אבל למאן דאמר דהוי כאלו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו הלוה פטור מתובו ומנכין דמי החוב כנגד דמי המשכון ואין מוציאין מספיקא. ועוד נ"מ לענין הא דאמרו בפ' הפועלי' על בעידנ' דעיילי אינשי דלמאן דאמר הוי ש"ש משום פרוט' דר"י חייב אפילו בגניבה ע"י אונס וכגון שהקיפוה מחיצה של ברזל ונגנב ולמאן דאמר דהוי כאלו פי' אם כן אין דעתו על האונס וכמ"ש בס"ק ה' ע"ש:
(ט) לא מפקינין. עיין ש"ך שכתב דאם תפס מלוה נגד מעותיו לא מפקינן כיון דלר"י לא ס"ל כאלו פי' ומצי אמר קים לי כוותי' בזה לא קיי"ל כוותי' דהוי ש"ש משום פרוט' דר"י עיין שם ודבריו תמוהין דודאי כי תנן במשנה איזה דין ונאמרו בו טעמים הרב' זה אומר טעמא דמשנה כך וזה אומר טעמא דמשנ' כך וכי מצי התופס לחלוק על דינ' דמשנ' ולומר קים לי כההיא דלא ס"ל טעמא דזה וקיי"ל כאידך דלא ס"ל טעמא דתברי' וה"נ תנן במשנה ערוכה המלוה על המשכון ש"ש ונחלקו בו רבה ור"י דר"י קאמר טעמא דמשנה משום פרוטה דעני והוי ש"ש ורבה קאמר טעמא דמשנה אינו אלא. בכדי מעוחיו ואם כן בכדי מעותיו ודאי ש"ש דהא תנן ש"ש ואם יאמר קים לי דהוי ש"ת הוי נגד דינא דמשנה שוב ראיתי בתומים גם כן נחלק על הש"ך בזה עיין שם ואף על גב דלדעת השערים הוי ש"ח לגמרי בשעת הלואה ומוקי למתני' שלא בשעת הלואה כבר השרישו תז"ל דאין לומר קים לי כיתיד במקום שכל חכמי ישראל חולקין עליו ובפרט כי דרכי השערים ננעלו ממני וכמ"ש בסק"ו ע"ש: