מאירי על הש"ס/שבועות/פרק ז

על ש"ס: מאירי | ראשונים | אחרונים

דף מד עמוד ב

כל הנשבעין וכו'. כבר ביארנו בפרק שבועת הדיינין שהשבועות שהדיינין משביעין חלוקות לשלשה מינין שבועת התורה ושבועה המשנה ושבועת היסת וביארנו ששבועת המשנה הן שבועות שתקנו חכמים כעין של תורה פעמים על התובע ובטענת בריא לישבע ופעמים על הנתבע ובטענת שמא וזה הפרק ענינו בביאור זה המין מן השבועות ר"ל שבועת המשנה ששבועות התורה התבארו בפרק שבועת הדיינין במקצת אלא שלא הושלם ביאורם אלא בהצטרף עמו פרק שמיני ר"ל ארבעה שומרים וזה הפרק הפסיק ביניהם ובא לבאר עניני המשנה על תכלית השלמות ועל זה הצד לחלקו עניני הפרק לשני חלקים הראשון בביאור עניני הנשבעין ונוטלין והשני בביאור הנשבעין ושלא לשלם אלא שנשבעין בטענת ספק כגון שותפין ואריסין והדומים להם על הדרך שיתבאר זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבאו בו דברים על ידי גלגול כמו שיתבאר:
והמשנה הראשונה ממנו אמנם תחל בביאור החלק הראשון והוא שאמר כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל והנחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו שכיר כיצד אמר לו תן לי שכרי שיש לי בידך והלה אומר נתתי והוא אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל ר' יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה כיצד אמר לו תן לי שכרי שיש לי בידך חמשים דינר והוא אומר התקבלת משם דינר זהב:
אמר המאירי כל הנשבעין שבתורה כגון מודה מקצת ועד אחד ושבועת השומרים כלם הוטלו על הנשבע וליפטר מתביעת הטוען עליו וכדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם ואלו נשבעין ונוטלין כלומר מתקנת חכמים וכעין שבועת התורה השכיר והנגזל והנחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו ולא הוזכרו במשנה אלא אותם שמן הדין לא היה להם ליטול כלום אלא שיפטר האחר אם בהיסת אם בשבועת המשנה מתקנת סופרים וחכמים הוא שתקנו להם לתועלתם לישבע וליטול ויש לך אחרים שנשבעין ונוטלין כגון המוציא הוצאות בנכסי אשתו ולא הוזכרה כאן שזו אף בלא שבועה היה ראוי ליטול הואיל והוא בריא ושכנגדו שמא וחכמים הוא שהחמירו עליו לישבע וכן פוגם את שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע ומנכסי יתומים ומנכסים משועבדים וכן יש דינין אחרים בדין נשבע ונוטל שלא הוזכרו כאן והונחו מטעם אחר כמו שיתבאר למטה בסוף סוגיית המשנה השניה:
השכיר כיצד הרי שאמר שכיר לבעל הבית תן לי שכרי והוא אומר נתתי הרי השכיר נשבע ונוטל מתקנת חכמים בנקיטת חפץ ופי' הטעם בגמ' מפני שבעל הבית טריד בפועליו וכתבו גדולי המחברים שאפי' היה השכיר קטן נשבע ונוטל וגדולי המפרשים חולקין שלא למסור שבועה לקטן אלא שמשביעין את בעל הבית אע"פ שאין תביעת קטן כלום:
ר' יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה כגון שתובע דינר והלה אומר שכבר פרעו חצי דינר שאין חלוק הודאת מקצת בין לא הלויתני אלא חמשים ובין פרעתיך חמשים וכן בכופר בכל בין לא היו דברים מעולם ובין לויתי ופרעתי ולענין שכיר מיהא אין הלכה כר' יהודה אלא אף בלא הודאת מקצת נשבע ונוטל ויש בענין שבועה זו של שכיר קצת תנאים כמו שיתבאר:
הנגזל כיצד הרי שנכנס לבית חברו ויש עדים בדבר שהעידו שראוהו שנכנס לביתו של חברו לגזלו או למשכנו שלא ברשות ר"ל שלא ברשות בעלים או שלא ברשות בית דין ופי' בגמ' שלא היה תחת כנפיו כלום וכשיצא ראו שהוא נושא כלים תחת כנפיו ולא ידעו מה או כמה בעל הבית טוען תן לי כך וכך כלים שנטלת והוא אומר לא נכנסתי או נכנסתי ולא נטלתי או נכנסתי ונטלתי ולא משלך אלא משלי או שנטלתי אחד והלה טוענו שתים הרי בעל הבית נשבע ונוטל שמכיון שנכנס שלא ברשות והוציא כלים גזלן הוא ועשו בו תקנה שאין מחייבין מתוך האומד ונפטר כל שנכנס ברשות לישבע היסת ואע"פ שראוהו מוציא אפשר שהוא עפר וכיוצא בו ואף זו שבעל הבית נשבע ונוטל פי' בגמ' דוקא בדברים שהוא אמיד בהם להיותם שלו או שהוא אמיד להיות אותן הדברים נפקדים אצלו ויש בזו תנאים אחרים גם כן יתבארו בגמרא בע"ה ר' יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה וכו' ופי' בגמ' שהוא סובר שלא עשו תקנה להפך השבועה לנוטל אלא בשבועת התורה ר"ל מודה מקצת אבל בכופר בכל שאין בו שבועה אלא מדרבנן אין תקנה לתקנה ואין הלכה כדבריו:
הנחבל כיצד באו עדים שתפשו והעידו שנכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול אלא שלא ראוהו בשעה שחבל בו ואמר לו חבלת בי והלה אומר לא חבלתי הרי זה נשבע ונוטל ואע"פ שאין דנין באמתלא ואפי' מבוררת הרבה בזו תקנו ופי' בגמ' שאם היתה המכה במקום שאי אפשר לחבל בעצמו ושאין שם שלישי שיהא באפשר לתלות בו וכן שהמכה נכרת שהיא על ידי חבלה נוטל בלא שבועה שידיעה אף בלא ראייה מחייבת בממון וגאוני הראשונים שואלים במה שאמרו חבלת בי והלה אומר לא חבלתי שמשמען של דברים שאם הודה חייב והרי קנס הוא ומודה בקנס פטור ותירצו קצתם שעל הבשת והשבת והרפוי אמרם כן שהם ממון אבל נזק וצער דוקא בכפר שאם הודה פטור ויש מתרצים שאף אם הודה חייב שאין זה קרוי הודאה מאחר שראוהו עדים נכנס שלם ויוצא חבול ובתנאים שהזכרנו עדות גמור הוא ואין הודאתו אלא גלויי מילתא בעלמא ומ"מ עקר הדברים שכל חמשה דברים של חובל ממון הם והרי בקמא של קמא אמרו שלשה עשר אבות נזקין הם ומנה בהם חמשה דברים של חובל ועם כל זה נאמר שם בממונא קא מיירי בקנסא לא קא מיירי ואע"פ שאמרו בקמא קנסא קא מגבית בבבל מאחר שבבל אינו מקום ראוי לגביית קנסות אף חבלות אין ראוי להגבות שם דכל מילתא דלא שכיחא אין גובין בבבל ונמצא דין חבלות כדין קנסות שלא לגבות בהן אלא בארץ ישראל ובמומחין:
ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד כל שהוא חשוד על שום שבועה בעולם אחד הנשבע לשקר בשבועת העדות כגון שנשבע שלא ראה או שלא שמע ונתברר שהוזמן לעדות ושבפניו היה או ששקר בשבועת הפקדון או בשבועת שוא והוא הדין לשבועת בטוי אע"פ שלא הוזכרה כאן ואפי' להבא כגון אוכל ולא אוכל אע"פ שבשעה שנשבע לא נשבע לשקר הואיל ועבר עליה נעשה חשוד ואע"פ שגדולי הרבנים חולקין בזו ומפרשים שכל כיוצא בה אינו נעשה חשוד עד שמכאן למדו שמי שעבר על החרם אין נמנעין מלהשביעו הואיל ובשעה שקבלה לא עבר והביאו ראיה ממה שאמרו בגמ' שבועת בטוי דקושטא משתבע לא קתני אין זה כלום שלא נתכונו לומר אלא שלא נתעסק בה במשנה ואע"ג דאכלתי ולא אכלתי שבועת בטוי ואשתבע בשקרא ההיא מיגו לשבועת שוא אייתי לה בהדה בגמרא אבל להבא דלא אשתבע בשקרא דהא אפשר דליקיים לשבועתיה לא קתני לה במתניתא ומ"מ אף בה הוא נעשה חשוד וכן נעשה חשוד אפי' בשבועה מדבריהם אפי' בשבועת היסת ואין משביעין אותו שום שבועה בעולם אפילו היסת וכן משחק בקוביא ומלוה בריבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית שהם פסולי עדות אם מן התורה כגון מלוה בריבית אם מדרבנן כגון משחק בקוביא הרי כל אחד מאלו חשוד על השבועה וכן הדין בכל פסולי עדות שמחמת סרך עבירה כגון רועים ומוכסים אם בעבירות של תורה בכל איסור אם בשל סופרים ובאיסור ממון שלא אמרו הלכה כאביי דלא בעינן רשע דחמס אלא בשל תורה על הדרך שביארנו בסנהדרין ואין משביעין אותו כלל הואיל וחשד שלו בעדים כגון שבאו עדים שעבר עבירה פלנית אבל אם הודה מפי עצמו אינו נעשה חשוד וכל שהוא חשוד אם היה מחוייב שבועה על טענת ודאי אמרו במשנה זו שכנגדו שהוא תובע נשבע ונוטל ואין אומרין שמאחר שאינו יכול לישבע ישלם שאין אומרין כן אלא בשאינו יכול לישבע מצד פחיתות טענתו כשלא יוכל לישבע כשיתחייב מנה יטענוהו במאה מנה כדי שיודה מקצת ויפרע הכל ואם היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה ופי' בגמ' למחוייב לה שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואין חוששין למה שכתבנו ששניהם חשודים לא שכיחי דברי ר' מאיר וכן הלכה ר' יוסי אומר יחלוקו ואין הלכה כן ויש פוסקין כר' יוסי ממה שאמרו בגמ' עבד רב נחמן עובדא כר' יוסי אלא שכבר הכריעו גדולי הפוסקים לפסוק כר' מאיר אבל אם היה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק פטור לגמרי ואם היה מן הנשבעין נוטלין נשבע שכנגדו ונפטר ויש בדין זה גם כן דינין אחרים שכבר ביארנו ענינם בפרק הדיינין וכן כתבנו בדין זה בכתובות פרק הכותב קצת דברים שראויות להשתלשל בכאן אלא שסמכנו בהם על מה שכתבנו שם: ולחכמי הדורות ראיתי שכללו בדין חשוד שכל שהוא מן הנשבעין ונוטלין במה שהיה הדין ליטול בלא שבועה אלא שחכמים החמירו להזקיקם שבועה כגון פוגם שטרו ועד אחד מעידו שנפרע ונפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים הואיל ובידו שטר מקוים נוטל בלא שבועה ואם מת יורשיו נשבעין שבועת היורשים ונוטלין ובבא ליפרע מן היתומים הפסיד מטעם שאין אדם מוריש וכו' והבו דלא לוסיף כמו שיתבאר ואם היה מאותם שהיה הדין שלא ליטול כלום הקלו בו ליטול בשבועה אי משום כדי חייו כגון שכיר אי משום רגלים לדבר כנגזל ונחבל ודומיהם אינו נשבע וכן חנוני על פנקסו אלא משביעין את שהרי השבועה היתה עליו ומשום טרדת פועליו עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר כל שהשכיר חשוד מחזירין אותה אצל בעל הבית ואע"פ שטריד הוא בוטחין על אמונתו דרמי אנפשיה ומדכר ואי לא מדכר פרע ואם היו שניהם חשודים פטור ואם הוא מן הנשבעין ולא משלמין אם בטענת ספק ומדברי סופרים לא נשבע ולא משלם והוא הדין להיסת ואין מהפכין אותה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ואם היה משל תורה כגון מודה מקצת ועד אחד הרי הוא כדין הנזכר במשנתנו ושם הוא מבואר:

דף מה עמוד א

חנוני על פנקסו כיצד לא שאמר לו חנוני לבעל הבית כתוב על פנקסי שאתה חייב לי מנה שכל כיוצא בזה אפי' אמר בעל הבית איני יודע נשבע היסת שאינו יודע ונפטר ואפי' טענו בריא ושלא מחמת מה שמצא כתוב לבד אבל אם אמר לו בעל הבית תן לבני סאתים חטים ולפועלי בסלע מעות ואני אתן לימים תבע חנוני מבעל הבית ואמר נתתיו על הדרך שאמרת ופועלים אומרים לא נטלנו ומבקשים לבעל הבית הוא ר"ל החנוני נשבע שנתן והפועלים נשבעין שלא נטלו וכלם נפרעין מבעל הבית שהרי חנוני אומר לבעל הבית אני עשיתי שליחותך בחזקת כל שליח עושה שליחותו מה לי ולפועלים אפי' ישבעו איני מאמינם וכן פועלים אומרים אתה שכרתנו ומלאכתך עשינו מה לנו ולחנוני ואפי' נשבע אין אנו מאמינים בו ופנקס לאו דוקא שכל שטוען שנתן דנין בו כן אע"פ שאינו בפנקסו אלא שדרך חנוני לכתוב בפנקסו כל הקפותיו ופי' בגמ' בשבועות אלו שהפועל נשבע בפני החנוני והחנוני בפני הפועל שמא יתביישו זה מזה ויודה אחד מהם אמר בן ננס הרי בדרך זה או אלו או אלו באים לידי שבועת שוא ונמצא שם שמים מתחלל על כל פנים אלא חנוני נוטל בשבועה ופועלים שלא בשבועה שטענתם בריאה וחזקה יותר משל חנוני ויש גורסין אף בחנוני שלא בשבועה וכן גדולי הפוסקים ולא יראה כן אלא שלענין פסק אין לנו שאין הלכה כבן ננס אלא כתנא קמא ומ"מ אם מת החנוני פועלים נוטלין בלא שבועה וכן אם מת הפועל חנוני נוטל בלא שבועה שהרי מ"מ אינו מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד ומ"מ אם אמר חנוני אתה אמרת ליתן לו והוא אומר לא אמרתי ליתן כלל בעל הבית נשבע היסת ונפטר והוא תובע למי שנתן לו:
אמר לחנוני תן לי בדינר פירות וכו' משנה זו אתה צריך להתבונן בפירושה עד שתשוה בו את המדה לביאור המשניות שלפניה לכללה בדין נשבע ונוטל שהרי מפשוטה של משנה יראה שהחנוני תובע דינר והלה אומר פרעתי ומזקיקין את השבועה לנתבע וליפטר והרי שיצאו דברים אלו מכלל הדין ומכלל המשנה מכלל הדין שהרי כל שתובע והלה אומר פרעתי נאמן בלא שבועת משנה וכאן אמרו ישבע בעל הבית ומכלל המשנה שכלה בנשבע ונוטל וזו בנשבע ולא משלם ואי אתה יכול לפרשה בהיסת כמו שפירשוה גדולי הרבנים שהרי לא נתקנה בימי חכמי המשנה אלא ודאי משבועת המשנה היא ועוד היאך אמר ר' יהודה במה שאמרו נתן לו את הדינר ואמר לו תן לי את הפירות אמר לו נתתים לך שאמרו חכמים ישבע חנוני היאך אמר ר' יהודה כל שהפירות בידו ידו על העליונה כלומר אותו שהחנוני אומר עליו שהפירות בידו וישבע בעל הבית והרי מוציא מחברו הוא ואין כאן טעם לתקן בה שבועת המשנה לישבע וליטול או כלך לדרך זו שאם אמר כל שהפירות בידו על החנוני אין כאן מחלקת בין ר' יהודה ורבנן שאף ר' יהודה אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה על החנוני ואם תסבב דבר זה על הראשונה שאמרו חכמים ישבע בעל הבית אף לדברי ר' יהודה כן שהרי לפי שטת המשנה הפירות ביד בעל הבית וכמו שאמר ונתן לו וכן שהוא תובע את הדינר וזהו יד העליונה שנאמן בשבועתו על טענתו ואם תסבבנה לשניה לה שאמרו חכמים ישבע חנוני הרי הפירות ביד חנוני לפי השטה שהרי בעל הבית תובעם ומתוך דברים אלו צריך שתישב פירושה על הדרך שפירשוה גדולי הפוסקים והוא שהפירות והמעות הנזכרים במשנה זו לא ברשות חנוני הם ולא ברשות בעל הבית הם עד שיהא האחד נקרא מוציא מחברו אלא צבורים עדין ברשות הרבים והוא שאמרו בגמ' תניא אמר ר' יהודה אימתי בזמן שהם צבורים ומונחים ברשות הרבים ושניהם עוררין עליהם אבל אם הפשילן בקופתו לאחוריו המוציא מחברו עליו הראיה וכבר ידעת בכל מקום שאמר ר' יהודה אימתי אינו בא אלא לפרש דברי חכמים ולגלות שעקר המשנה סובבת על כך שאלו היה ברשות אחד מהם היה האחר מוציא ואין כאן מקום לתקן בו לישבע וליטול ואם היו ברשות המשתף להם היה דינם כדין ממון המוטל בספק על אחד מן הדרכים שביארנו במקומו בדין ממון המוטל בספק אלא שהן ברשות הרבים שהמסירה קונה שם ולא המשיכה כמו שהתבאר במקומו ומעתה אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והרי הפירות ברשות הרבים ומסרם לו שם אלא שלא הביאם לביתו אמר לו תן לי את הדינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי והלה כופר ומערער עליו שלא ליטול את הפירות ישבע בעל הבית ונוטל פירותיו והרי שהחזרת המשנה לאכסניה שלה בדין נשבע ונוטל ומתקנת חכמים ולא תקנוה לחנוני ליטול את הדינר מפני שטענת בעל הבית קרובה יותר שהחנוני מודה לו שמכר לו הפירות ומסרם במקום שהמסירה קונה אלא שתובע דמיה וטוען שלא מסרם אלא על דעת קבלת הדינר והרי כל הנשבעין ונוטלין לא תקנום אלא מפני שהטעם שלהם קרוב יותר כמו שיתבאר בפרטיהם ולא חלק ר' יהודה בזו כלל:
נתן לו את הדינר והרי הוא לפני חנוני והפירות צבורין ברשות הרבים בעל הבית טוען זה הדינר שלפניך באלו הפירות שמסרת לי ברשות הרבים נתתיו והלה אומר לא כי אלא אלו שלי הם ולא מסרתים לך אלא שצברתים ברשות הרבים כדי לקפוץ עליהם בני אדם והדינר מ"מ אינו נתון באונפלי שלו אלא שעומד לפני שניהם בסטיו שלפני החנות העשוי לתשמישן של בני רשות הרבים ומתוך כך הוא נידון ברשות הרבים והרי זה אומר שדינר זה שלי בפירות שכבר מסרתי לך והבאתם לביתך ישבע החנוני מן הדרך שהשבענו בעל הבית בראשונה שהרי בעל הבית מודה שהוא נתן דינר זה לחנוני ותובעו הפירות ונמצא שנתחלפה הטענה ונתחלף הדין וחלק ר' יהודה בזו ואמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה כלומר אף בזה קרוב הדבר להיות הפירות ברשות בעל הבית שאין דרך חנוני להצביר פירותיו לחוץ ובאה משנה אחרת בדין זה והיא אמר לשלחני תן לי בדינר גס מעות דקים נתן לו אמר לו תן לי הדינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באנפלי ישבע בעל הבית נתן לו את הדינר ואמר לו תן לי המעות אמר לו כבר נתתים לך והשלכתם לתוך כיסך ישבע השלחני ר' יהודה אומר אין דרך שלחני להיות נותן איסר עד שהוא נוטל את דינרו ופי' בגמ' שהוצרך התנא ללמד את שתיהן שאלו לא הזכירו אלא הראשונה היינו אומרים שמודים היו חכמים לר' יהודה במעות שבעל הבית נשבע אף באחרונה ולא חלקו אלא בפירות שהרקב מצוי בהם ונמהר למכרם ומשתדל הרבה על זו אם בהוצאתם לחוץ לקפוץ עליהם בני אדם אם למכרם באשראי וקרוב לומר שכך הוא ר"ל שמסרם לו והוליכם לביתו ודינר זה מאותם שהוליך הוא ובא להודיע שאף במעות אמרו כן ואף במשנה אחרונה פירושה שהמעות צבורין ברשות הרבים בשלחן שלפני החנות והלכה כחכמים בשתיהן:
זהו ביאור המשנה וכלה על הדרך שכתבנו הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

דף מה עמוד ב

זה שביארנו במשנה שהשכיר נשבע ונוטל כבר ביארנוה במשנה מטעם שבעל הבית טריד בפועליו וכשפרע קצתם הוא סבור שפרע את כלם מעתה לא נאמרו הדברים אלא בשנחלקו בפרעון אבל אם נחלקו בקציצה כגון זה אומר שתים קצצת לי וזה אומר לא קצצתי אלא אחת המוציא מחברו עליו הראיה והוא שאמרו סתם קציצה מדכר דכירי אינשי ויש בזו דרכים יתבארו למטה:
תנאי שני יש בדין זה והוא שאין שכיר נשבע ונוטל אלא בשתובע בזמנו ר"ל בסוף היום אבל אם עבר זמנו בעל הבית נשבע היסת ונפטר חזקה אין בעל הבית עובר בבל תלין כי מטא זמניה רמי אנפשיה ומדכר וכן דוקא שאין שכיר משהא שכרו ויתבאר למטה שאם יש לו עדים שתבעו בזמנו נשבע ונוטל כל יום התביעה וביאור דבר הוא שזמנו הוא כל הלילה שעשה עמו ביום שלפניו הרי כל אותה הלילה נשבע ונוטל אבל למחרתו נשבע בעל הבית ונפטר ואם הביא עדים שהיה תובעו כל לילה שהוא זמנו נשבע ונוטל בכל המחרת ולא עוד ואם הביא עדים שהיה תובעו במחרת נשבע ונוטל כל הלילה וכן כמה ימים עונה אחר התביעה ויש שואלין אחר שכן למה משביעין נמתין עד הערב ולירמי אנפשיה יש לומר שבשתא דעל על ומכיון שבזמנו אמר נתתי אף לאחר זמנו נותן לב על כך:
תנאי שלישי יש בדין זה והוא שלא נאמר להיות השכיר נשבע ונוטל אלא בששכרו בעדים שאי אפשר לו לכפור בשכירותו אבל אם שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך ואין כאן להפקיע דין מגו ר"ל שלא שכרו מתוך שאין אדם מעיז שהרי מתוך שיש לו כסות עינים בפרעתי מצד הטירדא וזה כופר לומר לא נפרעתי אף הוא מחליש כח העזות לומר אחר שהוא אומר לא נפרעתי אף אנו נאמר לא שכרנו ונשבע בעל הבית היסת ונפטר או שבועת התורה אם הוא מודה מקצת ואם לא היה לו אלא עד אחד של שכירות אינו כלום נמצאת למד שתבעו לאחר זמנו שביארנו שנשבע בעל הבית היסת ונפטר פירושו אע"פ ששכרו בעדים:
מחלוקת קציצה שאירעה בין שכיר לבעל הבית שלשה דרכים יש בה כיצד אם הוא מודה מקצת כגון שתים קצצת לי לא קצצתי אלא אחת על הדרך שביארנו נשבע בעל הבית שבועת התורה ונפטר לא היה מודה מקצת אלא שאמר שכיר שתים קצצת לי ולא נתת לי אלא אחת והלה אומר אחת קצצתי וכבר נתתיה או שאמר שכיר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת והא לך אם שכרו בעדים אלא שלא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו נשבע בעל הבית שבועת המשנה כעין של תורה ופטור כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש וכן סדרוה גאוני ספרד וגדולי המחברים אחריהם מן הטעם שנבאר בסמוך ואם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו נשבע בעל הבית היסת שלא קצץ לו אלא אחת שכבר נתנה או שמזומן לו וטוען עליה הילך ופטור:
כפר בעל הבית את השכירות ר"ל שטען שלא שכרו והביא השכיר עדים ששכרו ונחלקו אח"כ בקציצה אין בעל הבית נאמן בה שהרי זה כאומר לא לויתי ממנו שאינו נאמן עוד בפרעתי והילכך נוטל שכרו בלא שבועה על הדרך שנוטלין פועלים שבאותה העיר על הסך הפחות שבהם מכל הימים שבירר שעשה עמו מלאכה:
שבועה זו כבר ביארנו שהיא שבועת המשנה וביארנו ששבועת המשנה בנקיטת חפץ היא שאם לא כן הרי היא כשבועת היסת והרי שבועת היסת לא הותקנה בימי חכמי המשנה ושמא תאמר א"כ מהו שאמרו כאן עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית ושדיוה אשכיר אלמא שאותה שבועה שהיתה ראויה להטיל על בעל הבית היא שאנו מטילין על השכיר ואותה שבועת היסת היא כדין מנה לי בידך אין לך בידי תדע שלפי מה שסדרנו בשם גאוני ספרד כך פירושו עקרוה לשבועה שהיה ראוי להם לתקנה על בעל הבית בנקיטת חפץ כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש והטילוה על השכיר והוא שאמרו למטה בענין קציצה ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת מי נשבע אמר להם בזו ישבע בעל הבית ויפסיד האומן קציצה מדכר דכיר לה והקשה למה ישבע בעל הבית כלל ומאחר שמקשה כן אתה צריך לפרש שאין כאן הודאת מקצת כגון שאמר הילך או נתנה על הדרך שביארנו והרי זה כמנה לי בידך אין לך בידי והשיב שכך היתה התקנה או יביא ראיה ויטול או ישבע בעל הבית ויפסיד האומן וודאי לא היה מקשה לו על שבועת היסת שהרי בכל מחלקת היא אלא שבועת המשנה ולמדת שמחלקת קציצה במקום שאין שם הודאת מקצת נשבע בעל הבית שבועת המשנה על הדרך שכתבנו:
זו היא שטת גאוני ספרד וגדולי המחברים אחריהם ומ"מ גדולי הראשונים שבגלילות אלו נוטים לומר שבזו פטור בהיסת ומה שאמרו למטה ישבע בעל הבית ויפסיד האומן פירושו בהודאת מקצת ומה שהקשו למה ישבע בעל הבית מפני שהיה סבור שאין חיוב שבועה במודה מקצת אלא במלוה ופקדון והשיבו שאף על השכירות הוא:
המפקיד אצל חברו בעדים יכול לומר לו החזרתי ונשבע היסת שהחזיר ונפטר הפקיד אצלו בשטר אינו נאמן בהחזרתי אא"כ נשבע על כך שבועת התורה אבל בשבועת התורה נאמן כאלו אמר נאנסו כמו שביארנו בבתרא פרק הבית הא מ"מ אם טען שנאנסו אפי' היה הפקדון שלא בעדים צריך שבועת התורה ששבועת השומרים אף אם הפקיד שלא בשטר ושלא בעדים היא ואין מתוך של לא היו דברים מעולם או של החזרתי מפקיעו משבועה שנאנסה ושמא תאמר ומה אתה צריך לכך והרי אין כאן מגו שזה שאינו אומר לא היו דברים מעולם מפני שאין אדם מעיז הוא יראה לי שאין כאן עזות גמור שמתוך שהוא אומר לו בחשאי נאנסו והוא אינו מאמין ומעמידו בדין אף הוא מוצא עצמו לומר לא היו דברים ועל הדרך שביארנו בשכיר למעלה ונמצא המיגו שלם ואעפ"כ אינו מפקיע שבועת האונס שאין מיגו להפקיע את השבועה ושמא תאמר א"כ היאך אמרת בשכיר שאם שכרו שלא בעדים בעל הבית נאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך פירשו גאוני הראשונים מפני שעקר שבועתה אינה מן התורה אלא מתקנת השכיר ואף התקנה היתה ראויה להשביע את בעל הבית וכשיש שם מיגו בא המיגו לפטור בעל הבית מממון אף בלא שבועה אבל שבועת השומרים שהיא מן התורה אין דין מיגו מפקיעה ואם תשיבני מסוגיא זו שהיה רבא מקשה משבועת השומרים לשבועת השכיר כמו שאמר א"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה אלמא שדינן אחד פירשו הם שלא הקשה כן אלא לרמי בר חמא על מה ששבח את השמועה ואמר כמה מעליא האי שמעתא ומאחר שקלסה כל כך היה נראה מדבריו שחביב לו מתוך להפקיע כל שבועה ותרצוה לאותה שטה כמו שתירצוה ומ"מ לענין פסק אף רבא מודה לעקר השמועה להיות דין מתוך מפקיע שבועת השכיר ולא שבועת השומרים:
וחכמי הדורות חולקים לומר שדין מיגו נאמר אף להפקיע את השבועה אפי' בשבועת התורה ודעת רבא ששכיר ושומרים יצאו מכלל זה מפני שאין כאן מתוך גמור שבשומרים נוח לו לומר נאנסה שהמפקיד בה שמא משיאמר לא היו דברים או החזרתי שהוא בו בריא ואין אדם מעיז וכן בשכיר נוח לו לומר נתתי שיש לו כסות עינים בטרדת פועליו משיאמר לא שכרתיך ולדעת זה מה שאמרו בהנהו עדי דאכלן חושלא בנהרדעא יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לומר לקוח הוא בידי יראה דוקא שבעל העזים היה שם בשעת אכילה וטוען בבריא שלא אכל אלא כך שאם לא כן היאך נאמינהו באכילה עד כדי דמיהן במתוך של מקח והרי נוח לו לומר כך וכך אכלו משיאמר לקחתי שזה שכנגדו בריא בהפך ונמצא שנוח לו שיטעננו במה שכנגדו שמא משיטעננו במה שכנגדו בריא וזה תימה אלא בין בשאינו בין בשישנו כך הוא הדין ואף בעלי שטה זו פוסקים בשכיר שהמגו מפקיע את השבועה ואין פוסקין כן בשומרים:
ומ"מ רוב גאונים מסכימים לדעת ראשון שהרי במלוה על המשכון כשטוען עד כדי דמיו נשבע ונוטל ואע"פ שהיה נאמן בלקוח הוא בידי בהיסת בעלמא כשטוען כך וכך יש לי עליו נשבע שבועת המשנה ונוטל ואין אומרין בה מיגו לפטור את השבועה וא"ת מאחר שהטוען כך וכך על המשכון נשבע שבועת המשנה מה שאמרו למטה אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת כל שהטלית ביד אומן היה לו לומר ישבע ויטול ומאחר שלא שנה כן נראה שבהיסת לבד נאמן אפשר שאף בזו נשבע וזה שלא שנאה כן מפני שאין הדבר מוחלט כן שאפשר שיאמר לו בעל הבית טול הטלית בשכרך ושוב אין האומן יכול לכופו ליתן לי שכרו ואע"פ שבמציעא פרק העליה אמרו בשוכר את הפועל לעשות עמו בתבן וקש ואמר לו תן לי שכרי ואמר לו טול מה שעשית בשכרך אמרו שאין שומעין לו שאני הכא שיש לו משכון על שכירותו או שמא כל שאין כפירה ביניהם אינו יכול לומר כן הא כל שיש כפירה ביניהם עד שאין מאמינין את האומן אלא מטעם מתוך שיכול לומר לקוחה הוא בידי דיו לבא ממנה להיות כמוה והרי טענת לקוח הוא בידי אינה אלא שעושה הטלית שלו ואף בזו כן:
גאוני הראשונים שכתבנו בשמם שהמיגו מפקיע את השבועה בשכיר הם פירשוה בכל שבועה מדרבנן וא"כ אף בכל שבועת המשנה כן ומ"מ גאוני האחרונים פירשוה דוקא בשכיר ומפני שעקרה לפטור ממון כמו שכתבנו הא שאר שבועות המשנה לא הופקעו מדין מיגו ומכאן כתבו שהשותף שחולק ורוצה להשביע את חברו וחברו מודה לו ששותפו היה אלא שלא הונה אותו בכלום אע"פ שאין עדים על השתוף כלל ויכול היה לומר שלא נשתתפו אין המיגו מפקיע את השבועה וכן בכל אותן שנזכרו במשנה: יבכבר ביארנו שכל ששכרו שלא בעדים נאמן בעל הבית לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך שמא תאמר א"כ מהו שאמרו שכיר בזמנו נשבע ונוטל כיצד בזמן שאמר לו שכרתני ולא נתת לי שכרי והלה אומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אבל אמר לו שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי המוציא מחברו עליו הראיה כלומר על השכיר שיביא ראיה בעדים שכך קצץ לו אלמא רישא בשאין שם עדים כלל וכמו שאמרו מדסיפא בראיה רישא בלא ראיה ואע"פ שאין כאן עדות הוא אומר שהשכיר נשבע ונוטל כבר תירצו בזו בסוגיא זו רישא וסיפא בראיה ראיה דלשלם קתני ראיה דלישבע לא קתני כלומר שהמחלקת של קציצה הוא צריך ראיה על הטענה עצמה שכך קצץ והיא הגורמת לבעל הבית לשלם אבל ראיה הצריכה למחלקת ראשונה ר"ל בשחלקו על הפרעון אינה ראיה על הטענה עצמה ר"ל ראיה שלא פרע אלא ראיה על צד אחר שהוא שכרו והיא ראיה גורמת לישבע וליטול ואינה ראיה לשלם בלא שבועה ומתוך כך לא הזקיק עצמו לשנות ראייה כזו:

דף מו עמוד א

הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שהטלית בידו על צד שיהא יכול לומר לקוח הוא בידי על הדרכים שביארנו בבתרא פרק חזקת נשבע האומן בנקיטת חפץ ונוטל אפי' היה טוען עד כדי דמיו ואם יצתה טלית מתחת ידו אפי' תבעו בזמנו ר"ל ביום שהשלים האומנות או שהיה עדין בידו אלא שאין יכול לטעון בה לקוח הוא בידי כגון שיש לו עדים וראה שהאומן אין לו חזקה על הדרך שיתבאר בבתרא יביא האומן ראיה שכך קצץ לו ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הטלית היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כשאר הטענות:
כתבו גדולי המחברים ששכיר הבא לישבע אין מגלגלין עליו ואין מחמירין עליו אלא נשבע שלא נטל ויטול וכל הנשבעים אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו, פותחין לו תחלה לומר אל תצער עצמך השבע וטול ואפי' לא היה שכרו אלא פרוטה אחת ובעל הבית אומר נתתיה לא יטול השכיר אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא טען אלא פרוטה לא יטלנה אלא בשבועה כעין תורה, וגאוני ספרד כתבו בהודאת מקצת שהנשבעין ונוטלין אינם צריכים טענת שתי כסף אלא שגדולי המחברים כתבו שהנתבע צריך שיכפור בשני מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול ופירשו הטעם שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהא ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע בספק כגון שותפין ואריסין ואפוטרופסין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית שאין אחד מאלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותן בשני כסף ומ"מ גדולי המגיהים תמהים עליהם ומה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ואין ממנו דמיון לאלו שנשבעין בטענת ספק שכל אלו נשבעין להפטר ועל כרחם הם נשבעין אבל זה נשבע ליטול ולדעתו הוא נשבע ליטול ואפי' על פרוטה:
כשם שביארנו בשכיר שלאחר זמנו אין נשבע ונוטל כך בכל אלו שהוזכרו במשנה לא נתקנו אלא בזמנם מפני שרגלים לדבר והוא שאמרו בתוספתא לאחר זמן זה אומר חבלת בי וזה אומר לא חבלתי בך הרי זו כשאר הטענות ואף בעל הבית אינו נשבע אלא היסת כתביעה דעלמא:
כבר הקדמנו' שזה שאמרו שהנגזל נשבע ונוטל אין הדבר מוחלט כל כך בידינו אלא שיש בו תנאים ועכשו הגיעה שעה לבאר ענינים אלו כלם על הסדר וכיצד הם דינין אלו:
בא הגזלן וגזם [לשון גוזמא, המעתיק] לו שיכנס לביתו ויגזלהו או ימשכנהו וראוהו שנכנס תכף לגיזומו, לגזול או למשכן ויצא ולא ראוהו בשעה שיצא או שראוהו ולא ראו לו כלים בידו או תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי אין זה נשבע ונוטל הואיל ולא ראוהו שנטל ולא ראו תחת כנפיו שיראה ממנו שנטל אלא נשבע זה היסת שלא נטל ועל זה אמרו עביד איניש דגזים ולא עביד:
כיוצא בו ראוהו שנטל גרזן וגזם שהוא הולך לקוץ דקלו של פלני ומצאוהו אח"כ שהוא נקצץ אין אומרין שזה קצצו, עביד איניש דגזים ולא עביד וכן כל כיוצא בזה:
שמא תאמר מה דמיון מזו לזו ובזו של גרזן לא ראוהו נכנס בשדה שהדקל בתוכו שאלמלא ראוהו ודאי חייב, י"א מכאן שאפי' ראוהו שנכנס לשדה פטור ויש חולקין בה אלא כל שראוהו חייב הואיל וראינו כניסתו וקציצת הדקל אבל זה שנכנס למשכן אין אנו רואים החסרון בעינינו אלא שהנגזל אומר שכלים אלו חסרים מביתו ומעתה אף ראוהו שנכנס פטור עביד איניש דגזים וכו' וראוהו נכנס בזו של ממשכן הוא כלא ראוהו בקציצת דקל ודין אחד הוא ולי נראה כדעת ראשון שהרי בגמל האוחר ונמצא גמל הרוג בצדו לא פסקנו כר' אחא שאמר בידוע שזה הרגו וכן שבפרק שבועת העדות לא מצאו ידיעה בלא ראייה לחייב בממון אלא בהודאה והוא הדין בזו אם ראה הדקל שלם וזה נכנס ותכף חזר וראה הדקל נקצץ ואין שם אחר עמו שהרי ידיעה גמורה אע"פ שלא ראה בקציצתו:
ראוהו שנכנס בגזום זה וכלים לו תחת כנפיו וראוהו יוצא על הדרך שנכנס אף זה אין בעל הבית נשבע ונוטל שהרי בכלים בגפו בא ובכלים בגפו יצא וכן הדין אם לא ראוהו בכניסתו וראוהו יוצא מלא תחת כנפיו שמא ביאה כיציאה ויש חולקין בזו:
ראוהו שנכנס אחר גזום זה בלא כלום תחת כנפיו וראוהו שיצא וכלים תחת כנפיו אלא שלא ידעו מה הם והלה אומר תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי כלום או שלי נטלתי או לא נטלתי אלא אחד והלה טוענו שתים בכל אלו נשבע בעל הבית ונוטל ולא מתורת חשוד שאם כן היינו שכנגדו חשוד אלא שסתם הדברים בא בטענה הוא שאינו מגזם בחנם ואין עליו דין חשוד אלא שתקנוה מתקנת נגזל והוא שיטעננו דבר שהוא אמיד בו שהוא שלו או שהוא אמיד להיות אותו ענין פקדון בידו ואם ראו את הכלי שהוציא אין צריך לפנים שמחזירו בעדותם ואם גזלו בשוק בפנינו ולא ראינו כמה אף זה נשבע ונוטל:
לא גזם לגזול או לגנוב אלא שנכנס בסתר וראוהו שנכנס ריקן ויצא מלא ונכנס בפני בעל הבית וראוהו עדים שיצא וכלים תחת כנפיו אם חלק עמו בגוף הענין ר"ל שלא נטל הרי האחר נשבע ונוטל והרי זה בכלל גזלן הואיל ומכחיש דברי העדים הא אם הודה מקצת הואיל ואינו מכחיש דברי העד שהרי מודה שנטל אינו נקרא גזלן ונשבע ולא משלם כדין מודה מקצת:

דף מו עמוד ב

לא חלק עמו בגוף הענין ר"ל אם נטל אם לא נטל או כמה נטל אלא מודה הוא שנטל ושכך וכך נטל אלא שלקוחים הם בידו וזה טוען שגנובים הם בידו הרי זה נאמן ואפי' לא היה בעל הבית עשוי למכור כליו וכן אפי' לא היה אותו האיש צנוע כל כך שיהא צריך להטמינו תחת כנפיו מדרך כבוד וכן שאין אותם כלים מאותם שהם ראויים בהצנעה אע"פ כן אין מחזיקין אותו בגנב אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומ"מ אם היה זה מוחזק בגנב אחר שיש כאן כל אלו התנאים ר"ל שאין בעל הבית עשוי למכור כליו ואין אותו האיש צנוע כל כך שיהא דרכו בהטמנה וכן שאין אותם כלים מאותם שדרכן בהצנעה אינו נאמן והרי בעל הבית נשבע ונוטל ואין בזה חלוק בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לזולתם ואין אומרין מגו דאי בעי אמר שאולים הם נאמן אם אמר גנובים נמי וכו' שאין מגו נאמר להוציא ממון:
לא טענו בעל הבית בגנבה אלא שאומר השאלתיך והלה אומר לקוחים הם בידי אם יש כאן תנאים אלו ר"ל שאין בעל הבית עשוי למכור את כליו ושאין דרך האיש בהצנעה ר"ל שאינו בוש מלהודיע שיהא צריך לשאול וכן שאין דרך הכלים בהצנעה אינו נאמן שלא הצניעם אלא לכפור בהם ונשבע בעל הבית היסת שלא מכרן ולא נתנם והכלים חוזרין לו וי"א בנקיטת חפץ ואין נראה כן אבל אם בעל הבית עשוי למכור את כליו אפי' הצניע מה שאין דרכו בהצנעה לא לאיש ולא לכלי או שהביאם מגולים בפני עדים אע"פ שאין בעל הבית עשוי למכור נאמן ובלבד בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר אבל אם היו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' הוציאן מגולים ואפי' היה בעל הבית עשוי למכור את כליו הואיל וכלי זה שעשוי להשאיל ולהשכיר הוא ידוע לזה אינו נאמן לעולם עד שיברר שמכרו או נתנו לו ואם מת זה שהכלי תחת ידו מוציאין אותו מן היורש בלא שבועה שמאחר שלא היה ביד אביו לומר לקוח הוא או ממושכן בידי אף זה אינו משביעו וזהו שאמרו רבא אפיק ספרא דאגדתא וזוזא דסרבלא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומ"מ אם טען היתום שהוא ראה שזה מכרו או נתנו לו נשבע היסת וחוזר הכלי אצלו וגדולי המחברים כתבוה בדרך אחרת וזו עקר:
דברים אלו כלם בשנכנס בפני בעל הבית אבל נכנס ברשות חברו שלא בפני בעל הבית וראוהו עדים יוצא וכליו בידו אפי' מגולין ואפי' בעל הבית עשוי למכור את כליו אינו נאמן שכל שיש בביתו של אדם בחזקתו הוא ואין אדם מוציא מחזקתו בלא ראיה ואפי' לא היה שם אלא עד אחד הואיל והוא מודה שנטל הרי הוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומשלם על הדרך שביארנו בנסכא דר' אבא:
לא ראוהו שנטל אלא שכלי זה יוצא מתחת ידו של זה והתובע מביא עדים שכלי זה היה שלו הרי זה בחזקת מי שהוא תחת ידו אא"כ הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומ"מ דוקא בשראוהו בידו הא אם לא ראהו מתוך שיכול לומר החזרתיו לך נאמן לומר לקוח הוא בידי אף בעשויים להשאיל ולהשכיר וכן אם לא הביא עדים שהיה שלו מתוך שהיה יכול לומר לא היה שלך מעולם נאמן:
דברים אלו כלם בשהתובע אומר לו אני השאלתיו לך או הפקדתיו אצלך אבל אם טען שלי היה ונגנב ממני והריני מוצאו בידך ואביא עדים שהיה שלי וזה אומר אחרים מכרוהו לי אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו בידו שאין כאן טוען ואם יצא לו שם בעיר שנגנבו כליו ישבע הלה בנקיטת חפץ כמה הוציא ויטול כמו שביארנו בפרק הגוזל מ"מ בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אפי' יצא לו שם גנבה אם אמר לקוח הוא בידי נאמן ונשבע היסת אמר שלך הם אבל אתה חייב לי מצד אחר בכדי דמיו ישבע בנקיטת חפץ ויטול:
ממה שכתבנו למדת שעקר הגירסא בסוגיא זו לא אמרן אלא בדברי' שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשויים להשאיל אינו נאמן ויש גורסין ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן ולגירסא זו אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם בעל הבית עשוי למכור או שכלים אלו דרכן בהצנעה אם מצד עצמן ואם מצד נושאן נאמן ושאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן על כל פנים אפי' אין עשוי למכור ואין דרכן בהטמנה ואין הדברים נראין:
מי שטען לחברו אמר לי פלני שאתה נטלת מביתי כך וכך ובא אותו העד שהעיד שכן יראה מתוך דבריהם של גדולי הפוסקים שזה שכפר ואמר לא נטלתי חייב שבועת התורה על פי אותו העד וקצת תלמידיהם כתבו שזה טענת שמא ואינו נשבע כלל הואיל ואין הוא תובעו בבריא אלא מפי העד ואין שבועת עד אחד אמורה אלא בשטוען הוא בריא שכן ומביא עד אחד לקיים את דבריו:
דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שכתבנו עקר פירושו דבר שדרכו להשאיל ולהשכיר ושאדם עשוי להשאילו ולהשכירו ואין מקפיד על שאלתו או על שכירותו ושאין עשויים להשאיל ולהשכיר הוא שאדם מקפיד שלא להשאילן ולהשכירן מפני חשיבותם או מפני שקלקולן נקל לבא מחמת תשמישן או מחמת שאין השאלה והשכירות מצוי בהם כגון חלוק ובגדים דקים של אדם ומכאן כתבו קצת רבנים שהספרים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר מתוך שמתקלקלים בתשמישן ולא אמרו על רבא אפיק ספרא דאגדתא מיתמי אלא בספר הגדה ומדרש שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אלא שמעיינין בו דרך עראי אבל שאר ספרים אינן עשויים להשאיל ולהשכיר מחמת קלקולן וכמו שאמרו במציעא במוצא ספרים שלא ילמד בהם לכתחלה ולא יקרא אחר עמו ומעתה יכול הוא לומר לקוחים הם בידי ואין צריך לכתוב עליהם שטר מכירה אלא לרווחא דמילתא שלא יצטרך לישבע ומ"מ גדולי המחברים כתבו שכל הדברים דרכן של בני אדם להשאילן ולהשכירן אלא שדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הוא שעקר עשייתם הוא להשאיל ולהשכיר לא לצורך תשמיש של עצמו כגון יורות גדולות של נחשת העשויים לבשל בהן בבתי המשתאות וכיוצא בזה ומ"מ אף הם מודים ששאר כלים שהביא הוא עדים שהוא משכירן או משאילן תמיד הרי הם כעשויים להשאיל ולהשכיר וכל שקלקולו מצוי שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר ואפי' באו עדים שהוא משאילו או משכירו אין חזקתן נפקעת בכך ועקר הדברים כדעת ראשון וספרים מיהא אין קלקולן מעמידן בחזקת שאין עשויים להשאיל ולהשכיר שמצותן מחזירתן בחזקת שאלה ושכירות וכמו שאמרו ברביעי של כתובות וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים:
ונתחדש מעשה בימי הגאונים באחד שאמר לחברו יש לי עד אחד שבאת לביתי ופתחת שלא בפני והוצאת משאוי של פשתן והלה השיב וכן היה אלא שברשותך נטלתי שאמרת לי ליטלו במה שנשאר לי אצלך והשיבו הגאונים שאין עליו אלא היסת דברשותיה שקליה ואפי' היו שם שני עדים הואיל ואין כאן כל התנאים שהזכרנו ר"ל שאין בעל הבית עשוי למכור ושהטמין מה שאין דרכו בהטמנה, וגדולי הפוסקים עשאוה בשגגה שלא נאמרו הדברים אלא לפני בעל הבית אבל כל שנוטל בעדים שלא בפני בעל הבית אינו נאמן בכלום ובשני עדים יש לו להחזיר ובעד אחד הוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע כדין נסכא דר' אבא ומשלם, ומגדולי תלמידיהם מגיהים עליהם לומר שבזו אף היסת אין כאן שאין שבועה בלא טענת עצמו לא מפי העד לבד וכמו שאמרו במציעא פרק ראשון הצד השוה שבהן שעל ידי טענה וכפירה הן באים וכל שאין עליו שבועה אין לנו אם אין יכול לישבע ואף גדולי המפרשים קיימו דברי הגאונים מפני שאין אדם מעיז ליכנס בבית שאין בעליו שם ליטול מה שאינו שלו וכמו שאמרו במי שגזם לילך לגזור דקל פלני שמכרו לו ולקח קרדום והלך וקצץ שהוא בחזקתו שאין אדם מעיז לקוץ בפרהסיא מה שאינו שלו ואינו כנסכא דר' אבא שהרי בנסכא יש בה עד אחד שחטפה בתורת גזל אבל זה לא העיד אלא שנכנס ונטל ושמא ברשות נטל ואפי' שנים אין מחייבין אותו ממון הואיל ולא העידו שלא ברשות נטל שאדם עשוי לומר לחברו טול כך וכך מביתי מה שאין כן בנסכא שאין אדם עשוי לומר חטוף כך וכך מידי ומ"מ שבועת היסת מיהא יש כאן שהרי בעל הפשתן טוען בבריא שנטלו שלא ברשות ומ"מ אם נכנס בדרך גנב הרי זה כנסכא דר' אבא ומוחזק בגנב הוא ואינו נאמן:
לא סוף דבר שבעל הבית נשבע ונוטל מן הגזלן על הדרכים שביארנו אלא אפי' אחד מבני ביתו או אפי' שומר שלו נשבע ובעל הבית נוטל ואפי' אשתו של שומר נשבעת שזה נטל כך וכך והגזלן משלם ודבר זה יש שואלין בו וישבע בעל הבית שהרי אף אם לא היה שם יכול הוא לישבע שכך וכך כלים חסרים מביתו ואין שבועתו על מה שראה שגזל שהרי משנתנו סתם היא שנויה ואפי' בלא היה שם בעל הבית ומתוך כך פירשוה גאוני ספרד כגון שלא היה בעל הבית בקי בכליו ומ"מ יש לפקפק שלא לחייב אלא כשאומר בבריא שכך גזל ומ"מ שכירו ולקיטו אין נשבעין להיות בעל הבית נוטל על פיהם ומחרימין סתם על כל שנטל ממונו ואינו מחזיר או מודה בבית דין ואפי' הודה במקצת מחזיר מה שהודה ופטור מן השאר שהרי אין כאן טוען טענת ודאי ויש קצת דינין בדומה לאלו במכיר כליו וספריו ביד אחר כבר ביארנום בבבא קמא פרק הגוזל וגדולי הפוסקים האריכו בדינין אלו הרבה וכבר נכללו דבריהם במה שכתבנו:
לענין ביאור זה שאמר רב יהודה בסוגיא זו ראוהו שהטמין כלים ויצא ואמר לקוחים בידי אינו נאמן הגירסא הנכונה שבה אמר רב יהודה השמועה בפני עצמה היא, ויש גורסין דאמר רב יהודה ואינו נראה דהא לאו אמתניתין קאי אלא ענין בפני עצמו באדם שנכנס לבית חברו שלא למשכן והוציא כלים וטוען שלקח ובעל הבית טוען שהשאילם ונמצא שמשנתנו העדים שהעידו שנכנס למשכן גרם לו להיות נגזל נשבע ונוטל ולא העמדנוה בטמונים אלא שאם היו מגולים לא היה מקום לשבועה והיינו מזקיקין להחזירו בלא שבועה נמצא שלא הטמנת כלים נדמה עקר חיובו אלא כניסתו למשכן שלא ברשות וזו של רב יהודה הטמנת כלים גרם חיובו של זה שאלו הוציאם מגולים הואיל ואין עדות שנכנס למשכן היה נאמן בטענת מקח וא"כ מה ענין זה אצל זה ומ"מ אפשר לפרש לגירסתם שמ"מ שניהם שוים להיות כדין בכלים טמונים שאלמלא ההטמנה היה במשנתנו חייב המוציא להחזיר בלא שבועה ובדרב יהודה היה נאמן ופטור לגמרי ונמצא בשניהם ההטמנה מחייבת השבועה:
כבר ביארנו במשנה שהנחבל נשבע ונוטל שלא ליתן פתח לבעלי זרוע ונוטל אחר שבועתו מה שראוי לו לפי החבלה ודוקא בשיש עדים שראו שנכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול אלא שלא ראוהו בעת שחבל בו וזה אומר לא חבלתי וכן שאם היתה המכה בדרך ובמקום שאי אפשר שהוא חבל בעצמו כגון שהיתה נשיכה בין כתפיו וכיוצא בזה וכן שאין שם אחר לתלות בו וכן שאי אפשר לתלות בחכוך הכותל וכיוצא בזה נוטל בלא שבועה ומשלם חמשה דברים ואפי' הודה הואיל ויש עדים שנכנס לתוך ידו שלם אבל אם לא היו עדים שנכנס לתוך ידו כלל אין זה נשבע ונוטל אלא שזה נשבע היסת ונפטר ואם הודה פטור מן הקנס וחייב בדברים שהם ממון על הדרך שביארנו במקומו אלא שלדעתנו כל חמשה דברים ממון הם כמו שביארנו למעלה:

דף מז עמוד א

החשוד על השבועה כבר ביארנו את דינו במשנה ובפרק הדיינין וכן ביארנו שאם היו שניהם חשודים חזרה השבועה למחוייב לה ר"ל הנתבע ומתוך שאין יכול לישבע משלם ואין אומרין חזרה שבועה לסיני ר"ל למה שהושבע בסיני על לא תגזול ואין בית דין של מטה נזקקין לא להשביע ולא לפרוע אלא למחוייב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם כמו שביארנו במשנה:
יתומים מן היתומים אין נפרעין אלא בשבועה ואף זו דוקא שמת מלוה תחלה ואח"כ מת לווה אבל מת לווה תחלה הרי נתחייב מלוה שבועה ואינו מורישה לבניו ודבר זה יש בו דרכים ויתבאר ענינם למטה בריוח בע"ה וכן מה שהוזכר כאן בדין נסכא דר' אבא כבר ביארנו את דינו במסכתא זו בפרק עדות והארכנו בם הרבה בבתרא פרק חזקת:
כבר ביארנו שמודה מקצת חייב שבועה כיצד אמר לו מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים משלם החמשים שהודה ונשבע על האחרים וכן הדין אם אמר לו מנה לאבא בידך או ביד אביך כלומר שאני בריא בכך והוא אומר אין לו בידי או ביד אבי אלא חמשים אמר לו מנה לי בידך או לאבא בידך בבריא ואמר לו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הרי זה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומשלם אמר מנה לאבא ביד אביך בבריא והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא פטור ואין משביעין אותו ובזו אמרו שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים:
יש מי שאומר שראובן שתובע מנה לשמעון ומודה לו בחמשים שהוא חייב שבועה אם מת קודם שנשבע יורשים משלמין מתוך שאינם יכולים לישבע שמאחר שהאב חייב שבועה כל שלא נשבע חזר לחיוב ממון ואין אומרין בזו אין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמרה אלא בבא ליטול בשבועתו ויש חולקין:

דף מז עמוד ב

כשם שהנשבע על שקר חייב כך אם הוא נשבע באמת המזקיקו לישבע חייב בדיני שמים והוא שאמרו שבועת ה' תהיה בין שניהם מלמד שהיא חלה על שניהם ר"ל זה או זה שאם נשבע על שקר חלה על הנשבע ואם נשבע באמת חלה על המשביע וי"מ חלה על שניהם בבת אחת ופירושה כשנשבע לשקר שהיא חלה אף על התובע המניחו לישבע ויודע בשקרותו ולא יראה כן:
המסייע ידי עוברי עבירה ונותן מקום לחוטא לעבור או שהוא משתדל בשבילו בכך הרי זה בכלל העונש וחייב בדיני שמים והוא שאמרו אזהרה לעוקב אחר נואף מנין שנא' לא תנאף קרי ביה לא תנאיף וכן כל כיוצא בזה:
כבר הארכנו במשנה בדין חנוני על פנקסו בכדי הצורך ומ"מ צריך שתדע שזה שאמרו שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית לא סוף דבר בשלא העמיד הפועלים אצל החנוני עד שתאמר שאם העמיד הפועלים אצל חנוני אין לפועלים עוד על הבעל הבית כלום אלא אף בהעמיד אצל חנוני כן הואיל ולא פטרו את הבעל הבית בפי' שאין דין מעמד שלשתן אלא בשיש לממחה חוב אצל אותו שהוא ממחה פועליו אצלו ואומר לו מנה שיש לי בידך תנהו לפלני אבל זו הרי אין לבעל הבית חוב אצל חנוני שיאמר לו שיתנהו לפועליו אלא שהוא לווה ממנו ולמדת שאם היה לו חוב אצלו אין לפועלים אצל בעל הבית כלום:
ומקצת גאוני ספרד חולקין בזו מטעם מה שאמרו שם בתלמוד המערב הדא דתימא בשלא העמיד פועלים אצלו אבל העמיד וכו' נפטר בעל הבית וכבר כתבנו בענין זה בכדי היכולת במציעא פרק המקבל:
שתי כתי עדים שהיו מעידות בעדות אחת והוכחשו כגון שזו אומרת כך היה וזו אומרת כך היה ונפלה הכחשה ביניהם שעל כל פנים אחת מהן משקרת ובטלה עדותם אלא שלא הוזמה אחת מהן עד שתפסל היא לגמרי ותכשר האחרת אלא שתיהן מוכחשות והדבר ידוע שאותה עדות בטלה לגמרי אם באו לעדות אחרת אחד מכת זו ואחד מכת זו אין מקבלין עדותם שהרי על כל פנים אחד משתיהן שקר:
העידו שתי הכתות בעדויות אחרות זו בעדות אחת וזו בעדות אחרת גאוני הראשונים פסקו שאין מקבלין עדותם כלל אפי' לא העידה אלא כת אחת מהם לבד ומשעה שהוכחשו נפסלו כלם בין באו בבת אחת בין באו בזה אחר זה אפי' לא העידה אלא הכת האחת לבד כרב חסדא שאמר בכאן בהדי סהדי שקרי למה לי ומ"מ גדולי הפוסקים והמחברים וכן רוב גאונים מסכימים לפסוק כרב הונא שאמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ר"ל שכל שלא באו כאחת מקבלין עדותה כיצד הרי שהעידו כת ראשונה על לוי שלוה מנה משמעון או שחתמו על שטר אחד בענין זה הרי שמעון גובה בעדותם וכשתבא הכת השניה אח"כ ותעיד אחרת בין באותו הענין בין בענין אחר ובאותו האיש חוזר וגובה בו וכן בכל צד עדות שבעולם הואיל וכל אחת באה בפני עצמה וכן נראה דעת גדולי הפוסקים בהלכותיהם אלא שמגדולי תלמידיהם הכריחו דבשלוה אחד ושני לווים שכל שגבה מן האחד קורעין את השטר שאי אפשר בשום פנים לגבות בשתיהן אף בזו אחר זו:
באו הכתות בבת אחת יש בהן דינין חלוקים כיצד היו שני מלוים ושני לווים ושני שטרות כגון שבאה כת אחת וחתמה על שטר ששמעון לוה מראובן מנה וחתמה כת שניה בשטר אחר שלוי לוה מנה מיהודה הואיל וענינים חלוקים הם מכל וכל הרי זה כזו באה בפני עצמה וזו באה בפני עצמה ומגבין את שתיהן לדעת רב הונא על הדרך שפסקנו:
מלוה אחד ולווה אחד ושני שטרות כגון ראובן שהוציא שטר חתום בכת ראשונה ששמעון חייב לו מנה ושטר אחד חתום בכת שניה ששמעון חייב לו מאתים ושמעון כופר בשתיהן יד בעל השטר על התחתונה ומשלם הפחות ר"ל המנה ומבטלין עדות הכת האחרת אלא שנשבע היסת שאינו חייב לו המאתים שבשטר זה וקורעין אותה או כותבין בו שהוציא שטר אחר וגבה בו שבגוביינא שלו נפסל האחר שהוא מזמן פלני וסך פלני וכל הענין וגדולי המחברים כתבו ששבועתו שבועה גמורה ובנקיטת חפץ כדין מודה מקצת שהרי החזקת העדים המעידים במקצת בכשרים ולא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים על הדרך שביארנו בראשון של מציעא והדברים מתמיהים אצל גדולי המגיהים שהרי כל מעשה שטר שעבוד קרקעות הוא ואם תמצא לומר בשטר שנתפרש בו שלא יהא שם שעבוד קרקע או בלא שטר מ"מ שתי טענות הם וכל שתובע שתי טענות ומודה באחת אין זה מודה מקצת וכל שכן בזו שיש שתי כתי עדים ואם הודה באחת אינו קרוי מקצת אצל האחרת ואף הם עצמם כתבו בטוען חמשים בשטר וחמשים על פה והודה באחת שאין זה מודה מקצת אלא שהדברים נראין להשביעו היסת:
היו שני מלוים ולוה אחד ושני שטרות כגון שראובן הוציא שטר חתום בכת ראשונה שלוי חייב לו מנה וכן שמעון הוציא שטר חתום בכת שניה שלוי זה חייב לו מנה ולוי כופר בשניהם הרי שני המלוים נשבעין שבועת המשנה ונוטלין מלוי שהרי ודאי אחד מהם יש לו אצלו והרי זה כדין חנוני על פנקסו שעל כל פנים אחד תובע בדין ויש שואלין והרי בבתרא אמרו במי שחייב לשני יוסף בן שמעון ויש לו שובר מן האחד שאין אחד מהם יכול לתבוע כלום ונימא נמי שיהו שניהם נשבעין נוטלין שהרי האחד אומר אמת על כל פנים אינו שזו שבכאן אפשר ששתי הכתות מעידות כראוי אבל זו על כל פנים יוסף אחד פרוע וא"ת משנתנו שעל כל פנים האחד משקר כבר פירשנו הטעם שאין עליו להאמינו בשבועה כמו שכתבנו במשנה:
היו שני לווים ומלוה אחד ושתי שטרות כגון ראובן שהוציא שטר חתום בכת ראשונה ששמעון חייב לו מנה והוא בעצמו הוציא שטר חתום בכת שניה שלוי חייב לו מנה ושניהם כופרים בו הרי זה ספק שמא הואיל ומלוה אחד הוא ועל כל פנים אחד פסול כל שבא לגבות אומרין לו הבא ראיה שזהו הכשר או שמא הואיל והלווים שנים אומרי' לכל אחד זהו של כת הכשרה ומתוך כך הדבר ספק ומקצת גאונים דנין בו שיחלוקו ואין זה כלום שלא אמרו ממון המוטל בספק חולקין אלא בשאין הממון ביד אחד מהם אבל כל שהממון מוחזק ביד אחד מהם המוציא מחברו עליו הראיה הואיל ואין ראובן יכול לקיים אחד מן השטרות הרי הן כחרס והנטענין נשבעין היסת ונפטרין:
כל שביארנו שאינו גובה הן בשני לווים ומלוה אחד שלא לגבות מאחד מהם הן במלוה אחד ולווה אחד ושני שטרות שלא לגבות אלא הפחות אפי' היה הלווה או הלווים מודים שהם חייבים אין גובין בהם אלא מבני חורין אבל לא ממשועבדים כלל:

דף מח עמוד א

עדים שבאו להעיד על חדוש הלבנה אחד אומר גבוה שתי מרדעות ואחד אומר שלש עדותן קיימת שהדבר קרוב לטעות אחד אומר שלש ואחד אומר חמש עדותן בטלה ומצטרפין לעדות אחרת אע"פ שהוכחשו בזו על הדרכים שביארנו ואף באותה עדות אם בא שלישי והעיד כאחד משני אלו מצטרף עמו ומקדשין על פיהם שהרי נשאר האחד אחד במקום שנים:
המשנה השניה והכונה בה גם כן בביאור החלק הראשון בענין נשבעין ונוטלין והוא שאמר כשם שאמרו ז"ל במס' כתובות כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה הנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אמר ר' יוחנן בן ברוקא אפי' נולד הבן לאחר מיתת אביו הרי זה נשבע ונוטל אמר רשב"ג אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתה שטר זה אינו פרוע הרי זה נוטל שלא בשבועה:
אמר המאירי הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ר"ל שאם טען לה התקבלת כתובתך והיא אומרת לא התקבלתי אלא מנה לא תפרע אלא בשבועה וכן הפוגם את שטרו והוא שאומר הנתבע פרעתי את כלה והתובע אומר לא נפרעתי אלא חציה שאינו נוטל את הנשאר בלא שבועה ושמא תאמר אף בלא פגימה הרי אמרו שאם אמר אשתבע לי דלא פריעת שהוא זקוק לישבע בזו דוקא כשהוא מזקיקו לכך שאומר לו אשתבע לי דלא פריעת אבל פוגם אפי' לא היה הוא מזקיקו לכך בית דין מזקיקין אותם כמו שהתבאר:
עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה פי' בין בכתובה בין בשאר חובות וכן הבא ליפרע מנכסים משועבדים אפי' היה הלווה מודה לא יפרע אלא בשבועה שחוששין לקנוניא וכן הבא ליפרע מנכסי יתומים אפי' גדולים מפני שחוששין שמא נפרע חוץ משלשה תנאים והם תוך זמן וחייב מודה ונדוהו על כך ומת בנדויו שכל אלו נגבין בלא שבועה אף במלוה על פה כמו שביארנו במקומו בב"ב אבל שאר דרכים אפי' בשטר לא יפרעו אלא בשבועה ומ"מ כל שביד המלוה משכון הן מטלטלין הן קרקע, כתבו גדולי קדמונינו שאין צריך שבועה והתבאר בכתובות פרק הכותב שאם אמרו יורשי הלווה אמר לנו אבא לא לויתי גובה המלוה בלא שבועה וכן יורשי מלוה שבאו לתבוע מיורשי הלווה ואמרו יורשי הלווה אמר לנו אבא שלא לוה גובין בלא שבועה ואפי' האמינו בשטר כל זמן שיאמר פרעתי שהרי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי והרי נתברר שלוה והודה שלא פרע וכן ממון כתובה המיוחד לה והוא בעין נפרעת ממנו שלא בשבועה כמו שיתבאר במקומו והנפרעת שלא בפניו וכן בכל חוב שבעולם כל שנפרע מבעל חובו שלא בפניו כגון שהלך הלווה למדינה אחרת בית דין נזקקין ליפרע שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך ויושב לו למדינת הים ומ"מ דוקא בשבועה וכל אלו שהזכרנו שבועתם בנקיטת חפץ כשאר שבועת המשנה וכלן בית דין מזקיקין אותו לשבועה מאליהם וכשם שאמרו בכל אלו כך היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ופי' בגמ' שלא מיתומים הבאים לתבוע ללווה עצמו אמרו כן שאין אלו נשבעין אא"כ הוא מזקיקם על הדרך שביארנו בדין אשתבע לי דלא פריעת וכן ביתומים אם הלווה מזקיקם להשבע שבועת היורשים שהם שלש שבועות שלא פקדנו אבא על ידי אחר ושלא אמר לנו הוא בעצמו ושלא מצאנו בין שטרותיו שהוא פרוע כגון שובר וכיוצא בו שאע"פ שהסמפון יוצא מתחת ידי מלוה הואיל והשטר נמצא בין שטרות קרועים הסמפון עקר נשבע לו כן בנקיטת חפץ וי"מ שלא פקדנו בשעת מיתה ושלא אמר לנו קודם לכן ולי נראה שלא פקדנו להחזיר השטר ושלא אמר לנו שהוא פרוע וי"מ שלא פקדנו אבא על שטר זה בפרט ושלא אמר לנו סתם יש בשטרות שטר פרוע אבל אם הוא אינו מזקיקם לכך אין בית דין מזקיקין אותם אלא אומרין לו שישלם אע"פ שטוען שפרע את אביהם ואפי' אמר היורש איני יודע וזה שאמרו בגמרא השתא אבוהון שקיל בלא שבועה פירושו אי לא טעין הלה אשתבע לי דלא פריעת דאנן לא טענינן ליה ואינהו בשבועה דאפי' לא טעין אנן נטעון ופירשו בה שלא אמרוה כאן אלא ביתומים מן היתומים שבית דין מזקיקין מאליהם את יורשי המלוה לישבע שבועת היורשים והעיד ר' יוחנן אפי' נולד הבן אחר מיתת האב או שהיה מוטל בעריסה שלא היה בר צוואה נשבע שלא שמע ולא מצא ששטר זה פרוע ומ"מ רבן שמעון בן גמליאל אומר שאם יש שם עדים שאמר האב בשעת מיתתו ששטר זה אינו פרוע נוטל שלא בשבועה אפי' מן היורש וכבר ביארנו שזה שמזקיקין יתומים התובעים ליתומים לישבע דוקא בשטענו יורשי הלווה אמר לנו אבא לויתי ופרעתי אבל אם אמרו אמר לנו אבא שלא לוה נוטלין בלא שבועה ומ"מ פירשו חכמי הדורות דוקא שאמרו אמר לנו אבא לויתי ופרעתי למלוה בזו הוא שהם נפטרים בשבועת היורשים אבל אם לא אמרו כלום או שאמרו אמר לנו אבא לויתי ופרעתי צריכים שתי שבועות אחת שלא פרע הלווה להם ואחת שבועת היורשים וכן הדברים נראין אלא שהכל בשבועה אחת:
יש גורסין במשנה זו ושלא מצינו שטר זה בין שטרות קרועים ולמדנו שאם מצא שטר זה בין שטרות קרועים אין מגבין בו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו ואם יש עמה סמפון אע"פ שהוא סמפון היוצא מתחת ידי מלוה הואיל וגוף השטר בין שטרות קרועים קורעין אותו בלא ספק כמו שביארנו:
זהו ביאור המשנה' וכלה הלכה פסוקה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:
זה שביארנו במשנה שהיורש הבא לגבות מן היורש גובה בשבועת היורשין יש בו צדדין חלוקים וכיצד הוא הדין אם מת מלוה תחלה ואח"כ מת הלווה הדין כמו שהזכרנו ואפי' עמד בדין ואמר לו לווה אשתבע לי דלא פריעת שאין זה חיוב שבועה גמור שנאמר עליו אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אם מת לווה תחלה ואח"כ מת מלוה אינם גובין אפי' בשבועה מפני שכבר נתחייב מלוה לבני לווה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואין בזה חלוק בין עמד בדין ללא עמד בדין שמשעה שמת הלווה נתחייב הוא שבועה אע"פ שלא עמד בדין:
טעה הדיין והשביע יורשי המלוה והגבה להם את חובם גאוני הראשונים פסקו שמחזירין שהלכה פסוקה כרב ושמואל וגדולי הפוסקים והמחברים פסקו שאין מוציאין מידן וכמו שאמרו למטה דיינא דעבד כר' אלעזר עבד ולדעת הפוסקים כך יתומים הבאים ליפרע מן היתומים והביאו שטרם לבית דין אין מגבין בה ואין פוסלין אותה להם אין מגבין בה שהרי אין אדם מוריש שבועה לבניו כרב ושמואל ואין פוסלין אותה להם שמא יבאו ביד דיין שיפסוק להם כר' אלעזר ומה שעשה עשוי ואיני יודע בית דין שדנו לזה כרב ושמואל אלא שלא קרעו את שטרו ומת הבית דין ונתמנה אחר שסובר ודן כר' אלעזר אם יוכל לסתור מה שעשה הראשון וכמו שאמרו בתלמוד המערב של מציעא בפרק המפקיד מה שנתת על פי בית דין נתת ומה שאתה נותן על פי בית דין אתה נותן כמו שכתבנו שם ונראה לי שאינו דומה שבאותו מעשה כבר הורה שלא דן הראשון כן אלא מטעם חלוש שנתגלה הפסדו לשעתו בזמן בית דין השני אבל במקום אחר כל שנגמר הדין על פי בית דין אין סותרין את דבריהם:

דף מח עמוד ב

כל שמת לווה בחיי מלוה כשם שאין יתומים אלו נפרעין מן היתומים האחרים כלל כך אם היה שם ערב אין נפרעין מן הערב שאע"פ שהנפרע ממנו אינו נפרע מן היתום מ"מ הרי הוא חוזר ונפרע מן היתום וכן כשם שאמרו ביתום מן היתום כך במלוה שלא היו לו בנים והוריש את אחיו הם במקום יתומים בענינים אלו הן לישבע שבועת היורש ר"ל שלא צוני אחי אם מת מלוה בחיי לווה ושלא לגבות כלום אם מת לווה בחיי מלוה שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו לבד אלא אף לאחיו או שאר יורשים:
שני דברים אלו אע"פ שהוזכרו בגמרא דברים פשוטים הם ולא הוצרכנו לכתבם אלא מפני שדין זה ר"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אין דנין בו לדומה לו וכמו שאמרו הבו דלא לוסיף עלה ומעתה הפוגם את שטרו ומת קודם שישבע יורשיו גובים בשבועת היורשים וכן בכל שאר השבועות כגון עד אחד מעיד שהוא פרוע ונכסים משועבדים ודומיהם נשבעין שבועת היורשים ונוטלין והוצרכת לידע שזה שמת והניח ערב דינו כבא ליפרע מן היורש עצמו וזה שמת ונעשה האח יורשו דינו כבן עצמו ואינו בכלל הבו דלא לוסיף עלה שאותו דין בעצמו הוא על הדרך שביארנו:
זה שביארנו בלווה שמת בחיי מלוה שאפי' הניח ערב אינו נפרע מן הערב שהרי מ"מ הערב חוזר ונפרע מן היתום לא סוף דבר בשיש נכסים ליתומים מצד ירושת אביהם אלא אפי' אין ליתומים נכסים מחמת ירושת אביהם הדין כך שהרי מ"מ מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אף משלהם כמו שהתבאר באחרון של כתובות וכן כתבוה גדולי קדמונינו שבנארבונאה ואני אומר אף בשאין להם שום נכסים שהרי מ"מ החיוב מוטל עליהם ומ"מ אם באו ליפרע ממשועבדים שביד לוקח ואין ביתומי הלווה נכסים שיוכל הלוקח לחזור עליהם הם כתבו שגובין בשבועת היורשים ואין אומרין לקוחות בתר יתמי אזלי אחר שאין להם כלום מצד אביהם שעל דעת הקרקע ירדו ועביד איניש דזבין ליומיה ואין צריך לומר בחיי לווה שגובין ואין דנין אותם כיתומים ועוד נראה לי טעם אחר בזה מצד שכבר יצא זה מדין שבועת בא ליפרע מנכסי יתומים ובא לו לכלל שבועת בא ליפרע מנכסים משועבדים והרי הוא בכלל הבו דלא לוסיף עלה:
יתומים שבאו ליפרע בשבועת היורשים במקום שהדין כן ומת אחד מיתומי המלווה ר"ל מן הגדולים גדולי קדמונינו שבנארבונאה כתבו שאין שאר האחים גובין חלקו בשבועתם שמא לאותו האח צוה אלא הם נשבעין ונוטלין חלקם ויש לפקפק בזו שהרי יכולין לישבע שלא צונו אבא ולא אחא:
אמר אחד מן האחים אמר לי אבא שטר פרוע הוא ושאר האחים אומרין לא פקדנו אבא אם אותו שטר יוצא מתחת ידי זה שאומר שהוא פרוע הפסידו כלם וכמו שאמרו סנהדרין מיגו דאי בעיא קנתה אבל אם אין שטר יוצא מתחת ידו נאמן על שלו ואינו נאמן על של אחיו כך כתבוה גדולי קדמונינו שבנארבונאה ויש חולקין בה ממה שאמרו מתוך שאתה נאמן להפסיד שכרך אתה נאמן להפסיד ספר תורה ואין הנידון דומה לראיה כלל אף הם כתבו שאם היו אחים גדולים ואח קטן עמהם שהגדולים תובעים וגובים את הכל שהרי הקטנים אינם בני צואה וכן אין להם לישבע שלא מצאוה בין שטרות קרועים שהרי הגדולים הוציאוה והילכך גובין את הכל ונותנין חלקם לקטנים וכן ראוי לדון אף באפוטרופוסים שתבעו בשביל הקטנים:
יתומים בני יתומים שהיו גדולים בשעת מיתת אבי אבי האב ובא ליפרע מן היתומים בשבועה שלא פקדנו לא אבא ולא אבי אבא יש אומרין שגובין בשבועה זו וחכמי הנשיאים שבבארצאלונאה כתבו בו שאין היתום מוריש שבועה לבנו:
שכיר ונגזל ונחבל שאין בידם שטר ושבועתם תקנת חכמים וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשים נשבעין ונוטלין והוא שאמרו בתלמוד המערב מת בעל הבית שכיר נשבע ליורשים הא מת שכיר יורשי שכיר נשבעין לבעל הבית כלום תקנוה אלא בשכיר שמא ביורשים:
מלוה שמנה אפטרופסין ומת יש אומרים שאם באו לגבות מן היתומים שמשביעין אותם שלא פקדנו אבי היתומים הא אם מנוהו בית דין אין משביעין אותו כלל וי"א שאף מנוהו אבי יתומים אין משביעין אותו שאין אדם חוטא בשביל יתומים וחכמי ההר חולקין בזו לומר שאין משביעין אותו כלל כמו שכתבנו תחלה:
כבר ביארנו במקומו שיש צדדין בממון המוטל בספק שהם חולקין שמא תאמר א"כ מהו שאמרו כאן ומי מספקא ליה והא עבד איהו גופיה עובדא דיחלוקו תדע שפירושו לפי מקומו כך הוא כלומר שבממון זה הואיל והוא מוחזק תחת ידו של אחד מהם לא היה לנו לומר שיחלוקו אלא המוציא מחברו עליו הראיה שלא אמרו חולקין אלא בשאין ברשות של אחד מהם על הדרך שביארנו בראשון של מציעא ומאחר שדן הוא בכיוצא בזה ר"ל בשניהם חשודים שיחלוקו משמע שדין אחד בפני עצמו שהוא סובר בו בחלוקה ולא מתורת ספק וגדולי הרבנים פירשוה ממה שאמרו למעלה בחזרה שבועה למקומה שהיא באה כרב ושמואל ומאחר שהוא פסק כדברי האומר יחלוקו הודה שאינו סובר כרב ושמואל:
ממה שכתבנו למדת שהאלמנה שבאה לגבות כתובתה מן היתומים אינה גובה אלא בשבועה ומעתה אם מתה בלא שבועה אין יורשיה נוטלין כלום הא כל שנשבעה יורשיה נוטלין כתובתה ואין בזה גבול אלא גובין לעולם שכל ששטר כתובתה יוצא מתחת ידה נשבעת וגובה כתובתה אף לאחר מאה שנה בין שהיתה בבית בעלה בין שהיתה בבית אביה ואפי' יורשיה הא כל שאין לה כתובה אם היא במקום שכותבין אינה גובה כלום ואפי' תבעה ביום מיתה ואם היא במקום שאין כותבין אלא שסומכין על תנאי בית דין אם היתה בבית בעלה גובה לעולם ואם בבית אביה עד כ"ה שנה הא לאחר כ"ה שנים לא, שאלו לא מחלה לא שתקה כל כך אא"כ היתה שם סבה שהיא שותקת עליה כגון שהיה היורש עצמו מביא לה מזונות לשם כמו שיתבאר במקומו וכן הדין ביורשיה שגובין אותה עד כ"ה שנה הואיל וכבר נשבעה:
כבר ידעת שהבעל יורש את אשתו אם דבר תורה לדעת קצת אם מדברי סופרים לדעת קצת כמו שביארנו במקומו אלא שחכמים תקנו להיות בנים זכרים שלה יורשין כתובתה אחר מיתת הבעל יתר על חלקם עם שאר אחים ואף זו על צדדין ידועים כמו שיתבאר במקומו נשא את הראשונה ומתה שנמצא שאין בניה נוטלין אלא מתקנת חכמים ונשא שניה ומת הוא שניה ויורשיה קודמין ליורשי הראשונה שהשנית בעלת חוב ובני הראשונה יורשים וכמו שאמרו שם יירתון תנן ומ"מ יורשי שניה אין נוטלין כלום אא"כ נשבעה היא כמו שביארנו:
מי שהתנה עם אשתו שתהא גובה כתובתה ממנו בלא שבועה הרי זו גובה בלא שבועה כמו שהתנה אם באה ליפרע ממנו כגון שגרשה אבל אם מת הוא יורשין משביעין אותה ואם גרשה שהיה דינה ליפרע ממנו בלא שבועה ומתה יורשים משביעין את יורשיה שאם נתאלמנה ומתה אין יורשיה נוטלין אף בשבועה הואיל ולא נשבעה ואם התנה שתהא נאמנת אף על יורשיו נוטלת אף מיורשיו בלא שבועה לדעת גדולי המחברים אלא שיש מפקפקין בזו לומר שאין נאמנות מועילה כלל לגבות מן היתומים בלא שבועה ומ"מ חכמי נארבונאה פירשו מכח סברא ותקנה שכל שטר שיש בו נאמנות שבאו לגבות בו יורשים מן היורשים דנין בו לכתחלה כר' אלעזר ומגבין בו בשבועת היורשים ולא נדון כרב ושמואל אלא בשעה שאין בו נאמנות הא כל שיש בו נאמנות אין מקילין בו משני צדדין ר"ל שלא להיות נאמנות מועלת בו ושלא להוריש בו שבועה לבנים והדברים מתקבלים:
מי שקנא לאשתו ונסתרה בעדים ושהתה כדי טומאה ומת הבעל קודם שישקנה אין לה כתובה שמא זנתה ואין מגבין לה מספק ואין אומרין ששטר העומד לגבות כגבוי דמי והנכסים בחזקת בעל השטר כאלו גבה המעות אלא הרי הם בחזקת בעל הממון כמו שיתבאר במקומו:
כל אלו שכתבנו הם נשבעין ונוטלין ויש בתלמוד ענינים אחרים שהם בדין נשבע ונוטל מלבד אלו שלא הוזכרו כאן וטעם הנחתם מפני שאינם לגמרי כעין אלו שבמשנתנו שכל אלו שבמשנתנו הנתבע מכחיש להדיא את התובע ושאר הדברים שאנו מזכירים עכשו כל שהן במשנה אין הנתבע מכחיש את התובע להדיא והם מי שבעל דינו תובעו לישבע לו שלא נפרע אע"פ שלא היה ראוי לכך והוא ענין אשתבע לי דלא פריעת כמו שהתבאר במסכתא זו ומי שהוחזק כפרן לאותו ממון כמו שהתבאר בראשון של מציעא ומי שקבל פרעון ואמר סטראי נינהו שנשבע כנגדו ויטול מתוך שהיה יכול לומר לא היו דברים כמו שהתבאר בכתובות וכן שנים אוחזין בטלית כל אחד נשבע ונוטל מחצה על הדרך שהתבאר בראשון של מציעא ומי שנמצא חפץ חברו אצלו וטוען שפקדון הוא בידו וזה טוען שמשכון הוא אצלו שנאמן עד כדי דמיו ובשבועה והמלוה על המשכון ונחלקו לווה ומלוה על הדרך שביארנו שיש שם שבועה ליטול על התנאים שהתבארו במסכתא זו והמוציא הוצאות אשתו שישבע כמה הוציא ויטול על הדרך שיתבאר במסכת כתובות וכן המכיר כליו וספריו ביד אחר וטוען שאחר מכרם לו שנשבע כמה נתן ויטול על הדרכים שהתבארו בפרק הגוזל וכן המאבד ממון חברו בטמון באש או שמסר ממונו למלכות וכל אחד מהם יתרחבו בו הדברים איש על מקומו בע"ה:
המשנה השלישית והכונה בה לבאר ענין החלק השני והוא שאמר ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית אמר לו מה אתה טוענני רצוני שתשבע לי חייב חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביען נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל והשביעית משמטת את השבועה:
אמר המאירי ואלו נשבעין שלא בטענה פי' בגמ' לא שלא בטענה דוקא שאין בית דין נזקקין להשביען שלא על ידי תובע אלא פירושו שלא בטענת בריא ר"ל שכל זמן שיאמר החושד לאחד מהם הריני מפקפק וחושד בך שלא חשבת עמי באמונה או שמא עכבת משלי נשבע לו בנקיטת חפץ כשאר שבועת המשנה וכל שכן בטוענו בריא אלא שבזו אם הודה מקצת חייב שבועת התורה האחים שנעשו שותפים בתפישת הבית ונעשה אחד מהם מתעסק בממון וכן השותפים והאריסין והאפוטרופסין ר"ל שנתמנה אפוטרופוס להתעסק בממונו בחייו או אפוטרופוס שמנוהו בית דין שאם מנהו אבי יתומים אינו נשבע בטענת ספק והאשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית או שהושיבה בעלה חנונית ובן הבית ופי' בגמ' בן הבית שמכניס לו פועלים ומכניס לו פירות אבל אם לא היה מכניס ומוציא לו פירות אלא שהיה נכנס ויוצא ברגליו תמיד אין זה משביעו מספק שמא גנב לו אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכן באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית פירשו במקום אחר שאם לא נעשית אפוטרופיא בחיי בעלה ולא נשאה ונתנה אחר קבורת בעלה אע"פ שנשאה ונתנה בין מיתה לקבורה אינה נשבעת מספק על מה שנשתמשה בין מיתה לקבורה שאם תזקיקנה לישבע תמנע שלא להשתדל בקבורה ונמצא המת מתנוול ופי' בגמ' טעם לכל שבועות הללו מפני שהם מורים היתר לעצמם ממה שהם טורחים בדבר ודורשין לעצמם תורא מדיישיה קא אכיל וכן פי' בגמ' שאין אחד מכל אלו נשבע אא"כ הוא אומר שהוא חושדם בשתי כסף והוא כופר בכל וי"א עד שיודה בקצת וכן כתבוה גדולי הרבנים ואין נראה כן שאם כן אף הם כופרים בכל או מודים בפחות משוה פרוטה להפקיע שבועתם ומה הועילו בתקנתם:
ומקצת גאונים כתבו שאם מת השותף אין היורש יכול להשביעו בטענת שמא שהרי אינו יודע אביו במה חשדו ואין הדברים נראין הואיל וחשד זה אינו אלא דרך סברא לא משום ידיעה אף היורש יכול לחשדו במה שירצה:
וכתבו גאוני ספרד שאפי' אין עדים שהיא אריסו או שותפו אלא שהוא מודה מפי עצמו ואומר שותף הייתי אלא שלא גזלתיך כלום הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שאין דנין במגו לפטור משבועה אלא לפטור מממון כמו שביארנו וכן קבעוה אחריהם גדולי המחברים:
ומשנה זו לא סוף דבר בשהנזקק להשבע נהנה באותה סחורה או באותו משא ומתן אלא אפי' שלא בידו מעות לסחורה ולא נתן לו שכר כלל ולא שום חלק בריוח כלל ולא הגיעתהו שום הנאה הואיל ומ"מ נשא ונתן בממונו יכול להשביעו מספק ואם שני השותפין או שני האחים וכיוצא בהם נשאו ונתנו זה בכה וזה בכה או כאחד או שהפקידו זה אצל זה הסחורות בלא מדה משקל ומנין הרי שניהם נשבעין כל אחד לחברו אבל אם האחד לבד הוא שנשא ונתן ושהופקדו הסחורות אצלו ולא אצל האחר כלל אין שבועה אלא לזה שהוא נושא ונותן אבל אם חלקו בגוף השותפות כגון זה אומר נשתתפנו וזה אומר לא נשתתפנו או ששניהם אומרים נשתתפנו אלא שזה אומר אף אתה נתעסקת בממון השתוף וזה אומר לא נתעסקתי וכיוצא בזה הרי האחר נשבע היסת:
'ומפרש במשנה זו בדין שבועה זו כיצד אמר לו מה אתה טוענני והוא אומר רצוני שתשבע לי כלומר שאני חושדך חייב וזקוק להשביעו חלקו השותפין והאריסין אינו נשבע בטוענו שמא אלא שאם טוענו בריא נשבע היסת וכן כל שנסתלק בן הבית משם וכן האשה שנתגרשה וכן השליח מסר לו סחורתו ושתק הלה והלך לו השליח וכן אפטרופוס שהחזיר לו ושתק ולא תבען מיד אינו יכול לחזור ולהשביען בטענת ספק וגאוני הראשונים כתבו בשיעור זה שלשים יום ואפי' נשאר להם בשותפותם חובות אצל אחרים אין זה כלום שמה שנשאר להם בשותפות דבר ידוע הוא וכל שיפרעו יטול זה חלקו וזה חלקו וכל שכן אם נשאר להם מעות שהרי כחלוקין הם וכן כל שחלקו ונשאר אצל אחד מהם דבר קצוב וידוע אבל כל שנשאר ביניהם דבר שאין מדתו או משקלו ידוע או דבר שלא באו עליו לחשבון ולא נודע לאחד מהם כמה הוא חלקו אע"פ שחלקו השאר הרי זה שותף עדין ומשביעו כל זמן שירצה:
נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר פי' אע"פ שחלקו אם היה לו להשביעו בטענת ודאי משביעו ומגלגל עליה שלא גזלו בשותפותו אע"פ שחלקו אחר שלא מחלו בפי' וכן אריסותו או אפטרופוסותו ובכל השאר וכתבו חכמי הדורות שלא נאמר להיות טענת שמא מגולגלת אלא באלו שמאחר שכבר היה בהם עקר שבועה בשמא אע"פ שהופקעה חוזרת ונעורה על ידי גלגול אבל בדבר שאין בו עקר שבועה בשמא מצד עצמה אע"פ שיש לו שבועה עליו ממקום אחר אינו מגלגל עליו טענת שמא וכן דנו חכמי הדורות למעשה וראיה להם בתלמוד מציעא פרק השואל במשנת המשאיל אומר שאולה מתה וכו' וכבר כתבנוה שם:
והשביעית משמטת את השבועה פי' שביעית מלוה ושאר דברים שאם היה מודה בהן עכשו היתה השביעית משמטתן וכשם שמשמטת גוף הענין אם הודה בו כך משמטת השבועה אם חייבוהו בית דין לישבע אבל שבועת השומרים והשותפין והאריסין והפקדון וכל הדברים שאם הודה בהם אין השביעית משמט אינו משמט את השבועה ולמדת מדבר זה שהמלוה שכפר בה קודם שביעית אין שביעית משמטתה שאם היתה נשמטת מה צריך להשמטת השבועה ומה הוא נשבע לו והרי נשמט ואע"פ שאפשר להעמידה בהקפת חנות ושכר שכיר שאינו משמט מ"מ סתם נאמרה וכן היא שנויה בהדיא בתוספתא מלוה כפרנית אינה משמטת וכך פסקוה גדולי המחברים:
זהו ביאור המשנה וכלה על הדרכים שביארנו הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:
מי שלוה מחברו ערב שביעית ומוצאי שביעית נעשה לו שותף או אריס והשביעו אין זה מגלגל עליו שבועת ההלואה אם כופר בה שהרי הפקיעתה שביעית הא בשאר שני שבוע מגלגל לה נעשה שותף או אריס ערב שביעית ומוצאי שביעית לוה הימנו וכופר לו מגלגל לו על ידי שבועת השתוף שלא השמיטתו שביעית מכאן אתה למד שכשם שמגלגלין על שבועת התורה כך מגלגלין על שבועת המשנה וכן הדין אפי' על שבועת היסת מעתה כל שנתחייב שבועה בין של תורה בין של שבועת המשנה בנשבעין ונוטלין בין שבועת המשנה בנשבע ולא משלם לטענת שמא או אפי' שבועת היסת מגלגל עליו כל מה שירצה מדברים שאם יודה בהם יתחייב לשלם ממון אפי' אמר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי כמו שהתבאר בקדושין ובתלמוד המערב של מציעא התבאר שאם ראה הנתבע שהתובע מגלגל עליו הרבה שבועות ואמר איני רוצה לישבע אלא הריני משלם עקר הטענה שעליה נתחייבתי שבועה אין שומעין לו אלא אומרין לו או השבע על הכל או שלם כל מה שהוא מגלגל עליך בטענת ודאי ונסח דבריהם חד בר נש אזל למידון קומי ר' זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין אמר לאו תרין דינרין אנא חייב לך הא טריפין לך אמר ליה ומלת פלן ופלן ואמר ליה ר' זעירא או הב ליה כל מאי דתבע לך או אשתבע ליה על כל מאי דהוא מגלגל עלך וכבר הקשו על דברים אלו מסוגיא שבפרק המפקיד ותירצוה כראוי על הדרך שכבר ביארנו שם ואם הנתבע היה מהפך שבועתו לכשכנגדו ליטול שהוא רשאי בהיסת כמו שביארנו אומר לו או השבע והפטר על הכל או הפך שבועתך מכל וכל אצלו ויטול את הכל וכתבו גדולי המפרשים שאם אמר הנתבע הרי נשבע על הגלגולין אבל בעקר הטענה השבע וטול הרשות בידו:
יראה שהשבועה המגולגלת דינה כאותה שבועה שמגלגלין עליה ר"ל שאם אותה שמגלגלין עליה היא של שבועת התורה או של משנה אף זו בנקיטת חפץ כמוה ואם אותה שמגלגלין עליה היא שבועת היסת אף זו המגולגלת נשבע שלא בנקיטת חפץ כמוה:

דף מט עמוד א

אע"פ שביארנו שמגלגלין על כל השבועות ובלבד שיהיה המגולגל טענת בריא שכיר יצא מן הכלל שאין מגלגלין עליו כלום שמא לא ישבע מתוך שתביעתו מועטת ונמצא הולך לו בפחי נפש ופותחין לו בטענתו לומר לו אל תצער עצמך אם לא נטלת השבע וטול וכן כל כיוצא בזה ויש פוסקין בדרך אחרת וזו עקר:
כשם שמגלגלין על שבועת היסת כמו שביארנו הסכימו כל הגאונים שכך מגלגלין על הפוך השבועה אבל בחרם סתם אין מגלגלין כלל:
גאוני הראשונים כתבו שאין מגלגלין אלא דבר שאם יודה בו יתחייב ממון אבל דבר שאם יודה בו לא יתחייב אלא שבועה אין מגלגלין וכן אין משביעין בה אפי' היסת כיצד הרי שטען שלא נשתתף עמו מעולם או שנשתתף וחלקו מכל וכל או שחלקו במקצת ולא נשאר אלא דברים ידועים שאין שם שתוף עליהם על הדרך שביארנו אינו יכול להשביעו אפילו היסת ואפי' על ידי גלגול ואם טען לו בודאי שותפי היית ונשאר לי אצלך כך וכך נשבע היסת על מה שהוא טוענו בריא שאין לו בידו ומגלגל עליו שלא גזלו מעולם אבל אינו מגלגל שלא נשתתף עמו או שלא חלקו מן הטעם שהזכרנו ואם הביא התובע עדים שכבר נשתתף עמו וחזר הנתבע ואמר הן אבל חלקנו הוחזק כפרן לשבועה זו ונשבע שבועת השותפין:
כבר ידעת שאפי' דברים שאין נשבעין עליהן כלל מצד עצמן נשבעין עליהם על ידי גלגול כמו קרקעות עבדים ושטרות אבל הקדשות אין נשבעין עליהם כלל אפי' על ידי גלגול ואפי' היה זה המגלגל גזבר של הקדש:
ראובן ושמעון שנשתתפו ונטל אחד מן הממון ונשתתף עם לוי כתבו מקצת גאונים שחברו בא ומשביע את לוי ואין יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את וכל שכן אם מסר ראובן אותו ממון לשמעון בתורת עסק ומסר שמעון ללוי ממנו בתורת עסק גם כן שיכול ראובן להשביע את לוי ומ"מ אם כבר נשבע לוי לשמעון נפטר וכמו שאמרו בתלמוד כתובות שבועה לאחד שבועה למאה פטר ראובן את שמעון משבועה הרי הוא משביע את לוי אא"כ פטר הוא והבא מכחו:
מקצת גאונים כתבו שהשותף משביע אשת שותפו כדין אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית וכמו שאמרו למעלה אשתו של שומר נשבעת שאם לא כן נמצאת אשת השותף גובה לממון השתוף וסוחרת בו ולאחר חלוקה מחזרת לבעלה ואם התנו מתחלה שלא תהא להם שבועה זה על זה תנאי ממון הוא וקיים ויש חולקין שלא להשביע אשת השותף כלל שאין לשותף עליה יותר מבעלה שאינה משביעה מספק אלא בשתובעת כתובתה כמו שיתבאר במקומו ומגדולי קדמונינו מכריעין בה שאשת השותף עם השותף כדינה עם בעלה כשם שאמרו בה אצל בעלה שאם הושיבה חנונית או מנה אותה אפטרופא יכול להשביעה כך אם נעשית חנונית בנכסי השתוף הרי השותף יכול להשביעה ואם לאו אינו משביעה:
למדת שלא אמרו באשה שפגיעתה רעה אלא בחבלות אבל בגנבה וגזלה משביעין אותה אפי' על טענת שמא על הדרכים שכתבנו ומקצת גאונים פוסקים דוקא על טענת בריא ומכאן כתבו גאוני הראשונים שהאשה שיש בידה מלוה או גנבה או גזל אם הוא ברשותה חייבת להחזיר ומזמינין אותה לדין עם בעלה ואם טענה שאין לה עכשו מה שהלוו או הפקידו לה או שגנבה וגזלה משביעין אותה ואת בעלה עמה שמא עשו קנוניא על נכסיו של זה ואם כפרה בכל משביעין אותה כשאר בני אדם וקצת גאונים כתבו שכל שהפקיד אצל אשה קודם שתנשא ונשאת והזמינוה לדין הבעל יכול לומר איני רוצה שתתבזה אשתי בבית דין אלא שכותבין לו פסק דין שאם תתאלמן או תתגרש ישביעוה אלא שמחרים עכשו בסתם כל שהפקיד אצלו וכופר בו:
כבר ביארנו שכל שהתנו שלא להשבע פטורין מן השבועה מ"מ הסכימו כל הגאונים שאם נתחייב לו שבועה ממקום אחר מגלגל עליה את שפטרו הימנה וכן כתבו שאין נאמנות מועיל לחרם סתם אפי' התנה עליו בפירוש שלא האמינו לגזול ואם לא גזל אין כאן חרם ומתוך כך אין יכול לומר לו הוציאני מן הכלל:
היה שותף זה שחברו בא להשביעו חשוד על השבועה אין מהפכין אותה לתובע שהרי טענת שמא היא אלא פוטרין אותו וכן הדין לכל מחויבי שבועה מדברי סופרים כגון כל הנשבעים ונוטלים אם נחשדו שכנגדו נשבע ונפטר ואם שניהם חשודים פטור ואם הוא מן השבועות הבאות על הספק כמו שביארנו במשנה פטור שהרי אין שכנגדו יכול לישבע וכן שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל וכבר ביארנו כל זה למעלה בפרק זה ובפרק הדיינין ולא החזרנוה כאן אלא שנתחדש בה לקצת גאונים שהנשבע ונוטל בתביעה שבשטר והוא חשוד אין שכנגדו נשבע ונפטר אלא נוטל שלא בשבועה כגון פוגם שטרו או עד אחד מעידה שהיא פרועה או בא ליפרע מנכסים משועבדים או של יתומים חוץ מיתומים מן היתומים וכמו שאמרו עליה הבו דלא לוסיף עלה וגדולי הפוסקים והמחברים כתבוה בהפך כמו שפירשנו בפרק הדיינין וכבר כתבנו מה שכללו קצת חכמי הדורות בדינין אלו במשנה ראשונה שבפרק זה:
היה השותף הנתבע חשוד על הדרך שביארנו אלא שחברו טוענו בריא יש אומרים שחברו נשבע ונוטל שהרי לא נמנענו מלהפכה אלא מפני שהיא טענת שמא אבל זה שטוענו בריא נשבע ונוטל ודוקא שנעשה חשוד אחר השתוף שאם קודם השתוף סבר וקביל ועקר הדברים שאין זה נוטל אף בשבועה לא נאמר כן אלא במאי דריע טענתיה כגון במודה מקצת ועד אחד שמן הדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא שעשו בו תקנה להזקיק שבועה לתובע שאם לא כן יטענוהו שיודה חמשים וישלם הכל אבל שבועת השותפין דלא ריעא טענתיה אפי' טוענו בריא אינו נשבע ונוטל אלא פטור השותף לא נשבע ולא משלם:
שותף שטען חברו להשביעו והלה אומר איני יודע פטור ואין אומרין מתוך שאינו יכול לישבע משלם שהרי אינו תובעו בבריא ויש אומרים שאפי' טענו בבריא כך וכך נשאר לי אצלך מן השתוף וזה אומר איני יודע אינו נשבע אלא שאינו יודע ואין אומרין מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא בשבועת התורה אבל לא בשבועת המשנה וכן הדברים נראין:
הסכימו כל הגאונים שכל שטוען הרבה טענות וכלן בנות שבועה אין משביעין אותו על כל אחת מהן אלא שבועה אחת על הכל ואם נתחייב לו קלה וחמורה משביעין אותו על החמורה ומגלגלין עליו שאר הדברים:
כל שאמרו שאין האיש יכול להשביע את האשה אחר שלא מנה אותה אפטרופיא דוקא בטענת שמא אבל בבריא הרי היא אצלו כאשה דעלמא ומשביעה על הדרך שהוא משביע אשה אחרת וכן היורשים אע"פ שאמרו שלא להשביע את האלמנה אלא בזמן שתובעת כתובתה דוקא בטענת שמא אבל בטענת בריא משביעי' אותה על הדרך שמשביעין אשה אחרת:
שותפים שחלקו ובשעה שחלקו פטרו זה את זה שלא יהא להם עסק ותביעה לעולם זה על זה מחמת אותו ממון משביעו על ידי גלגול כמו שביארנו שאין הנאמנות מפקיע ידי גלגול אא"כ הוא מתנה בפירוש אפי' ע"י גלגול:
גדולי הפוסקים כתבו שכל שהשביע את חברו שום שבועה בעולם אפי' היסת שהנשבע יכול להחרים סתם על כל שמשביעו בחנם וצריך המשביע לענות אמן ואח"כ ישבע הוא ולמדת בחרם סתם שהחשוד צריך שיהא שם ויענה אמן וכן כתבו הגאונים והמנהג להחרים ביום ספר אחר קריאת התורה ששליח צבור אוחז ספר תורה וקורא בפתק אלה המסורה לו ואע"פ שכתבו מקצת הגאונים שאין מונעין אותו לשום אדם גאוני הראשונים כתבו בתשובת שאלה בנסח זה הוו יודעים שאין אנו ואבותינו רגילין להתיר את הרצועה לכל מי שיבא ויאמר כתובו לי פתקא דלווטאתא להחרים בצבור אא"כ הדבר נראה לנו מדרך סברא ואמתלאות גדולות וכל שאינו כך אנו אומרים לו אם אדם ידוע אתה תובע הרי הדין לפניך ואם לאו מסור על שכנגדך דין בביתך כרצונך ואין מחרימין לך מן הספק אחר שאין הדבר נראה לנו מדרך סברא ואמתלא ומ"מ יתומים או אפטרופסים שלהם שאמרו אין אנו יודעים אם יש מאבינו אצל שום אדם מרחיבין להם את הדרך וכל שכן שאין מונעין להם כלל:
שותפין שחלקו ונמצא טעות בחלק אחד מהם כגון שמצא בחלקו אבנים טמונות ולא ידע בשעת חלוקה בא מעשה לפני ראש ישיבה ודן בה אפי' יש ביניהם שטר חלוקה וקנין אינה חלוקה כלל אא"כ התנה לקבל עליו כל מה שימצא לשם:
כבר ביארנו בקמא בפרק הגוזל באומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשבע אפי' היסת ובאו עדים חייב לשלם ואין אומרים כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון אלא חוזרין ומשלמין ונעשה חשוד על מה שנשבע וכתבו גדולי הפוסקים בתשובת שאלה שאם בא אחר שבועתו עד אחד והכחישו אינו נעשה חשוד על מה שכבר נשבע עד שיכחישוהו שנים והדברים ברורים:
לקצת מפרשים ראיתי שכל שאמרו במשנתנו שהשותפין משביעין זה את זה קודם חלוקה דוקא כשהשתוף עומד בבית הנתבע שהוא כעין הודאה מקצת כלומר אין לך בידי אלא כך וכך אבל כל שהוא ברשות שניהם או ברשות שאינה של שניהם וכל שכן ברשות התובע אינו נשבע ואין נראה כן שטעם שבועת השותפין אין מדין הודאת מקצת אלא להפיס דעת השותף וכל זמן הוא יכול להשביעו אפי' היה ברשות התובע וכשחלקו מחל לו שבועתו ואינו משביעו אלא ע"י גלגול:

ונשלם הפרק תהלה לאל: