באר היטב על חושן משפט רמג
סעיף א
[עריכה](א) כמותו: ולא מצי ראובן למימר לאו בע"ד דידי את. סמ"ע (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש).
סעיף ב
[עריכה](ב) הולך: אע"ג דבהלואה או פקדון א"י לחזור בו אף בהולך כמ"ש בריש סימן קכ"ה שאני התם דהממון שנתן המשלח ליד השליח הוא מחויב ליתנו להמקבל שהרי היה ביד המשלח בהלואה או בפקדון ומש"ה בקל יוצא מרשות המשלח ואמרינן דזכה השליח להמקבל ואין המשלח יכול לחזור בו משא"כ במתנה. שם.
(ג) עני: עיין במהרי"ק שורש קל"ג שכת' דאפשר דהיכא דאיכא טרחא דגופא לא אמרינן דנעשה נדר בעני עיין בתשו' ר"מ אלשיך. סי' קכ"א. ש"ך.
(ד) ואפי': זה הוספה מדברי המחבר עצמו שכונתו כן וכמ"ש הסמ"ע וכן מורה ל' כמו שנתבאר שכת' המחבר ופשיטא דר"ל כמ"ש בסי' ר"ד ס"ח והתם לאו בעני מיירי אלא בשאר כל אדם לענין מחוסר אמנה עיין בתשו' ראנ"ח סי' ל' וק"ג וק"ח ובתשו' מ"ע סי' ק"ד ובתשו' רמ"א סי' מ"ז וסי' מ"ח שאלה ג' ועיין בהרי"ף ר"פ ד' וה' וביורה דעה סי' רנ"ח. שם.
(ה) בעני: כתב במרדכי ספ"ק דב"ב הא דבעני נעשה נדר היינו דוקא כשהיה בידו כשנדר אבל לא היה בידו כשנדר לא חל עליו הנדר עכ"ל וע"ל סוף סימן רי"ב. הגהת סמ"ע.
סעיף ד
[עריכה](ו) ברשותו: אפי' אינו בידו דהזוכה אלא שהוא בביתו או בחצירו דאמרינן דחצר הזוכה זכה להמקבל מיד וא"י לחזור בו כ"כ הסמ"ע וכת' הב"ח דהיינו דוקא לדעת ר"ת אבל לדעת הרמ"ה שהביא הטור בסי' קכ"ה בעינן דוקא ידו ממש ולא רשותו וע' בסי' קכ"ה ס"ו דהרמ"ה ור"ת לא פליגי (ובמ"ש שם בשמו ס"ק כ"א ע"ש). ש"ך.
(ז) לא: (מיהו נ"ל דאפי' אם אינו גם ברשות הנותן כיון דעכ"פ היה כאן קנין מהני כשיבא לרשות הזוכה דאפי' בדשלב"ל מהני אם קדם ותפס כמ"ש בסי' ר"ט ס"ד. ט"ז).
סעיף ו
[עריכה](ח) בשטר: ר"ל אף שהחזיקו בשביל המקבל בהשדה דשוב א"י הנותן לחזור בנתינת גוף השדה ובטור מסיק וכת' ז"ל ואע"פ שהקנה לו השדה ע"י קנין ורצה לו' כדקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד וכמ"ש בסי' ל"ט היינו דוקא כל זמן שלא מיחה בעדים אז הרשות בידם לכתוב שטר על דבר הקנין וא"צ ליטול רשות ע"ז מהמקנה אבל אם חזר המקנה ומיחה בעדים אפי' אם כבר כתבו השטר מחאתו מחאה ואסורים ליתן השטר להמקבל מטעם די"ל לא ניחא לי דליפשו עלי שטרי ויזולו נכסי ובתשו' הרא"ש כת' הטעם משום דהוי קנין דברים וכמ"ש המחבר בס"י. סמ"ע.
סעיף ז
[עריכה](ט) שישאו: עיין בסמ"ע שהאריך בזה וע"ל סי' ר"ז סט"ז ומ"ש שם ועיין באבן העזר סי' נ' ובב"ש שם (ועמ"ש הט"ז בזה).
סעיף ח
[עריכה](י) ממשעבדי: כ"כ הטור בשם ר' יונה ומיהו י"ל דאין דברי הרמ"א מוכרחים דע"כ לא קאמר ר' יונה אלא בנותן מתנה באחריות ומוחה בכתיבת השטר אבל במכר אפי' סתמא וגם מוחה בכתיבת השטר גובה אפי' ממשעבדי כו' ע"ש. סמ"ע.
(יא) ומיחה: משמע דאי לא מיחה בשטר אף שלא נכתב עדיין גבי ממשעבדי בעידי קנין וכ"כ המחבר בריש סימן ל"ט ועמ"ש שם דאין מכאן סתירה למ"ד דבעידי קנין בהלואה אינו גובה ממשעבדי בלא שטר די"ל שאני מכר דמאן דזבין בפרהסיא זבין משא"כ בהלואה דמאן דיזיף בצינעא יזיף. שם.
סעיף ט
[עריכה](יב) עצמו: הטעם דכל שמזכה להלוקח או להמקבל עצמו יודע בו המזכה שכל כונת המקבל ג"כ על השטר מש"ה אמרינן דגם דעת המזכה הוה לכך משא"כ באחר דאינש אחרינא אינו משגיח כ"כ לשום לבו להיות דעתו בשעת זכיית הקרקע גם על השטר. שם.
סעיף יב
[עריכה](יג) קנה: ומיירי דמודה המקבל דהיה השטר ביד הנותן עד אחרי מותו ואח"כ בא השטר לידו ואין עדים בדבר דאי מיירי באומר שהיה ביד אחר א"כ נשאל את פי האחר באיזה אופן בא לידו ואי איירי ששכח הדבר או שמת א"כ אסור ליתנו לו וכמ"ש בריש סימן ס"ה בשכחה ובסעיף שאח"ז במת ואף אם עבר או אירע שנתנו לו כתב הט"ו בסי' ס"ה סט"ז דאינו גובה בהשטר ואי מיירי כאן שבא לידו מיד אחר בלא עדים דאז נאמן במגו א"כ נמי נאמר שבא לידו מרשות ראובן הנותן בלא עדים ונאמן במגו והמחבר קיצר במקום שהיה לו להאריך ולפרש עכ"ל הסמ"ע (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש).
סעיף יג
[עריכה](יד) נותן: כת' הסמ"ע דמיירי בשטר מתנה דלית ביה קנין דלא זכה בה המקבל עד שיגיע השטר לידו אלא שיש לספק שמא כבר בא ליד המקבל והמקבל הפקידו ביד זה ע"ז קאמר דמכח ספק אין מוציאין הקרקעות מחזקתן ומחזירין השטר ליורשי הנותן כו' עכ"ל והא ליתא דבהדיא מוכח בש"ס ופוסקים דבכה"ג אף באין בו קנין אין מחזירין לא לזה ולא לזה וכמ"ש בסי' ס"ה סעי' ה' ע"ש אלא הדבר פשוט דדין זה הוא מתשו' הרא"ש שבטור דמיירי התם להדיא שהיה ידוע שהנותן הפקידו כגון שהיה קשור אצל שאר שטרות של הנותן וכה"ג גם מ"ש הסמ"ע דבשטר של קנין אם היה קשור כנ"ל מחזירין לנותן ליתא דהא טעמיה דהרא"ש הוא דמשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה וכמ"ש להדיא בכלל ס"ו ס"ג וא"כ מה בכך שהנותן הפקידו וכ"מ להדיא בסוף סימן ר"נ דאע"ג שידוע שבא מהנותן זכה בו המקבל ע"ש ואפי' את"ל דהא דמחלק בין קשורין לאינן קשורין מיירי שאינו ידוע שהקנה לפני העדים בסתם מ"מ הא בכה"ג כת' הטור בסי' נ"ה דאפי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו אין מחזירין לו ועיין בב"ח שם ובסוף סימן ר"נ אלא ודאי תשובת הרא"ש שהביא הטור כאן והמחבר בסי' ס"ה מיירי דוקא בלא קנין. ש"ך.
סעיף יד
[עריכה](טו) לנפשה: ר"ל כגון ראובן שנתן מתנה לאשתו ולשמעון יחד ונותן המתנה ליד אשתו אמרינן מגו דזכיא לנפשה זכיא נמי לשמעון ועמ"ש בסי' ק"ה בדין מקום שחב לאחרים דאמרינן ג"כ גביה מגו דזכי לנפשיה והיינו דוקא אם חייב לו כ"כ כדי התפיסה שאני הכא דאינו חב לאחריני אלא שאין לה יד ובזה אמרינן כיון שיש לה יד ברשות בעלה לזכות לנפשה זכיא ג"כ לאחרים וק"ל. סמ"ע.
סעיף טו
[עריכה](טז) במציאה: והש"ך השיג ע"ז והאריך להוכיח מסוגית הש"ס דאין לחלק בכך אלא דגם במציאה יש יד לקטן כזה שנותנים לו צרור וזרקו כו' והא דתנן מציאת חש"ו יש בו מפני דרכי שלום היינו בקטן שהוא פחות מצרור וזרקו כו' ע"ש באורך.
(יז) לעצמו: פי' אפי' כשאחרים מקנין לו דדוקא בקטן ובחרש דמעשיהן קיימין במטלטלין וכמ"ש הט"ו בסי' רל"ה הוא דזוכין לעצמן כשאחרים מקנין אותן משא"כ בשוטה וכן הוא להדיא בהרמב"ם והטור והמ"מ והב"י ודלא כע"ש שלא חילק כן. סמ"ע.
סעיף יז
[עריכה](יח) זוכה: היינו כשאחרים מקנין ליה כדין קטן. שם.
(יט) לאחרים: היינו במילי דאורייתא משא"כ בשיתופי מבואות דרבנן כן הוא בש"ס גיטין פרק התקבל וכ"כ הר"ן שם וכן נתבאר באורח חיים סי' שס"ו ס"י ע"ש. ש"ך.
סעיף כא
[עריכה](כ) לעיל: עמ"ש שם בס"ק ב'.
סעיף כב
[עריכה](כא) אמות: כת' הש"ך דהריטב"א בפ"ק דב"מ כת' בשם יש מהראשונים דד"א אינן קונות רק במציאה ולא במתנה וכ"כ הה"מ פי"ז מהל' גזילה בשם יש ראשונים וכן נראה לכאורה מדברי התו' פ"ק דב"מ דף י' ע"א ד"ה ד' אמות ואע"פ שהרא"ש והריטב"א שם כתבו דבירושלמי גיטין פרק הזורק מוכח דה"ה במתנה מ"מ י"ל כיון דבש"ס דילן קאמר טעמא דלא ליתי לאנצויי משמע דוקא במציאה ולא במתנה וגם הרמ"א כת' בריש סימן ר' הך דינא בשם י"א וכמ"ש שם מיהו כתבו התו' שם ובפ' אלו נערות דבגניבה לא תקנו רבנן ד"א אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי ובגט משום עגונא כו' ע"ש שהאריך בזה.
סעיף כג
[עריכה](כב) אב: דין זה צל"ע דהנ"י כ"כ דקטנה שיש לה אב אין לה יד כדאמרינן פ' התקבל ושכ"כ הרי"ף וכבר נודע המחלוקת בין הפוסקים שרש"י והתו' ובעל המאור והעיטור והרא"ש חולקין על הרי"ף שם וס"ל דאף קטנה שיש לה אב יש לה יד והמחבר בעצמו הביא סברת החולקים אלו באבן העזר סי' קמ"א ס"ד ועוד נ"ל דאף הנ"י לא קאי אלא אגט אבל לא לענין מציאה ומתנה ואף דילפינן מציאה מגט היינו לענין חצר דהוי כידה אבל להך מילתא לא שייך למילף דהא דקטנה אינה מקבלת גיטה כשיש לה אב לאו משום גריעותא דקטנה עצמה אלא כיון דאיתקש יציא' להויה וזכה רחמנא לאב לקדש את בתו קטנה מדכתיב את בתי נתתי וגו' אלמא יד שלה לא חשיב' כלום לענין קדושין וגט במקום יד דאביה ועקרה רחמנ' ליד דילה ויהבה לאבי' אבל אה"נ דאית יד לקטנה דהא באין לה אב יש לה יד ומקבלת את גיטה וא"כ דוקא בגיטין שייך למימר הכי אבל אם נתן לה שום אדם איזה דבר במתנ' אין סברא לומר דלא זכתה במתנ' כיון שיש לה אב וא"כ כיון דאית לה יד אית לה נמי חצר ודוק עיין בתוס' רי"ד בקידושין דף מ"ד ע"א ובריטב"א שם. ש"ך.
סעיף כד
[עריכה](כג) באויר: עד"ר שם הארכתי ליתן טעם למה הוסיף הט"ו לכתוב שחזר בו בעודו באויר הבית הא אי לאו כמונח דמי יכול לחזור בו אף אחר שיצא מביתו וגם בש"ס ובהרא"ש והר"ן ליתא עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דהב"י בבד"ה באמת כתב דה"ה אף אחר שיצא מביתו וכ"כ הב"ח אלא שהטור רבותא אשמועינן דבהפקר מוציאין מידו אפי' חזר בו בעודו באויר הבית ע"ש עכ"ל (וכ"כ הט"ז ע"ש).
(כד) קמא: תימא דהיינו דוקא לדעת הרא"ש וטור דלא מהני תפיסה בבעיא דלא איפשט' אבל המחבר שפסק כהרמב"ם דבספיק' דדינ' מהני תפיסה וכמ"ש בסי' ר"ב ס"ג ובסי' רמ"ח סי"א וסי' שמ"ו ושפ"ח וש"צ וכמה דוכתי א"כ ה"ה הכא זכה בעה"ב ודוחק לומר דהכא מיירי שלא תפס הבעה"ב דמלישנ' דמוקמינן בחזקת מרא קמא לא משמע כן גם בבד"ה כתב להדי' דאפילו הוא ביד בעה"ב מוציאין מידו ונותנין לנותן דבחזקת מרא קמא מוקמינן לה ולא הזכיר שום חולק בדבר וצ"ע עכ"ל הש"ך (גם הט"ז הקשה ממ"ש בסי' רע"ה ס"ט דאם בא אחר והחזיק בה זכה האחרון והא ק"ו הוא דכאן הוא מטלטלין והשני זכה בהן בחזקה ותפיסה אפ"ה מוציאין ממנו כיון שהראשון יש לו זכות מחמת בעיא דלא איפשט' כ"ש התם דבקרקע לא שייך תפיסה ואפ"ה זכה האחרון ע"כ והרב הגאון ח"צ ז"ל בהגהותיו שם כתב וז"ל ונלע"ד שנעלם מהש"ך דברי הנ"י שהביא הב"י סוף סימן זה דמתנ' לעולם לא נפקא מרשות הנותן עד דאתי לרשות מקבל ע"כ וא"כ ל"ד לשאר ספיקות שבש"ס וגם קושית הט"ז נ"ל לתרץ דאדרבא היא הנותנת כיון דבקרקע לא שייך תפיסה דהארץ לעולם עומדת הרי היא כמות שהיתה וכמ"ש הרא"ש בפח"ה אבל במטלטלין דשייך בהו תפיסה חזקת ספק מהני כיון שאין שם מרא קמא ודוק עכ"ל).