באר היטב על חושן משפט קח
סעיף א[עריכה]
(א) וצוה: פי' דבכה"ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל הסמ"ע וגמגום קחזינא הכא דהא גם בהוד' בחליו יכול לטעון שלא להשביע כמ"ש סי' פ"א סי"ד אלא מיירי בענין שא"י לטעון כן כדאיתא שם ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' שמ"ה ובתשובת מהרשד"ם סימן ש"ו. ש"ך.
(ב) טענו: בברי דאז אפי' ביורשים אמרי' כל האומר לא לויתי כו' אבל אם לא טענו כן בודאי כבר נתבאר בטור סי' ע"ב סכ"ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולים לטעון מה שירצו ולחזור מטענה לטענה וע"ש. סמ"ע.
(ג) ס"ט: ע"ש ס"ב וס"ט בסמ"ע ובש"ך (ועמ"ש שם ס"ק י').
(ד) בחיי: פי' ובכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו בממון שא"י לגבותו אלא בשבועה וכמ"ש הט"ו בסי"א אבל כשיש אחד מדרכים אלו שלא היה צריך אביהן לישבע מורישו וגובין גם בניו בלא שבועה. סמ"ע.
(ה) דאנן: ואע"ג דהתובעים גם כן יורשים הם ואיכא מ"ד אין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה לא קי"ל כן אלא כמאן דס"ל דטוענין להו כדי להחזיק הממון במקומו. שם.
(ו) נפרעין: ר"ל אע"פ שלא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו ופי' דאשתו אינה נאמנת היינו לומר שלא נפרעו. שם.
סעיף ב[עריכה]
(ז) שאומר: כתב הש"ך דלא ידע למה כתב המחבר דין זה בשם יש מי שאומר דהא לדידן דקי"ל מלוה על פה גובה מן היורשים ואפי' לא עמד בדין נמי וע"כ מיירי באחד מג' דרכים הנ"ל א"כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ומה שנ"מ בזה לענין לקוחות הוא ג"כ פשוט בסי' ל"ט וכמה דוכתי וגם אין שייכות לכותבו כאן גבי יורשים ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כתב כן וצ"ע וע"ל סימן שפ"ח.
סעיף ג[עריכה]
(ח) קטנים: כתב בעה"ת דאין חילוק בין שהן בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס. ב"י וד"מ סימן ק"י ס"ב. סמ"ע.
(ט) קטן: (ואפי' אם יש עמו בע"ד אחר כגון אלמנה שבשבילה הוזקקו לקבל עדות מ"מ אין מקבלין עדות בפני הקטן מהר"מ אלשיך סי' קכ"ז ועיין במהרשד"מ חח"מ סי' ר"א ור"ב ובסי' ל"ז ובמהריב"ל ס"א סי' נ"ז וסי' צ"ה ובהראנ"ח ח"א סי' צ"ד ובמהרי"ט ח"א סי' קמ"ד ובתומת ישרים סי' קנ"ב. כנה"ג).
(י) יורשיו: (אם האמין הלוה ליורשי המלוה גם יורשי היורשים בכלל. הרדב"ז ח"ב סימן ק"ד. שם).
(יא) לישבע: וכתב רי"ו נ"ז ח"ג אף שמצא הבע"ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ"מ אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד ור"י עכ"ל ד"מ ריש סימן זה. סמ"ע.
סעיף ד[עריכה]
(יב) וטענינן: ודוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא"א לטעון החזרתי אין טוענין להו דהוי דבר שאינו שכיח. ודין שטר עיסקא נתבאר ביורה דעה סי' קע"ז ע"ש. שם.
(יג) סתם: כבר נתבאר הטעם דלפטור נפשם לא הצריכו חז"ל להיתומים שום שבועה. שם.
(יד) זמן: והש"ך כתב דדין זה צל"ע ע"ש באורך.
(טו) שטוענים: וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר דאל"כ היאך היו טוענים להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופיה לא טענינן להו כו' ע"ש ובתשובת מהר"א ששון ריש סימן ק"ל ובתשו' מהרי"ט סי' ט' נ"ו וע"ב ע"ג קי"ב.
(טז) חלקם: פי' הסמ"ע דלא אמרי' רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה זמן העיסקא וע' ביו"ד סי' קע"ז ובתשו' מהר"א ששון סימן מ"ח.
סעיף ה[עריכה]
(יז) אמר: וכתב הרא"ש פ"ק דב"מ שאם יש להם עד א' שאמר האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש. ש"ך.
(יח) מצאתי: ולפ"ז אפשר דה"ה בנולד אחר מיתת האב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והה"מ בשם ר"מ ועיין בס' א"א דף פ"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י וא"צ לישבע ודבריו נראין עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע דגם שלא צוה להן אביהן ע"י אחר א"צ לישבע דכל שאין ראוין לצוות להן בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים.
סעיף ו[עריכה]
(יט) לישבע: ל' הטור ואין חוששין שמא ימנע מלהיות אפוטרופא כמ"ש ריש סימן ר"צ שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ"ל ור"ל דלא אמרו דפטורים משבועה בעבור חששא זו אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהן שחושדין אותם. סמ"ע.
סעיף ז[עריכה]
(כ) חלקו: דלא תימא אי היה חי הוה מודה ואומר שנתוודע לו מפי אחרים שא"ל משם אביו שנפרע והיה נאמן עכ"פ על חלקו קמ"ל דלא חיישינן להכי. שם.
סעיף ח[עריכה]
(כא) שאפי': כתב הסמ"ע והא דכתב הט"ו בסי' צ"ג סי"ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן ואומר שמעון שפרע לוי דנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שם שמעון ואף שמפורש בו שהוא מממון השותפות מ"מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי וצריך שמעון לשלם לראובן חציו שלו משא"כ כאן שהשט"ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא היה ביד זה המחזיק בו להחזירו עכ"ל. והש"ך כתב דדבריו צ"ע וע"ל סי' נ"ו וסימן ע"א סכ"ג.
סעיף ט[עריכה]
(כב) כל הדין: הנה בסמ"ע ס"ק ל' האריך בקושיא על המחבר בכל מ"ש בסעיף זה עד ס"ס י"ד וחוזר ומפרש בקיצור כל חד על מקומו השייך לו ע"כ קצרתי פה ואכתוב כל אחד במקומו הראוי.
(כג) אלא: דגם בזה אינו שוה דבלוה עצמו אם לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה בלא שבועה אבל מיורשיו אף שהם גדולים ולא טענו כן טוענין הב"ד עבורם שזהו דין הש"ס דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך בשם בעל העיטור דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי הא לאו הכי לא טענינן להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה.
סעיף י[עריכה]
(כד) ונוטלים: ומ"מ היכא שיורשי הלוה היו יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח"כ מתו אין יורשי היורשים נשבעין ונוטלין ודוק וכ"כ הב"ח ע"ש וע"ל ס"ט. ש"ך.
סעיף יא[עריכה]
(כה) בשבועה: פירוש שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלוה וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלוה וכן הוא הטעם לדעת י"א הראשונים בסעיף הקודם. סמ"ע.
(כו) קורעין: מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו ועיין באבן העזר סי' צ"ו ס"א בהג"ה ובתשו' ן' לב ס"א כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סימן ק"ה ובתשו' מהרש"ך ס"ג סי' ע"ג ובתשובת מהר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד.
(כז) נכסים: פירוש בין קרקע בין מטלטלים כיון דגם במטלטלים מצוה עליהן אפי' מדינא דש"ס לפרוע חוב אביהן כמ"ש הטור ריש סימן ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן אביהן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעשה עם אביהן מ"מ יכולים יתמי המלוה להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלוה פטורים מהערב וכ"כ הטור סי' זה סל"א ול"ב ע"ש דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלוה יכולים יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח קרקעות אף דהניח מטלטלים משום דאין הלקוחות יכולים לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל כשהניח הלוה קרקע אין המלוה גובה גם כן מלוקח בכה"ג דמת לוה בחיי מלוה דאז אחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאילו באין מתחלה לגבות מהן. ומהתימא למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט הי' בעיניו דדומה זה לערב עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלא ראה דברי המחבר בבד"ה ריש סימן ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובין מהמטלטלים מתקנת הגאונים וע"כ השמיט המחבר גם בריש סימן ק"א מ"ש הטור שם וכ"מ ברמב"ם ספי"ג ממלוה ע"ש ואף שהב"ח חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים דאין ניזק גובה ממטלטלים מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דהאידנא מטלטלי כמקרקעי לכל מילי גם הט"ו כתב בסימן תי"ט דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכ"כ ר' ירוחם מביאו ב"י סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר בסי' תי"ט ס"ג וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיחא משא"כ בלקוחות וכן עיקר עכ"ל וע"ל סימן קכ"ט סט"ו.
סעיף יב[עריכה]
(כח) בלא: ז"ל הסמ"ע פירוש אפי' מת הלוה בחייו הי' גובה המלוה מיורשי הלוה בלא שבועה דכיון שהי' מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלוה גובין יורשיו מיורשי הלוה בשבועה דשלא פקדנו עכ"ל. והש"ך כתב דדבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרינן להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה (* והא דבסעיף שאח"ז משמע דאף שהוא א"צ שבועה מ"מ צריכים היורשים לישבע צ"ל דיש חילוק בין נאמנות למשכונא ודו"ק). ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סימן פ"ג וע"ל סי' ס"ו ס"ל דיש חולקין על דין זה וכ"ד בעל העיטור ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש ובסי' ע"ב סי"ז ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו והנה לע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים בזה אין אדם מוריש כו' ע"ש בש"ך באריכות.
סעיף יד[עריכה]
(כט) שני: פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלים ונגד ב' עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלוה הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר. גם היורשי' נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלין. סמ"ע.
(ל) ונגזל: פירש הסמ"ע אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט"ח דמודה שעדיין חייב להם עכ"ל וז"ל הש"ך אלא בעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל והשיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דבעה"ב נשבע בנק"ח ואני אומר דכדברי מהרש"ל כ' בעל המאור וכ"מ בהרמב"ם והטור ושאר פוסקים וכמ"ש בסימן פ"ט ס"ב בהג"ה ע"ש.
(לא) שנהפכה: קמ"ל בזה דלא תימא דמעשה ב"ד ה"ל כשטר וכ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דבזה נשבע היסת ונפטר ולענין חנוני על פנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להן בודאי וספק אם פרע להן לכולי עלמא נשבעים היורשים שבועת לא פקדנו ונוטלי' וכ"כ הר"ן להדיא בפ' האיש מקדש וכ"כ הה"מ בשם הרמב"ן וכן עיקר וכמ"ש בסי' צ"א וענין חנוני נראה דתלוי בפלוגתת הרמב"ן ובעל המאור וכתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו ע"ש עכ"ל.
סעיף טו[עריכה]
(לב) האמין: דלא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו והיינו כשטוענין יורשי הלוה בבירור דא"ל אביהן שלא לוה וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סעיף ט"ז דטענת ברי שלהן חשבינן כאילו טענו כן במילי דעצמן ע"ש עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך דבב"י הניח בצריך עיון אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע"ש.
סעיף טז[עריכה]
(לג) שובר: ואם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן או שלא תבעו אביהן בחייו אז קורעים השטר ודלא כדעת הר"י מגא"ש כן היא הכרעת הש"ך וע"ש.
(לד) בפני: ע"ל סי' כ"ח סעיף י"ח.
סעיף יז[עריכה]
(לה) אפילו: נקט לשון אפילו משום דמקטנים גם כן מצינו דגובין בשבוע' בריש סימן ק"י לכתובת אשה ולמי שלוה לצורך מזוני וכרגא בסי' ק"ט ע"ש אבל בג' דרכים דריש סימן זה גובין מהן אף בלא שבועה גם ברבית אוכלת בהן דריש סימן ק"י דמיירי בעובד כוכבים לא שייך ביה תקנ' דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות וענינים אין נזקקים לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע'. סמ"ע.
סעיף יח[עריכה]
(לו) מהזיבורית: דדין תור' הוא לגבות מזיבורית אלא דחז"ל חששו לנעילת דלת ותקנו לגבות מבינונית וגבי יורשים העמידו על דין תור' אבל ניזק שמן התור' גובה מעידית לכן גם מיורשים גובה כן וכמ"ש הט"ו בסוף סימן זה. שם.
(לז) התנה: ואפי' כת' כן בשטר ולי נרא' מדברי הרא"ש דבהתנ' גובה עידית מהגדולים והא דלא מהני תנאי היינו גבי קטנים אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא"כ למה הפקיעו חכמים זכות המלו' וי"ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוספות ואח"כ כת' בשם ה"ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בנזקין דדינו מן התור' בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא"כ כשהתנ' נמי גובה מן התור' בעידית רק שחכמים הפקיעו ולא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נרא' כן וצ"ל דסברי ליה דבבע"ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנה אבל לעד"נ דעת הרא"ש כמ"ש. עכ"ל הש"ך.
(לח) מיורשי: וה"ה אם לוו אפוטרופסים לצורך יתומים או ב"ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינונית כ"כ הט"ו בסוף סימן ק"י ובמקום דמהני התנאי אפי' לא כ"כ בפירוש רק התנ' כן גוב' מעידית וכן משמע בטור. ש"ך.
סעיף יט[עריכה]
(לט) קרקע: פירוש וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלו' אבל זה פשוט דאם לא הניח קרקעות אחרים דגובה מזה ואפי' לזמן הש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח היינו דוקא מטלטלים ממש דאין סמיכת בע"ח עליהם כיון דיכול לטומנם ולהעלימם מן העין משא"כ בקרקע כזו. סמ"ע.
סעיף כ[עריכה]
(מ) מאביהם: דוקא בזה ששניהן חייבים זה לזה מהני תפיסה משא"כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיס' ב"י בשם בעה"ת. שם.
(מא) מעכב: ודוקא בקרקעות דסתם מלו' סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן נשתעבדו לו בחובו שהלו' למלו' שלו והן בידו ובתפיסתן בחזקתו מש"ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא"כ בשאר תפיס' מחיים לעיל סימן ס"ד וק"ד שבאו ליד המלו' בפקדון שטרות או מטלטלים דהלו' ואין דרך המלו' בסתם לסמוך על מטלטלים אז בעינן שיהא ידוע שבקשם ממנו הלו' ולא רצה ליתנם לו ותפסם בחובו. שם.
סעיף כא[עריכה]
(מב) גדולים: ודעת הרמב"ם נרא' דאף בגדולים אינו גובה אלא מהזיבורית וכ"כ הה"מ שם לדעתו וכן נרא' דעת הרי"ף וכ"נ להדיא דעת בעל ה"ג וכ"כ המחבר עצמו בסוף סימן תי"ט וכן נרא' מדברי הסמ"ג כהרמב"ם. ש"ך.