טור חושן משפט קז

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קז (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

גביית חוב מיתומים

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן: בד"א שהניח להן אביהן אחריות נכסים שאז נשתעבדו אלו הנכסים בחיי אביהם אבל אם לא הניח להן אחריות נכסים מצוה עליהן לפרוע חובות אביהן משום כבוד אביהן: אבל אין כופין אותן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים וטעמא משום דמצות כיבוד היא מצות עשה שמתן שכשרה בצדה וכל מצות עשה שמתן שכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה אבל אם לא ירשו כלום מאביהן אין חייבין לפרוע חוב אביהן ואפילו מצוה נמי ליכא:

טען היורש שאביו לא הניח לו ממון ואינו חייב לפרוע חוב אביו משלו כתב רב אלפס בתשובה אם טען המלוה וודאי שאביו הורישו ממון נשבע היורש היסת ונפטר ואם טוען שמא אין עליו אלא חרם סתם כדין כל הבא בטענת שמא אבל אין להשביע משום תקנת הגאונים שתקנו להשביע ללוה שלא תקנוהו אלא על הלוה בעצמו אבל לא תקנו על היורש:

יורש שמכר כל הנכסים ודאי בע"ח טורף מהלקוחות אפילו אם יש ביד היורש נכסים משלהן לפי שהנכסים שלהן אינם משועבדים לחוב אביהן: ואם היורש רוצה לסלק המלוה במעות יכול לסלקו מהנכסים שמכר אע"פ שלא ירש המעות מאביו אלא אם כן עשה אביו נכסים אלו אפותיקי מפורש לבע"ח אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלי ולא מעות אלא קרקע ורוצה ליתן למלוה כדי לסלקו מן הלקוחות יכול המלוה לומר איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך שהם משועבדים לי ואפילו הם פחותים מנכסי היורש שאין מכריחין לאדם ליטול נכסים שאינו חפץ בהן ולא היה שיעבודו עליהם:

ואם אין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לעכו"ם או מלוה על פה או מלוה בשטר ולא שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי לדברי רב האי גאון שפירש בההוא דיתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו דבתר דתקינו מזוני ממטלטלי דיתמי חייבים לזונם מן הדמים הכי נמי כיון דבעל חוב גבי ממטלטלי דיתמי גבי נמי מהדמים וא"א הרא"ש ז"ל תמה על דברי רב האי וכתב כיון דהני זוזי לא אישתעבדו אבנות אלא שעבודייהו אניכסי אבוהון וכיון שמכרו ואין יכולין לטרוף הפסידו מזונותיהם למה הדבר דומה למלוה ע"פ שיצא על היתומים ומכרו הנכסים שאין ב"ח גובה מן המעות שבידם ולא הני זוזי שבק אבוהון ע"כ נמצא לפי דבריו אין ב"ח גובה מהמעות שבידם ונ"ל שאם מכרו קרקע שחייבין לשלם ולא מטעם חוב איבן אלא מטעם מזיק שיעבודו של חבירו דקי"ל שהוא חייב ואין לך מזיק גדול מזה שהכניסו למקום שאינו יכול לגבותו:

ואם ימכרו מטלטלין אין חייבין לשלם שאין שיעבוד ב"ח על המטלטלין אע"פ שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי היינו דוקא בעוד שהם בידם אבל אם מכרו נוקמיה אדאורייתא ואין חייבין לשלם ומיהו א"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבין לשלם שאפילו מזיק שיעבודו של חבירו ליכא כי לא קלקלו גוף הקרקע כלום עד כאן אף על פי שנראה לחלק כמו שכתבתי אינו משיב על דבריו:

גבו קרקע בחובת אביהן אותו הקרקע משועבד לב"ח של אביהם כאילו היה גבוי כבר בחיי אביהן:

תפש המלוה מטלטלים מחיים גובה מהם:

טען המלוה שמחיים תפשן והיורש טען שלאחר מיתה תפשן על היורש להביא ראיה או ישבע המלוה שכך וכך הוא חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן וכולל בשבועתו שמחיים תפשן: ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תשפן כתבתי למעלה בסימן ס"ד:

כתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר עד כאן וכ"כ הרמב"ם כבר תנו הגאונים האחרונים שיהא בעל חוב גובה מהיתומים ממטלטלי שירשו מאביהן וכן דנין ישראל בכל בתי דינים שבעולם:

ובמערב כותבין בשטר חוב שיש לו לגבות מהמטלטלין ומן המקרקעי בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יתר על התקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה ונמצא גובה ממון של יתומים שלא כדין שאין בה בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים ע"כ: וי"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תיקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה שיגבו מטלטלין שירשו מאביהן דאומוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי:

וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים בין אם גבו קרקע או מעות: ואם ירשו קרקע ומטלטלין ואינו מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו והיתומים רוצין שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להן שלא תיקנו להכריחם ממטלטלי אלא כשאין להם קרקע אבל כשיש להם קרקע דינו במקומו עומד שמטלטלין שלהם אינם משועבדים לב"ח:

היה על אביהם חוב של מנה והניח קרקע שוה נ' זוז ומת ובא ב"ח וטרפו ונתנו לו היורשים נ' זוז סתם ולקחוה ממנו יכול לחזור ולטרפו בשביל נ' זוז הנשארים אלא א"כ פירשו אלו החמשים זוז שאנו נותנים לך הן בשביל הקרקע ששוו נ' זוז:

ירשו האחים קרקעות מאביהן וחלקום ובא הב"ח לטרוף אם לא ירשו אלא שני שדות ולקח כל אחד שדה אחת אינן יכולין לומר לבעל חוב קח מכל אחד חצי שדה שהן במקום אביהן: ואילו היה אביהן קיים ואומר טול מכל אחד ואחד שבשדותי חלק חובך משדה זו חלק חובך משדה זה אין שומעין לו אלא ב"ד מגבין לו כל חובו משדה אחת כך כשבא לגבות שדה מהיתומים נוטל שדה אחת מאיזה מהן שירצה אבל אם ירשו ד' שדות וחובו כנגד ב' שדות אינו יכו לומר אקח מאחד שני שדות אלא יקח מכל אחד שדה אחת כיון שיכול ליקח מכל אחד שדה שלמה צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת ואם עשאם לו אפותיקי אז ודאי יגבה הכל מאחד מהם לא מיבעיא אם עשאם אפותיקי מפורש שאמר לא יהי לך פרעון אלא מזו שנוטל מאחד הכל אלא אפילו לא עשאו לו אפותיקי מפורש אלא שיעבד כל נכסיו לו וסיים לו קרקע אחד במצריו להיותה תחילה לפרעון אם ירצה גובה הכל מאחד והאידנא דשקיל בעל חוב מהיתומים כתקנת הגאונים אי יהבינן לו מעות או מטלטלי שקיל מכל אחד ואחד כפי מנתיה דיליה: בד"א שכולם מצויין לפנינו אבל אם אין כולם מצויין לפנינו א"צ לחזור אחריהם אלא יקח כל חובו מאותו שלפנינו והוא יחזר אחר האחרים:

ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו או נתנו במתנה ובא בעל חוב אביהם לטרוף מהלוקח שקנה מהיורש ואומר הנחתי לך בני חורין ביד היורש הא' לגבות מהם כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב: דלא אמרינן אין גובה מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אלא כששיעבד הלוה נכסיו אבל גבי יורש או לוקה ששיעבדו לא אמרינן הכי הילכך יטול חצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מצוה על היתומים וכו' בפרק הכותב (פו.) א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי דאעביד מצוה מאי אמר ליה תנינא במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו וכתבו התוספות פריעת ב"ח מצוה בדאיכא אחריות נכסים מיירי דעלה איתמר מילתיה דרב פפא בערכין וקאמר דאפ"ה אין נפרעין מנכסי יתומים דלא בני מיעבד מצוה נינהו אבל מנכסי יתומים גדולים נפרעין אבל בדליכא אחריות נכסים מצוה על היתומים ואין כופין כדמוכח במי שהיה נשוי (צא:) גבי ההוא דשבק קטינא דארעא וטעמא משום דהוי מצות כיבוד מצוה שמתן שכרה בצדה ואין בית דין שלמטה מוזהרין עליה וכן כתב הרא"ש וכתב עוד ויראה דהאידנא דתקון רבנן בתראי לגבות ממטלטלי (כל) שיעבוד וסמך המלוה במטלטלי כמו במקרקעי כופין אף במטלטלין וכן עמא דבר עכ"ל וכתבו רבינו לקמן בסי' זה. והר"ן כתב בשם ר"ח אהא דתניא במצות עשה וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלים דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא ההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עכ"ל ואפשר שדברי ר"ח הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש וז"ל הרשב"א בתשובה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ואפי' בשוטי כייפינן וה"ד כגון שירשו מאביהם מטלטלין והיתומים גדולים דהו"ל בני מיעבד מצוה ושאין לאחרים עליהם חוב דכי הוה להו חוב מצד עצמן בכי הא מצוה עליהם טפי לפרוע חובת עצמן מלפרוע חובת אביהם וכן נמי כשישנן כאן ואפשר לכופן בגוף אבל אם אינם כאן אין יורדין לנכסים והיינו דתנן בפרק הכותב (פד.) מי שמת והניח אשה ב"ח ויורשים וכו' אלא ינתנו ליורשים ולא אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם והיינו דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (צב.) אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה וכו' ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אלמא אפי' חוב שעל שמעון רואין אותו כמטלטלי דיתמי ומפקינן מיניה ויהבינן להו כל שכן דלא כייפינן להו לפרוע חובת אביהם אלא דהני דפרק הכותב ופרק מי שהיה נשוי מחדא מהני תלת אנפי דאמרן אינהו הא בגדולים ואיתנהו הכא דאיפשר למכפינהו וליכא עלייהו חוב מחמת עצמן במטלטלי דשבק אבוהון מפקינן מינייהו בשוטי וכדמוכחא מתניתין דפרק מי שמת (קנז.) מי שנפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו וכו' ומדפליגי בהכי בכפיית ב"ד הוא מתניתין ואוקמה רב נחמן במצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ"ל. ומ"ש רבינו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה וכו': ומ"ש אבל אם לא ירשו כלום מאביהם אין חייבים לפרוע וכו' כן נראה מדברי ר"ח שכתבתי בסמוך וכן היתומים שירשו מטלטלין משמע הא לא ירשו לא מיחייבי וכן דעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א ממלוה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מן המטלטלין שהניח. וכתב הר"ן שכן דעת הראשונים וכן דעת בעל העיטור וכן הסכים בעל התרומות בשער ס"א דאפילו ממקרקעי שקנו הם אין מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם וכתב שכן משמע מתשובות הרי"ף שכתב רבינו בסמוך. וכתב ה"ה שכן דעת רוב המפרשים וכתבו דהכי מוכח בס"פ מי שמת ושלא כדברי הרשב"א שכתב דמטלטלי דאבוהון מצוה וכופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שמת דבדיני כפייה מיירי ואוקימנא לה משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מנכסי דידהו מצוה ואין כופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שהיה נשוי ובהגהות אשר"י פרק הכותב תלה הדבר בפלוגת' דסוף פ"ק דקידושין (לב:) אם חייב לכבד אביו משלו או לא: ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקיטינן: אם יכול היורש לומר לב"ח הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום עיין בסימן רע"ח: כתב הריב"ש בסימן תע"ח אף אם ירשו קצת נכסים לא נתחייבו לפרוע חובות מורישם זולתי כפי מה שירשו וזה מבואר:

טען היורש שאביו לא הניח וכו' כתב הרי"ף בתשובה אם טען המלוה וכו' כתבו בעל התרומות בשער שני שיש מהמורים שהורו שהיתומים נשבעים שבועת תקנת הגאונים ודחה הוא ז"ל דבריהם וכתב שכדבריו כתב הרי"ף בתשובה: כתב עוד בשער הנזכר בשם אברהם ברבי יצחק שאם אמר שמעון ליתומים מנה לי בידכם והודו לו בפני עדים וכשחזר לתובעם אמרו לו לא הודינו שאנו חייבים לך אלא מחמת אבינו ולא הניח ממה לפרוע והוא אומר לא כי אלא אתם חייבים לי מחמת עצמכם חייבים לפרעו כיון שהודו סתם ואם הודו בפני עד אחד והן אומרים שלא הודו נשבעים שלא הודו ואם מודים שהודו בפני העד בסתם אלא שאומרים שלא נתכוונו להודות שחייבים מחמת עצמן אלא מחמת אביהם דמי לנסכא דרבי אבא דפרק חזקת (לג:) ופרק הנשבעין (מז:) דהא אינו מכחיש לדברי העד הילכך משלם וכל זה ביתומים גדולים בני משא ומתן שיכול לבא עליהם במשא ומתן של עצמן עכ"ל וכתב עוד בשער הנזכר בשם ה"ר אברהם ברבי יצחק ואם הניח להם מטלטלין וקדמו ופרעו אותם לנושים אחרים קודם שיתבעם שמעון בדין מה שפרעו פרעו ואין כח ביד זה להוציא מהם כלום אע"פ ששטרו מוקדם כשתבעם בשטר שהרי אין למטלטלין דין קדימה עכ"ל: יעקב שצוה לתת לבתו שני שלישים ולבנו שליש ויצא שט"ח על יעקב גובה מהבן ולא מהבת כלל פ' סימן י"ד:

יורש שמכר כל הנכסים וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ד' וכ"כ הרא"ש בר"פ מי שמת בפשיטות ומ"ש אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלין ולא מעות וכו' מפורש שם דאי אית להו זוזי פשיטא דבזוזי מסלקי ליה ולא בארעא ולא במטלטלין דידהו וה"ה אי אית להו מטלטלין וארעא יהבי ליה מטלטלין ולא ארעא דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה:

ומ"ש יכול המלוה לומר איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך וכו' בספר התרומות בשער הנזכר כתוב שי"א דהיכא שקרקע היתומים שוה לקרקע שהניח אביהם מצי לסלוקי לב"ח בקרקע שלהם וי"א שהדין עם המלוה ומסתברא כותייהו וכן הסכים הרמב"ן בתשובה משום דחיישינן דלמא ארעא דיתמי גזולה היא וכדחיישינן להכי בס"פ אלמנה ניזונת גבי אדרכתא וראיה נמי לדבר הא דאמרי' בפ"ק דב"ק (ח.) א"ה ליתו כולהו וליגבו מעידית וכו' אלא הכא ביתמי עסקינן דיתמי לאו בני פרעון נינהו פירוש דהו"ל נכסי דקנו יתמי וש"מ אפילו רצו אין מסלקין אותו בשלהן ואין יכולין לדחותו מבינונית של לוקח ובין בדשוו אהדדי בין דלא שוו ואפי' של אביהן זיבורית ושלהם עידית הכל דין אחד הוא שאינו רוצה אלא שיעבוד שלו וזהו דין מצוי בתשובת הגאונים ואע"פ שאין להם ראיה הדין דין אמת הוא עכ"ל:

ואם אין ב"ח יכול לטרוף וכולי דברי רבינו האי והרא"ש הם בפרק מי שמת (קלט:) דתנן מי שמת והניח נכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים: וא"ר יוחנן שאם קדמו יתומים ומכרו מה שמכרו מכרו ואין מוציאין מידם וכתבתיה בטור אבן העזר סי' קי"ב: ומיהו א"א כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבים לשלם וכו' בכלל פ' סי' ט"ו:

גבו קרקע בחובת אביהם וכו' בפרק יש נוחלין (קכה.): כתב הרשב"א בתשובה אהא דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהם בפ' כל שעה (לא.) מפרש מדרבי נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה דכי היכי דמשועבד לאבוהון משועבד לבעל חוב דאבוהון ואם גבו מעות אין בעל חוב חוזר וגובה מהם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבד לבעל חוב ואלא מיהו השתא דתקון רבוותא שיהא המטלטלין כקרקע אפילו גבו מעות גובה מהם עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן ק"ד: מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתן אחר פטירת ראובן מן הבית הוחזק שכולן הוציאן מבית ראובן תשובות הרשב"א סי' תתק"ה: מ"כ ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפטר שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלין לכתובתה אחר כך נפטרה גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסים שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלל לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתובתה תפיסה גמורה היא ול"מ הכא דלא תפסה יותר ממחצית כתובתה ואין ראובן יכול להוציא אותו ממון מהיתומים ונחלקו הגאונים בדבר זה י"א אלמנה שלא נשבעה על כתובתה אין לה כלום ולא ליורשיה אחריה ורבינו משולם הסכים עם האומר שיש לה מחצה וגם רבינו האי כתב הבא ליפרע בשבועה ולא נשבע בין הוא בין יורשים גובים מחצה ומוקים הלכתא כרבי יוסי דאמר יחלוקו הילכך ישבעו בני שמעון לראובן שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם שהתפיס לאמם בכתובתה ושאינם יודעים שתפסה אמם יותר על מחצית כתובתה עכ"ל ועיין במה שכתבתי בטור אבן העזר ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים ליפטר:

תפס המלוה וכו' בהכותב (עד.) איפליגו במתני' ר"ע ור"ט אי מהניא תפיסה או לא ר"ע סבר דלא מהניא ופריך בגמ' ור"ע תפיסה לא מהניא כלל אמר רב נחמן מהניא כשתפסה מחיים אבל לאחר מיתה לא וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואמרי' נמי דון דייני כרבי טרפון ואהדרי' ר"ל לעובדא כר"ע אלא מיהו ה"מ בזמן דמטלטלי לא הוי משתעבדי לב"ח אבל האידנא דמטלטלי משתעבדי לב"ח גבי ב"ח מינייהו דיתמי בין תפס בין לא תפס וכ"כ הרמב"ם פי"א ממלוה: (ב"ה) דין זה והנמשכים אחריו לא הו"ל לרבינו לכתבם כיון שעכשיו תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ליתנהו: תפיסה באיזה ענין מהניא כתבתי בטור אבן העזר סימן צ"ג ועיין בטור זה סימן ס"ד ובהריב"ש סי' שצ"ב ומישרים נכ"ו ח"ו: יורש שלא הניח מורישו אלא קרקע ורוצה לסלק הב"ח במטלטלי או במעות כתבתי בסימן ק"א:

טען המלוה שמחיים תפסן וכו' מעשה בהכותב (פה.) אמר רב נחמן אי לית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ליה וכתבו התוספות והרא"ש דל"ג לאחר מיתה אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסיה מיניה ובע"כ גזלה לא מצי למטען תו לקוח הוא בידי: ומ"ש רבינו או ישבע המלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א ממלוה ושבועה זו היא שבועת היסת ועיקר השבועה היא על שיעור החוב וכולל בשבועתו שמחיים תפסן. ותמהני דלהרמב"ם דס"ל שכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש שהוא שלו אלא דתפיס ליה כעין משכון דאינו נוטל אלא בשבועה כדין הנשבעין ונוטלין אף ב"ח נשבע דמחיים תפסיה וכ"כ הר"ן. וא"כ הו"ל לישבע שבועה כעין דאורייתא שמחיים תפסן וכולל בשבועתו כמה חייב לו ואפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת: ומ"ש שיכול לטעון עד כדי דמיהם כך פשוט גבי עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא (בהמקבל קט"ז ובח"ה לו.) וכתב ה"ה ודוקא בכל דבר שהוא יכול לטעון לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא עכ"ל. וכל אלו הדינים הם לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל בתר תקנת הגאונים אפילו לא תפס מגבינן ליה מינייהו וכבר הזכרתי זה בסמוך בשם הרי"ף והרמב"ם ז"ל ומ"מ אפילו בתר תקנת הגאונים מהני ליה תפיסה כגון אם אין לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפס לא הוה מגבינן ליה:

ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תפסן כתבתי בסימן ס"ד שם נתבאר:

כתב א"א הרא"ש האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר בפ"ק דב"ק כתב כן: וכן כתב הרמב"ם כבר תקנו הגאונים האחרונים שיהא ב"ח גובה מהיתומים מטלטלין שירשו מאביהן כו' בפי"א מהל' מלוה וכתב ה"ה שאילו היו כותבים מטלטלי אגב מקרקעי היו גובין אפי' מן הלקוחות אבל הם לא היו כותבים אגב ואעפ"כ גובין מן היתומים מן הדין: וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל אם כתב אדם לבעל חובו מקרקעי ומטלטלי אע"ג דלא כתב ליה אגב גובה אפילו מדין התלמוד ממטלטלי דיתמי:

יש אומרים שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ס"ה בשם ר"ת ורבינו אפרים. וכתב שיש סמך לדבריהם מפרק כל הגט (ל:) דאמרינן שירשו קרקע ולא שירשו כספים וכו' ופי' רש"י שעל הקרקע מצוה על היתומים לא על הכספים דהא איתא מלוה על פה ועיין בתשובות הריב"ש סי' שצ"ב כי שם האריך בזה:

וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג וכתבתיו בסימן זה: כתב נ"י בפרק מי שמת הוי יודע דהא דתקון רבנן למגבי ב"ח וכתובת אשה ממטלטלי דיתמי ה"מ כשהן בעין ברשות היתומים אבל אם מכרם או נתנם אינה טורפת מהם דלא עדיפא תקנת רבוותא מהיכא דשיעבד לה בפירוש מטלטלי דכל היכא דלא כתיב ביה אגב אינם גובים מהמשועבדים עכ"ל וכתב בסוף בתרא כל האחרונים הסכימו דמטלטלי דיתמי השתא דתקינו רבנן דכתובת אשה נגבית ממטלטלי משום דאסמכתא עלייהו כדאמרי' בכתובות דארנקי דמחוזא אשה גובה מהם הוא הדין לבעל חוב דגבי ממטלטלי דיתמי וכן נהגו וכן הלכה למעשה עכ"ל וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' בדורות הללו דין הקרקעות והמטלטלי אחד הן לכל דבר שיעבוד בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא וכאשלי דקמחוניא וכתב ה"ר יונה כי לא תקינו לגבות ממטלטלי אלא היכא דלית להו קרקע אבל אם יש קרקע גובין מהקרקע אפילו אחר התקנה ואפילו יש להם מעות שהניח להם אביהם עכ"ל:

ואם ירשו קרקע ומטלטלין וכו' והיתומים רוצים שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להם וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם הראב"ד וכתבתיו בסי' זה. וכן כתב ה"ה בפי"א ממלוה בשם קצת מפרשים: כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמת ונמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפילו בעדים אינה גובה מהיורשים אא"כ היא בתוך זמנה ואם תאמר ואם פרע מפני מה לא צוה ואמר כן בשעת מיתה או מפני מה לא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה וגדולה מזו אמרו בס"פ המוכר את הבית (ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומר סבר מלאך המות הוא דאנסיה הא התם דאף על גב דאיכא שטר והו"ל למימר ואפ"ה לא גבי מיתמי מהאי טעמא כ"ש בכתב שעל הפנקס: ועיין בתשובת הרא"ש שבסימן צ"א: כתב בעל התרומות בשער מ"ט ראובן חייב לשמעון מנה בשטר ומת ראובן והניח קרקע שוה נ' דינרין לכל אדם ורוצה שמעון לטרפו בחובו ובני ראובן אומרים אנו נתן לך מממונינו שלא ירשנו מאבינו חמשים דינר דמי הקרקע כמו דמי קטינא שלא יוכל לטרפה פעם שנית ושמעון טוען לדידי שוה מאה או תנו לי מאה או אקח הקרקע והשיב הראב"ד שהדין עם שמעון וכן דעת הרמב"ן ויש חולקין וסתר הרמב"ן טענותיהם והכל כתוב בארוכה בשער הנזכר וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסימן קט"ו ודעת רבינו בסימן ע"ב גבי מ"ש ואם אינו שוה לשומת הבקיאים החצי שהוא טוען עליו וכו' היא כדעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל: כתב בעל התרומות בשער מ"ט דבתר תקנת הגאונים אפילו תפיסה דלאחר מיתה מהניא ליפרע ממה שתופס בשבועה: וכתב עוד איכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה על פה כיון דאינה גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חובו של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם ואיכא מאן דפליג וה"ר יהודה לא הכריע דעות הללו ולדידן מסתברא דסברא קמא ליתא דודאי נאמן הוא במגו דלא תפסתי:

היה על אביהן חוב של מנה וכו' פרק מי שהיה נשוי (צא:) ההוא גברא דהוי מסקי ביה מאה זוזי שכיב שביק קטינא דארעא דהוה שויא נ' זוזי אתא ב"ח וקא טריף ליה אזלו יתמי יהבו ליה נ' זוזי הדר קטריף לה אתו לקמיה דאביי אמר להו מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם הנך חמשים קמאי מצוה עבדיתו והשתא כי טריף בדין טריף ולא אמרן אלא דלא אמרי ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא אבל אמרי ליה סלוקי סלקוה. וכתב הר"ן ודאמרינן דאי אמרו ליה דמי קטינא סלוקי סלקוה היינו טעמא שאף ע"פ שלא הגבוה אצלו אלא שנתפשרו עמו ואמרו לו דמי קטינא הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו דהו"ל נכסי דקנו יתמי ולא משתעבדי לב"ח וה"ה שאם בא ב"ח מאוחר אינו יכול לחזור ולטרוף דכמו שקנו אותה ממנו דמי והכי איתא בירושלמי וכ"כ הרא"ש ז"ל וכ"כ הה"מ פי"ח ממלוה שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והא דאמרינן דאי לא אמרו ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא הנך חמשין קמאי מצוה עבוד לדעת הרשב"א היינו אפילו לא הניח להם מטלטלים ולדברי שאר מפרשים היינו דוקא כשהניח להם אביהם מטלטלים הא לאו הכי אינו חוזר וטורף מהם דכיון דלא שבק להון אבוהון מטלטלי ליכא מצוה ליפרע חוב אביהם וכמו שנתבאר בסמוך וכן דקדק ה"ה מלשון הרמב"ם פרק י"ח ממלוה ופשוט הוא: (ב"ה) מאחר שפסקנו בתחילת סימן זה כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם כלום אפילו מצוה ליכא האי דינא ליתיה לדידן אחר תקנת הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה מהם כיון דליכא למימר הני חמשים קמאי מצוה עבדיתו ואם הניחן להם מעיקרא הוה להו לגבות כדי חובו מהמטלטלים והקרקע והתימא על רבינו שכתב בתחילת סימן זה שאם לא ירשו מאביהם כלום אפילו מצוה ליכא למה כתב דין זה כיון שאחר תקנת הגאונים ליתיה:

ירשו האחים קרקעות וכו' עד צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת בפסקי הרא"ש פ"ק דב"ק גבי שני אחים שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם בספר התרומות שער נ"ה כתב קצת דברים אלו: ומ"ש ואם עשאם לו אפותיקי וכו' גז"ש בתוספות והרא"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ' סימן ז' וסי' י"ג והאידנא דשקיל ב"ח וכו':

בד"א שכולם מצויים לפנינו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם רבינו האי ובשם הראב"ד:

ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב וכו' בכלל פ' י"ג: שנים מהאחים שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהם היה חייב לו והאח השלישי תובע שיחזירו לו הנוגע לחלקו כתב הרא"ש בכלל פ' סימן ח' שגובה חלקו ממי שירצה או מהב"ח או משני אחיו:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן נראה שמה שהוצרך לומר כמו שכופין את אביהם הוא לבאר דאין המצוה משום כבוד אביהן דא"כ לא היו ב"ד שלמטה מוזהרין עליה כמ"ש בסמוך אלא המצוה הוא כשאר לוה בעצמו שמצוה מוטלת עליו לפרוע חובו מן התורה כשאר מ"ע כסוכה ולולב הכי נמי היתומין המצוה מוטלת עליהן מן התורה כאילו היו הם הלוים בעצמם ולכן כופין אותו כמו שכופין את אביהם דחייב מדאורייתא כדדרשינן מדכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס וה"נ יתומים חייבים מן התורה לשלם חוב אביהם וכדאמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשים דשיעבודא דאורייתא ועיין בדברי הרא"ש פרק הכותב ועיין עוד לקמן בסי' רע"ח סעיף י"א:

ומ"ש אפי' הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים צריך לבאר דרצונו לומר שאביהם הפקיד אצל המלוה מטלטלים ובחייו לא היה דעת המלוה על התפיסה והכי איתא בפ' הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי כו' ובפרק מי שהיה נשוי אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפו עליו במלוה וכו' דלא מצי שמעון תפיס הני זוזי דהוו בידיה משום דלא היה דעתו עליהן מחיים לשום תפיסה ע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסעיף י'. וכן מ"ש ביד אחרים הוא משנה שם מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשין והו"ל פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים וכו' והלכה כר"ע והיינו נמי בכה"ג שאותן אחרים לא היה דעתן על התפיסה בשביל הב"ח דאילו היה דעתן לתפוס בשביל הב"ח מחיים גובה מהן וכדכתב הרמב"ן ע"ל בסוף סי' ק"ה ועיין לקמן בסוף סימן ק"ח ובמ"ש לשם: ומ"ש וטעמא וכו' כלומר אל יקשה עליך אף על פי שלא משתעבדי מן התורה וליכא מצוה אלא מדרבנן הלא אשכחן דכופין אמצוה דרבנן כדאיתא פרק השולח וכדכתבו תוספות ואשיר"י בפ' הכותב ודלא כפי' רש"י בפרק מי שהיה נשוי דשאני הכא דהוי טעמא משום דמצות כבוד היא מ"ע שמתן שכרה בצידה וכו': כתב הר"ן ע"ש ר"ח אהא דתניא במ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלין דקיימא לן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן עד כאן ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא דההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עד כאן לשון הר"ן וכתב בית יוסף ואפשר שדברי רבינו חננאל הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש עכ"ד. ולפי ע"ד יראה עיקר כדכתב במרדכי פ' הכותב ומי שהיה נשוי להדיא בשם ר"ח דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מיירי ביתומים קטנים דוקא אבל גדולים כיון דפריעת ב"ח מצוה היא ומכין אותו עד שתצא נפשו אפי' לא הניח אלא מטלטלין מכין אותו עד שיקיים המצוה וכך היא שיטת רא"ם וריב"ק ע"ש ושיטה זו תופס גם הרשב"א בתשובה הביאו ב"י בסמוך גם ה' המגיד פי"א ממלוה ובנימוקי יוסף פ' מי שהיה נשוי הביאו דעת הרשב"א ע"ש מיהו לא נקטינן כותייהו עיין בב"י:

יורש שמכר כל הנכסים וכו' פי' אע"פ דקי"ל אין נפרעין מנכסים משועבדי' היכא דמצי לגבות מב"ח והכא נמי אע"פ דאין ביד היורש כלום מנכסי אב מ"מ כיון דאית ליה נכסים דנפשיה מצי לגבות מן היורש שמכר קרקע שהיה משועבד אליו אפ"ה לא מצו לקוחות לדחות את המלוה לגבות מן היורש דדוקא במכר לנכרי שאין יכול להוציא מידו מטעם מזיק שיעבודו ומדינא דגרמי וכמ"ש ריש סימן ק"ד ויתבאר בסמוך התם הוא דגובה מן המוכר אבל במוכר לישראל שיכול להוציא הקרקע מידו של לוקח כמו שהיה יכול להוציא מיד היורש לא מצי דחי ליה ופשוט הוא:

ומ"ש אא"כ עשה אביו נכסי' אלו אפותיקי מפורש לב"ח איכא למידק דלקמן בסימן קי"ז התבאר אפילו באפותיקי מפורש יכול לסלקו במעות וי"ל היינו דוקא הלוה בעצמו אבל לא היורשין וכ"ש לקוחות דאינן יכולין לסלקו במעות באפותיקי מפורש כאשר יתבאר בסי' קי"ד סעיף ו' ע"ש וכ"כ המגיד פ"י ממלוה לגבי לקוחות ובפכ"א ממלוה לגבי יורשים בשם הרמב"ן והרשב"א ע"ש:

ואם אין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לנכרי או מלוה ע"פ וכו' לדברי רבינו האי גאון וכו' איכא למידק דהלא הרא"ש השיב על רבינו האי גאון וקאמר למה"ד למלוה ע"פ וכו' א"כ נראה דבמלוה על פה רב האי גאון נמי מודה וי"ל דאדרבה משם למד רבינו מדהשיב הרא"ש ממלוה ע"פ א"כ כדי ליישב דעת ר"ה גאון צ"ל דס"ל דליתא להא דכתב הרא"ש אלא אף במלוה ע"פ גבי מהדמים דאל"כ קשיא כיון דזה דומה לזה מ"ש הא מהא ועיין בריש סימן ק"ח שכתב על שם הר"ר ירוחם דהרמב"ן והרשב"א כתבו שאינו גובה מהדמים והיינו כסברת הרא"ש:

ומ"ש ומיהו א"א הרא"ש כתב בתשובה וכו' אף על פי שנראה לחלק כמ"ש איני משיב על דבריו ותימא הוא בסימן ק"ד פסק דבמכרו לנכרי שאין יכול להוציא מידו דחייב לשלם מדינא דגרמי והיינו מטעם מזיק שיעבודו של חבירו וכ"כ עוד לשם ע"ש הראב"ד בראובן שלוה על פה מנה משמעון ומת והניח קרקע לחנוך בנו וכו' ואין לך תשובה גדולה מזו שפסק שלא כמותו ונראה דס"ל לרבינו דלשם מודה גם הרא"ש והוא דבדין מאוחר שגבה ומכרו לנכרי כיון דאין לו שום זכות בקרקע שהרי היא משועבדת למוקדם בדחבריה קעביד מעשה ופשיטא דזה הוי מזיק שיעבודו של חבירו וגבי ראובן וחנוך אע"ג דיורש בדנפשיה קעביד מעשה מ"מ כיון שפורע חובו בשיעבוד של חבירו ואין כאן לא קרקע ולא דמי הקרקע הו"ל כאילו מקלקל גוף הקרקע ומאבדה מן העולם בשעה שהוציאה מרשותו ודמי למשחרר עבדו לקמן בסימן קי"ז דאע"ג דבדנפשיה קעביד מעשה אפ"ה מאחר שמפקיעו מידי שיעבוד לגמרי הו"ל ממש מקלקל ומזיק שיעבודו של חבירו וחייב לשלם אבל הכא ביורש שמכר נכסי אביו וקיבל דמיהן אין זה מקלקל דהלא דמיה במקום קרקע היא דיכול לחזור ולקנות קרקע באותן דמים ול"ד לשורף שטר של חבירו כל עיקר ובזו כתב הרא"ש פטור דלא הוי מזיק אלא בדאיכא חדא לריעותא או דקעביד מעשה בדחבריה אע"ג דאינו מקלקל גוף קרקע דמקבל דמי הקרקע כגון מאוחר שגבה ומכרה לנכרי מקלקל גוף הקרקע שפורע חובו בשיעבודו של חבירו או משחרר עבדו המשועבד לחבירו אע"ג דבדנפשיה קעביד מעשה אבל היכא דאיכ' תרתי למעליותא דבדנפשי' קעביד מעשה וגם אינו מקלקל גוף הקרקע דקבל דמי הקרקע דמה לי קרקע מה לי דמיה התם הוא דס"ל להרא"ש דלא הוי בכלל מזיק שיעבודו של חבירו דלא דמי לשורף ש"ח של חבירו כלל משא"כ בדאיכא חדא לריעותא דדמי במקצת לשורף ש"ח אע"ג דלקמן בסי' קי"ז כתב ב"י ע"ש הראב"ד בהשגותיו דאינו מחלק אלא בין בדנפשיה לבין בדחבריה דלגבי שיחרור בדנפשיה קעביד מעשה ופטור וגבי ראובן וחנוך בנו ס"ל דזה מקרי בדחבריה כיון דהקרקע כבר משועבד לב"ח של אביו לא היה לו להכניס ידו בה לפרוע בו חובו ולהראב"ד הכא ביורש שמכר הקרקע חייב לשלם מ"מ הרא"ש לא ס"ל הכי אלא ס"ל דיורש במקום אב קאי והו"ל בדנפשיה קעביד מעשה וכדפרישית כנ"ל ודלא כפי' מהרו"ך ועל מ"ש רבינו איני משיב על דבריו איכא למידק הלא כמה פעמים השיב עליו בספרו ואפשר דדוקא הכא דבסברא בעלמא בא להשיב אמר איני משיב מה שא"כ היכא דאיכא ראיה מן התלמוד ומפסקי הגאונים ופירושיהם: הב"י הביא תשובה במי שבא בש"ח של ראובן לתבוע יורשיו והם טוענין שלא ירשו מאביהם כלום אלא מאמם שישבעו היורשין שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם וכו'. וכתב על זה ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים לפטור עכ"ל ב"י. וטענתו אינה אלא על שבועה שלא שמעו מאביהם וכו' דשבועה שלא פקדנו אינן נשבעים לפטור אבל מי שבא בש"ח של אביו לתבוע מהיורש וטען שלא ירש כלום כיון שהשטר מקויים בידו וחייבים לשלם אם היה יורש נכסי אביו פשיטא דצריכים לישבע שלא ירש כלום כשזה טוען ברי אלא נ"ל דאף אשבועה שלא פקדנו ל"ק ולא מידי דהלא כאן מדין גלגול בא עליו בשבועה זו שהרי כתב ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם וכו' ובריש סימן ק"ח העתיק ב"י בשם ר' ירוחם דיורשים פטורים מלישבע שלא ירשו כלום וליתא אלא כדפי' עיקר ועיין במ"ש לשם:

תפס המלוה וכו' הכי אסיקנא בהכותב דף פ"ד ויש להקשות כיון דהאידנא תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי לא הו"ל לרבינו לכתוב דין זה כלל וכן דין קטינא דארעא בסמוך סעיף י"ח לא הו"ל לכתבו ממ"נ דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה כיון דליכא למימר הני חמשים אמאי מצוה עבדיתו דבלא הניח כלום אפי' מצוה ליכא ואם הניח להם מטלטלים א"כ מתחלה הו"ל לגבות כדי מטלטלים וממקרקעי לתקנת הגאונים וכך קשה בסימן ק"א ס"א שכתב ומיהו היכא דאיכא פסידא וכו' דהאי דינא ליתיה לתקנת הגאונים ויש ליישב דכיון דכתב רבי' ע"ש הרמב"ם דבמערב כותבין בש"ח שיש לו לגבות מן המטלטלין ומן המקרקעי בחייו ובמותו וכו' ואם לא כתבו כך ולא ידע הלוה בתקנה אין כח לגבות ממטלטלי דיתמי אפילו בתר תקנת הגאונים השתא יש לדון בדינא דגמ' ותו דלי"א דבמלוה ע"פ לא תקנו אלא דנהגו לגבות אף במלוה ע"פ א"כ אי איכא דוכתא דלא נהגו במלוה ע"פ יש לדון בדינא דגמרא וק"ל: טען המלוה שמחיים תפסן וכו' כתב ב"י ושבועה זו שבועת היסת היא וכו' עד ואיפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת עכ"ל ולא הועיל כלום בפי' זה דהלא בסי' ע"ב מבואר דכשחייב שתי שבועות א' כעין דאורייתא וא' היסת חייב לישבע החמורה ומגלגל עליה השנייה והכא נמי אפי' תפיס שטרא דשבועת המשנה היא זו דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה כעין דאורייתא הוא ואין ספק דמ"ש הרמב"ם ישבע המלוה שכך וכך חייב לו שבועה כעין דאורייתא קאמר:

כתב א"א הרא"ש והאידנא וכו' וכ"כ הרמב"ם כבר תיקנו הגאונים וכו' עד וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה וכו' פי' הגאונים יש להם כח לתקן שיהא כל לוה משעבד מקרקעי ומטלטלי וע"ד זה מלוה לו מעותיו וזה גם כן משעבד עצמו בכך ונמצא שהיתומים לא ירשו המטלטלים כל עיקר שכבר נשתעבדו לב"ח אבל אם לא ידע המלוה בכך אם כן לא נשתעבד אלא כפי דין תורה שלא לגבות אחר מותו כי אם קרקע ולא מטלטלין והיורשים זכו במטלטלי ונמצא גובה ממון של יתומים על פי תקנה שלא כדין שאין כח בתקנות האחרונים לחייב בהן היתומים כיון שהן אינן חייבים לשלם כלום: הב"י העתיק מ"ש בעל התרומות כשב"ח אומר ליורש על קרקע שוה חמשים או תנו לי מאה זהובים או אקח הקרקע כי לדידי שוה ק' שהדין עם הבעל חוב שכך הסכימו הרמב"ן והראב"ד וכתב ב"י ודעת רבינו בסימן ע"ד סעיף ט"ז כדעת הרמב"ן והראב"ד דלא כהחולקים על זה עכ"ל ולפע"ד דאעפ"י דמדעת בעל התרומות נראה שאינו מחלק בין זו לזו מ"מ מדעת רבינו נראה דס"ל דדוקא לגבי משכון מסתברא כהרמב"ן והרשב"א מטעם מגו כאשר מבואר לשם אבל לגבי יורשים לא ס"ל כותייהו אלא הדין עם היורשים כאשר כתב להדיא בסימן ק"ט סעיף ב' והוא מדברי הרא"ש פרק מי שהיה נשוי ומכל מקום לגבי לקוחות שומעין למלוה כאשר כתב להדיא בסי' קי"ד סעיף ט"ז:

ירשו קרקעות וחלקום וכו' ופירוש בדלא עשאה אפותיקי לב"ח מיירי ומשום הכי פסק דיטול מצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש. ומ"ש אבל לגבי יורש או לוקח פירוש כשהלוקח חזר ומכר לאחר מקצת השדה ובא ב"ח לטרוף מלוקח שני לא יוכל לומר הנחתי לך מקום גבי לוקח ראשון לטרוף ממנו כשיעור חובך: