באר היטב על חושן משפט פט
סעיף א
[עריכה](א) השכיר: ואם יכול להפך השבוע' על בעה"ב עי' בש"ך שמסיק דא"י להפך שבועת נקיטת חפץ כי אם היסת ע"ש שכ' עוד וז"ל מיהו כל זה מיירי כשבעה"ב טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע אם פרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר והשכיר א"צ שבוע' כלל דלא גרע משאר תובע וכמ"ש סי' ע"ה ס"ט עכ"ל.
סעיף ב
[עריכה](ב) ונוטל: ז"ל הסמ"ע הטעם מבואר בש"ס דעל הרוב הבעה"ב טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו מ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר לישבע וליטול עכ"ל והש"ך השיג על המחבר במ"ש אפילו הי' שכרו פרוט' כו' נשבע השכיר והאריך בזה ומסיק דבהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין דכיון דכמה רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם שס"ל כן הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע עכ"ל (ועיין בט"ז מה שיישב בזה דברי הטור ע"ש) ועיין בשו"ת הגאון חכם צבי סי' קכ"ה.
(ג) הקטן: אע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הט"ו בסוף סימן צ"א וריש סימן צ"ו הכא לטובת הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלים לעשות מלאכתו. סמ"ע.
(ד) נשבע: כ' הש"ך משמע דבעה"ב נשבע היסת אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה מוכח דחזר' שבוע' לבעה"ב ר"ל כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנק"ח כו' מיהו דעת הרמב"ם נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נרא' מדברי הה"מ להדיא כו' ע"ש שהאריך בזה.
(ה) יורשי: עיין בסמ"ע שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבעה"ב גופיה אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הט"ו בסי' ק"ח סוף סעיף י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת בשם העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש עכ"ל הש"ך.
סעיף ג
[עריכה](ו) עדים: משמע אבל עד א' אינו כלום ונשבע רק היסת וכ"כ הרמב"ם ומביאו הטור וא"ל הא בסי' רצ"ד ס"ב אמרי' דהיכ' דאינו נאמן לומ' החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם היה טוען נאנסו וא"כ ה"נ דאינו נאמן לומר פרעתיך אלא במגו דלא שכרתיך ישבע כמו אם היה טוען לא שכרתיך שהי' צריך לישבע ש"ד להכחיש העד שאני הכא כיון דאפי' היו ב' עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה רק מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא תקנו עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' הרשד"ם חח"מ סי' קצ"ד.
(ז) נאמן: ואע"ג דמטעם שטרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבור שפרעו וא"כ אטו משום מגו יזכור טפי מכל מקום כיון שטוען ברי שלא שכח אין להחזיקו במשקר דכיון דיש לו מגו אמרי' אי בעי לשקר היה אומר לא שכרתיך כלל משא"כ כשאין לו מגו אמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך אע"ג דהוי מגו דהעזה דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמיה אדינא כ"כ הרא"ש וכ"כ הר"ן בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס ע"ש ונ"ל דלא הוצרכו לזה לענין פטור ממון דשם מהני אף מגו דהעז' כמו שהוכחתי בסוף סימן פ"ב בדיני מגו אות ו' אלא משום דבגמרא משמע דבהאי מגו פטור בעה"ב לגמרי אפי' משבועת נק"ח לכך הוצרכו לזה שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא כו' ע"ש.
(ח) דאורייתא: דכיון שהטעם הוא מדין מגו דלא שכרתיך כשיש עד א' הי' נשבע ש"ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע כעין של תור' כ"כ הה"מ וע"ל סי' קכ"א ס"ה ובתשו' מהר"ש כהן ס"ג סי' ס"ט. ש"ך.
(ט) זמנו: הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכרו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתן לו ולא כע"ש שכ' שבתוך זמנו הבעה"ב טרוד לקיים ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד ולפ"ז אם הבעה"ב אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן כיון שאז הי' טרוד וזה אינו כדאיתא בגמרא. סמ"ע.
(י) חמישי: כת' הסמ"ע דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול כזמן התביע' ומ"ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י"ב שעות נגד י"ב שעות דזמן תביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' ואפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותבעו בליל ד' ויומו יש לו נגדו כל יום ה' ליל' ויום ואע"ג דעבר בעה"ב זמן הפרעון גם כל יום ג' וה"ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות י"ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכל' יום ג' הי' בחזקת פרוע ואע"פ דכשחזר ותבעו בתחלת ליל ד' איגלאי מילתא דעדיין לא פרעו מ"מ מחשב מאז התחלת תביע' ואין נותנין זמן אלא נגדו עכ"ל (והט"ז השיג עליו וכת' שדבריו תמוהין ודעתו להגיה שצ"ל כל ליל ה' ע"ש) וע"ל סי' של"ט מקור דינים אלו.
סעיף ד
[עריכה](יא) הראי': דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצב לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול. סמ"ע.
(יב) נתן: והש"ך כת' דנ"ל עיקר כמ"ש בעל המאור והרמב"ן והר"ן שנרא' מדברי הרי"ף דא"צ לישבע רק היסת כשאינו מוד' מקצת כו' ע"ש.
(יג) היסת: בסמ"ע כ' הטעם דבהני שיש לו מגו או חזק' לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל אבל ק"ק הא פסק לעיל סי' ע"ב סי"ז דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' מנק"ח לשבועת היסת ויש לישב בדוחק ע"ש (א"ה בפריש' סי' צ"ג ס"ה יישב קושיא זו ע"ש וע"ל בסי' רצ"ו בסמ"ע ס"ק ב' וק"ל).
סעיף ה
[עריכה](יד) אחד: פי' ועל אותו אחד אומר הילך. סמ"ע.
(טו) בנק"ח: כת' הסמ"ע דאלו טען לקוח הוא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ"מ כיון שמוד' שהוא של בעה"ב אלא שרוצ' לתפסו עד שיתן לו כל תביעתו דינו כשאר נשבעין ונוטלין דנשבעין בנק"ח וכמ"ש בסי' ס"ב ע"כ והש"ך השיג על דין זה ע"ש שהאריך ומסיק וכת' ז"ל נ"ל דכל הנשבעין ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מבעה"ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועת נק"ח ואין נשבעים רק היסת עכ"ל.
(טז) נשבע: ז"ל הש"ך מ"ש הב"י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינא נ"ל עיקר דנשבע כאן הבעה"ב רק היסת כשאינו מוד' מקצת וכמש"ל סעיף כ' ע"ש עכ"ל (וע' בט"ז ובס' תמים דעים סי' קצ"ה).
סעיף ו
[עריכה](יז) מגלגלין: הסמ"ע כת' דאפי' אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ"ה מקילין בשכיר ופותחין לו הב"ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול כו' ע"ש.