שולחן ערוך חושן משפט רצא כו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רצא · כו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שומר שמסר לשומר חייב אפילו אם הוא שומר חנם ומסר לשומר שכר דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה אפילו אם ידוע לכל שהשני טוב וכשר יותר מראשון:
- הגה: מיהו שומר שמסר לשומר לפני המפקיד ולא מיחה פטור (מרדכי פרק המפקיד):
לפיכך אם דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור מלשלם והוא שלא ימעט שמירתו אבל אם מיעט שמירתו כגון שהראשון היה שומר שכר והשני שומר חנם או שהראשון שואל והשני שומר שכר פושע הוא הראשון ומשלם אף על פי ששאל או שכר בבעלים ואם יש עדים ששמר השני כראוי נפטר שומר ראשון ואפילו לא היו שם עדים אם השומר הראשון ראה ויכול הוא לישבע הרי זה נשבע ונפטר (וע' סי' ע"ב סעיף ל'):
מפרשים
שהשני טוב וכשר כו': משום דמצי א"ל דלא היה לך להאמינו למי שאין ליעסק עמו:
להפקיד תמיד דבר כו': בהאי תמיד צ"ל דלא בא למעוטי אם הפקיד פעם אחת אצל אחר אע"פ שרוב הפעמים מפקיד אצל זה דזה אינו מן הסברא אלא לאפוקי אם רוב הפעמי' מפקיד אצל אחרים וראייה לזה דלקמן סי' ס"ה כתב המחבר האי דינא בש"ש ולא כתב שם תיבת תמיד וכ"ש כאן בש"ח:
תמיד דבר זה: זה ל"ד קאמר אנא הוי לי' כאלו אומר כזה ור"ל דבר חשוב כזה לאפוקי אם הי' רגיל להפקיד דבר שהוא שוה פחות מזה וכן כתוב ב"י ע"ש ועד"ר:
אע"פ ששאל או שכר בבעלי': פי' השומר הראשון היתה שאלתו בבעלי' ואם נאנסו אצלו היה פטור כמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה לא מהני זה לפטור מאונס שנעשה אצל השני וסיים המ"מ שם בטעמו וז"ל ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל מהבעלי' אבל לא שומר שני שלא שאל מהבעלי' הראשוני' והראשון מתחייב על רשות השני עכ"ל:
ויכול הוא לישבע: פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד:
(מא) אם הוא ש"ח. ומ"מ אם פשע השני רצה גובה מהשני ואי"ל לאו בעל דד"א דומיא דגזל ונתייאשו כו' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ הב' חייב ולא מיקרי שאלה בבעלי' דכיון דאין הממון של שומר הא' כ"כ רש"ל ביש"ש פ"י דב"ק סי' א' והביא ראיה לזה ע"ש ובסי' שמ"ו סי"ז בהג"ה עיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ט:
(מב) לפיכך אם דרך כו'. וה"ה אם ידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר פקדונותיו ביד אחר ודינו עם הב' רש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וע"ש:
(מג) להפקיד תמיד כו' ואם פשע זה שדרך הבעלים להפקיד אצלו ואין לו לשלם ע"ל סי' ע"ב ס"ל בהג"ה ומ"ש שם:
(מד) כגון שהראשון היה ש"ש והשני ש"ח כו'. כתב ב"י בשם תלמידי רשב"א שומר שמסר לאשתו ובניו או למי שרגילי' הבעלי' להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאלו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שנאבדה אע"פ שאין אנו יודעים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למדינת הים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני כ"כ מורי ר"ש אבל דעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע (או) שהלך לו שהראשון פטור ואפי' הנה תובעו בברי שנגנבה מפני שזה טוען שא"י אם נגנבה הוא חייב או אם נאנסה או אם מתה בפשיעה והוא פטור וה"ל כמנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי לך דפטור ולא נהירא לי דעת רבינו דהא אמרי' בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב מטעם דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה אלמא דאפי' רוצה השני לישבע חייב הראשון כיון שאין הראשון יכול לישבע כ"ש כשאין הב' רוצה לישבע או שאינו כאן לישבע דחייב ואפשר הוא מפרש הא דקאמר היאך לא מהימן לי בשבועה היינו שאפשר שהוא עדיין ברשותו אבל כי ידעינן שאינו בעולם פטור הראשון אבל אין זה עיקר גם מדברי רש"י ומדברי כל הפוסקי' לא משמע כן אלא כיון שאי"ל בבירור שנאבד באונס חייב וגדולה מזו כתב בתרומת הדשן סי' של"ג דאפילו לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואין יודע אם בפשיעה אם באונס חייב דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שא"י וכן עיקר ודלא כמ"ש הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה דהשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכ' כיון דקי"ל דאינו חייב עליה עד שעת אונסי' פטור שהרי זה כאומר א"י אם הלויתני אבל השואל חמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה חייב שהרי הוא פושע כו' עכ"ל. ומביאו ב"י והד"מ ריש סי' ש"ם ונרא' שמפני כך השמיט הרב בהג"ה לשם דברי הנ"י ואדרבה משמע מדברי הרא"ש וטור שם דחולקין וע"כ הביא הר"ב שם סוף ס"ג בהג"ה דברי הרא"ש וטור בסתם והע"ש שהעתיק שם בסעיף א' דברי הנ"י בסתם ובס"ג דברי הרא"ש וטור בסתם לא כוון יפה ודבריו סותרי' זה א"ז (שוב ראיתי במהרש"ל פ' הגוזל ומאכיל סי' ג' הביא דברי הנ"י בסתם ולא הביא שום חולק רק הוא עצמו חולק עליו מסברתו בענין אחר וז"ל תמיה לי אי איירי שטען המשאיל ברי לי שפשעת' אפי' גבי דידיה נמי מחייב דהוי כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא נ"ל דאפי' לגבי שליח פטור דהא אין כאן טענת ודאי לחיייבו ושמא ושמא הוא והמע"ה ודומה לאחד שאמר הלויתני וא"י אם פרעתיך וזהו אמר ג"כ א"י דפטור עכ"ל ונראה שלא הרגיש מהרש"ל בדברי הרא"ש וטור ות"ה שחולקין ע"ז ע"כ נראה לדינא דאפי' בטוען המשאיל שמא חייב ול"ד לאומר א"י אם פרעתני וכמו שכתבתי בסמוך. ואפשר ס"ל למהרש"ל והע"ש לחלק בין הך דהרא"ש וטור להך דנ"י בשם הרא"ה אבל אין נ"ל לחלק אך נ"ל דהרא"ה ס"ל כמ"ש הת"ר בשם רבינו והרא"ש והטור ס"ל כרמב"ן ור"ש וכן עיקר ודו"ק) אלא דלענין דינא דכיון שאי"ל בבירור חייב והכי משמע מדברי הפוסקי' בכמה דוכתי ומה שדימה רבינו והנ"י זה לאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י ל"ד כלל דהתם כיון שנעשה שומר דמי לאומר א"י אם החזרתי לך (ואע"ג דלא נשתעבדו נכסי השומר אלא משעת אונסים ולא משעת שאלה וכדאית' בש"ס ופוסקים ונתבאר לקמן סי' שמ"א ס"ד היינו לענין דאין היורשי' חייבים לשלם ומטעם דלא אישתעבדו נכסים דשואל משעת שאלה ונ"ל הטעם דל"ד להלואה דלהוצאה ניתנה א"כ חיובא רמי מיד אנכסים אבל שאלה כיון דהדר' בעינה א"כ לא רמי חיובא אנכסיה דשואל כ"ז שהיא בעין חייב להחזיר' וא"כ כשא"י אם מתה כדרכה או לא ה"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך וחילוק זה נ"ל נכון וברור ודלא כמ"ש נ"י ר"פ הגוזל ומאכיל שם ובפ' השואל דכיון דקי"ל דלא נשתעבדו נכסים עד שעת אונסי' ה"ל כאו' א"י אם אני חייב לך ע"ש אלא כמ"ש ודוק. והכי מוכח ממ"ש התוספו' בפ' השואל דף נ"ו ע"ב אהא דאמרינן התם אמתני' דשאל פרה ושכר פרה ומתה א' מהן המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר א"י חייב שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן כו' וכתבו תוספות דוקא אומר א"י אם הלויתני אבל אומר א"י אם החזרתי לך מתני' הוא בהגוזל בתרא דחייב ומ"מ פריך שפיר לר"נ ממתניתין דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שמחזיר א' ה"ל כאלו אומר א"י אם השאלתני עכ"ל משמע דוקא כשמחזיר אח' אבל אם היה אומר א"י ולא היה מחזיר אח' ה"ל כאומר א"י אם החזרתי לך ודוק:
(מה) אע"פ ששאל או שכר כו'. עיין בסמ"ע ס"ח מ"ח וע"ל סי' שמ"ו ס"ז בהגה"ה עיין בתשו' רשד"ם סי' קמ"ד ורכ"א ועיין באשרי פרק קמא דמציעא גבי יש מקשין הבל מוכח דה"ה כשיש ע"א מצטרף השומר הב' עם העד וה"ל ב' עדים אבל לפוסקי' אחרים שתירצו דהשומר הוי נוגע א"כ צריך הכא ב' עדים אחרי' דוקא וכן נראה עיקר ודו"ק (ועיין בסמ"ע שם):
(מו) ואם יש עדי'. משמע אפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים וכ"כ הב"ח סכ"ה בפשיטות וכן משמע להדיא ברמב"ם וסמ"ג ע"ש ורש"ל פרק קמא דב"ק סי' ל"ב חולק דהיכא דגרעיה לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע ע"ש ואני אומר דאפילו בשבועה היה בדין שיפטר אפילו היכא דגרעיה לשמירתו אם דרכו להפקיד אצלו כמו שכתב רי"ו שתמהו רוב הפוסקי' על הרמב"ם בזה ומביאו ב"י ונ"ל דגם הרמב"ם והסמ"ג מודים דשבועה מועיל ומ"ש והוא שלא ימעט בשמירתו כו' ר"ל דאם הש"ח ישבע שנגנבה הרי השומר ראשון פשע דהוא חייב בגניבה ואבידה ומ"ש ואם יש עדים כו' ה"ה דשבועה מועיל בענין שהיה הראשון פטור אלא משום דארישא נמי קאי באין דרך להפקיד הצריך לומר ואם יש עדים דוקא ובזה מיושב מה שכתב מהרש"ל שם שדברי הרמב"ם והסמ"ג יש לשדות בהן נרגא מאחר שכותבים בעצמם שנקרא פושע א"כ חייב כו' ולפי מה שכתבתי ניחא ומיהו ברמב"ם וסמ"ג בלא"ה לק"מ דאיתא שם וז"ל ואם הביא השומר השני ראייה כו' כיצד שומר שכר שנתן הבהמה לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל והיינו כמו שפירש מהרא"ש בבאורי סמ"ג דדוקא כיון שמתה א"כ לא שייך תחלתו בפשיעה וסופו באונס כדלעיל ס"ט וכן פי' מהרש"ל בעצמו בבאורי סמ"ג דהיינו טעמא כיון שאין האונס בא מצד הפשיעה וכ"כ הע"ש וא"כ בכה"ג אפי' אין דרכו להפקיד אצל השומר השני פטור וכ"ז אמת לדינא מיהו הפי' הראשון שכתבתי ברמב"ם הוא דוחק שהרי כתב ה"ז פשע ולכך העיקר ברמב"ם כפי' מהרא"ש ומהרש"ל בביאורי סמ"ג אבל לדינא אין זה עיקר וכ"כ הרא"ש פ' המפקיד להדיא דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לשומר חנם כיון שמסרו לבן דעת ע"כ נראה עיקר לדינא כרי"ו וכן נראה דעת הטור דלקמן סי' ש"ה ס"ה כ' כדברי הרמב"ם ולא הזכיר הרי זה פשע וגם כתב שמתה או נאנסה ע"ש ודו"ק ועיין בדברי ריבות סי' רי"ז ורי"ח ומהרשד"ם סי' מ' באריכות ועיין סי' רס"ג:
(מז) ששמר השני כראוי. ונגנב או נאנס בענין שהיה השומר הראשון פטור אע"פ שאינו ברור שהיה נארע האונס כזה בבית השומר הא' פטור ולא אמרינן מה שמסרו לשומר שני ה"ל פשיעה וה"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לש"ח כיון שמסרו לבן דעת כן מתבאר מדברי הרא"ש פ' המפקיד ותוס' שם:
(מח) ויכול הוא לישבע על זה. ואפילו מסרו לחש"ו ומתה ברשותם פטור כן הוא בתו' פ' המפקיד ומרדכי ואגודה שם והיינו דוקא מתה ברשותם שאין האונס בא מצד הפשיעה וכן משמע בתוס' ואגודה שם להדיא דטעמא הוא כיון שאף בבית השומר הראשון היתה מתה דמה"מ מה לי הכא מה לי התם ואע"פ דבפסקי תוס' פרק המפקיד כתב וז"ל שומר שמסר לשומר והראשון רוצה לישבע או שיש עדים בדבר פטור ואפי' לחש"ו עכ"ל אין ר"ל דמה שמסרו לחש"ו לא מיקרי פשיעה אלא בא לומר דאפילו בחש"ו מהני שבועה או עדים אבל אה"נ דמיקרי פשיעה וכן משמע מדברי הרא"ש שהבאתי בסמוך והלכך אם אירע אונס אחר אצל חש"ו שיש לתלותו שבא מצד הפשיעה כגון לסטים וגנבי' וכה"ג חייב דה"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס ודו"ק עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קצ"ו וד"ש כתב הסמ"ע ויכול הוא לישבע פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד עכ"ל לא פי' יפה דברי הרמב"ם והמחבר דס"ל לקמן סימן רנ"ד ס"ב דהעיקר שבועה היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח יד היא רק מצד גלגול ואם יש לו עדים שנגנב' פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו רק עדים שנגנבה פטור או שיכול רק לישבע שנגנב אצל השומר השני פטור וכן הוא בהרא"ש פ' המפקיד להדיא דדין זה תלוי בהך דינא דלקמן סי' רצ"ד וכן הוא ברי"ו נ"ל ריש ח"ב בהדיא וגם הטור שכתב לא נשאר שום שבועה ר"ל שלא פשע אבל שלא שלח יד א"צ כמ"ש לקמן סימן רצ"ד בשם הירושלמי והרא"ש ומביאם הרב בהג"ה שם ולא כב"ח שפי' דבריו שצריך עדים על כל הג' שבועות ע"ש ש"ש שחזר והפקיד דבר השמור ביד הבעל דבר עצמו ונגנב או נאבד אצל הבע"ד חייב הש"ש לשלם וכן נלמד מדברי הר"י שבמרדכי פ' האומנין ואף הר' ברוך שחולק בהגהת מרדכי דסוף בבא מציעא מודה כאן וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק כ"ד ע"ש:
(מא) אפילו: ומכל מקום אם פשע השני רצה גובה מהשני ואי"ל לאו בע"ד דידי את דומיא דגזל ולא נתייאשו כו' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ השני חייב ולא מקרי שאלה בבעלים כיון דאין הממון של השומר ראשון כ"כ רש"ל פ"י דב"ק סי' א' והביא ראיות לזה ע"ש וע"ל סי' שמ"ו סי"ז בהג"ה ועיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ט. שם.
(מב) להפקיד: וה"ה אם ידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר פקדונותיו ביד אחר דינו עם השני. רש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וע"ש. שם.
(מג) תמיד: לא בא למעוטי אם הפקיד פעם א' אצל אחר אע"פ שרוב הפעמים מפקיד אצל זה דזה אינו מן הסברא אלא לאפוקי אם רוב הפעמים מפקיד אצל אחרים וראיה לזה דבסי' ש"ה כת' הטור האי דינא בש"ש ולא כת' שם תיבת תמיד וכ"ש כאן בש"ח. סמ"ע.
(מד) מלשלם: ואם פשע זה שדרך הבעלים להפקיד אצלו ואין לו לשלם ע"ל סי' ע"ב ס"ל בהג"ה ומ"ש שם. ש"ך.
(מה) בבעלים: פירוש השומר הראשון היתה שאלתו בבעלים ואם נאנסו אצלו הי' פטור כמ"ש הט"ו בסוף סימן זה לא מהני זה לפטור מאונס שנעשה אצל השני כ"כ הסמ"ע עיין בתשו' רשד"ם סי' קמ"ד ורכ"א ועיין בהרא"ש פ"ק דב"מ גבי יש מקשין הבל כו' מוכח דה"ה כשיש ע"א מצטרף השומר הב' עם העד וה"ל ב' עדים אבל להפוסקים אחרים שתירצו דהשומר הוי נוגע א"כ צריך הכא ב' עדים אחרים דוקא וכן נרא' עיקר. שם.
(מו) עדים: כת' הש"ך דמשמע אפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים וכ"כ הב"ח בפשיטות וכן משמע להדיא ברמב"ם וסמ"ג ע"ש ורש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב חולק דהיכא דגרעיה לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע ע"ש ואני אומר דאפילו בשבועה הי' בדין שיפטר אפילו היכא כו' ע"ש.
(מז) כראוי: ונגנב או נאנס בענין שהי' השומר הראשון פטור אע"פ שאינו ברור שהי' אירע אונס כזה בבית שומר הראשון פטור ולא אמרי' דמה שמסרו לשומר שני הוי פשיעה וה"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דש"ש שמסר לשומר חנם לא מקרי פשיעה כיון שמסרו לבן דעת. כן מתבאר מדברי הרא"ש פ' המפקיד ותוס' שם. ש"ך.
(מח) לישבע: פי' הסמ"ע שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד ע"כ וכת' הש"ך דלא פי' יפה דברי הרמב"ם והמחבר דס"ל בסי' רצ"ד ס"ב דעיקר שבועה היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח יד היא רק מצד גלגול ואם יש לו עדים שנגנבה פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו עדים או שיכול רק לישבע שנגנב אצל שומר השני פטור וכן הוא להדיא בהרא"ש פרק המפקיד דדין זה תלוי בהך דינא דסי' רצ"ד וכת' עוד ש"ש שחזר והפקיד דבר השמור ביד הבע"ד עצמו ונגנב או נאבד אצל הבע"ד חייב הש"ש לשלם וכן נלמד מדברי הר"י שבמרדכי פ' האומנין ואף הר' ברוך שחולק בהגמ"ר סוף ב"מ מודה כאן וכמ"ש בסי' ע"ב ר"ס ג' ע"ש עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קצ"ו וש"ד עכ"ל.
(ט) לפיכך אם דרך הבעלי' להפקיד. כ' בתשו' חכם צבי סי' קכ"ו שנשאל בהא דאמרי' רפ"ק דמציע' גבי חנוני על פנקסו דאמרי פועלים את האמנתי' וכו' אם הפועלים רגילים להפקיד אצל החנוני אי מצי אמרי את האמנתיה כיון דהפועלים רגילים אצלו ונאמן הוא להם והשיב דאינו דומה להא דאמרינן בשומר שמסר לשומר שרגיל להפקיד דלא מצי מפקיד למימר לדידך האמנתי דהתם השומר השני נכנס תחת הראשון וה"ל כאלו המפקיד עצמו הפקיד אצלו אבל כאן אע"ג דחנוני נאמן אצל הפועלים אכתי מצי אמרי מאי אית לחנוני בהדן ואין לנו דין ודברים עמו וע"ש:
(י) תמיד דבר זה אצל השני. וכתב הריטב"א דהא דאמרינן דאם מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור היינו דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בנתיים עכ"ל הובא בב"י:
(יא) הרי השומר הראשון פטור מלשלם. כ' ב"י בשם תלמידי רשב"א שומר שמסר לאשתו ובניו ולמי שרגיל להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאם אינו נשבע השני שלא פשע בה אע"פ שאין אנו יודעין הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכו' וכ"כ מורי הר"ש אבל לדעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע או שהלך למד"ה שהראשון פטור ואפי' הלה תובע בברי שנגנב דה"ל כזה אומר מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי ע"ש. ובש"ך כתב להקשות מהא דאמרינן בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש מצי אמר את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן אלמא דאפי' היכא שהשני רוצה לישבע חייב הראשון כיון שהוא אינו יכול לישבע כ"ש כשאין השני רוצה לישבע או שאין כאן לישבע וגדולה מזו כתב בת"ה סי' של"ג דאפי' לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואינו יודע אם בפשיעה אם באונס חייב דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שאינו יודע וע"ש שהאריך לחלוק על דברי נימוקי יוסף. ובסי' ש"מ סק"ד העליתי דהיכא דרגיל להפקיד אע"ג דאין השני רוצה לישבע פטור הראשון וע"ש מלתא בטעמ' וגדולה מזו כתב בהגהת אשר"י פ"ק דגיטין דאם נתן למי שרגיל להפקיד אפי' אומר השני שבפשיעה נאבד אינו נאמן דאומר הראשון את האמנתיו אני לא האמנתיו ע"ש ומדכ' אפי' אומר שבפשיע' נאבד כו' את האמנתי' ומשמע דאם ידוע שבפשיע' נאבד דחייב הראשון וכדעת הרא"ש וטור ואפ"ה כל שאינו ידוע שנאבד בפשיעה אפי' אומר השני שבפשיעה נאבד אומר הראשון את האמנתיו וכ"ש שהשני אינו בכאן דפטור הראשון וע"ש סי' ש"מ ע"ש באורך:
(יב) והוא שלא ממעט בשמירתו והוא מדברי הרמב"ם וע' ב"י שכ' ז"ל וכתב במשרים נתיב ח"ב כ' הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו וכו' ותמהו עליו רוב הפוסקים דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון ואפי' שמיעט בשמירתו שנתנו לשומר חנם עכ"ל. ואין לומר דס"ל להרמב"ם דכל כה"ג שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרעי' לשמירתו ה"ל פושע א"כ אפילו ראה הראשון ויכול לישבע נמי לחייב משום תחלתו פשיעה וסופו אונס. ע"כ דכיון שמסרה לבן דעת לא הוי פשיעה אם כן כיון דרגיל להפקיד אפי' הראשון לא ראה ישבע שני ששמר כראוי ויפטר. והנראה לענ"ד בדברי הרמב"ם שהם נכונים והוא דודאי כל שהפקיד למי שרגיל אצלו נכנס שני תחתיו דראשון ונשבע ששמר כראוי אבל אם לא מסר לשני אע"ג דזה שרגיל להפקיד ראה שנאנס לא מצי לישבע שראה שנאנס אם הראשון לא ידע אם באונס אם בפשיעה כיון דמצי אמר המפקיד איני רוצה שישבע מי שאין לו עסק עמו אלא דוק' היכא דמסרו לו דאז הוא נכנס תחתיו וצריך לקבל שבועתו כיון דנכנס תחתיו והרי העסק עמו ועמ"ש סק"ט וא"כ כל שלא מיעט בשמירתו אלא ש"ש לש"ש ושואל לשואל הרי השני נכנס תחתיו ומקבל בע"כ שבועת השני וממיל' נפטר הראשון אבל אם מיעט בשמירה וכגון ש"ש לש"ח ואם בפשיעה הרי השני תחתיו דראשון אבל בגניבה ואבידה אינו נכנס תחתיו והשני פטור והראשון חייב א"כ חיישינן שמא נגנב או נאבד דכל כך לא נכנס השני והראשון חייב ואף ע"ג דהשני נשבע שנאנס אין מקבלין שבועתו כיון שלא נכנס תחתיו בגניבה ואבידה ושבועת השני אינו שלא פשע וכשנשבע שנאנס אינו אלא שבועה ליפטר את הראשון ובגניבה ואבידה אין עסק עמו ואם כן חיישינן שמא נגנב או נאבד וכן בשואל לש"ש דשואל חייב באונסין והשני פטור באונסין אלא במתה מחמת מלאכה פטור הראשון וחיישינן שמא באונס דבזה לא נכנס השני וכמ"ש ומש"ה רגיל להפקיד לא מהני אלא כשלא מיעט בשמירה והיינו שאינו נאמן בשבועה אבל כשיש עדים על אופן פטורים דדאשון ודאי פטור וזה נכון:
וניחא בזה ליישב מה דקשיא לן בסק"ו על הב"י בבדק הבית שהבי' דברי הריטב"א במפקיד על דעת אשתו ובניו שהוא דוק' בש"ח ע"ש ומשום דנ"מ לדעת הרמב"ם דהשני אינו נאמן בשבועתו אלא כשלא מיעט בשמירה וא"כ מפקיד ע"ד אשתו ובניו נמי אינו אלא בש"ח אבל כשיש עדים ודאי מהני. ואין להקשות לפי מה דמשמע מדברי הרמב"ם דעיקר שבועת השומרין הוא שבועה שאינו ברשותו ואינך שבועת שלא פשע ושלא שלח בה יד מדין גלגול וכן נרא' מדברי ש"ע סי' רצ"ד וא"כ אפי' מיעט בשמירה נמי שבועה העיקרית אינו אלא שבועה שאינו ברשותו ושבועה זו בכולהו שומרין שוה חדא דכבר כת' מוהרא"ש בחלק ח"מ ח"א דלהרמב"ם שבועה שלא פשעתי נמי מעיקר שבועה וע"ש. ועוד דאפי' לדברי הרב המגיד וש"ע סי' רצ"ד דעיקר שבועה הוא שאינו ברשותו מ"מ צריך לישבע בבירור שנאנסה דאל"כ ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכמבואר אצלינו בסי' ש"מ סק"ד. ועוד דאפי' בגלגול שבועה נמי כתבו דאמרי' משואיל"מ ואפי' טוען בעיקר שבועה טענת שמא וכמבואר בש"ך סי' ע"ה:
(יג) ואם יש עדים ששמר השני כראוי. ולא אמרינן בש"ש שמסר לש"ח דגרועי לשמירתו דלהוי בכלל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כיון שמסרו לבן דעת ובתוס' ס"פ הפועלים דף צ"ג כתבו ז"ל ושמא אפי' מסרו לש"ח ופטרו מפשיעה פטור דלא חשיב תחלתו בפשיעה בהכי עכ"ל:
(יד) ויכול הוא לישבע על זה כת' הסמ"ע ז"ל פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ושלא שלח בה יד ע"ש ובש"ך כת' ז"ל ולא יפה פי' דברי הרמב"ם וש"ע דס"ל לקמן סי' רצ"ד סעיף ב' דעיקר שבועה הוא שנגנבה ושלא פשע ושלא שכח בה יד הוא רק ע"י גלגול ואם יש לו עדים שנגנב פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו עדים רק שנגנבה או שיכול רק לישבע שנגנבה אצל השומר השני פטור וכן הוא ברא"ש פרק המפקיד להדיא דדין זה תליא בהך דינא דלקמן סי' רצ"ד וכן הוא ברי"ו וכו'. ודברי הסמ"ע נראין דודאי היכא דיש עדים לפוטרו מעיקר שבועה ליתיה לגלגול אבל היכא דליכא עדים אלא שיכול הוא לישבע שאינו ברשותו דשני ואינו ידוע לו אם פשע או נאנסה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אפי' בג"ש וע' ש"ך סי' ע"ה ס"ק נ"א דהעלה דאמרינן מתוך אפי' בג"ש ואפי' היכא דעיקר שבועתו ע"י טענת שמא ע"ש. והרא"ש פרק המפקיד לא כת' אלא היכא דיש עדים בעיקר השבועה דאז ליכא תורת גלגול אבל ליכא עדים וצריך לישבע עיקר שבועה ממילא יש גילגול וא"י לישבע משלם לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה סקנ"א. ואני תמה על הש"ך בזה דלפמ"ש הוא עצמו בסי' ע"ה דאמרינן בג"ש מתוך ודאי היכא דליכא עדים חייב ואפילו לדעת הפוסקים דלא אמרי' בג"ש מתוך נמי כל שאינו יכול לישבע שלא פשע ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכמו שכת' בסי' ש"מ סק"ד וא"כ יפה ויפה פי' הסמ"ע:
אמנם מ"ש הסמ"ע דיכול לישבע שלא פשע השני ושלא שלח בה יד ובזה שכת' שלא שלח בה יד בהא מלתא איסתפקא לי נלענ"ד נרא' דהראשון אינו חייב אלא כשפשע השני אבל בשליחות יד לא מחייב באונסין אלא אם שלח יד הוא בעצמו אבל כשמסרה לשני והשני שלח בה יד ואח"כ נאנסה אין הראשון מתחייב בשליחות יד דשני וכן משמע מדברי ש"ע שכת' ויכול הוא לישבע על זה ואי נימא דמתחייב באונסין כששלח השני בה ידו א"כ היכי משכחת לה דיוכל לישבע שלא שלח בה ידו מעולם וכי לא זזה ידו מתוך ידו ושמא עם סילוק ידיו שלח בה להשתמש בה איזו תשמיש ונתחייב באונסין אלא נרא' שאין הראשון מתחייב ע"י שליחות יד דשני. אמנם מדברי הרא"ש נרא' דחייב בשליחות יד דשני ע"ש פרק המפקיד גבי שומר שמסר לשומר ז"ל מתוך דברי אלפס שכת' דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנס משמע דלא מסתיי' אי איכא עדים שנאנסה אלא שצריך להביא עדים דגם דנטריה כאורחיה ולא פשע ולא שלח בה יד ולפום מה דבעי למימר דעיקר שבועת השומרין לש"ח שנגנבה ולש"ש שמתה כדרכה ואינך שבועה ע"י גלגול מצינו למימר אי איכא עדים שנאנסה אין כאן עוד שבועה עכ"ל ומשמע הא ידוע דודאי השני שלח בה יד הראשון חייב באונסין ע"י שליחות ידו דשני:
שוב ראיתי בחידושי ריטב"א פרק המפקיד גבי שוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דישבע השוכר שכדרכה מתה וז"ל ואי קשיא הא קשיא דשוכר אמאי פטור הא צריך לישבע שלא שלח בה יד השואל ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע וכו' אבל מפשיעה גמורה ודאי חייב הא' כאלו הוא עצמו פשע כיון ששלוחו פשע דה"ה לשליחות יד וי"ל דלא דמי שליחות יד לפשיעה דבשלמא פשיעה כיון שנאבדה הבהמ' בפשיעת השני חייב הראשון שהרי קיבל עליו לשומרו יפה ולא עשה שמסרה למי שפשע בה אבל שליחות יד למה יתחייב הראשון בשליחות יד השני כיון שלא נאבדה בהמה באותו שליחות יד הא לא דמיא אלא לאומר לשלוחו צא גזול שפטור המשלj דאין שלד"ע דבטביחה ומכירה הוא דרבינן מקרא דיש שליח אבל בעלמא לא עכ"ל ומבואר מדבריו דאין הראשון מתחייב בשליחות יד דשני וא"כ אפילו יש עדים שהשני שלח בה יד כיון שלא נאבדה בהמה באותו פשיעה הראשון פטוראמנם קשיא לי טובא במה שכת' הריטב"א הא לא דמיא כו' דאין שלד"ע כו' אבל בעלמא לא דהא כי היכא דאתרבי בטביחה ומכירה שליח לד"ע ה"נ איתרבי בשליחות יד ע"י שליח בס"פ המפקיד מעל כל דבר פשע וצ"ע. ולכן נרא' דהיכא ידוע שהשני שלח בה יד הראשון חייב וכמ"ש מדברי רא"ש אלא דא"צ עדים רק דנטריה כאורחי' שנאנס וכיון דעיקר שבועה ליתיה ממילא ליתא לגלגול דשלח יד ודאי אליבא דכ"ע אינו אלא ע"י גלגול וכמבואר ברמ"א סי' רצ"ד ע"ש והוא מדברי הרא"ש הנז' והיכי דליכא עדים ויכול לישבע שנאנסה כגון שראה ואינו יודע אם השני שלח בה יד נרא' דלדעת הפוסקים דכל שעיקרי השבועה ע"י שמא לא אמרינן בג"ש משואיל"מ א"כ אינו חייב לשלם אע"ג דאינו יודע אם השני שלח בה יד ואפי' לפמ"ש דגם לדעת הרמב"ם וש"ע סי' רצ"ד דעיקר שבועה שאינו ברשותו אפ"ה אם אינו יודע אם בפשיעה אם באונס חייב משום אינו יודע אם פרעתיך ואפי' לדעת הפוסקים דאין אומרים מתוך בג"ש היכא דעיקר שבועה בטענת שמא היינו דוקא היכא דאינו ידוע אם בפשיעה אם באונס הוא דה"ל איני יודע אם פרעתיך דנכסי שומר משתעבד משעת משיכה ואפי' להפוסקים דנכסי שומר לא משתעבד אלא משעת פשיעה נמי ה"ל א"י אם פרעתיך דהחיוב התחיל משעה שמסרו לשני דזה ה"ל תחלת הפשיעה וכמבואר אצלינו בביאור היטב בסי' ש"מ סק"ד. אבל ספק שליחות יד ודאי אליבא דכ"ע ה"ל איני יודע אם נתחייבתי וכמ"ש הנימוקי בסוגיא דשאלה חצי יום דהיכא דשכרה חצי יום ואח"כ שאלה חצי יום ואינו יודע אם בעידן שכירה מתה אם בעידן שאילה ודאי אליבא דכ"ע ה"ל איני יודע אם נתחייבתי עליה מעולם בחיוב אונסין וע"ש. וא"כ ה"ה כשנסתפק שמא שלח בה יד ה"ל איני יודע אם נתחייבתי באונס ומש"ה אפי' אינו יכול לישבע שהשני לא שלח בה יד נמי פטור אבל לדעת הפוסקים דאפי' בג"ש ועיקר שבועה הי' ע"י שמא נמי אמרינן מתוך א"כ כל שאינו יודע שהשני בודאי לא שלח בה יד חייב לשלם אלא דכבר כתבנו דהיא דבר שא"א לו לידע וכן נרא' מדברי ריטב"א שכת' ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע ולכן נרא' דמ"ש הש"ע ויכול לישבע אין הכוונה אלא טענת נאנסה דבזה יכול לישבע ומצד שליחות לא מחייב כיון דאינו אלא מצד גלגול וס"ל לש"ע דלא אמרינן בג"ש מתוך היכא דשבועה עיקרא בשמא או דלא אמרינן כלל דין מתוך בג"ש ואפ"ה צריך שיכול לישבע שנאנסה משום דאל"כ ה"ל א"י אם פרעתיך אבל ספק שליחות יד ה"ל איני יודע אם נתחייבתי וכמ"ש ודו"ק: