שולחן ערוך חושן משפט פז יג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פז · יג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובשל דבריהם אם היה הנתבע חשוד פטור בלא שבועה כמו שיתבאר בסי' צ"ב אבל אם רצה התובע מחרים סתם ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נקיטת חפץ והוא הדין לכל שבועה של דבריהם (רשב"ם ומהרא"י סכ"ב) חוץ משבועת היסת שא"צ נקיטת חפץ:
- הגה: ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נקיטת חפץ בלא חפץ (ר"ן פרק השולח ומרדכי ותשובת רשב"א סי' תתקכ"ד) או שפסקו לו בשבועת היסת לישבע בנק"ח ולא רצה לישבע ושלם הוי טעות בדבר משנה וחוזר (ד"ע בפי' מהרי"ק שורש י'):
מפרשים
אם היה הנתבע חשוד כו'. כצ"ל:
אם הי' הנתבע חשוד פטור בלא שבועה. הטעם דתקנתא לתקנת' לא עבדינן בע"כ דנתבע דהך שבועה של דבריהם דנתבע גופא תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע"כ והשתא שהוא חשיד לא עבדינן לתובע תקנה שישבע הוא בע"כ של נתבע ויטול דכולי האי לא עבדינן אלא א"כ הנתבע בעצמו רוצה שישבע התובע ויטול דכבר נתבאר דהרשות בידו ומטעם שכתבתי לעיל בסמוך וכל זה כשהנתבע חשיד אבל בתובע נשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר לקמן סי' צ"ב דלא אמרינן בהו בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע"ש:
צריך נקיטת חפץ. ילפינן לה מאברהם שאמר לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלקי השמים ופי' רז"ל דנקטיה בידו המילה שהיתה לאברהם מצוה ראשונה וחביבה עליו מ"ה אנקטיה להאי חפצא ולדידן בעינן חפץ היותר חשוב לאיימו בו והיינו ס"ת וגם מעומד משום האיום ות"ח שא"צ איום כ"כ סגי ליה בתפילין ומיושב וכמ"ש בסט"ו ע"ש:
וה"ה לכל שבועה דדבריהם. עד"ר שם כתבתי ל' הרא"ש והר"ן דהני מדינא דגמרא צריכין נקיטת חפץ:
ומ"ש חוץ משבועת היסת. עיין בטור בסל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב שם הטור ז"ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת הס"ת ביד הנשבע מוכח דבשבועת הדיינים צריך להיות החפץ ביד עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת נגד פניו דה"ל כאלו אחזו אחר בידו ואנן נק"ח בידו בעינן מיהו כשמניח ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמ"ש מור"ם בסט"ו ומ"ש המחבר שם ס"ת בידו ל"ד קאמר אלא לזמניהם כ"כ שלא היה להן ס"ת בארון בב"ה והיו מוציאין ס"ת לשבועה וק"ל:
ולא רצה לישבע ושלם כו' דקדק לכתוב ושלם כו' דאז א"ש דחוזר בו ונוטל ממונו מזה שנטלו ממנו אבל כל שלא שלם לא שייך ביה חזרה וכ"כ בד"מ ועמ"ש אהב"י:
(לז) ולא רצה לישבע ושלם וכו'. כן פי' הרב דברי מהרי"ק לתרץ קושיית הב"י ועיין בתשובות מהרי"ו לבית לוי סי' ל"ב שיישב דברי מהרי"ק כפשוטו דאתי לאפוקי דאי הוה טעה בשקול הדעת הוי קם דינא לדעת הרא"ש ע"ש וכ"כ בס' גדולי תרומה שער ז' סוף חלק א' סוף ד' מ"ט ובאמת משמע שם כן במהרי"ק מיהו היינו לפמ"ש הטור לעיל ס"ס כ"ה לדעת הרא"ש והביאו מהרי"ק שם אבל לפי מה שהשגתי לעיל סי' כ"ה סעי' ג' ס"ק כ"ט באריכות על הטור והוכחתי דלכ"ע כל שלא נעשה מעשה הדר דינא א"כ לא נפק' מינה הכא לענין דהוי טעה בדבר משנה אלא במה שכ' הר"ב מיהו כבר השגתי לקמן על מהרי"ק והרב והוכחתי דזה לא הוי טעה בדבר משנה:
(לח) הוי טעות בדבר משנה וחוזר. כ"כ מהרי"ק שורש י' ואחריו נמשך הרב ושאר אחרונים. ואני אומר שמהרי"ק והנמשכים אחריו טעו בדבר משנה וחוזר דז"ל מהרי"ק שם הרי לך כל אלו הפוסקי' שהבאתי לעיל דכולהו ס"ל דלא בעינן נקיטת חפץ בשבועת היסת ולא מצינו פוסק שיחלוק עליהם דפשיט' שמה שכתב רבי' מאיר ומביאו המרדכי ריש פרק הדיינים דאף בשבועה דרבנן בעינן נקיטת חפץ היינו דוק' אותם השנויים במשנה כגון שבועת השותפין דעלה קאי והשיב את תשובתו אבל בשבועת היסת מודה רבינו מאיר לכל שאר הפוסקים שהבאתי וא"כ הדיין המחייב בנקיטת חפץ הוי כטועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל ולפעד"נ דדעת רבינו מאיר והרבה פוסקים דאף שבועת היסת צריך נקיטת חפץ ונראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמו שאבאר וא"כ נהי דסוגי' דעלמ' כשאר הרבה פוסקים דא"צ נק"ח מ"מ אם פסק הדיין דצריך נק"ח לא הוי רק כטעה בשקול הדעת ואינו חוזר. דנהי דרבי' מאיר במרדכי שם ריש פ' שבועת הדיינים בשבועות השותפים מיירי מכל מקום מוכח מדבריו דר"ל דאף בשבועת היסת בעי נק"ח דהא כתב שם וז"ל ונ"ל שישבע לו בנק"ח כו' דקי"ל אפי' בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כדמשמע פרק השולח ובפ' שבועת הדיינים כו' ועל כרחך מ"ש ופ' שבועת הדיינים ר"ל הא דקאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים (דף מ"א ע"א) מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן כו' ולא קאמר איכ' בנייהו אנקוטי חפצ' ובש"ס שם קאי להדיא אהא דקאמר התם רב נחמן ומשביעין אותה שבועת היסת וכן פירש"י להדיא לדרבנן הא דרב נחמן וכ"כ הר"ן פרק שבועת הדיינים וז"ל דכי אמרינן מאי איכא בין ש"ד לדרבנן בשבועת היסת קבעי וכן פירש"י דאלו לשבועת המשנה לא בעינן (אמת שהמרדכי פ' שבועת הדיינים מביא בשם שערי רב אלפס שער י"ו שפי' הא דמבעי לש"ס מאי איכא כו' בשבועת המשנה קבעי ולא בשבועת היסת וכן הוא באמת בשערי ר"א שם שער י"ז אבל דברי השערים בזה תמוהים מאד בכל מ"ש שם ובפרט מ"ש שם כי החושבים דמבעי' על שבועת היסת טעו כי אותה שאלה הוה ליה לסמוך על תקנתא דרב נחמן שהיא שבועת היסת כו' שהרי באמת קאי התם בש"ס מיד אשבועה דרב נחמן ואדרבה לפי השערים קשה דה"ל לסמוך אותה שאלה בפ' כל הנשבעין אמתניתין דכל הנשבעין מדרבנן אלא ודאי לענין שבועת היסת קבעי וכמ"ש הר"ן וכן מבואר להדיא מדברי שאר כל הפוסקים דלענין שבועת היסת קבעי שהרי פסקו דבשבועת המשנה לא מפכינן כלל ולדעתי דברי השערים בזה הם כמתעתע ושוב מצאתי בספר גדולי תרומה דף מ"ח ע"ב שתמה הרבה על השערים בזה ומסיים ולכל האופנים פי' בעל השערים בסוגיא זו זר מאד ובלתי מוסכם מאחרונים ז"ל רק דכולה בשבועת היסת היא) מאי בינייהו כו' ומביאו ב"י בסעיף י"ו. וכן מוכח עוד ממ"ש המרדכי ריש פ"ק דב"מ שר' שמחה פסק דהאומר לחברו גזלתני או גנבתני אין משביעין היסת דלא נתקנה שבועת היסת ע"ז אא"כ הוא מודה מקצת או יש עד אחד ורבינו מאיר חולק דא"כ כי קאמר בפ' שבועת הדינים מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא איכא בינייהו לאשבועי אגניבה ואגזלה כו' עכ"ל הרי להדיא דס"ל לרבינו מאיר דמדלא קאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים שאר נפקא מינה אלמא דלא נ"מ בין ש"ד להיסת אלא מאי דקאמר הש"ס (וע' בפסקי מהרא"י ס"ס ל"ב שכתב דהר"מ שחולק על רבי' שמחה מצי סבר כהרא"ש פרק שבועת הדיינים דלא ר"ל איכא בינייהו בתיקון השבועה אלא בדינים היוצאים הימנו כו' ולחנם דחק דדעת מהר"מ כפשוטו וכמ"ש) ובאמת הר"ן והרא"ש פ' שבועת הדיינים דס"ל דבהיסת אין צריך נקיטת חפץ הקשו אמאי לא קאמר הש"ס הך נ"מ ותירצו משום דלא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי ומביאם ב"י ריש סעיף כ"ב וא"כ מהר"מ דס"ל דמדלא קאמר הש"ס הך נ"מ ש"מ דשוים הן בהיסת ס"ל הכי דצריך נק"ח:
וכן הוא עוד להדיא בתשו' מהר"ם דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהיה חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דראובן צריך לישבע שאני התם דאפי' בלא תקיעת כף הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבוע' הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' שבועת הדייני' הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גבי' ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר בר ברוך זלה"ה עכ"ל וכן הוא בהגהת מיי' פי"א מה' שבועות וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר יש בלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כי אם בתקיעת כף עכ"ל:
וכן מוכח ג"כ דעת התוס' בפ' שבועת הדיינים שם ובגטין פ' השולח (דף ל"ה ע"א) שהרי גם הם הוכיחו שם דאף שבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים הך נפקותא וכן הוא להדיא בפסקי התוס' בפרק שבועת הדיינים סי' ס"ב ופ' השולח סי' קל"ב וז"ל אפי' שבועה דרבנן הוי בנקיטת חפץ עכ"ל וכן הוא במרדכי פ' השולח וז"ל ונראה לר"י דבין שבועה דאורייתא ובין שבוע' דרבנן הוי בנקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים דאיכא בין שבועה דרבנן לש"ד נקיטת חפץ עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי פרק שבועת הדיינים וז"ל מאי איכא בין ש"ד כו' פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא פ"ה דנ"מ לאינקוטי חפצ' וקשה לימא הכי דהא איכא בינייהו ועוד כי הוא עצמו פי' פ' השולח דבעינן אנקוטי חפצא מהתו' עכ"ל וכ"כ בתשו' מהרי"ו סי' קל"ד דשבועה דרבנן צריכה נקיטת חפץ:
ואע"ג שראיתי בדרכי משה שכ' דבמרדכי פ' שבועת הדיינים בתשובת מהר"מ ומהרי"ו סי' קנ"ד דלא איירי אלא בשבועה דרבנן הנזכרת במשנה אבל בשבועת היסת לכ"ע לא בעינן נק"ח כו' היינו שנמשך אחר דברי מהרי"ק הנ"ל וכבר כתבתי שלא כוונו יפה בזה וגם נלפע"ד דהד"מ לא דק בדברי מהרי"ו דבמהרי"ו גופי' מוכח דבהיסת מיירי חדא דהא כתב שם וז"ל מסקנא דמלת' שמעון ישבע על כל טענת ראובן בנקיטת חפץ אע"ג דרש"י כתב דשבוע' דרבנן לא בעי נק"ח וכ"כ הרמב"ם הא ר"י סבר דבעינן נקיטת חפץ אפי' בשבועה דרבנן עכ"ל אלמא דבהיסת מיירי דאי בשבועת המשנה הא ס"ל להרמב"ם בהדיא דבעי נק"ח ועוד דבעובדא דמהרי"ו שם לא היתה שום שבוע' המשנה כלל רק היסת וכן משמע עוד ממ"ש מהרי"ו שם אח"כ והייתי דן בהא מילתא כר"ת דפסק כלשנא בתרא דשבועת הדיינים דלא משבעינן שבועת היסת אלא היכא דאיכא דרר' דממונא כו':
וכן נלפע"ד עיקר בש"ס דכן משמע פשטא דמילתא דש"ס פ' שבועת הדיינים מדלא קאמר הך נ"מ ומ"ש הרא"ש והר"ן דלא בעי בתיקון השבועה הוא דוחק ועוד דכן משמע ג"כ בש"ס פ' ארבעה נדרים גבי קניא דרבא וכדאיתא בהר"ן ומ"ש הר"ן דהתם יש לו' דמודה מקצת הוי הוא דוחק דלא נזכר התם בש"ס שהיה מודה מקצת ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסינן בריש שנים אוחזין ההוא רעיא דהוו מסרי לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר להו להד"ם אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מנייהו אמר ר' זירא אם איתא לדרבי חייא קמיית' משתבע אשאר' א"ל אביי אם אית' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינ' השתא נמי דליתיה לדרבי חייא נחייבי' מדרב נחמן שבועת היסת דרב נחמן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן עד כאן ואם אית' מאי פריך השתא נמי נחייביה מדרב נחמן הא נ"מ בדרבי חייא שחייב שכנגדו שבועה בנק"ח ואפשר לומר דעדיפא מיניה משני ודוחק וגם לא נזכר בשום מקום בש"ס חילוק בין שבועת היסת לשבוע' דאוריית' או שבוע' המשנה בזה:
(שוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב בע"פ דף ס"ד ע"ד שכתב וז"ל ואי לאו דחזינא לרבוות' דאמרי שבועת היסת בלא נקיטת חפץ אמינ' דשבועה כעין דאורייתא היא מדגרסי' אם אית' לדרבי חייא קמיית' משתבע אשארא ומקשינן השתא נמי נחייבי' מדרב נחמן אלמא חדא טכסיסא נינהו ע"כ):
ומ"מ כיון דהגאונים ורוב הפוסקים פסקו דשבועת היסת א"צ נק"ח וסוגיא דעלמא כותייהו צריך ליישב סוגיית הש"ס לדעתם כמו שנתבאר אבל במקום שלא נתפשט המנהג כן יש להורות דצריך נקיטת חפץ וכה"ג כתב בעיר שושן וז"ל שבוע' היסת א"צ נק"ח כו' הוי טעות בדבר משנה וחוזר כו' והאידנא נהגו בכל מדינות אלו להשביע אפי' שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון שאם השבוע' בממון מיעוט משביעין בלא נק"ח ובממון מרובה בנק"ח ואיזה נקרא ממון מרובה או מועט עושים קצב כל מקום ומקום לפי רצונו נהרא נהרא ופשטא ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ היא ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאוים הרבה על הנשבע עכ"ל ואולי במקומו היו נוהגין כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם אבל עכ"פ אם אירע שהדיין פסק בשבועת היסת נק"ח ומפני כך שלם זה ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר כיון שכבר נתבאר שכן דעת רבינו מאיר ור' ירוחם והתו' והמרדכי והגהת מיי' ומהרי"ו ושכן עיקר בש"ס וזה ברור לפי עניות דעתי ודלא כמהרי"ק והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריו:
וגדולה מזה נ"ל דאם תפס התובע אפי' תפס בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כהנך פוסקים דמחייבי' נק"ח בהיסת ולא אחזיר לך מה שתפסתי עד שתשבע לי בנק"ח וא"כ בכה"ג צריך הדיין לפסוק שבועה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו היכא דסוגי' דעלמ' כאידך בבירור אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא דעלמא כאידך משום דס"ל דינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך סוגיא דעלמא שלא להשביעו בנק"ח מספק וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' דהיכא דאיכא ספק בשבועה פטור הנתבע והשתא דהתובע מוחזק ומשבעינן לנתבע היסת בנק"ח (עיין בתשוב' מהרשד"ם סי' קנ"ט) . כן נ"ל ברור:
(לג) פטור: הטעם דהך שבועה של דבריהם דהנתבע גופה תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע"כ והשתא שהוא חשוד לא עבדי תקנה לתובע שישבע הוא בע"כ של הנתבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכל זה כשהנתבע חשוד אבל בתובע שנשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר בסימן צ"ב דלא אמרינן בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע"ש. סמ"ע.
(לד) חוץ: עי' בטור סל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב הטור אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת ס"ת ביד הנשבע מוכח דשבועת הדיינים צריך להיות החפץ בידו עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת נגד פניו דה"ל כאילו אחזו אחר בידו ואנן נק"ח בעינן ביד הנשבע מיהו כשמניח ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר שם יאחוז הס"ת בידו ל"ד אלא שכ"כ לזמניהם שלא היה הס"ת בארון בבה"כ והיו מוציאין ס"ת לשבועה שם.
(לה) וחוזר: עיין בש"ך שהרבה להשיב על מהרי"ק והרב שממנו הוציא דין זה והביא הרבה פוסקים דס"ל דגם בהיסת צריך נק"ח והאריך להוכיח כן בראיה מהש"ס ומסיק דבמקום שלא נתפשט המנהג יש להורות דצריך נק"ח וכה"ג כתב בע"ש וז"ל שבועת היסת כו' בדבר משנה וחוזר והאידנ' נהגו בכל מדינות אלו להשביע גם שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון בין מרובה למועט ואיזה נקרא מרובה או מועט עושים קצב כל מקום כרצונו נהרא נהרא ופשטי' ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאיים עליהם הרבה ע"כ ואולי במקומו היו נוהגים כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם ועכ"פ אם אירע שהדיין פסק שבועת היסת בנק"ח וע"י זה שלם ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וגדולה מזו נ"ל דאם תפס התובע אפי' בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק י"ל קים לי כהנך פוסקים דמחייבי נק"ח בהיסת ולא אחזיר מה שתפסתי עד שישבע זה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגי' דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי היינו היכא שבבירור הוא כן אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא כו' משום דס"ל דדינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך אין משביעים בנק"ח מספק כמ"ש בס"ג דהיכא דאיכא ספק בשבוע' פטור הנתבע וא"כ השתא דתובע מוחזק משבעינן היסת בנק"ח ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט עכ"ל.
(יז) טעה בדבר משנה עיין ש"ך שהביא כמה פוסקים דס"ל דגם שבועת היסת בנק"ח וז"ל ונ"ל ראי' מהא דגרסי' גבי ההוא רעיא דהוי מסרו לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו לי' בלא סהדי לסוף אמר להד"מ אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אי איתי' לדר"ח קמיית' משתבע אשארא א"ל אביי אי אי' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא השתא נמי דליתי' לדר"ח נחייבי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' ואם אי' מאי פריך השתא נמי נחייבי' מדר"נ הא נ"מ בדר' חייא שחייב שכנגדו בנק"ח וכו'. שוב מצאתי בבעל העיטור ראי' זו ע"ש. וראי' זה איני מכיר דודאי לפי ס"ד דמקשה דבשבועת היסת כמי שכנגדו נשבע היסת ונוטל א"כ ודאי לא גרע מאי דאית ליה סהדי דאכיל תרתי מינייהו דלא יטול התובע אלא בנק"ח דוקא דהא מצי אמר הריני כשאר התובעין וכמבואר בסעיף י"ב ושכנגדו מצי אמר לא בעינא ממך רק שבועת היסת בלי נק"ח והוא חשוד וישבע שכנגדו שבועה זו בלי נק"ח וזה ברור ואפשר דראיית בעל העיטור אינו אלא מלישנא דש"ס דאמר השתא נמי נחייביה מדר"נ ומשמע דר"נ ודר"ח חדא תכסיס' ובגוף השבוע' אין חילוק ותרווייהו בנק"ח אמנם לקושטא דמלתא אין כאן קושיא לשטת הסוברים דהיסת א"צ נק"ח וכמ"ש:
(יח) בדבר משנה וחוזר עיין ש"ך שהעלה בעבר הדיין ופסק שבועת היסת בנק"ח ושילם מפני כך ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וכן אם תפס התובע בעדים יכול לומר קים לי כהני פוסקים דצריך בהיסת נק"ח ולא אחזיר עד שתשבע בנק"ח ע"ש וכבר כתבנו בס"ק י"ד דכה"ג לא מצי אמר קים לי כיון דבהיסת לא נחתינן לנכסי רק מנדין אותו א"כ אין לו על הנכסים כלום לתופסו עבור שבועתו וכיון דמספקא אין הב"ד מנדין אותו צריך התובע להחזיר מה שתפס ע"ש וכן היכא שאירע שפסק הדיין נק"ח ושילם ולא רצה לישבע דהוי נמי פשר בטעות דאע"ג דבשיקול הדעת קם דינא היינו היכא דכבר שילם וכבר הוצי' וכמ"ש הרא"ש פ' אד"מ אבל זה שפסק נק"ח כיון דכל זמן שלא שילם הי' הדין חוזר א"כ ודאי לא שרי אינש זוזי בכדי דאע"ג דעדיין הדין בספק דאפשר צריך נק"ח מ"מ אלו הוי ידע שאין בידינו להכריחו לידי נק"ח לא הי' מפזר מעותיו על התשלומין: