ש"ך על חושן משפט פז

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט פז |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

(א) וכן אם הוא כו' ועד אחד מכחישו כו'. הא דלא חשיב נמי שנים מעידים אותו שיש בידו מקצת וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ד' משום דהתחיל לומר או חפץ וגבי חפץ הי' מוחזק כפרן והי' שכנגדו נשבע ונוטל וכמו שנתבאר שם:

(ב) אם אמר לו הילך כו'. דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו כו' ה"ל על הנשאר כופר בכל עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין לשון זה מדוקדק דהא הטור נקט ומוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו כו' משמע שעדיין לא נתנו לו אלא שהוא מוכן בידו ליתנו לו ואף על פי שהבעה"ת כ' דהיינו שפורע לו עתה בפני בית דין מידו לידו מ"מ דעת הטור אינו נראה כן וכן מוכח להדי' דעת הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינים וז"ל במלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע ה"ל הילך ופטור דכמי שנתנם לו כבר דמי (ובב"י איתא דכמו שנתנם בבית דין דמי והוא טעות סופר הראשון שהי' כתוב כבר והי' סבור שהוא בבית דין) עד כאן לשונו וכ"כ בנמוקי יוסף ריש מציעא כדברי הר"ן ונראה דגם הבעל התרומות והסמ"ג לאו דוקא נקטו לשון נתנו מידו לידו דאה"נ שאם הוא מזומן ליתנו לפני בית דין כמי שנתנו כבר דמי ודו"ק:

(ג) מוכן בידו בפני ב"ד ודוקא במלוה אבל בפקדון כל היכא דמודה ליה אע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם ה"ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כ"כ הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וכ"כ בה"ת שער ז' חלק ב' בשם הרז"ה וכך כתב ה' המגיד ספ"ג מה' טוען וספ"ו מה' שאלה בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"פ הנ"י רפ"ק דמציעא וכן הוא בחדושי הריטב"א ריש מציעא דף קפ"א ע"ג וכן נראה עיקר בש"ס רפ"ק דמציעא גבי ת"ש דתני רמי בר חמא כו' וע"ש בתו' ודו"ק:

ומשמע מדברי הפוסקים הנ"ל דה"ה אם הפקדון הוא בבית של נפקד דהא טעמא הוא דכל היכא דאיתא ברשותא דמר' איתי' ולא נקטו עומדת באגם אלא משום דקאי התם אש"ס דנקט ג' פרות כו' דסתם פרה שייכא באגם ורבותא אשמועי' דאפי' עומדת באגם וכ"ש ברשות הנפקד והכי מוכח ממ"ש בעה"ת שם שהר"א הקשה להרז"ה מהא דתניא בית מלא פירות מסרתי לך מה שהנחת אתה נוטל כו' דהא ה"ל הילך והשיבו הרז"ה דמיירי שנרקב בפשיעתו השיבו הר"א תינח פירות מעות מאי איכא למימר והרבה האריכו בזה בספר הריבות כו' וכן כתב הרא"ש והנ"י רפ"ק דמציעא והתוס' והר"ן בפ' שבועת הדיינים דמיירי שנרקב בפשיעתו והסמ"ג דף קפ"א ריש ע"ג דאל"כ ה"ל הילך אלמא דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך דאל"כ לא צריך לאוקמא שנרקב בפשיעתו וכ"כ הטור לקמן סי' פ"ח סכ"ד דמיירי שנרקב בפשיעתו א"כ גם דעת התוס' והרא"ש והטור דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך מטעמ' דכל היכא דאיתא ברשות' דמר' איתא וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף י"ז שהביא ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ט"ז ע"ש שוב מצאתי כדברי להדיא בר' ירוחם נ"ג ח"ב וז"ל פירש"י הילך והנם בביתי ושאר מפרשים אמרו כי אינו הילך אלא כשנותן מיד בב"ד אבל בפקדון כשאומר הנם בביתי די כי כל פקדון ברשות' דמרא איתא וכן נראה עיקר וכן הדין אם עומדת באגם עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סי' ע"ח בס"ס כ"ד:

(ד) ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה בעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כ' הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן המעות מיד ועד"מ עכ"ל סמ"ע ס"ק ט' וקצר כאן בדברי הריב"ש דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש וז"ל ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל משמע להדי' הא כל שלא נתן לו רשות להפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם אע"פ שנתן לו רשות למכור המשכון לא הוי הילך וכן משמע להדי' מדברי הריטב"א שהביא בבדק הבית שכתב שאם המשכון דמיו קצובים ונתן לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעי' הוי הילך וכן הוא בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל אי יהיב ליה משכון על מקצתו לאו הילך הוא ואפי' אם רוצה ליתן המשכון בפרעון גמור לאו הילך הוא דלאו כל כמיניה למפרעיה ע"כ אלא בזוזי וכן דעת רבינו נ"ר (וידוע שרבינו נ"ר של הריטב"א הוא הרשב"א והרא"ה שהיו רבותיו של הריטב"א ובריב"ש שם סי' שצ"ו כ' דין זה בשם חדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק ז"ל אשר יצק מים ע"י הרשב"א והרא"ש ז"ל כו' ע"ש) ואפי' את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למפרעיה ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"כ:

(ה) וי"א כו' דהא אפי' שטר כו' וכ"כ הטור בשם העיטור ועיינתי בעיטור בדיני חוב דף ס"ד סוף ע"ג ובמאמר קנין מאמר שני דף ה' סוף ע"ג ולא מצאתי ראיה זו גם באמת אינה ראיה כלל וכמו שיתבאר. ונלפע"ד עיקר כהר"ן מגש מכח הוכחת הר"ן פ' שבועת הדיינים ע"ש (וע"ש בר"ן עצמו שהביא דברי בעל העיטור וחלק עליו וע"ל סי' ק' סעיף ט' וסי' ר"ד ס"ה וסי' ר"ז סעיף י"ז וסי' רמ"א ס"א מ"ש שם) וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ' בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל (בדף פ"ב ריש ע"ב) אי יהיב ליה משכון ליכא הילך דבשטר איכא ב' טעמים אינו יכול לכפור בו ושיש בו שעבוד קרקעות אבל במשכון נהי דתו לא מפסיד לחבריה אבל מ"מ בשעת תביעה היה יכול לכפור בו וכל שבשעת תביעה יכול לכפור ולא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכדכתיבנ' לעיל עכ"ל וכ"כ הריטב"א בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן דמאן דמודה במקצת וא"ל הילך משכון זה במה שאני חייב דלא חשיב הילך דמשכון אינו חשוב כפרעון וכ"כ הגאונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו בשם האחרונים ונראה שם שגם הוא מסכים לזה וכן נראה דעת בעה"ת שער ז' ח"ב שמסיק בשם הר"ן מגש דמשכון לאו הילך הוא ומסיים ומעשים בכל יום ומחייב הרב בזה שבועת התורה ע"כ. וגם דעת הרמב"ם ספ"ג מה' טוען וכן פ"ד מה' טוען להדיא דמשכון אינו הילך וכתב ה"ה שם שכ"כ אבן מגש בשם רב אלפס ואף הראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם נ"ל דהיינו משום שכתב שם הרמב"ם מנה לי בידך על משכון זה כו' דהיינו משכנו בשעת הלואתו אבל כשמניח לו עתה בשעת תביע' משכון מודה וכן מחלקין הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם להדיא דבמשכנו בשעת הלואתו הוי הילך ואי יהיב ליה משכון עתה לא הוי הילך:

מיהו לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ז ס"ק קי"ח העליתי דאפי' בהלוה על המשכון לא הוי הילך וכדעת הרמב"ם ואף ע"ג דלקמן סי' פ"ח סכ"ח כתבתי דבכתב יד שיש בו נאמנות כיון שא"י לכפור הוי הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דהתם א"י לכפור במעות עצמו שתובעו וא"כ לא הוי מודה מקצת כלל באותו דבר שתובעו משא"כ הכא דמ"מ יוכל לכפור המעות ואינו חייב ליתן לו מעות ונהי דיכול לגבות מהמשכון מ"מ לאו הילך הוא ועוד דהא אם יאבד המשכון באונסי' גובה זה מעותיו מ"מ ע"פ הודאתו וכן אם נגנב או נאבד למ"ד המלוה על המשכון ש"ח. ואי לאו דאודי לי' אבד זה מעותיו. ועוד דאף אם יגבה ממשכונו מ"מ צריך לישבע בנק"ח. וכל זה לא שייך בכת"י בנאמנות דהתם א"י לכפור כלל וחייב ליתן לו מעותיו כן נ"ל. אכן במשכנו שלא בשעת הלואתו כיון שהעליתי לעיל סי' ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' דקני ליה קנין גמור אף לאונסי' הדין אמת כמ"ש הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם דה"ל הילך וא"כ אם אח"כ תובעו בב"ד בק' ומודה לו כו' שמשכנו שלא בשעת הלואתו הוי ליה הילך לכ"ע. וכן משמע בריטב"א בקדושין ובר"ן ונ"י שם דכ"ש משכנו על פי דין שלא בשעת הלואתו כיון דב"ח קונה משכון מדר' יצחק אם אח"כ תובעו בב"ד ומודה לו במקצת חשיב המשכון הילך כנ"ל ברור בדיני' הללו ודוק:

(ו) דהא אפי' שטר כו'. כתב בעיר שושן ע"ז ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ובסמ"ע ס"ק י' כ' עליו שדבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין איתא להדיא דשטר הוי הילך ולפע"ד לק"מ דרש"י פי' בש"ס התם ד"ד ריש ע"ב דשטר הוא הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת נ"י ושאר פוסקים מביאם ב"י לקמן ס"ס פ"ח דמודה בנ' שבשטר שאינו יכול לכפור חייב ש"ד ואינו פטור בשטר אלא משום שעבוד קרקעות והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכא יליף משכון מיניה (אלא מיירי דלית ליה קרקע וכמ"ש לקמן סי' פ"ח סכ"ח ע"ש או בענין שאין טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח ע"ש) ודוק כי זה ברור (ועי' ב"ח ועמ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ק י"א):

סעיף ב

(ז) ונפחת מדמיו. אבל לא נפחת מדמיו הוי הילך אפי' הוא בביתו של שואל או נפקד כמ"ש לעיל:

(ח) והוא מודה לו או שהוא ידוע כו'. עיי' בסמ"ע ס"ק י"א ועיין בספר א"א דף פ"ב ע"ג:

(ט) לא מקרי הודאה במקצת ע"ל סי' פ"ח סעיף כ"ט מ"ש בזה:

סעיף ג

(י) אם נראה כו'. כל היכא דאיכא ב' דעות אי חייב שבועה כתב הרא"ש פ' הכותב והטור א"ע סי' צ"ו דלא עבדינ' עובד' לחייב שבועה ע"ש והוא פשוט וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי ועיי' בתשובות מה"ר יוסף טראני סי' קנ"א באריכות דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה פטור דמצי למימר קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד"ם ע"ש וכן הוא בתשו' מהר"י לבית לוי סי' ג' והביא ראיה מתו' פ' שבועת הדיינים בד"ה מאן דמתני לה אסיפא כו' ומתשו' מהרי"ק סי' צ"ב ע"ש:

סעיף ד

(יא) אלא שנתחלף לו. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה"ל הילך אע"פ שאינו כאן בב"ד וכמ"ש לעיל:

סעיף ה

(יב) כגון שתובעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתיך כו'. כן הוא הגירסא בכל ספרי המחבר וכתב הסמ"ע ס"ק י"ד דצריך לגרוס והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואמרו שלוה נ' וחזר וכו' דאע"ג דהוחזק כפרן בב' עדים במה שאמר תחלה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי מ"מ כיון דמחמת העדים לא נתחייב בהחמשים דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו אלא מכח שטען תחלה לא לויתי וכל כה"ג לא מיקרי מוד' מקצת ונשבע על השאר היסת ונפטר ולא אמר רבי חייא קמייתא אלא כששני עדים מעידים ידענו שהלוה לו נ' ועדיין ח"ל הנ' כי המדקדק בתשובת הרשב"א שהביא ב"י מחו' כ"ד יראה דאין חילוק בין הכחישו עד א' בנ' או ב' עדים לענין זה עכ"ד:

ואני דקדקתי היטב בתשובה שם ולא עמדתי על סוף דעת הסמ"ע שהרי השאלה היתה שם בתבעו ק' ואמר להד"ם ועד א' מעידו שהלוה לו נ' וחזר ואמר פרעתי וע"ז השיב וז"ל ומ"מ לענין עיקר הדין שאתה שואל מסתבר' דשבועת מודה מקצת אינו אלא במודה מקצת ממש אבל כופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו לא ובדרבי חיי' קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי דאלו אמר לויתי ופרעתי לא הי' מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל והובא ג"כ בב"י ס"ס ע"ט. ולא ידעתי מה הי' דעת הסמ"ע. ואפשר הוה קשה ליה כיון דהרשב"א ס"ל בטוען לא לויתי ובא ע"א שלו' וחזר ואמר פרעתי לא הוי משואיל"מ ודלא כהרמב"ם א"כ לאיזה צורך הוצרך לומר דלא הוי מ"מ דהא לא נתחייב במקצת כלל. אבל באמת לק"מ דהרשב"א אינו חולק על הרמב"ם לגמרי ועוד שמשיב להשואל דס"ל כהרמב"ם ובא לומר דאף להרמב"ם נהי דמשלם הנ' מ"מ לא הוי מודה מקצת על השאר כיון דלא נתחייב לשלם אלא מתוך טענתו דדיינינן ליה במחויב שבועה ואיל"מ ולא נתחייב ע"פ הודאתו או ע"פ עדים ונ"מ היכא דהוי משואיל"מ לא הוי מ"מ כגון בטענו ק' והשיב נ' לא ידענ' ונ' להד"ם ועד א' מעידו שלוה נ' נהי דחייב נ' מתוך טענתו דה"ל משואיל"מ מ"מ לא הוי מ"מ וכן בנסכ' דר' אבא היכ' דאין העד יודע כמה חטף והודה במקצת נהי דחייב לשלם מה שהודה מכח דהוי משואיל"מ מ"מ על השאר שכפר שלא חטף אינו נשבע ש"ד וכ"כ הרמב"ם להדיא ספ"ד מה' גזילה והובא בסמ"ג עשין ע"ג ד' קנ"א ע"א ובמרדכי פ' כל הנשבעין ור' ירוחם נתיב ל"א סוף ח"ד וטור סי' שס"ד סעיף ו' די"א דכיון דמודה שחטף ואומר שלו חטף ועשרים היו והנגזל אומר מאה היו הואיל ואין העד יודע מניינם משלם העשרי' שהוא מודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת ודעתינו נוטה בזה שישבע היסת שהרי לא הודה בכלום אלא שאומר דידי חטפתי עכ"ל:

ותימה על הסמ"ע שהרי הרשב"א כתב ובדר' חייא קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו כו' ועוד שכתב ואפ"ה דוק' בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא משמע דוק' בעד א' לא אמרי' דהוי על השאר מ"מ משא"כ בב' עדים. דודאי אין ר"ל לענין חיוב הפרעון הנ' דדוקא בעדים כו' דא"כ היאך קאמר ומק"ו הא לענין חיוב ממון לא שייך ק"ו אלא לענין השבועה על נ' האחרים שייך ק"ו מפיו וכדאי' בש"ס. ועוד דלישנא דאמר לא לויתי כו' דנקט הרשב"א לא אתי שפיר להסמ"ע והכי הוי ליה למימר דאמר לא לוית'. ועדים מעידים שעדיין חייב לו החמשים אלא ודאי ה"ק הרשב"א ובדרבי חייא קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר תחלה לא לויתי ובאו עדים שלוה נ' וחזר ואמר פרעתי (וכן הבאתי לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א דמפרשים דברי ר' חייא כן ע"ש) דאלו אמר תחלה לויתי ופרעתי קודם שבאו עדים א"כ אפי' באו עדים אח"כ שלוה לא הי' מתחייב (וליכא למימר דהעדים מעידים שעדיין לא פרעו דא"כ ה"ל שעבוד קרקעות וכמו שכתב לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א ועוד דמכל מקום דייק הרשב"א שפיר מכח כ"ש ודו"ק) אלא ודאי מיירי דאמר תחלה רק לא לויתי ואחר שבאו עדים אומר פרעתי ואפ"ה דוק' בעדים וק"ו הוא דחייב שבועת התורה מק"ו דפיו הא בע"א לא אם כן אע"ג דלהרמב"ם הוי בע"א משואיל"מ מכל מקום כיון שלא נתחייב אלא מתוך טענתו לא הוי מ"מ וכן כתב הר"ן ר"פ שבועת הדיינים להדיא וז"ל תני רבי חייא כו' ונשבע על השאר וא"ת ולמה הוא נשבע הא קיי"ל שעבוד' דאוריית' וכיון שכן נ' הללו שמעידים בהן עדים שעבוד קרקעות נינהו וי"ל אי בדאמרי הנהו סהדי שעדיין יש בידו נ' זוז שהלוהו ולא פרעו הנ' הכי נמי אלא הב"ע כגון שהעדים אינן מעידים אלא שהלוהו דמלקוחות לא גבי דטענינן להו דלמא פרעי' ומיהו מניה גבי ומ"ה נשבע כיון שאמר אין לך בידי כלום כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולקוחות לא מחייבו בהכי דאינהו לית להו למסמך אטענתי' דידי' אלא אמרי' דלמא לוה ופרע עכ"ל וכ"כ בחדושי ריטב"א ריש מציע' דהך דר' חייא לא מיירי כשמעידים שעדיין חייב לו אלא שהלו' כפר ואמר להד"ם והעדים מעידים שלוה נ' דתו לא מצי למימר פרעתיך דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומיהו כיון שמתוך הודאתו הוא מתחייב לא גבי ממשעבדי וכיון שכן לאו הודא' בקרקעות היא עכ"ל וכן כתב הנ"י ריש מציעא בקצר' ע"ש וגם לא מסתבר כלל לומר בעדים לחלק בין טוען אח"כ פרעתי או לא ודו"ק. וראיתי בעיר שושן כתב ג"כ כדברי הסמ"ע ולפענד"נ כמ"ש. וא"כ כיון שאין כתוב בשום דפוס מספרי המחבר ובאו עדים יותר טוב להגיה ובא ע"א וכדפי' דהא המחבר ס"ל לעיל סימן ע"ה סעיף י"ג בפשיטות כהרמב"ם ע"ש ודו"ק:

(יג) מתוך טענת הכפיר'. לשון הסמ"ע כגון שטען איני חייב לך כלום כי זה הי' כך וזה כך וטעה וסבר שבהיותו כך הוא פטור והב"ד אינם מאמינים לו שהי' כך וחייבוהו במקצת וכמפורש בסימן ע"ה ס"ה בהג"ה עכ"ל והיינו כגון שא"ל על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואמר פרעתיך וכן כל כיוצא בזה. ואם אומר נ' לית לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא שאף על פי שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת. כן כתב הרמב"ם והר"ן פ' שבועת הדיינים. וכן אם תובעו נ' דהלואה ונ' דחבלה ונשבע כבר על חבלתי ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלואה דכיון שכבר נשבע אנן סהדי דנ' אית ליה גביה וה"ל כעדים מעידים אותו שיש בידו נ' (אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל) כ"כ הר"ן שם. ונראה דמ"ש ונתבע כופר בכל היינו שכופר שלא חבלו אבל מכל מקום מודה שנשבע או מיירי שכפר בכל ובאו עדים שנשבע זה על חבלתו ונלמד מזה לכל היכא שנתחייב נ' על שבועתו של תובע שנשבע כבר חייב ש"ד על השאר:

עוד כתב הסמ"ע וז"ל או כעין שכתב בתשו' רשב"א שהבי' ב"י מחס"ב וד"מ ר"ס זה לענין אם טוען נתתי עבורך רבית עי' שם ושם בס"ב כתב בד"מ בשם ב"ה וכתבו המחבר בסי' ע"ה ס"ה דדוק' בכה"ג הוא דפטור הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה שנח"ל זה מיקרי מודה מקצת וחייב ע"ש עכ"ל וכבר הארכתי לעיל סי' ע"ה סקי"ז להשיג בזה על הסמ"ע דחייב ע"פ ב"ד מחמת הדין כשטוען נתתי עבורך רבית וכה"ג חייב ש"ד דלא גרע ב"ד מעדים וע"ש:

סעיף ו

(יד) י"א שפוטרו משבוע'. אבל מ"מ יש לו עליו חרם סתם כן מוכח בטור לעיל ס"ס פ"ד:

(טו) והעיקר כסבר' הראשונ'. כ' בתרומת הדשן סי' של"ד דעד א' מסייע פוטרו משבוע' אפי' במוד' מקצת ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או משום מודה מקצת ויש להביא ראי' לזה ממ"ש הט"ו בס"ס מ"ו ופ"ב בע"א אומר תנאי וע"א אומר אינו תנאי אוקי חד להדי חד ומשתבע היסת והא הט"ו ס"ל עד מסייע פוטר ודוחק לומר דלענין היסת שאני. ועוד דאדרב' איפכ' מסתבר' דהא הרמב"ן והר"ן והנ"י סבירא להו דעד מסייע פוטר משבועת התקנ' ומשבועת שומרים ומוד' מקצת אינו פוטר וכדאית' בספר המלחמות להרמב"ן ובנימוקי יוסף ריש מציעא. ועוד נרא' דגם בשני כתי עדים המכחישים זה את זה אמרינן סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוה חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרים או מודה מקצת או היסת השתא נמי משתבע הך שבוע'. והיכא דנתחייב תחלה שבוע' דאוריית' משום עד אחד לחוד אפי' בא עד המסייעו אחר שפסקו לו הב"ד ש"ד נרא' דמכל מקום עד מסייע פוטרו וכן כתב הנמוקי יוסף שם שכן העלה הר"ן בחדושיו ואף על גב דדברי הר"ן לא נתבררו אצלי במה שכתב דלא נעשה מעשה על פיו אף על גב שבאו בזה אחר זה כבאו בבת אחת דמי דמפירוש רש"י בסוט' פ' מי שקינא ותוספות שם וכן מתוספות דכריתות ר"פ אמרו לו ושאר מקומות נא משמע כן אלא כל שבאו בזה אח"ז אף על גב שלא נעשה מעשה ע"פ הראשון אמרינן דהראשון ה"ל כתרי ואין דבריו של השני שהוא כחד כלום כנגד שנים מ"מ נראה דרש"י ותוס' שם לא מיירי אלא היכא שהראשון נאמן כתרי ולא השני כגון גבי סוט' דגלי לן קרא דעד שאומר נטמאת נאמן כב' ולא גלי קרא דעד שאומר לא נטמאת נאמן כב' וכן בשאר דוכתי בתוספות ופוסקים מיירי כהאי גונא (ועמ"ש בש"ך בי"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ג ודוק) וכן הר"ן לשטתו אזיל דס"ל דעד מסייע אינו פוטר משבוע' דאוריית' להכי אצטריך לטעמ' דלא נעשה מעשה על פיו משום דאל"כ הוה אמרינן כיון דרחמנא הימניה להאי סהדא כתרי לחייב שבוע' דאוריית' א"כ סהדא בתר' ה"ל חד לגבי תרי אבל לדידן דקי"ל דעד מסייע פוטר משום קל וחומר דאם לענין חיוב שבוע' הימני' רחמנ' לחד סהדא כ"ש לפטור וכדאית' בהרא"ש ובמרדכי פ"ק דמציע' ותשובת מיי' דספר משפטים סי' ס"א ושאר הרבה פוסקים הך טעמא דקל וחומר וכן הסכימו האחרונים א"כ העד המסייע נמי נאמן מדאורייתא כמו העד המחייב וה"ל כתרי לגבי תרי דאין חילוק בין באו בבת אחת או בזה אח"ז אלא בכל ענין אוקי סהדא לגבי סהדא וסלק עדותן דתרוייהו כמאן דליתיה. ונרא' דה"ה איפכא היכא שפטרוהו ב"ד לא' משום עד מסייע ואח"כ בא ע"א והכחישו אמרי' אוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה ואי הוה חייב ש"ד או היסת בלא זה השתא נמי חייב ולא אמרי' כיון דכבר פטרו הב"ד ע"פ עד ה"ל כבאו זה אח"ז דאמרינן בפרק האשה שנתארמל' ובפרק האשה שלום דסהדא בתרא ה"ל כחד לגבי תרי דשאני התם דסהדא קמא מהימן כתרי ולא סהדא בתרא אבל הכא הך סהדא בתרא לענין שבועה מהימן כמו הך סהדא קמא. כן נ"ל ברור בדינים הללו ודוק (ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קנ"א):

(טז) וכן ראוי להורות מיהו היכא דהוי מחויב שבועה ואי"ל משלם אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף ט"ו ס"ק נ"ט וע"ש:

(יז) וה"ה כשכתיבת יד כו'. הל' מגומגם וגם לא הי' צריך לכותבו כאן דפשיט' דכתיבת יד עדיף מעד ואפי' מ"ד עד מסייע אינו פוטר מודה בכתיבת ידו דכתיבת ידו כק' עדים דמי וכדלעיל סי' ע"א ס"ט ס"ק כ"ג וכמה דוכתי:

(יח) וי"א דה"ה כו' תשו' מיי' דספר משפטים סי' ס"א וכן הוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז ובמרדכי פ"ק דמציע' שהבאתי לקמן וכן פסק בתשו' מהרי"ו סי' קמ"ח וז"ל והכא נמי אם לא הי' עד בדבר כמה הוצי' הי' הנ"ר דוד נשבע כמה הוצי' ונוטל אבל הכא איכ' עד א' שהי' במעמד כשפשר הנ"ר דוד עם הדוכס וידוע לאותו עד כמה הוצי' וא"כ א"צ הנ"ר דוד לישבע כיון שהעד מסייע פוטר משבועה כמו שפסק ר"ת ומהר"מ פ"ק דב"מ עכ"ל וכן עיקר:

(יט) בנשבע ונוטל. מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו עד א' יוצי' ממון מהחשוד וכן הוא בתשו' מיי' שם בספר משפטים סי' ס"א והבי' ראי' מן הש"ס (שבועות דף ל"ב ע"ב ע"ש) .(כ) ויש לו עד המסייע כו'. הקשה בסמ"ע ס"ק י"ח וז"ל וא"ת הלא כשיש לו עד אחד מסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצה לישבע וליטול ע"כ. ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות. עוד משכחת לה מי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשי בתקנה זו כדלקמן סעיף י"ב ויש לו עד המסייע לזה שנהפכה עליו ופטור:

עוד כתב בסמ"ע וז"ל י"ל דמיירי דאחר שהפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעת' דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד עכ"ל נראה מדבריו דאחר שהפך שוב אינו יכול לחזור ולומר אני אשבע ולפע"ד זה אינו דהא אמרי' לעיל ס"ס כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לו' דשאני הכא כיון שהביא עד מסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נלפע"ד דמיירי כאן דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע מאחר שכבר נתחייב שבועה ע"י הפוך ופסקינן אנן שחברו פטור בלא שבועה מאחר שהוא אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע דכיון שהפכה על חברו א"כ הרי יש לו עד מסייע ופטור בלא שבועה וכן משמע להדי' בדברי מהר"מ שבתשו' מיי' לספר משפטים סי' ס"א (והיא בתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' תתקנ"ד) שממנו מקור דין זה וז"ל אם ראובן נתחייב לשמעון שבועה וא"ל אשתבע את ושקול ושמעון יש לו עד אחר שהוא כדבריו יטול שמעון בלא שבועה אם ראובן אינו רוצה לישבע כו' וע"ש ואולי גם הסמ"ע. מודה לזה לדינא אלא דבא לומר דמיירי כאן שהפך בענין שאינו יכול לחזור כגון שקנו ממנו וכדלעיל ס"ס כ"ב ואת' לאשמועי' דלא מצי למימר אדעת' דהכי לא הפכתי בקנין רק הפכתי שתשבע ועכשיו שלא תשבע רק תפטור בעד מסייע אני רוצה לחזור קמ"ל דלא ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר כן וצ"ע:

(כא) היינו דוק' שטוען הנתבע טענה כו'. צ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דמציע' משמע להדי' דגם בזה עד מסייעו פוטרו שכתב שם וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה (אהא דעד מסייע פוטר) מהא דאמרינן בפרק כל הנשבעין מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים פירוש כדי ליפטר משבועה דאף בלאעדים נאמן הנפקד בשבוע' לומר החזרתיו לא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי במגו דאי בעי אמר נאנסו כדאית' בפרק המוכר את הבית ואמאי אמר בעדים הא אם יחזיר לו בעד אחד יפטרנו מן השבועה ונראה לי דלא קשה דאגב דאמרינן התם ובכל דוכת' המלוה את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים נקט נמי התם בעדים ופירושו בעדות המועיל לו דהיינו אף עד אחד עכ"ל הרי להדי' דאפי' היכ' דאינו נאמן ע"י מגו עד מסייע פוטרו ולכך כתב דאם הפקיד אצלו בשטר אע"ג דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו אם יש לו עד אחד שהחזיר פטור משבועה. ושוב ראיתי במרדכי רפ"ק דמציע' כ' אבל אם יש ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו לפטור משבוע' כך פסק רבי מאיר בתשובתו והוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז וע"כ שמעון אינו נאמן אלא ע"י מגו כגון דליכא עדים וראה דאל"כ לא היה נשבע ונוטל בלא העד והשתא נמי שכנגדו נשבע להכחיש העד הרי שס"ל למהר"מ גופי' דאפי' היכ' דאינו נאמן אלא ע"י מגו עד מסייע פוטרו. וא"כ לפי דברי הר"ב סותרין דברי מהר"מ שבמרדכי גופי' אהדדי ויש לי ליישב בדוחק דברי מהר"מ שבמרדכי בפ"ק דמציע' לדעת הר"ב אבל יותר נראה שמהר"מ שבמרדכי בפ' ח"ה לא קאמר אלא גבי קרקע דהמגו הוא להוצי' קרקע מחזקת' וע"ש שכן מדוקדק בלשונו ואם כן אדרבה דעת מהר"מ כהרא"ש ומכל מקום דברי הר"ב צ"ע שוב אירע כך מעשה פה ק"ק ווילנא באחד שתפס כלי מחבירו וטען שחייב לו כך וכך והי' לו עד מסייעו ופסקנו שיטול בלא שבועה וגם מן הסברא נראה כן דכיון דאמרי' דעד אחד לענין שבועה חשיב כב' עדים לענין ממון א"כ כי היכי דב' עדים היו מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין ודוק:

סעיף ז

(כב) הרי זה נשבע מספק אע"פ שאין בעל הפקדון כו'. כלומר דאע"פ שהוא טענת ספק והיה נראה מסברא דלא ישבע דאין נשבעין בטענת שמא בעלמא הכא בשומרים נשבעין על טענת שמא אבל לא בא לומר דכ"ש בטענת ברי גבי שומרים וכמו שהוכחתי לעיל סי' ע"ב סכ"ז ס"ק קי"ד דבברי לא שייך שבועת השומרים ע"ש:

סעיף ט

(כג) אלו דברים כו'. כתב בסמ"ע דארבע חלוקים יש ביניהם וסימנך חמ"שה "חשוד "ממון או "מורידין "שם "הפוך כו' עוד יש חילוק לענין משואי"ל משלם כדלעיל סי' ע"ה סי"ד וכמה דוכתי:

(כד) אם הוא מהנשבעין ונפטרין כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב שהאריך ומסיק וז"ל ועמ"ש ר"ס פ"ב בפרישה שנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקויים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע"ז כו' ולפע"ד זה אינו אלא לכ"ע מנדינן ליה וכמ"ש לעיל סי' פ"ב סעיף ו' ס"ק י"ז ע"ש. עוד כ' בסמ"ע שם וז"ל ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוקא תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"ש ע"כ. והנה הר"ן פי' כן דברי הרי"ף בפ' הכותב וא"כ גם המחבר יכול לסבור כן וכ"כ המחבר בהדיא בא"ע סי' צ"ו סי"א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה:

סעיף י

(כה) י"א מי שחייב שבועה דרבנן כו' פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה אלא שחייב שבועה מדרבנן כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כדלעיל סי' פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת ועד א' מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבוע' וכן משמע להדיא בר"ן פרק הכותב ע"ש וכ"כ בס' גי' תרומה דף מ"ט ע"א ופשוט הוא (וע"ל סי' ק"ח ססי"ד) וכ' עוד שם בס' ג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ואחר שהפך תפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט. ובפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ט כתב וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע הוא חשוד ושכנגדו תפס מאחר דליכא דין הפוך שבועה בלא דעת הנחשד היה נ"ל שאין תפיסתו מועלת כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממון החשודים ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נרא' ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד:

(כו) אם קדם ותפס אפילו תפס בעדים וק"ל:

(כז) לא מפקינן מיניה וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן בפ' הכותב ובעה"ת ריש שער כ"א וכ"פ המחבר בא"ע סי' צ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג:

סעיף יא

(כח) ואמר ליה השבע וטול אין כו'. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כהב"ח ובהא פשיט' דסוגי' דעלמא הוה משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע ועיין מה שכתבתי לעיל סעי' י"ג על דברי הרב:

(כט) אין שומעים לו. מיהו יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון וכדלק' סי' פ"ח סכ"ב וע"ש:

(ל) וכן הנשבעים ונוטלים כו'. אינו יכול להפכה כו' והתוס' פרק הכותב דף פ"ח ע"א והאגוד' שם כתבו בשם ר"י דיכול להפכ' וכן משמע מפירש"י שם דף פ"ז ריש ע"ב שכתב סבר רמי בר חמי למימר שבועה דאוריית' ונ"מ דלא מפכינן לה וכ"כ במרדכי פרק השולח בשם ר"י וכ"כ עוד התוס' פרק שבועת הדיינים דף מ"א ע"א וכן משמע לכאור' פשטא דש"ס פרק שבועות הדיינים דאע"ג דכתבתי לקמן סעיף י"ג ס"ק ל"ח דבשבועת היסת קא מיירי היינו כיון דהש"ס קבעי הך מלת' דמאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן בתר מילת' דר"נ אלמ' דבשבועת היסת נמי מיירי אבל מדקאמר סתמ' מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן ולא קאמר מאי איכ' בין ש"ד לדרב נחמן וקאמר בדאוריית' לא מפכינן בדרבנן מפכינן משמע דבכל שבועה דרבנן מפכינן והרי בשערי הרי"ף כתב דבש"ס התם בשבועת המשנ' מיירי ולא בשבועת היסת ונהי דהשגתי לקמן סי"ג עליו היינו משום דש"ס בהיסת נמי מיירי אבל מ"מ בשבועת המשנ' נמי מיירי ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לשקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואלא לא אשבע דלית לך גבאי מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר הנתבע אנא לא אשבע אלא ודאי משמתינן ליה והכא נמי אם לא ירצה הנתבע לקבל ההפוך ולישבע נהי דלא נחתי' לנכסי' מ"מ משמתינן לי' כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם:

ונרא' דאף באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבוע' כגון שכיר ונגזל ונחבל וכה"ג ס"ל לרש"י ותו' וסייעתם דיכולין להפך ואף שהר"ן פ' שבועת הדיינים ומביאו ב"י סעיף ט"ז מחלק בכך היינו לפי שטתו דמפרש דהש"ס לענין שבועת היסת לחוד קא בעי וע"כ כתב דלענין שבועת המשנ' לא למדנו שום הפוך כלל אבל מפירש"י ותוס' דלעיל מוכח דמפרשי הש"ס מיירי בין בשבוע' היסת ובין בשבוע' המשנה וכמ"ש א"כ מסתמ' בכל שבוע' המשנה מיירי דהא סתמא קאמר הש"ס שבוע' דרבנן וטעם הדבר נ"ל דאף שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו מ"מ כיון דחכמי המשנ' תקנו לו שיטלו א"כ הרי חכמים עשו לטובתו שיטלו בשבועתו בעל כרחו של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיוכל להפך השבוע' על הנתבע בעל כרחו של נתבע. ודבר נכון הוא דוק ותשכח כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם דלעיל וכן משמע בשערי הרי"ף שער י"ז להדי' ע"ש:

ונרא' דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי למימר קים לי כרש"י והתוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ע"י הפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כרש"י ותוס' וסייעתם ועוד דהא בלאו הכי הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל סעיף י' דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן לי' לכ"ע היינו שאינו רוצה לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ואף ע"ג דסוגיין דעלמ' כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור וסייעתם דלא מפכינן שבוע' המשנה דנוטלין י"ל דסוגי' דעלמ' לא הוי הכי אלא משום שלא היו יכולים לחייב שבועה מספק והוי קולא לנתבע וכמ"ש לקמן סעיף י"ג:

ועוד נ"מ בין דעת רש"י ותוס' וסייעתם לדעת הרמב"ם והטור לענין אם יש ללוה עד א' על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לישבע דלדעת רש"י והתוס' יוכל להפך אות' שבוע' עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל העד להיות עד מסייע אבל דעת הרמב"ם והטור דלא יוכל להפך אות' שבוע' עצמה רק שיוכל לו' אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר תובעי' בע"פ א"כ כשנתחייב שבוע' מכח העד לא יוכל לו' כן דאם יאמר כן ויהי' דינו כאלו תובעו בע"פ בלא שטר א"כ יפטר הנתבע לגמרי דהא יהי' לו עד מסייע שפוטר משבוע' וכמ"ש לקמן סעיף י"ב ודוק:

(לא) שבאות על הספק אין מהפכין כו' נ"ל דהנשבעין ונפטרים מדרבנן בטענת ודאי בנקיטת חפץ כעין דאוריית' כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע החזרתי כעין דאוריי' וכדלקמן סי' רנ"ו סעיף ב'. או בבעל הבית שמחולק עם השכיר בקציצ' לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור לקמן סי' פ"ט סעיף ד' או בטוען לשכיר פרעתיך ויש עד א' על השכיר' להרמ"ה והיש אומרים בהג"ה לקמן סי' פ"ט סעיף ב' וכן כל כי האי גוונא נראה דכולי עלמ' מודים דיכול להפך אותה שבוע' דרבנן עצמה בנקיטת חפץ על התובע שישבע ויטול ואין לדקדק ממ"ש הרמב"ם פרק א' מהל' טוען וז"ל ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתו עכ"ל דלא בא התם אלא לאפוקי הנשבעים ונוטלים או הנשבעים בטענת ספק וכדמשמע התם ברמב"ם להדי' אבל בהך נשבעים ונפטרים שכתבתי לא מיירי התם ותדע דהא כתב שם היה מחויב שבועה מדבריהם מן הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק או מן הנשבעין היסת ולא רצה לישבע משמתין אותו כו' ואם איתא הול"ל או מן הנשבעין ונפטרין בטענת ודאי הנך שכתבתי אלא ודאי כמ"ש ועוד ראיה דהא הטור והמחבר נמי סבירא להו דבשבועה דרבנן דנשבעין ונוטלין אין הופכין וכתבו דהנשבעין ונפטרים מדבריהם בטענת ס' אין מהפכין מפני שהרי זה טוענו טענת ספק אלמ' דאי לאו הכי היו יכולין להפך וכן מוכח נמי ממה שכ' הטור בשם הרמ"ה דאי טעין לשתבע לי דחשוד לי בכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאשתבועי ע"כ משמע דהיכ' דרמי עלי' שבוע' דמצי לאשתבועי יכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח עליו וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק כ"ה ודוק:

וכן כתב הב"י להדי' בסוף סעיף ט"ז על דברי הרמב"ם שמה שכתב שהנשבעין בטענת ספק אין מהפכין שאפשר שטעמו שאה"נ שהי' יכול להפכה כדין שבועת היסת אלו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין עכ"ל רק מ"ש הב"י שאפשר שטעמו כו' לפע"ד אין כאן ספק אלא פשיט' שטעמו כך הוא וכדמשמע בדבריו להדי' למעיין שם ועוד ראייה לזה שהרי טעמו של הרמב"ם בנשבעים ונוטלים גופי' דאינו יכול להפך מטעם שכתב שם וז"ל שהרי הנתבע יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך ואם לא רצה לישבע ילך לו ע"כ וכ"כ הטור והוא מדברי הרי"ף פ' הכותב שכתב גבי ע"א מעידה שהיא פרוע דאי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד וז"ל דליכא למימר דנפק' מינה לענין אפוכי שבועה דבדרבנן מפכינן ובדאוריית' לא מפכינן דהא נמי אע"ג דמדרבנן לא מתהפכ' דלא מפכינן שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אי קושט' קאמרת אית לך גבאי אשתבע ושקול הלכך אי בעי למשקול משתבע ושקיל ואי לא פקע אבל בדמחייב תובע שבועה לא מצי לאפוכי עליה דנתבע דכד א"ל אשתבע דלית לי גבך או דפרעת לי כך וכך ותפטר יכול האיך למימר ליה אנח לא בעינן אשתבועי ואפטורי ואע"ג דהא מלת' טבח היא לדידי לאשתבועי ואפטור' לא בעינ' לה אלא את אי ניח' לך לאשתבועי ומשקל לחיי ואי לא זיל דל"ל גבאי ולא מידי עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם ומשמע להדי' מהאי טעמ' דבהך נשבעים ונפטרים מדבריהם כעין דאוריי' שכתבתי יכול להפך וכן משמע נמי ממ"ש הרי"ף והרא"ש בריש דבריהם דלא מפכי' שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע כו' וכל זה נ"ל ברור ודוק. ועוד אפשר לומר דהך שבועה שכתבתי בכלל היסת היא דכל שבועה שאינו נזכרת במשנה בהדיא קרי לה הרמב"ם היסת וכה"ג כתבתי לקמן סימן פ"ט סעיף ה' בדעת הרמב"ם ותדע דהא רש"י כתב בפרק כל הנשבעין דגם קודם רב נחמן היה שבועת היסת בקצת ענינים וכן הוא במרדכי פרק האיש מקדש וז"ל ולרבותינו שפירשו בשבועות דבימי התנאים תקנו שבועת היסת כו' אם כן גם דעת הרמב"ם יכול להיות כן ואם כן מה שכתב ואין לך שבועה שתהפך חלא היסת כו' רצה לומר גם הנך שבועה שכתבתי דבכלל היסת נינהו ודו"ק:

ועוד נראה דלכך קאמר הרמב"ם ואין לך שבועה שתהפך אלא היסת כו' משום דבהנך שבועות שכתבתי נהי דיכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח מכל מקום יוכל התובע לומר לא בעינ' ממך אנקוטי חפצא וכמ"ש הרמב"ם והט"ו בסמוך סעיף י"ב וה"ה הכא דיוכל לו' כן וא"כ בודאי לאו בשופטני עסקינן ופשיט' דיאמר כן כדי שלא יהפך עליו רק היסת וכמ"ש בפסקי מהרי"ח סי ל"ב והר"ב בהג"ה וא"כ לא נ"מ בהפוכו של זה לכך קאמר ואין לך שבועה שתהפך שתשאר כפי מה שמהפך הנתבע אלא שבועת היסת בלבד וז"ב:

(לב) דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך כו'. כתב הר"ב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עלי' ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה שכתב דהא לא רמי עליה שבוע' דלא מצי לאשתבועי ולענין מה שהקשה בב"ה דטענת שמא היא נ"ל דאף על גב דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכח כיון ששבועות השותפין תקנו לישבע בשמא מכח חשד שחושדו שמא עיכב תחת ידו ח"כ ה"ה דיוכל להפך דכוותיה בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אעפ"י שהנתבע אינו יכול לידע בודאי שאינו חושדו ואפשר גם כוונת הב"ח כן ע"ש ודו"ק:

(לג) מיהו כו'. ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נקיטת חפץ) דמ"ט לא יהא אכתי הבריר' ביד הנתבע ולא יפסיד כלום מבראשונה עכ"ל מהרח"י שם בכתביו סי' ל"ב ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק:

(לד) אבל אם יש בה. בשבועת היסת ההיא גלגול אין מהפכין אותה כדי להפטר מהגלגול:

סעיף יב

(לה) אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו כו'. ומהרא"י בכתביו סי' ל"ב כתב וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של רמב"ם דסברי דנשבע ונוטל מצי למימר השבע אתה ותפטר אשיר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כתב וסבר הכי ומוכח התם דאפי' אי טוען הריני כשאר תובע שמשביעין היסת אפ"ה אינו יכול להפך על חבירו דאל"כ אכתי הוא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכה שבועה במידי אבל דרבנן מפכינן בכה"ג והתוספת פ' שבועות הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל וכן כתב בד"מ אמ"ש הטור בשם הרמב"ם בשם רבותיו דיכול לומר איני חפץ בתקנ' זו כו' ובפסקי מהרח"י סי' ל"ב משמע דאשיר"י ותוס' פליגי בזו עכ"ל (ולפי דבריהם הי' הרי"ף ג"כ חולק על הרמב"ם שהרי דברי הרא"ש פ' הכותב הם מדברי הרי"ף ואין דרך הרמב"ם להיות נגד הרי"ף אלא הדבר ברור כמ"ש לקמן) והב"ח ס"ך כתב וז"ל מה שהוכיח מהרא"י מהאשר"י פ' הכותב אין זה הוכחה דדלמא האשר"י ס"ל כמ"ש הטור בסי' פ"ח סכ"ד בשם י"א דאף בש"ד מצי למימר השבע אתה היסת ואשלם לך ע"כ וכ"כ עוד הב"ח בא"ע סי' צ"ו ס"ח ואי משום הא לא אריא דהא מסקנת הטור לקמן סי' פ"ח דלא כהי"א:

אבל לפעד"נ דמהרא"י והד"מ והב"ח שגו וטעו בזה דהיאך אפשר לומר התם הך נפקותא דא"כ מאי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד אדרב' שטות הוא זה דאי מתיירא שלא תאמר החזק המעות שבידך והשבע לי היסת בלא שטר א"כ גם אם ישלם לה תוכל להחזיר לו המעות ולומר לו השבע לי היסת וז"ב:

ועוד דאפי' אי לא הוי קאמר אי פקח הוא כו' לא אפשר לצייר כלל הך נפקותא בשום נשבע ונוטל בשטר דאם יוכל לו' החזק במה שבידך והשבע לי היסת בלא שטר כי הריני כמו תובע בע"פ א"כ גם אי הוי מתחייב ש"ד הי' יכול לומר אני מבטל השטר והשבע לי היסת בע"פ וג"ז ברור:

ועוד דלמה דקי"ל עד מסייע פוטר משבועה א"כ בין לרמי בר חמא דהוי שבוע' דאורייתא ובין למאי דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כמו שאר תובעים בע"פ דא"כ יהי' לו עד מסייע ויפטור לגמרי. ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דנ"מ לענין הפוך וכן למ"ש רש"י והתוספת באמת דנ"מ לענין הפוך לא קשיא דהא יהי' לו עד מסייע דהא כיון דהעד יועיל לחייב שבוע' ובלא העד לא נתחייב שבוע' א"כ יוכל אח"כ להפך אותה שבועה עצמה ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבוע' אבל אם יאמר בעל השטר הריני כשאר התובע בע"פ בלא שטר א"כ פשיטא דיהי' העד מסייע לפטור וג"ז ברור ודוק:

גם מ"ש מהרא"י והתוספת פ' שבועת הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל עיינתי שם ונ"ל דאין ענין דברי התוספת בשם הגאונים לכאן כלל דהתם מיירי לענין הפוך שבועה ממש ולא לענין אם יאמר התובע הריני כשאר התובעים ולדעתי דין זה של הרמב"ם בשם רבותיו הוא ברור ופשוט ואין חולק עליו עד שאני תמה למה הוצרך לכתוב כן בשם רבותיו היאך יעלה על הדעת שלא יוכל זה לומר וכי בשביל שתקנו חכמים לטובתי אפסיד דל תקנת חכמי' מהכא הריני כשאר התובעי' וישבע לי הנתבע היסת וק"ל:

(לו) נפטר הנתבע. אבל התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהוא קל מחרם ואינו נרא' לי דמאן לימא לן דחיי ראשו לא עדיף מחרם והא דאמרי' לעיל סי' כ"ב דור לי בחיי ראשך היינו דלא הוי כשבוע' וכן בדברי תשובת רב האי גאון שהביאם הבעה"ת וטור לעיל סי' ע"א סעיף ט"ו אית' תנאי דחרם סתם והדרת ראש לא מהני' בנאמנות כו' והיינו דלא הוה כשבועה אבל מאן לימא לן דקל מחרם:

סעיף יג

(לז) ולא רצה לישבע ושלם וכו'. כן פי' הרב דברי מהרי"ק לתרץ קושיית הב"י ועיין בתשובות מהרי"ו לבית לוי סי' ל"ב שיישב דברי מהרי"ק כפשוטו דאתי לאפוקי דאי הוה טעה בשקול הדעת הוי קם דינא לדעת הרא"ש ע"ש וכ"כ בס' גדולי תרומה שער ז' סוף חלק א' סוף ד' מ"ט ובאמת משמע שם כן במהרי"ק מיהו היינו לפמ"ש הטור לעיל ס"ס כ"ה לדעת הרא"ש והביאו מהרי"ק שם אבל לפי מה שהשגתי לעיל סי' כ"ה סעי' ג' ס"ק כ"ט באריכות על הטור והוכחתי דלכ"ע כל שלא נעשה מעשה הדר דינא א"כ לא נפק' מינה הכא לענין דהוי טעה בדבר משנה אלא במה שכ' הר"ב מיהו כבר השגתי לקמן על מהרי"ק והרב והוכחתי דזה לא הוי טעה בדבר משנה:

(לח) הוי טעות בדבר משנה וחוזר. כ"כ מהרי"ק שורש י' ואחריו נמשך הרב ושאר אחרונים. ואני אומר שמהרי"ק והנמשכים אחריו טעו בדבר משנה וחוזר דז"ל מהרי"ק שם הרי לך כל אלו הפוסקי' שהבאתי לעיל דכולהו ס"ל דלא בעינן נקיטת חפץ בשבועת היסת ולא מצינו פוסק שיחלוק עליהם דפשיט' שמה שכתב רבי' מאיר ומביאו המרדכי ריש פרק הדיינים דאף בשבועה דרבנן בעינן נקיטת חפץ היינו דוק' אותם השנויים במשנה כגון שבועת השותפין דעלה קאי והשיב את תשובתו אבל בשבועת היסת מודה רבינו מאיר לכל שאר הפוסקים שהבאתי וא"כ הדיין המחייב בנקיטת חפץ הוי כטועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל ולפעד"נ דדעת רבינו מאיר והרבה פוסקים דאף שבועת היסת צריך נקיטת חפץ ונראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמו שאבאר וא"כ נהי דסוגי' דעלמ' כשאר הרבה פוסקים דא"צ נק"ח מ"מ אם פסק הדיין דצריך נק"ח לא הוי רק כטעה בשקול הדעת ואינו חוזר. דנהי דרבי' מאיר במרדכי שם ריש פ' שבועת הדיינים בשבועות השותפים מיירי מכל מקום מוכח מדבריו דר"ל דאף בשבועת היסת בעי נק"ח דהא כתב שם וז"ל ונ"ל שישבע לו בנק"ח כו' דקי"ל אפי' בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כדמשמע פרק השולח ובפ' שבועת הדיינים כו' ועל כרחך מ"ש ופ' שבועת הדיינים ר"ל הא דקאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים (דף מ"א ע"א) מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן כו' ולא קאמר איכ' בנייהו אנקוטי חפצ' ובש"ס שם קאי להדיא אהא דקאמר התם רב נחמן ומשביעין אותה שבועת היסת וכן פירש"י להדיא לדרבנן הא דרב נחמן וכ"כ הר"ן פרק שבועת הדיינים וז"ל דכי אמרינן מאי איכא בין ש"ד לדרבנן בשבועת היסת קבעי וכן פירש"י דאלו לשבועת המשנה לא בעינן (אמת שהמרדכי פ' שבועת הדיינים מביא בשם שערי רב אלפס שער י"ו שפי' הא דמבעי לש"ס מאי איכא כו' בשבועת המשנה קבעי ולא בשבועת היסת וכן הוא באמת בשערי ר"א שם שער י"ז אבל דברי השערים בזה תמוהים מאד בכל מ"ש שם ובפרט מ"ש שם כי החושבים דמבעי' על שבועת היסת טעו כי אותה שאלה הוה ליה לסמוך על תקנתא דרב נחמן שהיא שבועת היסת כו' שהרי באמת קאי התם בש"ס מיד אשבועה דרב נחמן ואדרבה לפי השערים קשה דה"ל לסמוך אותה שאלה בפ' כל הנשבעין אמתניתין דכל הנשבעין מדרבנן אלא ודאי לענין שבועת היסת קבעי וכמ"ש הר"ן וכן מבואר להדיא מדברי שאר כל הפוסקים דלענין שבועת היסת קבעי שהרי פסקו דבשבועת המשנה לא מפכינן כלל ולדעתי דברי השערים בזה הם כמתעתע ושוב מצאתי בספר גדולי תרומה דף מ"ח ע"ב שתמה הרבה על השערים בזה ומסיים ולכל האופנים פי' בעל השערים בסוגיא זו זר מאד ובלתי מוסכם מאחרונים ז"ל רק דכולה בשבועת היסת היא) מאי בינייהו כו' ומביאו ב"י בסעיף י"ו. וכן מוכח עוד ממ"ש המרדכי ריש פ"ק דב"מ שר' שמחה פסק דהאומר לחברו גזלתני או גנבתני אין משביעין היסת דלא נתקנה שבועת היסת ע"ז אא"כ הוא מודה מקצת או יש עד אחד ורבינו מאיר חולק דא"כ כי קאמר בפ' שבועת הדינים מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא איכא בינייהו לאשבועי אגניבה ואגזלה כו' עכ"ל הרי להדיא דס"ל לרבינו מאיר דמדלא קאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים שאר נפקא מינה אלמא דלא נ"מ בין ש"ד להיסת אלא מאי דקאמר הש"ס (וע' בפסקי מהרא"י ס"ס ל"ב שכתב דהר"מ שחולק על רבי' שמחה מצי סבר כהרא"ש פרק שבועת הדיינים דלא ר"ל איכא בינייהו בתיקון השבועה אלא בדינים היוצאים הימנו כו' ולחנם דחק דדעת מהר"מ כפשוטו וכמ"ש) ובאמת הר"ן והרא"ש פ' שבועת הדיינים דס"ל דבהיסת אין צריך נקיטת חפץ הקשו אמאי לא קאמר הש"ס הך נ"מ ותירצו משום דלא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי ומביאם ב"י ריש סעיף כ"ב וא"כ מהר"מ דס"ל דמדלא קאמר הש"ס הך נ"מ ש"מ דשוים הן בהיסת ס"ל הכי דצריך נק"ח:

וכן הוא עוד להדיא בתשו' מהר"ם דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהיה חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דראובן צריך לישבע שאני התם דאפי' בלא תקיעת כף הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבוע' הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' שבועת הדייני' הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גבי' ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר בר ברוך זלה"ה עכ"ל וכן הוא בהגהת מיי' פי"א מה' שבועות וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר יש בלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כי אם בתקיעת כף עכ"ל:

וכן מוכח ג"כ דעת התוס' בפ' שבועת הדיינים שם ובגטין פ' השולח (דף ל"ה ע"א) שהרי גם הם הוכיחו שם דאף שבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים הך נפקותא וכן הוא להדיא בפסקי התוס' בפרק שבועת הדיינים סי' ס"ב ופ' השולח סי' קל"ב וז"ל אפי' שבועה דרבנן הוי בנקיטת חפץ עכ"ל וכן הוא במרדכי פ' השולח וז"ל ונראה לר"י דבין שבועה דאורייתא ובין שבוע' דרבנן הוי בנקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים דאיכא בין שבועה דרבנן לש"ד נקיטת חפץ עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי פרק שבועת הדיינים וז"ל מאי איכא בין ש"ד כו' פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא פ"ה דנ"מ לאינקוטי חפצ' וקשה לימא הכי דהא איכא בינייהו ועוד כי הוא עצמו פי' פ' השולח דבעינן אנקוטי חפצא מהתו' עכ"ל וכ"כ בתשו' מהרי"ו סי' קל"ד דשבועה דרבנן צריכה נקיטת חפץ:

ואע"ג שראיתי בדרכי משה שכ' דבמרדכי פ' שבועת הדיינים בתשובת מהר"מ ומהרי"ו סי' קנ"ד דלא איירי אלא בשבועה דרבנן הנזכרת במשנה אבל בשבועת היסת לכ"ע לא בעינן נק"ח כו' היינו שנמשך אחר דברי מהרי"ק הנ"ל וכבר כתבתי שלא כוונו יפה בזה וגם נלפע"ד דהד"מ לא דק בדברי מהרי"ו דבמהרי"ו גופי' מוכח דבהיסת מיירי חדא דהא כתב שם וז"ל מסקנא דמלת' שמעון ישבע על כל טענת ראובן בנקיטת חפץ אע"ג דרש"י כתב דשבוע' דרבנן לא בעי נק"ח וכ"כ הרמב"ם הא ר"י סבר דבעינן נקיטת חפץ אפי' בשבועה דרבנן עכ"ל אלמא דבהיסת מיירי דאי בשבועת המשנה הא ס"ל להרמב"ם בהדיא דבעי נק"ח ועוד דבעובדא דמהרי"ו שם לא היתה שום שבוע' המשנה כלל רק היסת וכן משמע עוד ממ"ש מהרי"ו שם אח"כ והייתי דן בהא מילתא כר"ת דפסק כלשנא בתרא דשבועת הדיינים דלא משבעינן שבועת היסת אלא היכא דאיכא דרר' דממונא כו':

וכן נלפע"ד עיקר בש"ס דכן משמע פשטא דמילתא דש"ס פ' שבועת הדיינים מדלא קאמר הך נ"מ ומ"ש הרא"ש והר"ן דלא בעי בתיקון השבועה הוא דוחק ועוד דכן משמע ג"כ בש"ס פ' ארבעה נדרים גבי קניא דרבא וכדאיתא בהר"ן ומ"ש הר"ן דהתם יש לו' דמודה מקצת הוי הוא דוחק דלא נזכר התם בש"ס שהיה מודה מקצת ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסינן בריש שנים אוחזין ההוא רעיא דהוו מסרי לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר להו להד"ם אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מנייהו אמר ר' זירא אם איתא לדרבי חייא קמיית' משתבע אשאר' א"ל אביי אם אית' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינ' השתא נמי דליתיה לדרבי חייא נחייבי' מדרב נחמן שבועת היסת דרב נחמן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן עד כאן ואם אית' מאי פריך השתא נמי נחייביה מדרב נחמן הא נ"מ בדרבי חייא שחייב שכנגדו שבועה בנק"ח ואפשר לומר דעדיפא מיניה משני ודוחק וגם לא נזכר בשום מקום בש"ס חילוק בין שבועת היסת לשבוע' דאוריית' או שבוע' המשנה בזה:

(שוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב בע"פ דף ס"ד ע"ד שכתב וז"ל ואי לאו דחזינא לרבוות' דאמרי שבועת היסת בלא נקיטת חפץ אמינ' דשבועה כעין דאורייתא היא מדגרסי' אם אית' לדרבי חייא קמיית' משתבע אשארא ומקשינן השתא נמי נחייבי' מדרב נחמן אלמא חדא טכסיסא נינהו ע"כ):

ומ"מ כיון דהגאונים ורוב הפוסקים פסקו דשבועת היסת א"צ נק"ח וסוגיא דעלמא כותייהו צריך ליישב סוגיית הש"ס לדעתם כמו שנתבאר אבל במקום שלא נתפשט המנהג כן יש להורות דצריך נקיטת חפץ וכה"ג כתב בעיר שושן וז"ל שבוע' היסת א"צ נק"ח כו' הוי טעות בדבר משנה וחוזר כו' והאידנא נהגו בכל מדינות אלו להשביע אפי' שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון שאם השבוע' בממון מיעוט משביעין בלא נק"ח ובממון מרובה בנק"ח ואיזה נקרא ממון מרובה או מועט עושים קצב כל מקום ומקום לפי רצונו נהרא נהרא ופשטא ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ היא ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאוים הרבה על הנשבע עכ"ל ואולי במקומו היו נוהגין כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם אבל עכ"פ אם אירע שהדיין פסק בשבועת היסת נק"ח ומפני כך שלם זה ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר כיון שכבר נתבאר שכן דעת רבינו מאיר ור' ירוחם והתו' והמרדכי והגהת מיי' ומהרי"ו ושכן עיקר בש"ס וזה ברור לפי עניות דעתי ודלא כמהרי"ק והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריו:

וגדולה מזה נ"ל דאם תפס התובע אפי' תפס בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כהנך פוסקים דמחייבי' נק"ח בהיסת ולא אחזיר לך מה שתפסתי עד שתשבע לי בנק"ח וא"כ בכה"ג צריך הדיין לפסוק שבועה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו היכא דסוגי' דעלמ' כאידך בבירור אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא דעלמא כאידך משום דס"ל דינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך סוגיא דעלמא שלא להשביעו בנק"ח מספק וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' דהיכא דאיכא ספק בשבועה פטור הנתבע והשתא דהתובע מוחזק ומשבעינן לנתבע היסת בנק"ח (עיין בתשוב' מהרשד"ם סי' קנ"ט) . כן נ"ל ברור:

סעיף יד

(לט) שבועה דאורייתא ונודע כו'. ולאו דוקא ש"ד אלא ה"ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכדלקמן סי' צ"ב סי"ג:

(מ) וישלם. כשישבע זה שכנגדו כדלקמן סי' צ"ב מיהו קשה למה כתבו הר"ב הלא כבר כתבו כן הרמב"ם והט"ו להדיא לקמן סי' צ"ב סעיף י"ג וגם מה שכתב בהגהת מרדכי וד"מ על דין זה תקנת הגאונים אין נראה כן מדברי הרמב"ם והט"ו לקמן סי' צ"ב סי"ג אלא נראה מדבריהם שדין גמור הוא וכן משמע להדיא בדברי ה' המגיד ספ"ב מהלכות טוען ומביאו ב"י לקמן ס"ס צ"ב שכתב שהוא ברור דלא גרע ממה שאמרו טעה בדבר משנה חוזר כו' וגם בשבועה דרבנן אם נשבע ונוטל כתבו שם כן שאם נודע שהוא חשוד יחזיר וע"ש וא"כ לא ה"ל להרב לכתוב כאן אם נשבע שבועה דאורייתא כו' דהא גם בנשבעים ונוטלים בשבועה דרבנן הדין כן:

סעיף טו

(מא) ותלמיד חכם כו'. כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות דף כ' ע"ב וז"ל וגבול תלמיד חכם אע"פ שיש לרז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזהו תלמיד חכם כל שמניח תפילין עכ"ל ולפי זה האידנא אין חילוק בין תלמיד חכם לאחר:

(מב) ויש אומרים כו' — זהו דעת מהרי״ו בתשובה סימן קע״א. ודבריו צל״ע, דהא כיון דאפילו תפילין לכתחילה לא, אם כן כל שכן שאר ספרים, דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים. ומה שהביא מהרי״ו שם ראיה מהרא״ש ומרדכי לפע״ד אינו ראיה, דהרא״ש לא קאמר אלא לדינא, והיינו בדיעבד. וגם המרדכי לא איירי התם משבועת הדיינים, רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו אם חייב לקיים שבועתו, ופשיטא דבכהאי גווגא שאר כתבי הקדש דין ספר תורה יש להם וכמו שנתבאר ביורה דעה סימן רל״ז. מה שאין כן בשבועת הדיינים, דהא אשכחן כמה דברים דלעניין שבועת ביטוי הוי שבועה ולעניין שבועת הדיינים לא הוי שבועה. ובפרט כיון דטעמא דאנקוטי חפצא היא משום איום, פשיטא דאין להביא ראיה משבועת ביטוי לשבועת הדיינים. ואם כן נראה דספר תורה דווקא הוא, ודברי מהרי״ו והר״ב צל״ע:

סעיף טז

(מג) שאינו נפטר בשבועה הראשונה. עיין מ"ש לקמן סעיף ל"ד ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט:

סעיף יח

(מד) ואמרו דשבועת היסת אינה כו'. לשון הסמ"ע עיין במשרים נ"א ח"ה דכתב די"א דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ"ל וקצר בלשונו ור"ל שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם. ונראה דבשמו ר"ל שם האדם ודוק. מיהו האידנא נוהגים להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום:

סעיף כ

(מה) יש לדיין לומר לו לפרש כו'. עיין בתשו' מהרי"ט ס"ס ע':

סעיף כג

(מו) בפני העד. ולא נוהגים להשביע בפני העד וצ"ע:

(מז) ואז א"צ לישבע בפני התובע. אף כשמת העד ועיין בא"ע ס"ס נ"ו דאלמנה צריכה לישבע לכתחלה בפני היתומים וצריך לימוד:

(מח) ואע"פ שלא נשבע במקומו כו'. עיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ט:

(מט) נשבע ונפטר כו' ע"ל סימן כ"ד כן צ"ל ועיין בשלטי גבורים פ' שבועות הדיינים דף שכ"ד סוף ע"ב:

סעיף כה

(נ) אין מחייבין אותו היסת כו'. כלומר אפי' היסת וכ"ש ש"ד כגון במ"מ או עד א' מכחישו. וה"ה כשהיה חייב ממון בלא העד ע"י שבועת התובע אינו חייב ש"ד ע"ז כיון דלא היה חייב ממון כפשוטו וכמ"ש לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ה ועמ"ש לקמן סי' צ"א סעיף ו' ס"ק כ"ו. ונראה דכ"ש אם עד א' מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' הי' מודה לדברי העד לא הי' לו עליו רק שבועת השותפות וע"ל סי' צ"ג ס"ט:

(נא) אמרת ליתן לי מנה כו'. נראה דאם הוא עני כיון דא"י לחזור בו וכמו שנתבאר לקמן סי' רמ"ג ס"ב ובי"ד סי' רנ"ח סי"ב משביעין אותו היסת שוב מצאתי במרדכי פרק הגוזל בתרא כ' ור"מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כו"כ נשבע ומביאו מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ט שוב מצאתי בשלטי גבורים פ' המקבל דף קל"ג כ' דמדברי ר"מ יצא לנו דין פשוט. דהטוען לחבירו נתרצית למכור לי חפץ זה ונדרת לי בכך וכך זה כופר על ערך החפץ ולא נתרצה מעולם למכרו דצריך בעל החפץ לישבע דדין אמירת מתנת עשיר לעני ודין אמירת למכור חפץ חדא נינהו לענין שבשניהם יכול לחזור בו וכיון דהכא גבי מתנה אע"פ דאם יודה קא מצי מיהדר ביה צריך שבוע' ה"נ גבי מכירה עכ"ל ונראה לי דלא דק ואשתימטתי' הירושלמי שהביא הרי"ף והרא"ש פ' הזהב והמרדכי ג"כ בפ"ק דב"ב ושאר כל הפוסקים דבאמירת מתנה לעני אינו יכול לחזור בו וכן הוכיחו עוד הרי"ף והרא"ש פרק שור שנגח ד' וה' מדאמרינן בפיך זו צדקה אלמא בדבור מחייב דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכ"פ כל הפוסקים וכמו שנתבאר בי"ד סי' רנ"ח ולקמן סי' רמ"ג ס"ב וכן הוא בתשו' מהר"מ עצמו ד"פ סי' תשכ"ו חבל באומר למכור [לא] הרי נתבאר דקנהו לגמרי מיד באמירה כמו מסירה להדיוט והכי אמרי' בש"ס פ"ק דקדושין (סוף דף כ"ח) כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק ע"כ אלמא דבאמירה לגבוה הוי קנין גמור כמו משיכה בהדיוט אבל באומר למכור חפץ לחבירו בענין שיכול לחזור בו פשיטא שאין משביעים אותו על זה (שוב מצאתי כן להדיא בתשובת מהר"ם ד"פ סי' תתקצ"ו דבאומר למכור אין משביעין על זה והבאתי קצת בתשובה לקמן סעיף ל"ד עיין שם דלא כבעל שלטי גבורים) וזה ברור:

(נב) אין משביעים כו'. תשובה ראובן שהוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצה בהפוך שבועה ומתו העדים ונתקיים א' מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבועה דעד א' ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי עכ"ל בעל העיטור דף ס"ה ע"ב. ועיין בש"ס שבועות (דף ל"ב ע"ב):

(נג) וה"ה אם אין לו לפרוע כו' צ"ע כי בר"י לא כתב כן בהדיא רק כתב שם דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא"כ הרי המחבר פסק לקמן ס"ס צ"ו דמשביעין אשת איש וצ"ע מיהו לקמן ס"ע צ"ו העליתי כדברי ר"י וע"ש:

(נד) אתה קללת כו'. עיין ב"ח:

(נה) הג"ה וי"א דמחרימין כו' ע"ל בסי' ת"כ סעיף ל"ח מ"ש בזה:

(נו) טוען על חבירו גזלתני כו'. אפ"ה נשבע וכ"כ המחבר לעיל סי' ע"ה סעיף ח':

(נז) עיקר התביע' משום איסור כו'. פי' אע"ג דנ"מ ג"כ לענין ממון עכ"ל סמ"ע. והיינו כגון היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך או כגון שהיא אומרת ממנו נבעלה והולידה ולד זה שהוא ממזר והוא חייב לזונו כדאיתא בפסקי מהרא"י שם. אבל גנבתני או גזלתני מסתמא עיקר התביע' משום ממון וכן מוכח בפסקי מהרא"י שם ומ"מ אין דברי מהרא"י והר"ב מוכרחים והדין צ"ע דהא אדרבא באיסור' אמרי' בפ"ק דקדושין (דף כ"ח ע"א) גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנלן וילפינן גלגול דממונא מאיסורא דסוטה ועוד דהא הרמב"ם כתב פט"ו מהל' אישות ובכל זה משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן כתובה וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סי' קצ"ד סעיף ט"ו ועוד כ' הרמב"ם פכ"ד מהל' אישות והסמ"ג עשין מ"ח דף קכ"ח ריש ע"ב משביע' בנק"ח שלא זנתה תחתיו ואח"כ תגבה כתובתה וכ"כ בהגה"מ פ"ב דיבמות וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סי' קט"ו סעיף ז' וסעיף ט' ע"ש. ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתובה להדיא דהלשון לא משמע כן וגם בה' המגיד פט"ו מה' אישות משמע להדיא דמיירי שאינה תובעת הכתובה ע"ש ועוד דאי בתובעת הכתובה הבעל נאמן וכמ"ש הטור והמחבר שם בסי' קנ"ד סעיף ז' וצ"ע:

(נח) שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע. והב"ח כתב ע"ז וז"ל וצ"ע דבפרק הפועלים (דף צ"א) משמע בפירש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעי ליה בדינא קמן כשהוא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששים לטבול והם מוחזקין בנדות וכמ"ש הרא"ש בתשו' הביאו הטור בא"ע סי' כ"ו א"כ חייבים כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכפר נמי אין משביעים אותו עכ"ל ולא דק דרש"י קאי התם באתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו דמחויבי מיתות ב"ד הוא אבל בחייבי כריתות סוגיין דעלמא בכל הש"ס לאפוקי מדר' נחוניא בן הקנה כדאי' בכתובות [דף ל'] ובשבועות (דף ל"ג) ובכמה דוכתי וכן פסקו כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר לקמן סימן ש"ן ועיין לקמן סי' ש"פ סעיף ג' מה שהשגתי על הסמ"ע ס"ק ז' בזה:

סעיף כו

(נט) אלא קנס אינו נשבע היסת כו'. כתב ר"י נ"ג סח"ב וכן בכל משואיל"מ כתבו התוס' דלא אמרי' חייב אלא בדבר שאם הודה הי' חייב אבל בדבר שאם הודה הי' פטור לא אמרי' מחויב שבועה כו' עכ"ל. ונ"ל שר"ל כגון בקנס דמודה בקנס פטור וכן הוא בתוס' ר"פ שור שנגח את הפרה וז"ל וא"ת והא משואיל"מ משלם כו' ועוד י"ל דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור ע"כ וכן נתבאר לקמן סי' שצ"ט ות' ע"ש:

(ס) וחייבוהו ב"ד כו'. בתשובת מבי"ט ח"ב סי' שי"ט פסק בראובן שתובע לשמעון שנתחייב נגדו ממון בדין מחמת עסק שותפות ושמעון. מכחיש שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון טענה מחדש דצריך שמעון לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למיהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע"ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שהביא שם אינם נראין דהתם מיירי בקנס וכה"ג דאם לא חייבוהו הב"ד מתחילה לא הי' מתחייב עתה בשום צד משא"כ בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבלת עליך לקיים כל מה שיפסקו עליך אותו ב"ד הן לדין הן לטעות וחייבוך וזה כופר או שטוען נתחייבת בב"ד ואיני יכול לחזור לטעון כי שכחתי החילוקי' שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב"ד אך זה ידעתי בבירור שהב"ד ההוא חייבוך לי ממון כך וכך אז צריך לישבע אבל מתשו' מבי"ט שם ומראיותיו משמע דלא מיירי בכה"ג אלא דבכל גווני צריך לישבע לו והא ליתא וכמ"ש:

(סא) צריך לישבע היסת במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה. כ' בתשו' מיי' לספר נשים סי' ל"ה תשובת מהר"מ ואם כפר ישבע שלא נתן לו אע"ג דלא מחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל וע"ש:

סעיף כז

(סב) מי שנתחייב שבועה בב"ד כו' עד הוחזק כפרן כו'. כ' ב"י מח"ב שדקדק הטור לכתוב מי שנתחייב שבועת ב"ד לומר דדוקא כשנתחייב שבועת ב"ד הוא דכי אמר נשבעתי והכחישוהו עדים וחזר ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל אם לא נתחייב שבועת ב"ד אלא שחייב עצמו שבועה כלו' שאמר אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואח"כ אמר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים דחייה עביד אינש דמקרי ואמר מה שלא חייבוני ב"ד אלא אני בעצמי ואין זו סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא והכי אמרי' בהדיא בש"ס עכ"ל ובאמת ליתא בש"ס רק דדוקא בב"ד אבל ה"ט ליתא בש"ס רק שרש"י פי' כן והיינו לפי שטתו גבי פרעתי דס"ל דכשלא אבה תו לא פרע אבל כבר חלקו עליו הרא"ש וטור לעיל ס"ס ע"ט וכ"כ הר"ב שם סי"ג וכן משמע להדיא מדברי הטור כאן וכ"כ המחבר גופיה לקמן דהיינו דוקא בלא זזה ולדבריהם צריך לפרש הא דקאמר בש"ס אבל חייב עצמו שבועה עביד אינש דמקרי ואמר היינו דכשחייב עצמו שבועה ואמר נשבעתי והעדים מעידים שלא זזה ידם מידו ולא נשבע לא הוחזק כפרן משום דעביד אינש דמקרי ואמר דבר שאינו אמת בכה"ג שחייב עצמו בשבועה. ומשמע דאפי' חייב עצמו שבועה באופן שא"י לחזור בו כגון בקנין או בפני ב"ד וכה"ג כיון שחייב את עצמו ולא חייבוהו ב"ד לא הוחזק כפרן. כתב ר"י נ"ג ח"ד בשם הרמ"ה שאף שהי' חייב שבועה בב"ד וקדם ואמר אני אשבע קודם שאמרו לו ב"ד השבע דמקרי ואמר נשבעתי ולא הוחזק כפרן ומביאו ב"י סוף סמ"ב:

(סג) ואמר נשבעתי כו' נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו בנתחייב כבר שבועה דאורייתא אתי שפיר כגון שמתחלה הי' מודה מקצת או הי' עד א' מכחישו ועכשיו אין כאן עד ורוצה לישבע היסת וזה אומר השבע לי ש"ד שנתחייבת בדין וזה אומר נשבעתי נפטר מש"ד וחייב שבועת היסת וגם בשבועה דרבנן י"ל שאינו טוענו ברי שאתה חייב לי ממון כגון בשבועת השותפים או שטוענו בספק ע"פ העד בעבדי' ושטרות וקרקעות וכה"ג. או מיירי כשרוצה לישבע שאינו חייב לו וע' בהגהת מיי' ובמרדכי בשם רשב"ם:

(סד) מהנשבעין ונפטרין כו' נאמן. פי' אפי' אשבועה אחרת א"י לגלגל כמ"ש הטור בר"ס צ"ד שאין מגלגלין אלא במקום שאם הודה הי' חייב ממון גם בסי' צ"ג ס"ט כ"כ עכ"ל סמ"ע. והיינו בשבועת השותפים וכה"ג שהיא באה מכח ספק אבל אם נתחייב שבוע' כבר מכח טענת ברי פשיטא דיכול לגלגל היסת עליו כיון דלפי דבריו חייב לו ממון וגם אם רוצה לגלגל עליו שלא הרויח מעולם באותו זמן שהי' שותפו או שלא גזלו מעולם יכול לגלגל עליו רק שאינו יכול לגלגל עליו לשון זה שנשבע ויש נפקא מינה בין לשונות אלו וכמ"ש לקמן סי' צ"ג סעיף ט' וי' וע"ש:

(סה) נאמן. עיין בטור שחלק (בשם רב האי) וכתב דדוק' בשבוע' דרבנן שאומר נשבעתי נפטר משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשבועה דאורייתא אי אמר נשבעתי צריך לישבע היסת אבל המרדכי ור' ירוחם פסקו דנאמן וא"צ אלא לקבל חרם וכדמסיק מור"ם וד"מ הביאו ע"ש עכ"ל סמ"ע ס"ק פ"ג. ונראה לפי עניות דעתי שטעה בר' ירוחם דר' ירוחם כתב בנתיב ג' סוף חלק ג' וז"ל ויש מי שכתב שמה שאמרנו למעלה שנאמן לומר נשבעתי ר"ל בלא שבועה ומחרים סתם עכ"ל אבל באמת רבי' ירוחם קאי שם אשבועה היסת שהזכיר מקודם דאל"כ הוה ליה להביא היש מי שכתב לעיל מיד אחרי דברי רב האי לומר דפליג על רב האי אלא ה"ק הא דנאמן לומר נשבעתי בהיסת היינו בלא שבועה ומכל מקום מחרים סתם וכן משמע בב"י וד"מ שם שכן דעת ר"י וגם במרדכי לא פסק כן רק מביא דעות חלוקות ומסיק לבסוף דצריך לישבע שנשבע כבר הלכך נקטינן כדברי הטור וכן דעת הרא"ש והר"ן והנ"י ריש מציעא וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והרב המגיד ס"פ ז' מה' טוען:

(סו) אבל צריך לקבל חרם סתם שנשבע. משמע מפשט דברי הר"ב דגם בש"ד שאמר נשבעתי א"צ רק לקבל חרם סתם אבל כבר כתבתי דאין זה עיקר:

(סז) לפני השמש. נראה אם אמר שנשבע לפני השמש או העדים ומת השמש או העדים או הלכו למדינת הים שנאמן דלא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' לעיל סי' ע' סעיף ה' ואפי' לפי מה שהעליתי שם בס"ק י"ד דאינו נאמן היינו דוקא התם כיון שהתנה עמו כן צריך לברר שקיים תנאו משא"כ הכא שאין תנאי אלא שנוהגים לישבע לפני השמש וא"כ הוא אומר שנשבע כן לפניו וכיון שמת השמש או הלך למ"ה נאמן מיהו באמר נשבעתי לפני עדים ומתו או הלכו למ"ה אינו נאמן לפי מה שהעליתי לעיל סי' ע' ס"ק י"ד ודו"ק:

(סח) עד שיביא ראיה לדבריו. מיהו נראה דאם טען מחלת לי השבועה נאמן וע"ל סי' פ"ב סי"א עכ"ל סמ"ע וצ"ע דלא דמי לדלעיל סי' פ"ב סעיף י"א דודאי הלוה יוכל להשביע את המלוה בכך אבל שיהא הלוה נאמן בלא שבועה זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דאם כן כל אדם יטעון מחלת לי השבועה ולא תמצא שום שבועה אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת לי השבועה אלא במגו דנשבעתי וכן הוכחתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ' דאין הלוה נאמן לומר מחלת לי אלא היכא דאית ליה מגו וע"ש וא"כ ה"ה הכא דמסתמא אין אדם מוחל ואם כן כיון שלא יוכל לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר דבשבועת היסת אם טוען מחלת לי נאמן מטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וגם בזה צ"ע ויותר נראה דהסמ"ע לא בא אלא לומר אלא דא"צ ראייה לדבריו אבל מכל מקום צריך לישבע שמחל לו השבועה וגם בזה צ"ע דאפשר דאפי' אם ישבע שמחל לו לא מהני כיון דאינו נאמן לטעון מחלת לי אלא היכא דאית לי' מגו וכמש"ל סי' ע"ה א"כ ה"ה הכא דלית ליה מגו וכי היכי דאי הוה אמר נשבעתי לא היה נאמן אף בשבועה ה"ה מחלת לי וליכא למימר דיהא נאמן במגו שהי' טוען נשבעתי בפני השמש דאי היה טוען נשבעתי בפני השמש נראה דלא הי' נאמן כלל אף בשבועה דה"ל כאלו קבלו את השמש בזה שיהא נאמן כבי תרי כיון שנוהגין לישבע דוקא בפניו ואף את"ל דהיה נאמן בשבועה דאורייתא להכחיש את השמש מ"מ השתא דטוען מחלת לילא אמרי' מגו בכה"ג וכמ"ש לעיל סי' ע"ה סי"ג ס"ק ל"ט בשם התוס' והפוסקים דכל היכא שהי' מוכרח להכחיש העד ולישבע נגדו לא הוי מגו ע"ש ודו"ק וצ"ע:

(סט) אא"כ התרה בו כו'. נ"י ספ"ק דב"מ וכ"כ הרמב"ם והטור והמחבר לק' סי' ע"ט סוף סעיף י"ג וע"ש:

(ע) הוחזק כפרן. בין אמרו לו הב"ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ"כ ר' ירוחם נ"ג סוף ח"ג בשם רמ"ה ור"ל אע"פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כדלעיל סימן עט סי"ג לענין שבועה אין חילוק:

סעיף כח

(עא) ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ"כ הטור ור"ל נשבע עכשיו על השאר וכ"כ הע"ש והסמ"ע והב"ח והשיגו [על] הב"י ע"ש:

(עב) אינו נפסל. ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כדלקמן סי' צ"ב סעיף ה' עיין שם:

סעיף כט

(עג) ונעשה עוד חשוד כו'. כ' בסמ"ע דע"י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא"כ כשאין כאן אלא עד א' ובע"ד כו' וכ"כ בס' אגודת אזוב דף פ"ב ע"ד ועיין מ"ש לעיל סי' ל"ד סעיף כ"ז ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ה:

סעיף לא

(עד) פרעתי כו'. ונשבע כו'. כתב בסמ"ע והיינו כשלא טען מתחלה שיבטל שטרותיו כו'. וכן עיקר ודלא כמ"ש בס' שארית יוסף ע"ש ועמש"ל סי' ע"ה סי' כ"ד ס"ק ע"ט:

(עה) עידי הקנין. כתב בסמ"ע אף דכתב מור"ם בר"ס ע' דיש חולקין הא נקט המחבר או שטר ור"ל לכל מר כדאית ליה עכ"ל וכבר כתבתי לעיל ר"ס ע' ס"ק ד' דהעיקר דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס"ס פ"ח וכן בכמה מקומות:

(עו) או שהוציא השטר כו'. כתב ב"י בסי' ל"ד סוף מחו' ה' ובסי' פ"ב מחו' ז' בשם הר' יודא בן הרא"ש בתשו' אם היתה השבועה כתובה בשטר עצמו ולא הי' כתוב בו שלא יוכל לטעון שפרע והוא אומר שקיים שבועתו ופרע אע"פ שלא היינו יכולים לפסלו מחמת השבועה דשמא פרע מ"מ צריך לפרוע השטר ע"כ:

(עז) ולא טען הנתבע להד"ם. ואע"פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כדלעיל סי' ע"ט ס"י:

סעיף לב

(עח) ואומר שלא נשבע כו'. ואפי' מודי' היורשים שלא נשבע דינא הכי ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ס ס"ט:

סעיף לג

(עט) אין להשביע היכא דאיכא למיחש כו'. כתב הסמ"ע ל' זה משמע דמ"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכתב והיכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו על זה הענין ולא יביאם אח"כ לפסלו ע"כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דהיום או מחר יוודע דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ"ל ובאמת כתב כן בע"ש אבל בתוס' פ' המפקיד סוף דף ל"ד שמשם מקור דין זה איתא להפך שהקשו שם על פירש"י שפי' בהך דינא דלעיל סימן ע"ב סט"ו דאינו נשבע הלוה שמא יוציא המלוה המשכון ויפסלנו לעדות ולשבועה וז"ל וקשה לרבינו תם דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלו' וכי עבדינן תקנתא לרמאי כו' ונרא' לר"ת כפי' ר"ח דנרא' כמו שבוע' לבטל' וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ עכ"ל וכ"כ בעה"ת שער כ"ד כפי' ר"ח ושלא כפי' רש"י ועוד נ"ל דגם רש"י מודה דהיכ' דחושש משום עדים שיפסלנו אח"כ לא עבדינן תקנת' לרמאי ולא קאמר רש"י התם אלא מטעמ' דשמא נתקלקל המשכון אח"כ וכמ"ש התוס' שם בכי תימא כו' ע"ש אבל אם הנתבע אומר האיך אשבע לך והלא תביא עדים ותפסלני פשיט' דאין שומעין לו שהרי אומרים לו אם אתה יודע שהאמת אתך ותשבע על זה היאך אפשר שיעידו עדים נגדך אלא ודאי אתה משקר ולא משכחת להאי דינא שכ' המחבר דאין להשביע היכא דאיכ' למיחש שיתברר הדבר אלא בגווני דאפי' יבואו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר וכדלעיל ס"ס ע"ה או כגון שטוען איני יודע אם הלויתני או כגון שטוען פרעתיך ויש לו עדים שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים וא"כ לא נפסל בכל זה דנהי דחייב לשלם לו מכח השטר או מכח התנאי מ"מ יכול להיות ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה"ג נמצא מ"ש הע"ש והסמ"ע כאן גבי עדים הטעם משום שתהא שבועתו שקר אינו נכון אבל אין להקשות על דבריהם דהא אמרינן לעיל ס"ס ע"ה דאם אמר תבטל כל עדים קודם שתשביעני אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו דוקא כשאינו פורט העדים אם כן כאן מיירי כשפורט העדים ודוק:

סעיף לד

(פ) התוקע כפו לחבירו כו'. לפי שהמחבר והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריהם לפי עניות דעתי לא כוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. הנה לכאור' משמע שדברי המחבר לקוחים ממ"ש הב"י וד"מ ס"ס זה מחו' כ"ט בשם הגהת מיי' פי"א מה' שבועות שפסק מהר"מ על א' שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שחייב לו ואח"כ אמר שפרעו צריך לישבע לו אבל אם נדר ליתן לו מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה ואמר שלא תקע לו כפו פטור בלא שבועה עכ"ל וכן נראה מדברי הר"ב וכן נרשם בסמ"ע על דברי המחבר הגהת מיימוני פי"א מהלכות שבועות אבל קשה לפי דבריהם מאי טעמא של מהר"ם דבפרעו צריך לישבע ובאמת נראה לכאורה שהבינו דהטעם הוא דאינו דומה שבועה דלהבא לשבוע' דלשעבר וכמ"ש הע"ש והסמ"ע ס"ק צ"ו וכ"כ הב"ח סעיף מ"ב להדיא וז"ל כתב בהגהת מיי' פ' י"א מהל' שבועות התוקע כפו לחברו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמור' כמו שבועה שנשבע עכשיו דבשע' שנשבע מוציא שקר מפיו אבל תבעו שנתן לו ת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור כו' עכ"ל אבל באמת הא ליתא וכמו שיתבאר דמהר"מ ס"ל דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ועוד דא"כ תיקש' על המחבר והר"ב דהא הביאו לעיל סעיף ט"ז די"א דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ונרא' דס"ל להמחבר והר"ב שטעם מהר"מ הוא דת"כ לא חמיר כשבוע' ולכך כתבו בפשיטות התוקע כפו לחברו לא נפטר משבוע' והיינו מה שהביא הב"י לעיל סעיף כ"ד שכתבו הגהת מיי' פי"ו מה' אישות והמרדכי ריש פ' שבועת הדיינים בשם מהר"מ על ראובן ושמעון שעשו עיסקא ואמר ראובן לשמעון תן לי ת"כ שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באו לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי ת"כ שהוא כמו שבועה ולא אשבע עוד הדין עם ראובן עכ"ל וכ' שם בב"י שמדברי תשובות הרשב"א מבואר דבהך דהמרדכי אפי' נשבע מתחלה כדין שבועה חוזר ומשביעו לסוף מטעם דאינו דומה שבועה דלהבא לשעבר אלמא דלהמרדכי הטעם משום דת"כ לא חמיר כשבועה ונמצא דברי המחבר כאן לקוחי' מהגהת מיי' פי"ו מה' אישות ומרדכי ר"פ שבועת הדיינים בשם מהר"מ ודלא כמו שנרשם בסמ"ע הגהת מיי' פי"א מה' שבועות:

אבל קשה הא כופין לקיים ת"כ כמו שכופין על השבוע' ואין אסמכת' בת"כ כמו בשבוע' ובכל דוכתי חשיב ת"כ כמו שבועה ולמה לא יהא בכאן ת"כ כמו שבועה אבל המעיין בהגהת מיי' שם פי"ו מה' אישות יראה דלא כתב אלא דת"כ לא הוי כמו שבועה דנקיטת חפץ וכן במרדכי ר"פ שבועת הדיינים שם כחב וז"ל נשאל לרבינו מאיר ראובן ושמעון שעשו עיסקא זה עם זה ואמר ראובן לשמעון תן לי ת"כ שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באו לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי לך ת"כ והשיב נ"ל דצריך לישבע עוד שבועת השותפין דאע"ג דת"כ הרי זו שבועה מ"מ בעינן שבועה בנקיטת חפץ כדאי' פ' שבועת הדיינים האי דיינא דאשבע באלקי ישראל ולא התפיסו חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר והא לא נקיט חפצא בידיה כו' ואין לו' כיון דשבועת השותפים משום דמורי היתרא וכאן תקע כפו לא מורה היתר הא ליתא דאין לך אלא מה שהאמינו חז"ל ולא האמינוהו אלא בשבוע' בנק"ח ושלום מאיר ב"ר ברוך עכ"ל הרי מוכח להדיא דס"ל למהר"מ דדוקא משום דבעי נקיטת חפץ לכך לא נפטר בת"כ דהא לא נקיט חפצא בידיה ומוכח ג"כ להדי' מדברי מהר"מ דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר. וא"כ נראה ברור דגם מ"ש הב"י וד"מ ס"ס זה בשם הגהת מיימו' פי"א מה' שבועות שפסק מהר"מ דהתוקע כפו לפרוע לחברו לא נפטר משבועה הוא ג"כ מהאי טעמא דמהר"מ לטעמי' אזיל דס"ל כדעת ר"י וסייעתו דבשבועת היסת צריכה נקיטת חפץ וכמו שהבאתי בשם מהר"מ לעיל סעיף י"ג ע"ש הלכך כיון שחייב לו לישבע עכשיו בנק"ח שפרעו לא נפטר בת"כ שנתן שאין שם נק"ח וכן מוכח להדיא בהגהת מיי' גופיה שם בפי"א מה' שבועות שכ' שם וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחברו לפורעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אף ע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר שבלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כ"א בת"כ עכ"ל הרי להדיא דדוקא משום דבעי נקיטת חפץ לא נפטר בת"כ ואין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ואין ספק דהב"ח לא עיין בהגהות מיימו' עצמו רק בב"י ואי עיין לא עיין שפיר וכן הוא ג"כ להדיא בתשובת מהר"מ גופיה דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהי' חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דצריך ראובן לישבע שאני התם דאפי' בלא ת"כ הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבועת הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' בין שבועת הדיינים הילכך בתקיעות כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גביה ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר ב"ר ברוך זלה"ה עכ"ל הרי דלהדיא דאלו לא הוי צריך בהיסת נק"ח הי' נפטר בת"כ שנתן כבר וא"כ לדידן דקי"ל דאין צריך נקיטת חפץ נפטר ודלא כנראה מהמחבר והרב ושאר אחרונים דהתוקע כפו לא נפטר משבועה ומשמע דאף משבועת היסת לא נפטר והא ליתא אלא דוקא משבועת נק"ח לא נפטר אבל מהיסת נפטר. ואע"ג דלטעם הרשב"א דאינו דומה שבועה דלהבא לשעבר גם מהיסת לא נפטר מ"מ הא מהר"מ והרא"ש פליגי עליה בהא והביאו המחבר והרב עצמם סברתם לעיל סעיף ט"ז ובפרט דקי"ל בשבועות קולא לנתבע וכמ"ש לעיל סעיף ג' וא"כ אין לחייב את זה שבועת היסת כיון שכבר נתן ת"כ) עיין בס' אגודת אזוב דפ"ג ע"א:

(פא) מתנה והוא כופר פטור מן השבועה כתב בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז"ל וצ"ל דמיירי שפטור משבועת היסת דמזה מיירי שם במקור דין זה וזיל בתר טעמו דלא עדיף הת"כ משבועת היסת דקי"ל דאף דנשבע היסת חייב לישבע ש"ד כמ"ש לעיל בסי"ד וכן מוכח בסי"ו וקצת מן הטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף בנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמור' ודוק עכ"ל ואין דבריו נכוני' דאף דיתחייב עתה ש"ד מ"מ פשיטא דאין לחייב ש"ד אם לא במקום שהי' חייב ממון משא"כ הכא שתובעו שנתן לו ת"כ ליתן ממון ובלא שבועתו אינו חייב לו והשבועה אינה כמו שעבוד או קנין להתחייב רק שיתחייב מצד שבועה ואין שייך להשביעו על זה מה לי שבועת היסת או ש"ד (ואל יטעוך ל' האגודה פ"ק דמציעא שכ' בשם מהר"מ לא נתקנה שבועת היסת על זה דאף שבועת היסת קאמר דלא נתקנה ע"ז) וכן הוא להדיא בתשובת מהר"מ ד"פ סי' תתקצ"ו ז"ל ונ"ל אע"פ שיש עד אחד שמעיד כדברי לוי היתה הת"כ אחרי שראובן מכחיש העד ואומר כו"כ תקעתי כפי נאמן וא"צ לישבע להכחיש העד שהרי הת"כ היא השבועה ואין שבועה אחר שבועה ואע"פ שיש בידי תשו' רבי יוסף ב"ר מנחם שהעיד על רבי יוסף ב"ר יצחק שהי' מוציא ממון ע"י ת"כ ה"מ כשיש עדים או שמודה שתקע כף ואינו חפץ לקיים אבל אם טוען קיימתי ושכנגדו טוען לא קיימתי נאמן בלא שבועה אחרת ואפי' אם יש לו לכשנגדו עד א' כדפי' ואע"פ שאני אומר ראובן שהי' חייב מעות לשמעון כו' אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא ה"ל גבי' ולא מידי השתא נמי לא משבעינן ליה תו לומר השבע שקיימת תקיעת כפך ואע"פ דאמר מר כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד א' מחייבו שבוע' ואלו אמרו לו שנים תקעת כפך לקיים המכירה היינו כופין אותו לקיים א"כ עד א' נמי יתחייב אותו שבועה הא ליתא דכללא דכ"מ לא שייך אלא במילתא דממון שלא נשבע כבר אבל הכא שנשבע כבר אין שבועה על שבועה ותדע דאלו אמר לו עד אחד נשבעת בנק"ח לקיים המכירה והוא אומר לא נשבעתי מי משבעינן ליה תו אע"ג דשנים היו מחייבים אותו אלו הי' שנים אומרים כן ותשובת הגאון היא מועתקת לכם ומוכחה בדברים דדוקא בעדים ושלו' מאיר בר ברוך זללה"ה עכ"ל ואין ספק דאשתמיטתי' להסמ"ע תשובת מהר"מ זו. וע"ל סי' פ"א סכ"ח בהג"ה ומ"ש שם:

סעיף לה

(פב) על תביעת טובת הנאה דטובת הנאה אינה ממון אפי' הוה ממון לא נתקנה שבועת היסת ע"ז מהר"ם במרדכי שם וע"ל סי' ש"ן והארכתי בזה אי טובת הנאה ממון:

סעיף לו

(פג) ונשבע לאחד מהם כו'. כתב עוד שם דשותפים שחייבים שבוע' ישבע א' וחבירו יענה אמן וכ' הסמ"ע ס"ק ק' דהיינו דוקא בארור או בנדר אבל אם נשבע בשם שאינו ח"ל ודאי ל"מ עניית אמן ע"כ מיהו נראה דכשיאמר אף אני כמוהו מהני: