שולחן ערוך חושן משפט פז י
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פז · י · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
י"א מי שחייב שבועה דרבנן אם קדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה:
מפרשים
(כה) י"א מי שחייב שבועה דרבנן כו' פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה אלא שחייב שבועה מדרבנן כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כדלעיל סי' פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת ועד א' מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבוע' וכן משמע להדיא בר"ן פרק הכותב ע"ש וכ"כ בס' גי' תרומה דף מ"ט ע"א ופשוט הוא (וע"ל סי' ק"ח ססי"ד) וכ' עוד שם בס' ג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ואחר שהפך תפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט. ובפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ט כתב וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע הוא חשוד ושכנגדו תפס מאחר דליכא דין הפוך שבועה בלא דעת הנחשד היה נ"ל שאין תפיסתו מועלת כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממון החשודים ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נרא' ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד:
(כו) אם קדם ותפס אפילו תפס בעדים וק"ל:
(כז) לא מפקינן מיניה וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן בפ' הכותב ובעה"ת ריש שער כ"א וכ"פ המחבר בא"ע סי' צ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג:
(כג) דרבנן: פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כמ"ש בסימן פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת וע"א מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבועה וכן משמע להדיא בהר"ן וכ"כ בס' ג"ת ופשוט הוא וע"ל סימן ק"ח ססי"ד (והט"ז פי' לא מפקינן מיניה היינו להוציא ממנו הממון עד שישבע שבועת המשנה כמ"ש בשאר נוטלין אבל עכ"פ יכול לתובעו שישבע היסת שאין בידו משלו כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ"ש בס"ט ולעיל סימן פ"ב ס"ז ע"ש עכ"ל) וכתב עוד בג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ותפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט ובפסקי מהר"ם רקנטי כתב דמחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע חשוד ושכנגדו תפס היה נ"ל שאין תפיסתו כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממונו ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נראה ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד עכ"ל הש"ך.
(כד) ותפס: אפי' בעדים וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן ובעה"ת וכ"פ המחבר באבן העזר סי' נ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סימן קי"ב. שם.
(יג) אם קדם ותפס כ"כ הרי"ף בהא דאמרינן בפ' הכותב אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד דנ"מ לענין קדמה ותפס' דשבועת המשנ' אם לא רצתה לישבע לא מפקינן ובשבוע' דאורייתא נחתינן לנכסי'. וראיתי בס' פני יהושע שהקש' דא"כ כל הטורח הזה לפרוע לה כתובת' באפי סהדי תיפוק לי' כיון דכבר תפס' מטלטלין הרי יכול לתובע' עפ"י העד שתחזור את המטלטלין או הפרעון הראשון דתו אינו שבועת הנוטלין אלא נשבעין ולא משלמין וע"ש שהניח בצ"ע. ונעל"ד נראה דכיון דאינו תופס את המטלטלין אלא למשכון עדיין אין הכתוב' כפרוע וה"ל עדיין שעבוד קרקעות ואין נשבעין ואע"ג דהבעל תובע מן האשה את המטלטלין שתחזור ויש לו ע"א לזה שכפר פרע את הכתוב' וא"כ היא צריכ' להחזיר את המטלטלין אינו נאמן בכך להשביע ש"ד כיון דההיא אומרת שהכתוב' עדיין לא נפרעת ובא להעיד על כפירת שעבוד קרקעות דכי היכא דשטר הוי שעבוד קרקעות אע"ג דאית בי' נמי שעבוד מטלטלין אפ"ה הוי עיקרו קרקע ה"ה בתופס למשכון מטלטלין השטר בתוקפו והוי עיקרו קרקע ואין ע"א קם לקרקע ואין ה"נ אם רוצ' מסלק לה בפרעון בגוף המטלטלין ונתבטל השטר דמה לי אם נותן מטלטלין אלו לפרעון או מטלטלין אחרים אבל כ"ז שאינו מסלק' ואינו אלא למשכון הוי עדיין שעבוד קרקעות ונהי דנשבע ונוטל תו לא הוי דהוא תובע' להחזיר את המטלטלין אבל מידי שעבוד קרקעות לא נפקא כיון דמעיד על הכתוב' שהיא שעבוד קרקעות שנפרע' ודו"ק) (וראי' ברורה לזה מהא דאמר ר"י בפ' שבועת העדות הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דהוי כפירת שע"ק ובפ' הזהב אמרינן בת"י דחייב רחמנא כגון שיחד כלי להלואתו ע"ש דלא חייבי' רחמנא קרבן אלא דוקא דומיא דפקדון שיהיו בעין ע"ש וא"כ מוכח דאפי' ייחד כלי דהוי כמו משכון אפ"ה הוי שעבוד קרקעות ודו"ק. ואין להקשות מהא דאמרינן בפ' שבועת העדות דף ל"ב הכל מודים בע"א במיתה שהוא חייב ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומסיק דתפס מטלטלין ע"ש ומשמע דכל דתפסה מטלטלין תו לא הוי שע"ק. דיש לומר דקושיי' הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב דליכא למימר דמיירי דלית לי' קרקע וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא במודה מקצת דנשבע למ"ד שעבוד' דאורייתא ותי' דלית לי' קרקע דא"כ מאי גביא כיון דמטלטלין לא משתעבדא לכתוב' ומשני דתפסה מטלטלין ומצינו למימר בלית לי' קרקע ותו לא הוי שע"ק. ולפי"ז צ"ל דהרי"ף ותו' דמפרשי לענין קדמ' ותפסה דאפי' תפס מטלטלין למשכון נמי לא מפקינן היכא דאינו רוצה לישבע דאלו לדעת הרמב"ן דלא מהני תפיסה היכא דאינו רוצה לישבע אלא דוקא תפס מעות ודאי קשה למה לי' לפרוע הא כבר נתבטל הכתוב' בפרעון שתחת ידה וכן נראה מסתימת דברי הרי"ף בפ' הכותב ודברי תוס' שם דלא מיירי מתפס מעות וגם בעיקר דברי הרמב"ן לא ירדתי לסוף דעתו הרמה דמה חילוק בכתוב' בין תפס מעות לתפס מטלטלין דבשלמא בע"ח דדיני' לזוזי א"כ כשתופס מעות עביד דינא לנפשי' ונפרע בע"כ של לוה אבל תופס מטלטלין דצריך שומא ומאן שם לי' ל"מ תפיסתו אבל בכתוב' דמטלטלין לא משעבדי כלל אלא דכי תפס' מטלטלין מחיים מהני לה לשעבוד ואם תפס' מעות מחיים נמי אינה יכול' לעכב המעות בפרעון כתוב' דכתוב' אינו דין למפרע בזוזי אפי' אית לי' זוזי ויכול למיפרעי' בזבורית בקרקע וא"כ המעות נמי אינן אלא למשכון ושעבוד ומעתה תו אין לחלק בין תפס מעות לתפס מטלטלין וצ"ע. אבל נראה דהרי"ף ותוספת סברי דמהני נמי תפיסה למשכון וא"כ לא נפקע משע"ק וכמ"ש והרמב"ן דמפרש לה בתופס מעות יפרש הא דאמרו אי פקח הוא בדרכים אחרים שפי' בתוספת שם ועמ"ש בסימן צ"ה סקי"ד: